LÝ LUẬN VỀ ĐẦU TƯ THEO HÌNH THỨC HỢP ĐỒNG BT (XÂY DỰNG CHUYỂN GIAO)

1
1

CHƯƠNG 1: LÝ LUẬN CHUNG VỀ ĐẦU TƯ THEO HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG
– CHUYỂN GIAO (BT)
I. Khái quát chung về đầu tư theo mô hình đối tác công tư (PPP) trong phát
triển cơ sở hạ tầng công cộng
1. Sự tham gia của tư nhân vào các dự án công và cái “bắt tay” công – tư trong
xây dựng cơ sở hạ tầng công cộng
Đặt trong bối cảnh thị trường ngày một mở rộng, nền kinh tế ngày một phát triển
song hành cùng bước tiến vượt bậc trên nhiều lĩnh vực của đời sống, nhu cầu của
người dân lại ngày một cao, trong đó không thể không kể đến nhu cầu phát triển hệ
thống cơ sở hạ tầng công cộng (public infrastructure). Cơ sở hạ tầng ở đây là những
tiện ích, dịch vụ, phương tiện, trang thiết bị,… cần thiết cho sản xuất và sinh hoạt
trong xã hội.1 Theo từ điển Oxford (OED), hạ tầng (infrastructure) là hệ thống cấu trúc
và phương tiện về mặt vật chất và tổ chức (như các toà nhà, điện đèn, trường, trạm,…)
cơ bản và cần thiết cho sự vận hành một xã hội. Các đặc điểm cơ bản của hạ tầng bao
gồm: Tính bất động (Phải được đặt cố định trong một khoảng không gian, có vị trí, địa
điểm cố định, không di chuyển được); Tính lâu bền (Mất một khoảng thời gian nhất
định để tạo nên, không dễ dàng bị huỷ hoại, duy trì, sử dụng trong một thời gian dài);
Mang giá trị lớn (Được hình thành, vận hành và duy trì từ nhiều nguyên vật liệu và từ
sức lao động); Mang lợi ích công cộng, đem lại giá trị cho cộng đồng 2
Cơ sở hạ tầng công cộng cũng là một loại hàng hóa công, là hàng hóa mang hai
tính chất: Không cạnh tranh và không loại trừ, nghĩa là việc thụ hưởng lợi ích của cá
nhân này không ngăn cản người khác cùng đồng thời hưởng thụ lợi ích đó, dẫn đến
tình trạng “người hưởng thụ miễn phí” (free rider) - là những người thụ hưởng hàng
hóa nhưng không gánh chịu hoặc gánh chịu mức chi phí thấp hơn so với lợi ích mà họ
được hưởng.3
Hạ tầng công cộng ở đây không có nghĩa là hạ tầng do nhà nước đầu tư, xây dựng
mà là hạ tầng vừa để vận hành hoạt động kinh tế xã hội vừa hướng tới phát triển, hỗ
trợ nền kinh tế quốc gia, thúc đẩy trao đổi và giao lưu dân sự. Hạ tầng công cộng bao

gồm nhiều loại nhưng cơ bản có thể chia thành hạ tầng xã hội và hạ tầng kinh tế.
Trong đó hạ tầng kinh tế là hạ tầng góp phần thực hiện các hoạt động kinh tế thường
nhật ví dụ như cơ sở hạ tầng giao thông hay mạng lưới tiện ích xã hội (điện, nước, hệ
thống xử lý nước thải, …). Còn hạ tầng xã hội như trường học, thư viện, nhà tù,… là
1 Martini, C.A. and Lee, D.Q. (1996). Khó khăn trong cấp vốn xây dựng cơ sở hạ tầng, báo Journal of
Applied Science and Investment: 24-27
2 Arnold Picot and Massimo Florio, Kinh tế trong Cung ứng Cơ sở hạ tầng: Vị thế thay đổi của Nhà
nước, 2015, tr. 27.
3 Stiglitz, Joseph E. (2000),Kinh tế công, Third Edition, W. W. Norton & Company.


2
2

hệ thống cơ sở vật chất cần thiết cho kết cấu xã hội. Kết cấu hay cấu trúc xã hội được
hiểu là mối liên hệ tương đối bền vững giữa các thành phần trong một xã hội. Trong
kết cấu xã hội, thành tố cơ bản chính là vị trí hay địa vị của mỗi người. Người ta không
có bác sĩ khi không có bệnh nhân, không có giáo viên khi không có học trò. Đó chính
là vị trí của mỗi người khi thực hiện những công việc khác nhau, tạo ra sợi dây liên
kết, phụ thuộc lẫn nhau giữa các nhóm người trong xã hội. Hạ tầng xã hội là một hệ
thống có thể bao gồm cơ sở vật chất, dịch vụ, không gian, chương trình, dự án, những
mạng lưới tạo điều kiện duy trì và phát triển các mối quan hệ trong xã hội đồng thời
cũng nhằm nâng cao chất lượng cuộc sống.
Nhà nước có thể sử dụng các dịch vụ do cá nhân, tổ chức cung ứng, hay trực tiếp
cung ứng, hoặc tổ chức việc cung ứng dịch vụ công thông qua các tổ chức của Nhà
nước, cá nhân ngoài Nhà nước. Thực hiện những điều đó, Nhà nước có thể bằng việc
ra những quyết định hành chính đơn phương giao cho những tổ chức nhà nước thực
hiện, hay ký kết hợp đồng với cá nhân, tổ chức, tùy từng trường hợp cụ thể. Trong Nhà
nước phong kiến Việt Nam cũng đã xuất hiện những trường hợp, hay tình huống Nhà
nước (nhà vua), hay công xã cho cá nhân thầu đất công điền để sản xuất, mà người

trúng thầu phải tuân theo những yêu cầu, điều kiện do nhà cầm quyền, hay công xã đặt
ra, mà bên khác trong hợp đồng phải thực hiện, hay khi Nhà nước “ký kết những hợp
đồng” để cá nhân, tổ chức cung ứng các dịch vụ cho Nhà nước (vận chuyển quân
lương, cung cấp lương thảo cho binh sỹ, hay đấu thầu các bến, bãi vì mục đích công
cộng…). Như vậy, mầm mốm của hợp đồng hành chính đã xuất hiện từ thời kì Phong
kiến.
Trước tình hình ngân khố quốc gia còn nhiều hạn chế, trong khi tốc độ phát triển
của quốc gia ngày một nhanh khiến nhu cầu phát triển cơ sở hạ tầng không thể đáp
ứng kịp thời, sáng kiến giải quyết tình trạng này: mô hình đầu tư phát triển cơ sở hạ
tầng có sự tham gia của cả khu vực nhà nước và khối tư nhân (Private Participation in
Infrastructure – PPI) đã xuất hiện. Nguyên nhân cho sự xuất hiện của khu vực tư nhân
trong đầu tư xây dựng cơ sở, kết cấu hạ tầng công cộng vốn thuộc về thẩm quyền và
trách nhiệm của Nhà nước bởi hai nguyên nhân chính: Thứ nhất, đó là câu chuyện
thiếu vốn, thiếu tiềm lực tài chính của các dự án cơ sở hạ tầng công cộng. Những dự
án công cộng thường hướng tới đối tượng sử dụng lớn, chất lượng tốt, thời gian sử
dụng lâu dài và hiển nhiên điều đó đồng nghĩa với việc chi phí đầu tư xây dựng cho
những công trình như vậy là một con số rất lớn. Đặt trong hoàn cảnh kinh tế biến
động, nền tài chính quốc gia cũng bị ảnh hưởng bởi thâm hụt ngân sách theo chu kỳ,
đáp ứng nhu cầu của xã hội trong phát triển cơ sở hạ tầng nhằm đảm bảo sự vận hành
ổn định của xã hội là một việc không hề dễ dàng. Thứ hai, khu vực tư nhân mang đặc


3
3

điểm chủ động, linh hoạt, dễ dàng huy động vốn, sáng tạo, năng động, minh bạch
trong quản lý, đặc biệt là quản lý tài chính. Những đặc điểm ấy đã khiến khu vực tư
nhân trở thành đối tác tiềm năng của khu vực công trong những dự án lớn trong cộng
đồng.
Quá trình chuyển giao dịch vụ công cho tư nhân đảm nhiệm ngày càng được mở

rộng cả về quy mô, phạm vi và tính chất. Nhà nước hạn chế kiểm soát đối với những
lĩnh vực khối tư nhân đã phát huy khả năng, hoàn thành tốt mà chỉ điều tiết, bảo hộ.
Nhà nước vẫn sẽ trực tiếp thực hiện công việc trong lĩnh vực tư nhân không thể, hay
không muốn tham gia vì khó tìm kiếm lợi nhuận – những công việc cần thiết phải hoàn
thành vì lợi ích công cộng, lợi ích chung của cả xã hội.
Như vậy, sự xuất hiện, phát triển của dịch vụ công với sự tham gia của khối tư
nhân như là tiền đề cho sự xuất hiện các hợp đồng hành chính. Xã hội càng phát triển,
nhu cầu về dịch vụ công ngày càng tăng, quy mô, phạm vi quản lý xã hội của Nhà
nước ngày càng phức tạp, càng lớn, chi phí của Nhà nước cho việc cung ứng các dịch
vụ công cũng càng lớn. Nhà nước dần thay đổi phương thức cung ứng dịch vụ công
của mình, dần rút lui từ vị thế toàn quyền điều hành, vận hành các dự án xây dựng
công trình kết cấu hạ tầng sang vai trò hỗ trợ phía sau cho khu vực tư nhân. Điều này
diễn ra như một quy luật tất yếu của lịch sử phát triển của Nhà nước bằng cách chuyển
dần những dịch vụ công vốn do Nhà nước đảm nhiệm cho khu vực khác thực hiện
bằng phương thức ký kết các hợp đồng với cá nhân, tổ chức trong xã hội, đặc biệt là
các doanh nghiệp tư nhân.
Chính bối cảnh đó đã thúc đẩy các mô hình phối hợp đầu tư xây dựng công trình
kết cấu hạ tầng giữa khu vực Nhà nước và tư nhân, một trong số đó là mô hình đầu tư
theo hình thức Đối tác công – tư (Public-Private Partnerships – PPP). Như vậy, mô
hình PPP xuất phát khi ngân sách nhà nước không thể đáp ứng kịp nhu cầu phát triển
cơ sở hạ tầng của xã hội, đòi hòi cần một nguồn cung cấp vốn lớn và linh động hơn.
Đây chính là thời điểm khu vực tư nhân trực tiếp tham gia “bắt tay” cùng khối nhà
nước xây dựng, vận hành và phát triển các công trình hạ tầng cơ sở cần thiết đối với xã
hội. Cái bắt tay này thực tiễn đã mang lại nhiều lợi ích đến người dân nhiều quốc gia
trên thế giới và ngày càng được cải tiến và áp dụng nhằm tối đa hoá lợi ích cộng đồng.
2. Lịch sử phát triển mô hình đối tác công tư (PPP)
Lội ngược dòng thời gian, có lẽ trong chúng ta ít ai có thể đoán được rằng con
đường hợp tác giữa nhà nước và tư nhân đã hình thành từ thời Đế chế La Mã ở châu
Âu cách đây đã hai nghìn năm. Ngân sách Đế chế La Mã được sử dụng phần lớn để
đầu tư vào quân đội nhưng khoản chi phí cho cơ sở hạ tầng cũng không phải là nhỏ.

Đế chế La Mã đã xây dựng hệ thống truyền thông, liên lạc và giao thông vận tải với


4
4

quy mô lớn và phức tạp nhất thời đại bấy giờ. Mạng lưới đường lát đỉnh điểm lên tới
80 000 km, hệ thống đường chưa lát thậm chí lên tới 320 000 km chạm đến cả điểm
cực của đế chế này. Đế quốc La Mã phát triển và mở rộng thần tốc đã kéo theo sự xuất
hiện như nấm sau mưa hệ thống đường sá. Quản lý những công trình công công này
theo từng địa hạt là những quan chấp chính (consul). Ban đầu những công trình này
được xây dựng, vận hành và duy trì chủ yếu bằng thuế dân. Tuy nhiên sau đó đã có
những quan chấp chính như Julius Caesar tự bỏ tiền cá nhân để hỗ trợ việc vận hành
và duy trì công trình mình cai quản thì từ đó người giàu trong xã hội cũng tự động
quyên góp tiền xây các công trình như đường sá, cầu,… Đó là những tín hiệu tích cực
đầu tiên khi tư nhân bắt đầu đóng góp sức lực và của cải vào các công trình hạ tầng
công cộng. Thời kỳ này đã xuất hiện mô hình cải tiến hơn là khi Augustus – người
nắm giữ quyền lực tối cao trong hệ thống mạng lưới đường bộ của Đế chế La Mã đã
phân công các Senators chịu trách nhiệm kí kết, làm việc cùng nhà thầu và các quan
chấp chính địa phương đồng thời quản lý, giám sát việc xây dựng và vận hành công
trình. Các phương tiện tham gia giao thông trên đường hoàn toàn miễn phí, tuy nhiên
những phương tiện chuyên chở hàng hoá khi đi qua cầu hay vào thành sẽ phải nộp toll
– phí đường bộ. Cuối cùng, hệ thống liên lạc, truyền thông dựa trên mạng lưới đường
sá và cảng biển được Augustus thành lập với tên gọi “The Cursus publicus”. Ý tưởng
mới này sử dụng hệ thống các điểm trung chuyển (stations) và hệ thống người đưa tin
chuyên nghiệp (messengers) cung cấp dịch vụ liên lạc khắp nơi trên đế chế La Mã thay
thế hệ thống sử dụng người đưa tin, người hầu, nộ lệ để chuyển thư cho lớp người giàu
có trong xã hội. Hợp đồng hợp tác công – tư “manceps” lần đầu xuất hiện khi một bên
trong hợp đồng này, đối tác tư nhân, chịu trách nhiệm quản lý các bưu trạm, xây dựng,
bảo trì các tuyến đường cao tốc, thi công xây dựng các công trình cảng, bến cảng nội

địa tại La Mã.4
Tuy nhiên, mô hình này biến mất cùng với sự sụp đổ của Đế quốc La Mã và chỉ
xuất hiện trở lại thời Trung Cổ trong các công trình xây dựng các thị trấn và chiếm
đóng các vùng đất mới ở khu vực Tây Nam nước Pháp trong thế kỷ 12 và 13. Mô hình
nhượng quyền được áp dụng độc quyền trong các hoạt động cộng đồng (xưởng, nhà
máy, nhà xuất bản, xưởng bánh, cầu đường ...) cũng như mức phí liên quan được áp
dụng hiệu quả hoà theo phong tục thời Trung cổ bấy giờ. Đối với các loại phí, thường
là trên cầu hay đường quốc lộ, người thụ hưởng phải bỏ một phần thu nhập của mình
để hỗ trợ chi phí xây dựng những công trình đó. Từ 579 năm về trước, năm 1438, một
quý tộc Pháp tên Luis de Bernam cũng đã được chính phủ Pháp trao dự án nhượng
4 Xavier Bezançon, 2000 years of History of Public-Private Partnerships, Presse des Ponts et
Chaussées. 2004 (in French)


5
5

quyền thu phí vận chuyển hàng hoá qua sông Rhine. 5 Đây là mô hình dự nhượng
quyền (concession) chính thức đầu tiên ở Pháp. Trong thế kỷ 16 và 17, vua chúa châu
Âu và đặc biệt là Pháp đã bắt đầu nhiều công trình nhượng quyền công cộng rộng rãi
như xây dựng kênh, lát đường, thu gom chất thải, chiếu sáng công cộng, chuyển phát
thư và giao thông công cộng. Dự án đối tác công tư cũng được ký kết khi chính phủ
Anh hợp tác cùng tư nhân xây dựng đường cao tốc thu phí.6
Thế kỷ 18, Adam Smith trong tác phẩm “Của cải của các dân tộc” đã lập luận
rằng chuyển nhượng quyền sở hữu đất của vua chúa sang khu vực tư nhân có thể làm
giảm nợ công và vốn đầu tư sẽ được sử dụng hiệu quả hơn. Quá trình công nghiệp hóa
ở Châu Âu của thế kỷ 19 mang lại cảnh quan đô thị hóa nhanh chóng và mở rộng các
mạng lưới giao thông công cộng (đường sắt, tuyến xe điện, đô thị), cấp thoát nước và
năng lượng. Sự mở rộng này có công rất lớn lại là các doanh nghiệp tư nhân đã đánh
dấu thời kỳ hoàng kim của mô hình nhượng quyền ở châu Âu. Đường sắt được khai

sinh dưới mô hình nhượng quyền được triển khai khắp châu Âu. Ở miền Bắc và miền
Nam, những ý tưởng tự do nảy sinh từ cách mạng Pháp và đặc biệt là nguyên tắc tự do
hóa doanh nghiệp đã đóng vai trò quan trọng trong việc lựa chọn có hệ thống các công
trình nhượng quyền.
Nhịp phát triển và công nghiệp hóa toàn cầu đã tạo một bước tiến mới hướng tới
tự do hóa và tư nhân hoá trong xây dựng cơ sở hạ tầng từ những năm 1980 và gia tăng
đáng kể vào những năm 1990. Năm 1992, John Major đã dẫn đầu chính phủ, tại Anh
đã giới thiệu Sáng kiến Tài chính Tư nhân (PFI), là chương trình có hệ thống đầu tiên
nhằm khuyến khích sự hợp tác công tư. Vương quốc Anh có một trong những chương
trình hợp tác công tư nhân tiên tiến nhất. Quan hệ đối tác giữa nhà nước và tư nhân đã
đóng góp khoảng 24% các khoản đầu tư công. Thập kỷ đầu tiên của những năm 2000
đã chứng kiến một số chương trình PPP nhất định được hợp nhất, một số khác bị đình
chỉ và thị trường mới, đặc biệt là ở châu Á ngày càng rộng mở. Một số nước đang phát
triển đã tham gia vào phong trào này, tiên phong cải tiến các hình thức hợp tác công –
tư (Public Private Partnership – PPP). Dẫn đầu thị trường trong số các nền kinh tế mới
nổi là Chile, Brazil, Trung Quốc, Hungary và gần đây, Ấn Độ đã đi xa hơn trong việc
đưa khu vực tư nhân tham gia các dự án xây dựng và bảo trì cơ sở hạ tầng hơn các
quốc gia khác.
Hiện nay PPP đã trở thành mô hình được nhiều nước trên thế giới ưa chuộng trong
xây dựng cơ sở hạ tầng công cộng. Theo báo cáo mới nhất từ World Bank về Cập nhật
5 Olatunji, Samuel & Olawumi, Timothy & Ogunsemi, Deji, Demystifying Issues Regarding Public
Private Partnerships (PPP), Journal of Economics and Sustainable Development. 7. 21-33, 2016.
6 Grimsey, Darrin/ Lewis, Mervyn, Public Private Partnerships: the worldwide revolution in
infrastructure provision and project finance, Cheltenham: Elgar, 2007b.


6
6

PPI toàn cầu nửa đầu năm 2017, đầu tư tư nhân vào cơ sở hạ tầng đạt tổng 36,7 triệu

USD với 132 dự án, tăng 24% so với cùng kỳ năm 2016. 5 quốc gia có lượng đầu tư tư
nhân vào cơ sở hạ tầng ở các quốc gia mới nổi và đang phát triển cao nhất đầu năm
2017 là Indonesia với 6 dự án, Brazil 21, Pakistan 3, Trung Jordan 2 dự án. Những
quốc gia này chiếm tổng 2/3 đầu tư từ tư nhân toàn cầu.Khi phân loại theo các dự án,
những dự án năng lượng đang là khu vực tập trung nhận được đầu tư từ khối tư nhân,
chiếm đến 75% đầu tư toàn cầu. Tỉ lệ cổ phiếu nhìn chung tăng dần đều tính từ năm
2015. Giao thông vận tải chiếm 24% tổng đầu tư tư nhân vào cơ sở hạ tầng toàn cầu
nửa đầu năm 2017 còn xử lý nước thải chỉ chiếm 3%.
2. Khái niệm, đặc điểm và bản chất của đầu tư theo mô hình đối tác công tư
a, Khái niệm mô hình đối tác công tư (PPP)
Public- Private Partnerships (Đối tác công – tư) là thuật ngữ xuất phát từ nước Mỹ,
ban đầu mang ý nghĩa quỹ liên kết giữa nhà nước và tư nhân nhằm tài trợ cho các
chương trình giáo dục từ thế kỷ 18, sau đó là các tiện ích xã hội, nâng cấp hạ tầng đô
thị trong những năm 60. Ở Mỹ, một số công trình được liên bang hỗ trợ tài chính một
phần như The Priest Rapids Dam và Wanapum trên sông Columbia bang Washington.
Tuy nhiên đây chưa phải là mô hình đầu tư theo hình thức đối tác công tư hiện nay do
hai bên không hợp tác trên cơ sở hợp đồng. Trên quy mô đầu tư quốc tế, liên kết giữa
các chính phủ, các cơ quan hỗ trợ và tổ chức kinh tế tư nhân hướng tới các mục tiêu
toàn cầu như chung tay xoá bỏ ôn dịch AIDS, bảo vệ môi trường hay thúc đẩy phát
triển kinh tế- xã hội nói chung. Hợp tác liên kết giữa nhà nước và tư nhân như vậy
được coi là những mô hình PPP dựa trên chính sách (policy-based PPP).
Có nhiều cách định nghĩa PPP:
Theo định nghĩa của Liên minh Châu Âu (EU), PPP là sự hợp tác giữa khu vực
nhà nước và tư nhân trong đó với mục tiêu đáp ứng nhu cầu cơ sở hạ tầng của quốc
gia.
Theo định nghĩa của Ngân hàng Phát triển Châu Á (ADB), đầu tư dưới hình thức
công –tư bao gồm một loạt các mối quan hệ có thể có giữa khu vực Nhà nước và khu
vực tư nhân liên quan đến việc xây dựng cơ sở hạ tầng và cung cấp các dịch vụ công.
Tổ chức Hợp tác và Phát triển Kinh tế (OECD) định nghĩa đối tác công –tư là một
thỏa thuận giữa Nhà nước với một hay nhiều đối tác tư nhân (có thể bao gồm các nhà

điều hành và nhà tài trợ), theo đó phía tư nhân cung cấp dịch vụ sao cho đảm bảo được
mục tiêu cung cấp dịch vụ của Nhà nước song hành với mục tiêu lợi nhuận của nhà
đầu tư tư nhân và tính hiệu quả của quan hệ hợp tác này phụ thuộc vào sự chuyển giao
rủi ro một cách đầy đủ sang đối tác tư nhân.


7
7

Theo tổ chức nghiên cứu PPP của Ngân hàng thế giới định nghĩa, quan hệ đối tác
công –tư thường được hiểu là thỏa thuận lâu dài giữa các khu vực công cộng và tư
nhân, theo đó một số các nghĩa vụ công được cung cấp bởi khu vực tư nhân với thỏa
thuận rõ ràng về mục tiêu chung là giao cơ sở hạ tầng công cộng và/hoặc các dịch vụ
công cộng.
Tây Ban Nha định nghĩa PPP là hợp đồng trong đó tổ chức tư nhân bị ràng buộc
trước đối tác công về nghĩa vụ thực hiện một công việc nào đó nhằm thoả mãn nhu cầu
đề ra giữa hai bên, là hợp đồng mà việc tài trợ hay đầu tư và vận hành thuộc nghĩa vụ
toàn phần hoặc một phần của đối tác tư nhân.
Chính quyền bang British Columbia, Canada coi Đối tác công tư là “sự phối hợp
giữa các cơ quan chính phủ và tổ chức tư nhân nhằm mục đích cung cấp cơ sở hạ
tầng công, các tiện nghi cho cộng đồng và các dịch vụ liên quan” (Ministry of
Municipal Affair, 1999).
Uỷ ban Châu Âu không định nghĩa PPP mà chỉ đưa ra những đặc điểm đặc trưng
của mô hình này. Vì vậy, sách Xanh (Green Paper) hay dự thảo luận nêu lên 4 tiêu chí
nhận diện mô hình PPP toàn cầu bao gồm: tuổi thọ của dự án, mức độ tham gia của đối
tác tư nhân trong nhiều giai đoạn khác nhau (thiết kế, hoàn thiện, đưa vào sử dụng, tài
trợ), nguồn vốn tư nhân đầu tư vào dự án và sự phân phối rủi ro giữa các đối tác.
Quy chế thí điểm đầu tư theo hình thức đối tác công tư được Thủ tướng Chính phủ
ban hành theo quyết định 71/2010, PPP được định nghĩa là “việc Nhà nước và Nhà
đầu tư cùng phối hợp thực hiện Dự án phát triển kết cấu hạ tầng, cung cấp dịch vụ

công trên cơ sở Hợp đồng dự án”.
Mặc dù có nhiều cách định nghĩa khác nhau về PPP, song khái quát lại, mô hình
đầu tư theo hình thức hợp đồng đối tác công tư là hình thức đầu tư giữa cơ quan nhà
nước và nhà đầu tư tư nhân dựa trên cơ sở hợp đồng để thực hiện, quản lý, vận hành
dự án kết cấu hạ tầng, cung cấp dịch vụ công.7
b, Đặc điểm của mô hình đầu tư theo hợp đồng đối tác công tư (PPP)
Xét trên phương diện là một hình thức đầu tư theo hợp đồng, mô hình đầu tư theo
hợp đồng đối tác công tư (PPP) có những đặc trưng quan trọng sau:
Thứ nhất, hợp tác công tư cần có một hợp đồng dài hạn (hợp đồng PPP) giữa bên
tư nhân và bên Nhà nước. Hợp đồng PPP được coi là thỏa thuận đầu tư giữa hai chủ
thể chính: nhà đầu tư và chính phủ (thông qua cơ quan nhà nước có thẩm quyền) trong
việc đầu tư xây dựng công trình công cộng vốn dĩ thuộc trách nhiệm của nhà nước.
7 Khoản 1, Điều 3, Nghị định 15/2015/NĐ-CP


8
8

Hình thức đầu tư theo mô hình đối tác công –tư phải được thỏa thuận trên hợp đồng
nêu rõ quyền lợi và nghĩa vụ giữa khu vực Nhà nước và khu vực tư nhân. Quan hệ đối
tác công tư thường được duy trì trong một khoảng thời gian dài từ 15 đến 20 năm.
Thứ hai, có sự phân chia rủi ro giữa các bên của hợp đồng. Có đến 5 loại rủi ro
bao gồm: Rủi ro trong quá trình xây dựng do những lý do như sự vỡ nợ của nhà thầu,
môi trường bị tàn phá,…; rủi ro về thị trường do những nguyên nhân cung cầu không
tương xứng, mức thuế sử dụng dịch vụ không thực tế; rủi ro về tài chính do sự thay đổi
về tỷ giá, lãi suất, thuế tăng lên, do lạm phát...; rủi ro trong quá trình vận hành và bảo
trì do hợp đồng bị ngừng lại, những rủi ro về mặt công nghệ hoặc lao động; rủi ro về
mặt pháp lý do những thay đổi trong hệ thống luật pháp, do tình trạng vỡ nợ của nhà
cung cấp dịch vụ... 8 Về việc chia sẻ rủi ro, khu vực tư nhân sẽ chịu trách nhiệm tài
chính đối với dự án, đảm nhiệm các giai đoạn khác nhau của dự án bao gồm việc thiết

kế, xây dựng, đầu tư tài chính và vận hành công trình, hạ tầng đó đồng thời phân phối
từng loại rủi ro khác nhau tuỳ vào từng mô hình PPP áp dụng. Trong khi đó, nhà nước
sẽ chịu trách nhiệm giám sát tiến độ, hiệu quả công trình, ban hành văn bản quy phạm
pháp luật liên quan, định hướng chiến lược, hỗ trợ khu vực tư nhân khi cần thiết,…
Thứ ba, bên tư nhân sẽ được thanh toán trực tiếp từ phía nhà nước hoặc cũng có
thể từ người dân người tham gia sử dụng cơ sở hạ tầng (end-user payment) đó. Một số
trường hợp đặc biệt như trong mô hình PFI tại Anh, Nhà nước đứng ra thu phí hộ và
sau đó hoàn trả lại cho doanh nghiệp tư nhân (Shadow Tolls).
Thứ tư, hạ tầng sẽ được chuyển giao quyền sở hữu về phía Nhà nước, khi kết thúc
hợp đồng PPP hoặc một khoảng thời gian sau đó tuỳ thuộc vào loại PPP và thoả thuận
giữa các bên. Trong thoả thuận Đối tác công tư, doanh nghiệp tư nhân đảm nhận
những vai trò khác nhau trong những giai đoạn thi công hoàn thiện dự án. Trong
khoảng thời gian này, chủ sở hữu của dự án chính là doanh nghiệp tư nhân – hay nói
cách khác là nhà đầu tư. Sau thời gian đặc quyền đó, nhà đầu tư chuyển giao quyền sở
hữu công trình cho chính phủ. Trong mô hình dự án BT, sau khi hoàn thành xây dựng
công trình, đối tác tư nhân chuyển giao cho nhà nước, được nhà nước thanh toán mà
không thông qua giai đoạn vận hành công trình thu hồi vốn.
Thứ năm, mô hình đầu tư theo hình thức hợp đồng PPP mang tính chất “tài trợ dự
án” (project finance). Tài trợ dự án được hiểu là việc các nhà đầu tư tư nhân tìm kiếm
các khoản vay từ bên cho vay trên cơ sở bảo đảm hạn chế (limited recourse) bằng một
số hình thức cầm cố, thế chấp hoặc bảo lãnh tài sản theo phương thức truyền thống,
8 Planning Commission, Government of India, Report of the PPP Sub-Group on. Social Sector, Public
Private Partnership, November 2004.


9
9

phần còn lại không được bảo đảm mà được cho vay trên cơ sở bên cho vay xem xét và
thẩm định khả năng tạo doanh thu của dự án. Hoặc nhà đầu tư tư nhân tìm kiếm nguồn

vay không bảo đảm (none recourse) bằng bất kỳ hình thức nào như cầm cố, thế chấp
hoặc bảo lãnh tài sản. Trong phương thức này bên cho vay hoàn toàn dựa vào các tính
toán tài chính đối với nguồn thu dự tính từ việc kinh doanh dự án để hoàn trả khoản
vay. Vốn đầu tư cho các dự án cơ sở hạ tầng thường rất lớn nên ít có nhà đầu tư có đủ
tài sản bảo đảm. Mặt khác, tài sản hình thành từ khoản vay là cơ sở hạ tầng, một loại
tài sản phục vụ lợi ích công cộng và sẽ được chuyển giao không bồi hoàn cho nhà
nước. Do vậy, việc tài trợ cho dự án PPP bởi các bên cho vay thường không phụ thuộc
vào giá trị tài sản dùng để bảo lãnh của nhà đầu tư hoặc giá trị tài sản hữu hình của bản
thân dự án. Trong tài trợ dự án, việc tài trợ và cung cấp nguồn tài chính cho các khoản
vay lớn thường phụ thuộc chủ yếu vào tính hiệu quả và kết quả kinh doanh của chính
dự án. Do vậy, các bên cho vay thường xem xét tới nguồn thu của dự án để hoàn trả lại
vốn vay thay vì các nguồn bảo đảm khác như tài sản của dự án hay của các nhà tài trợ
dự án. Tuy nhiên, trên thực tế vẫn có nhiều trường hợp, nhà đầu tư tìm kiếm nguồn vay
bằng bảo đảm hạn chế, bảo đảm một phần. Đây là nét đặc trưng của việc đầu tư theo
phương thức hợp đồng PPP thể hiện tính phức tạp, tính xã hội và tính đặc thù của hợp
đồng PPP.
Tuy nhiên, những hợp đồng hợp tác nhưng số vốn phía tư nhân đóng góp quá nhỏ,
không đáng kể hay không có sự đóng góp về mặt quản lý, hỗ trợ chủ yếu trong quá
trình thực hiện dự án cũng sẽ không được coi là hình thức đầu tư theo mô hình đối tác
công tư mà hình thức thuê ngoài (outsourcing).
So với các hợp đồng thương mại thông thường, hợp đồng hợp tác công tư mang
đặc trưng riêng biệt đó là “tính chất công” hay là sự tham gia của chủ thể đại diện
quyền lực công trong mối quan hệ đối tác công -tư. Trên phương diện này, có thể coi
hợp đồng đối tác công tư là một dạng của hợp đồng hành chính. 9 Hợp đồng PPP là căn
cứ pháp lý riêng của mỗi dự án và là tập hợp các thỏa thuận cho phép nhà đầu tư
quyền được thực hiện dự án với những cam kết đối với nhà nước trong việc phát triển
công trình cơ sở hạ tầng. Ở bình diện chung nhất, hợp đồng PPP được hiểu là một thỏa
thuận pháp lý để thực hiện một phương thức đầu tư nhằm huy động nguồn vốn từ khu
vực tư nhân để tài trợ và kinh doanh dự án cơ sở hạ tầng, giảm thiểu rủi ro và gánh
nặng trách nhiệm cho Nhà nước. Tuy nhiên, các nhà đầu tư khi tham gia PPP cũng

không tránh khỏi những rủi ro như biến động chính sách qua hàng chục năm thực hiện
9 Martine Lombard và Gilles Dumont, Pháp luật Hành chính của Cộng Hòa Pháp, NXB Tư pháp, tr.
379- 396, 2007.


10
10

dự án PPP; rủi ro không có cơ chế giải quyết tranh chấp hữu hiệu; rủi ro không thể sai
áp tài sản của đối tác là cơ quan nhà nước ký kết PPP để đòi nợ,… Những rủi ro này
xuất hiện do bản chất pháp lý của PPP vượt ra khỏi các thỏa thuận dân sự, kinh doanh,
thương mại truyền thống thông thường. Sự khác biệt này thể hiện qua sự tham gia của
khu vực công trong quan hệ hợp đồng PPP như sau:
Về chủ thể, một bên trong quan hệ hợp đồng hành chính luôn là pháp nhân công
quyền (đại diện cho quyền lực nhà nước), bên còn lại có thể là thể nhân, pháp nhân tư
hay pháp nhân công quyền khác. Trong quan hệ hợp đồng PPP, một bên chủ thể là cơ
quan nhà nước có thẩm quyền, đại diện cho nhà nước và sở hữu quyền lực công;
Về nội dung quan hệ, quyền và nghĩa vụ của các bên được quy định trong hợp
đồng PPP, căn cứ pháp lý chủ yếu điều chỉnh quan hệ các bên. Tuy nhiên, trong một số
trường hợp, nội dung của hợp đồng hành chính có những điều khoản vượt ra khỏi
khuôn khổ của dân luật, ví dụ như: chủ thể công quyền có khả năng đơn phương thay
đổi nội dung hợp đồng; đình chỉ thực hiện hợp đồng vì lợi ích chung; ra mệnh lệnh, chỉ
thị bổ sung việc thực hiện hợp đồng; kiểm tra việc thực hiện nghĩa vụ của bên khác
trong quan hệ hợp đồng;…
Về đối tượng, đối tượng của quan hệ hợp đồng PPP là công trình kết cấu hạ tầng
hoặc dịch vụ công phục vụ cho công chúng như điện, nước, cơ sở vật chất, dịch vụ y
tế, dịch vụ an ninh quốc phòng,…với mục đích nhằm đáp ứng các nhu cầu, lợi ích
công cộng - nhu cầu, lợi ích của nhà nước, cộng đồng dân cư và xã hội nói chung;
Về nguyên tắc trong quan hệ giữa các chủ thể, nguyên tắc tự do ý chí và bình đẳng
về địa vị pháp lý không phải là nguyên tắc tuyệt đối của chủ thể trong hợp đồng PPP

như nguyên tắc của luật dân sự. Tương tự như trong hợp đồng hành chính, một bên
luôn là pháp nhân công quyền tham gia vì lợi chung, còn bên kia là đối tác tư nhân,
tham gia vào quan hệ hợp đồng PPP vì lợi ích của mình. Phương pháp điều chỉnh quan
hệ này có thể là phương pháp mệnh lệnh đơn phương – phương pháp điều chỉnh của
quan hệ hành chính trong trường hợp Nhà nước can thiệp nhằm bảo đảm lợi ích chung,
lợi ích công cộng vì thế vấn đề bình đẳng về địa vị pháp lý giữa các chủ thể khó có thể
đạt được.10
II. Lý luận chung về đầu tư theo hình thức hợp đồng xây dựng – chuyển giao
(BT)
10 PGS.TS Thái Vĩnh Thắng, Nhà nước và pháp luật tư sản đương đại – lý luận và thực tiễn, Nxb. Tư
pháp, 2008


11
11

1. Pháp luật một số nước về đầu tư theo hình thức hợp đồng xây dựng – chuyển
giao (BT)
a, Trung Quốc
Tương tự như nguyên nhân xuất hiện PPP, từ những năm 80 của thế kỷ 20, sự phát
triển nhanh chóng vượt bậc của nền kinh tế thị trường Trung Quốc, xây dựng các công
trình trong các thành phố lớn dần trở thành nhu cầu thiết yếu của xã hội. Trong thời kỳ
này, rất nhiều mô hình đầu tư đa dạng đã xuất hiện khiến chủ đề đầu tư tư nhân ngày
một được quan tâm, vị thế của doanh nghiệp tư nhân trong lĩnh vực đầu tư xây dựng
cơ sở hạ tầng công cộng ngày càng trở nên quan trọng. Mô hình đối tác công tư lần
đầu được du nhập vào Trung Hoa Đại Lục từ cuối những năm 1970, đầu năm 1980
như một nỗ lực thúc đẩy cải cách phát triển kinh tế với phát súng đầu tiên là dự án xây
dựng trạm điện dưới mô hình BOT. Dự án BT đầu tiên là đường cao tốc Shen Da nối
hai tỉnh Shenyang và Danlian được lên kế hoạch từ năm 1984. 11 Năm 2004 là năm
đánh dấu bước ngoặt tiến lên chặng tiếp theo khi luật Hành chính được ban hành đề

cập đến việc quản lý dự án nhượng quyền, trong đó BOT, TOT, BOO và những mô
hình khác chính thức được chấp nhận trong lĩnh vực dịch vụ, công trình công cộng như
cấp thoát nước, xây dựng đường sá, xử lý rác/ nước thải,… Song song cùng xu thế du
nhập những mô hình quốc tế vào trong nước, vấn đề cải cách mô hình cũ cũng được
đặt lên bàn cân xem xét. Xuất phát từ nguyên nhân đó, mô hình BT (Xây dựng chuyển
giao) được phát triển từ mô hình ban đầu BOT (Xây dựng – Vận hành – chuyển giao).
Mô hình này được áp dụng khi Chính phủ có nhu cầu trực tiếp quản lý các công trình
và dự án thay vì chuyển giao phần O (vận hành) sang khu vực tư nhân. Trong những
trường này, dự án thường không đem lại nhiều lợi ích cho doanh nghiệp tư nhân, hoặc
là dự án quan trọng mang tính chiến lược đối với Nhà nước, cần được Nhà nước trực
tiếp quản lý và giám sát khâu vận hành để không làm ảnh hưởng đến lợi ích quốc gia
hay lợi ích dân tộc. Doanh nghiệp tư nhân BT không phải gánh rủi ro về quản lý, vận
hành và vốn đầu tư sẽ được Nhà nước hoàn lại dựa trên hợp đồng BT hai bên đã thoả
thuận. Chính bởi thế mạnh đó mà mô hình BT đã ngày càng được áp dụng trên khắp
đất nước Trung Quốc. Dự án BT lớn nhất từ trước đến giờ tại Trung Quốc là dự án
Shenzhen Metro Line 5 dài 40 km, với tổng vốn đầu tư lên tới 20.6 tỉ. 12 Như vậy có thể
thấy cơ sở hình thành các thỏa thuận PPP xuất phát từ những nguyên do sau:
11 Yuzhe Wu, Sheng Zheng, Jiaojiao Luo, Wei Wang, Zhibin Mo, Liping Shan, Proceedings of the
20th International Symposium on Advancement of Construction Management and Real Estate, 2017.
Editors: Wu, Y., Zheng, S., Luo, J., Wang, W., Mo, Z., Shan, L. (Eds.), 2017, P. 380.
12 Lin Maode, Innovative applications of BT mode in Shenzhen metro, Urban Rapid Rail Transit, pp.
40- 43,Jun.2009 và Yin, Y.L., Jiang, J.B., 2011. Study of control on investment upfront in construction
in BT mode. J. Beijing Inst. Technol. (Soc. Sci. Ed.) 13 (2), 1–5 (in Chinese).


12
12

Thứ nhất, việc đầu tư các dự án/công trình kết cấu hạ tầng và/hoặc cung cấp dịch
vụ công nhằm phục vụ nhu cầu thiết yếu của đời sống xã hội, như xây dựng và vận

hành hệ thống đường bộ, cấp điện, cấp nước … đòi hỏi đầu tư lớn nhưng khó sinh lời
nên thường do nhà nước đứng ra thực hiện. Tuy nhiên, có một thực tế là nhu cầu sử
dụng các công trình, dịch vụ công, đặc biệt là trước sức ép tăng trưởng kinh tế, luôn
vượt quá khả năng thu xếp nguồn lực hữu hạn của nhà nước mà ngay cả các quốc gia
phát triển cũng phải đối mặt với tình huống này. Hơn nữa, việc đầu tư vào các dự án
xây dựng công trình kết cấu hạ tầng chủ yếu thuộc về trách nhiệm của chính phủ tạo
tâm thế ỷ lại cho khu vực tư nhân, chủ quan đối với khu vực Nhà nước đồng thời tạo
tiền đề gây nên bất cập trong quản lý nhà nước như tham nhũng hay trục lợi chính
sách,...
Thứ hai, kinh tế suy thoái, tài chính địa phương suy giảm, nợ công tăng khiến nhu
cầu tài chính tăng cao.
Thứ ba, môi trường thiếu cạnh tranh, tiềm lực không được tận dụng tối đa, chất
lượng không cao, tốn thời gian hơn, không thể thúc đẩy phát triển kinh tế - xã hội toàn
diện và trọn vẹn nếu điều kiện cơ sở hạ tầng không được đáp ứng và đảm bảo. 13
Tuy nhiên, do vội vã và non nớt trong kinh nghiệm áp dụng mô hình PPP, khu vực
công và doanh nghiệp nhà nước liên tục đầu tư vào các dự án BT gây nên những khó
khăn, bất cập về tài chính và quy mô dự án BT không hợp lý, đặc biệt làm gia tăng nợ
công nhanh chóng. Cùng với sự phát triển hệ thống pháp luật độc lập riêng biệt dành
cho mô hình PPP ở khắc các quốc gia phát triển như Mỹ, Hàn Quốc, Argentina,….. 14,
Trung Quốc cũng đã ban hành hơn 50 văn bản quy phạm pháp luật điều chỉnh mô hình
này. Do mô hình BT đã giải quyết được phần lớn các vấn đề về nguồn kinh phí cho các
dự án hạ tầng và phúc lợi công cộng nên nó đã thu hút được sự chú ý của các chính
quyền địa phương và các công ty xây dựng. Tuy nhiên, phương thức BT là một mô
hình đầu tư xây dựng mới nên thiếu luật và quy định tiêu chuẩn hóa, chưa được pháp
luật công nhận tích cực, phần lớn vẫn còn ở cấp chính sách. BT chỉ xuất hiện trong các
cụm từ tại các văn bản quy phạm pháp luật như:
+ Bộ Xây dựng "Ý kiến chỉ đạo của Bộ Xây dựng về Tổng thầu công trình phát
triển và Doanh nghiệp quản lý hạng mục công trình" khuyến khích doanh nghiệp đủ
vốn và khả năng đáp ứng các điều kiện của dự án, tham gia đầu tư theo mô hình xây

13 Lin Lu Hai (林林林), The Application of BT Mode in Urbanization Construction, 2014. (in Chinese)
14 Zhang, S.B., Zhang, C., Gao, Y., Research on regulation of Public Private Partnership projects, J.
Tianjin Univ. (Soc. Sci.), 16 (1), 30–35, 2014b. (in Chinese).


13
13

dựng - chuyển giao (BT), xây dựng - kinh doanh - chuyển giao (BOT), xây dựng - sở
hữu - vận hành (BOO), ….
+ Bộ Tài chính Trung Quốc (MOF) cùng Uỷ ban Phát triển và Cải cách Quốc giathe National Development and Reform Commission (NDRC), Ngân hàng Nhân dân
Trung Quốc (PBOC) and Uỷ ban quản lý Ngân hàng Trung Quốc (CBRC) đã cùng ban
hành Thông báo về việc dừng hoạt động tài chính trái phép của chính quyền địa
phương số 463 vào 24/12/2012 đề cập đến việc một số chính quyền địa phương lợi
dụng mô hình BT gây nên sự gia tăng nợ công.
+ Ngoài ra, một số chính quyền địa phương như thành phố Bắc Kinh, tỉnh Hồ
Nam, thành phố Thâm Quyến và thành phố Trùng Khánh cũng ban hành các chính
sách liên quan đến mô hình dự án BT.15
Tuy nhiên việc thiết lập hành lang pháp lý và cấu trúc chính sách có hệ thống trên
cấp độ toàn quốc vẫn đang được triển khai. Một số vấn đề pháp lý ở Trung Quốc như
các quy định chồng lấn, đối lập lẫn nhau, thiếu các quy định cụ thể hay chế tài không
đủ mạnh vẫn còn tồn đọng.
b, Philippines
Đạo luật PPP đầu tiên ở Philippines ra đời năm 1990, Đạo luật 6957 “ Luật cho
phép khối tư nhân tham gia tài trợ, xây dựng, vận hành và duy trì các dự án cơ sở hạ
tầng” hay còn gọi là Luật BOT. Theo đạo luật 6957, dưới mô hình BT, công trình được
chuyển quyền quản lý và vận hành về phía nhà nước ngay sau hoàn tất việc thi công.
Đạo luật 6957 được sửa đổi bởi Đạo luật 7718 thông qua năm 1994, là đạo luật cung
cấp khung pháp lý và thủ tục đấu thầu và sự hỗ trợ từ chính phủ đối với những thoả
thuận hợp đồng BOT, BT, BOO, BLT. Khi Luật BOT được sửa đổi với đạo luật 7718

vào 05/05/1994, 7 mô hình đầu tư PPP được công bố bao gồm: BOT, BOO, BLT,
CAO,DOT, ROT, ROO. Khi đạo luật 6957 chỉ đề cập đến dự án cơ sở hạ tầng, đạo luật
7718 hướng đến mọi dự án phát triển nói chung. Dự án cơ sở hạ tầng và dự án phát
triển là các dự án thường được tài trợ và vận hành bởi khu vực công nhưng giờ đây
hoàn toàn hoặc một phần được triển khai thi công bởi khu vực tư nhân. Một số ví dụ
điển hình như xây dựng toà nhà chính phủ, cầu cảng, trang thiết bị và phương tiện
trong giáo dục, khoa học công nghệ, … Philippine là nước Châu Á đầu tiên ban hành
đạo luật về trình tự thủ tục cụ thể cho mô hình BOT.16

15 林林林 và 林林林, Analysis on the Subject of Legal Relationship of BT Investment on Construction
Contract, 2012. (in Chinese)
16 Sidney M. Levy, Build, operate, transfer : paving the way for tomorrow's infrastructure /
Published. New York : J. Wiley & Sons, c1996.


14
14

Như vậy, mô hình BT được pháp luật Philippine quy định là một trong những biến
thể của mô hình BOT (Xây dựng – Vận hành – Chuyển giao) từ năm 1990.
c, Zimbabwe
Tại Zimbabwe, những năm 90 đã chứng kiến sự thay đổi vị thế của khu vực tư
nhân trong cung ứng dịch vụ công và cơ sở hạ tầng. Ví dụ điển hình trong giai đoạn
này là mô hình nhượng quyền tư nhân trong cung ứng dịch vụ cho 385km đường sắt
giữa Bulawayo và Beitbridge vào năm 1998. Mặc dù không có bất cứ văn bản pháp
luật nào quy định cụ thể về mô hình Đối tác công tư tại Zimbabwe tính đến hiện tại
nhưng PPP đã nằm trong nhiều kế hoạch, dự án của chính phủ được hơn một thập kỷ.
Vào năm 2004, Chính phủ ban hành chính sách áp dụng PPP cho nhiều lĩnh vực nhằm
thúc đẩy kinh tế phát triển dựa trên nền tảng hợp tác với khối tư nhân trong việc cung
ứng cơ sở hạ tầng. Mục tiêu của chính sách nhằm “thúc đẩy phát triển kinh tế bền

vững thông qua sự hợp tác quản lý và vận hành cơ sở hạ tầng và dự án phát triển giữa
chính phủ và tư nhân.”17 Thời kỳ này mô hình PPP bao gồm hợp đồng quản lý, cho
thuê, nhượng quyền. PPP được áp dụng trong nhiều lĩnh vực như giao thông vận tải,
viễn thông, năng lượng và tài nguyên (nước). Những năm gần đây, một loạt khung
pháp lý và chính sách được ban hành như chương trình phục hồi khẩn cấp ngắn hạn
(STERP) khuyến khích khu vực tư nhân tham gia vào khu vực truyền thống Nhà nước
chiếm vai trò chủ đạo, như chính sách vĩ mô và khung ngân sách STERP II được ban
hành nhấn mạnh tầm quan trọng của mô hình đầu tư theo hình thức đối tác công tư
trong việc nâng cấp, vận hành và duy trì đường sá và các công trình xây dựng. Tiếp đó
Zimbabwe tiếp tục triển khai Chương trình Đổi mới Kinh tế - Xã hội bền vững
(ZIMASSET) và Đạo luật Liên doanh (Joint Ventures Act (JV Act)) tập trung kêu gọi
tư nhân tham gia đầu tư các dự án phát triển hạ tầng thông qua hình thức đối tác công
tư. Hàng loạt văn bản quy phạm pháp luật ở Zimbabwe đã giúp quốc gia này liên tục
đứng trong hàng ngũ các nước châu Phi tích cực triển khai PPP. Đạo luật Liên doanh
điều chỉnh thoả thuận giữa cơ quan nhà nước và doanh nghiệp tư nhân liên quan đến
việc “thiết kế, xây dựng, phát triển, vận hành và chuyển giao cơ sở hạ tầng, trang thiết
bị, dịch vụ công mới hoặc tu bổ, hiện đại hoá, mở rộng, vận hành, vận chuyển hay
quản lý cơ sở hạ tầng, trang thiết bị, dịch vụ công vốn có”. Đạo luật JVA số 6/2015 đã
phân loại liên doanh thành: build and transfer (BT); build, lease and transfer (BLT);
build, own and operate (BOO); build, own, operate and transfer (BOOT); build,
transfer and operate (BTO); contract, add and operate (CAO); and develop, operate
and transfer (DOT). Mục tiêu của đạo luật này hướng đến là nhằm thiết lập hệ thống
17 Massimo, Charles. (2014). An assessment of Public-Private Partnerships policy as a panacea to
state owned enterprises: The case of National Railways of Zimbabwe. Journal of Public Policy in
Africa (JOPPA) Vol 2 No 3 December 2014.. 2.


15
15

quy phạm pháp luật điều chỉnh quá trình hợp tác công tư, cung cấp căn cứ pháp lý cho
thoả thuận liên doanh đồng thời thúc đẩy đầu tư trong mọi lĩnh vực.
Như vậy, cuối cùng sau những nỗ lực vận dụng các mô hình của hình thức đối tác
công tư PPP từ cuối những năm 90, mô hình BT ở Zimbabwe đã chính thức được pháp
điển hoá trong Đạo luật Liên doanh năm 2015.
d, Việt Nam
- Giai đoạn từ năm 1986 đến trước năm 1992
Đây là giai đoạn tạo nền móng, nền tảng, điều kiện cơ sở cho sự ra đời pháp luật
đầu tư nói chung và pháp luật về BT nói riêng. Đại hội VI của Đảng đã đề ra các mục
tiêu kinh tế, xã hội, đánh dấu bước ngoặt lớn trong chiến lược phát triển kinh tế với
quyết định phát triển kinh tế hàng hoá nhiều thành phần vận hành theo cơ chế thị
trường định hướng xã hội chủ nghĩa. Đảng chủ trương huy động tối đa mọi nguồn lực
để phát triển kinh tế, tăng cường hợp tác kinh tế quốc tế và các quan hệ đối ngoại, coi
việc mở rộng và thu hút đầu tư nước ngoài là một yếu tố quan trọng. Chính vì vậy
ngày 29/12/1987, Quốc hội khoá VII đã thông qua Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt
Nam. Tuy nhiên, trong thời kỳ này, Luật Đầu tư nước ngoài không thể chế hoá được
tất cả các quan hệ và hình thức đầu tư của các nhà đầu tư nước ngoài. Các quy định
liên quan đến BT vẫn chưa được ghi nhận tại các văn bản pháp luật của Việt Nam.
- Giai đoạn từ năm 1992 đến trước 2005
Đây là giai đoạn đánh dấu sự ra đời và những bước phát triển ban đầu của pháp
luật đầu tư theo hình thức hợp đồng BT. Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam năm
1987 được sửa đổi bổ sung năm 1992 lần đầu quy định về hình thức đầu tư BOT. Cùng
với những chính sách và pháp luật đầu tư nhằm thu hút đầu tư nước ngoài, nhà nước
cũng tiến hành xây dựng và hoàn thiện môi trường đầu tư trong nước với chủ trương
phát huy nội lực, huy động tối đa vốn đầu tư của các nhà đầu tư tư nhân, hỗ trợ ngân
sách xây dựng hạ tầng cơ sở cho quốc gia. Quy chế pháp lý về hợp đồng BOT được
ban hành cùng theo Nghị định số 77/1997/ND-CP, đề cập đến các vấn đề đầu tư thuộc
mô hình BOT. Luật đầu tư nước ngoài năm 1996 đưa ra thêm hai khái niệm về đầu tư
theo mô hình hợp đồng BTO, BT, tuy nhiên mới chỉ dừng lại ở định nghĩa, chưa có
quy chế pháp lý điều chỉnh cụ thể. Sau đó, Chính phủ ban hành Quy chế đầu tư theo

hình thức hợp đồng BOT, BTO và BT áp dụng cho đầu tư nước ngoài kèm theo Nghị
định 62/1998/ND-CP ngày 15/08/1998. Văn bản này không chỉ đưa ra định nghĩa mà
còn bao gồm quy chế pháp lý cụ thể dành cho BT. Như vậy, khái niệm BT ra đời ở
Việt Nam lần đầu tiên qua Luật đầu tư nước ngoài năm 1996.
- Giai đoạn 2005 đến nay


16
16

Đây là giai đoạn định hình rõ ràng và tiếp tục hoàn thiện pháp luật đầu tư về hợp
đồng BT. Nhà nước ta đã có những động thái không ngừng cải thiện hệ thống pháp
luật đầu tư nhằm xây dựng những đạo luật thống nhất, thúc đẩy, thu hút đầu tư trong
các dự án xây dựng cơ sở hạ tầng. Ngày 11/5/2007, Chính phủ ban hành Quy chế đầu
tư theo hợp đồng BOT, BTO, BT áp dụng thống nhất cho đầu tư trong nước và nước
ngoài kèm theo Nghị định 78/2007/NĐ-CP. Sau đó, mô hình BT xuất hiện trong các
văn bản như Nghị định số 108/2009/NĐ-CP, Thông tư 03/2011/TT-BKHDT, Nghị định
số 24/2011/ND-CP, Quyết định 71/2010/QĐ-TTg để điều chỉnh quan hệ pháp luật
trong các dự án đầu tư theo mô hình BOT, BTO và BT. Tuy nhiên những văn bản pháp
luật này còn nhiều vướng mắc, mâu thuẫn gây nên những cách hiểu không thống nhất,
ảnh hưởng đến thực tế triển khai trong hoạt động đầu tư. Với nỗ lực hoàn thiện quy
định pháp luật đầu tư nói chung và pháp luật về hợp đồng xây dựng chuyển giao (BT)
nói riêng, Chính phủ tăng cường các văn bản pháp luật liên quan điều chỉnh mô hình
đầu tư theo hình thức hợp đồng BT làm rõ bản chất pháp lý của mô hình BT nói riêng
và PPP nói chung bao gồm: Luật đấu thầu 2013, Nghị định số 30/2015/NĐ-CP, luật
đầu tư công năm 2014, luật xây dựng năm 2014, Luật đầu tư số 67/2014/QH13, đặc
biệt là Nghị định thống nhất điều chỉnh đầu tư theo hình thức đối tác công tư trong đó
có đầu tư theo hợp đồng BT – Nghị định số 15/2015/NĐ-CP.
2. Định nghĩa và đặc điểm của mô hình đầu tư theo hợp đồng xây dựng- chuyển
giao (BT)

a, Định nghĩa mô hình đầu tư theo hợp đồng BT
- Luật BOT (Số 6957) của Philippines đã định nghĩa mô hình BT như sau: “Xây
dựng – chuyển giao (BT) – bên đề xuất dự án triển khai việc tài trợ và xây dựng cơ sở
hạ tầng hoặc trang thiết bị phát triển, sau đó chuyển giao cho cơ quan chính phủ hoặc
đơn vị chính quyền địa phương (LGU) tương ứng. Cơ quan chính phủ hoặc đơn vị địa
phương đó sẽ hoàn trả bên đề xuất khoản đầu tư vào dự án cùng một khoản lợi nhuận
hợp lý theo thoả thuận. Mô hình này có thể được áp dụng trong những dự án xây dựng
cơ sở hạ tầng hay dự án phát triển bất kì nào bao gồm cả dự án quan trọng vì lý do an
ninh hay chiến lược phải được trực tiếp vận hành bởi Chính phủ.18
- Đạo luật Liên doanh ở Zimbabwe (Joint Ventures Act) 2015 định nghĩa BT là “
Một thoả thuận hợp đồng trong đó bên đối tác đảm nhiệm việc tài trợ và xây dựng dự
án đã cho và sau khi hoàn thành chuyển gia cho chính phủ hoặc cơ quan nhà nước
giao kết hợp đồng. Chính phủ và cơ quan giao kết hợp đồng hoàn trả toàn bộ vốn đầu
18 Chương. 2(c), Luật BOT; Sec. 1.3(c)(i), IRR.


17
17

tư dựa trên thoả thuận hai bên. Thoả thuận này có thể áp dụng khi xây dựng bất kì dự
án nào, bao gồm những dự án quan trọng mà vì lý do an ninh và chiến lược phải được
trực tiếp vận hành bởi cơ quan nhà nước giao kết hợp đồng.” So sánh với định nghĩa
BT trong luật Philippines có thể thấy sự tương đồng rất lớn giữa hai định nghĩa này,
chỉ khác nhau ở tên chủ thể và loại hình dự án áp dụng.
- Khoản 5, điều 3, Nghị định 15/2015/NĐ-CP quy định: “Hợp đồng Xây dựng Chuyển giao (sau đây gọi tắt là hợp đồng BT) là hợp đồng được ký giữa cơ quan nhà
nước có thẩm quyền và nhà đầu tư để xây dựng công trình kết cấu hạ tầng; nhà đầu tư
chuyển giao công trình đó cho cơ quan nhà nước có thẩm quyền và được thanh toán
bằng quỹ đất để thực hiện Dự án khác theo các điều kiện quy định tại Khoản 3 Điều
14 và Khoản 3 Điều 43 Nghị định này.”
Như vậy, từ những quy định trong pháp luật các nước, ta có thể rút ra định nghĩa

về mô hình đầu tư theo hình thức hợp đồng xây dựng- chuyển giao (BT) là hình thức
đầu tư dựa trên hợp đồng BT giữa cơ quan nhà nước và đối tác tư nhân trong việc xây
dựng công trình kết cấu hạ tầng; sau khi hoàn thành công trình, nhà đầu tư chuyển giao
công trình cho cơ quan nhà nước có thẩm quyền và được thanh toán theo thoả thuận.
b, Đặc điểm của mô hình đầu tư theo hình thức hợp đồng BT
Xuất phát từ đặc điểm chung của PPP, hình thức đầu tư theo hợp đồng BT mang
đặc điểm chung giống với các mô hình PPP khác như BOT, BTL, BOO, … Trên khía
cạnh là một phương thức đầu tư, mô hình này mang những đặc trưng tương tự các mô
hình PPP khác sau:
Thứ nhất, đầu tư theo hình thức hợp đồng BT đòi hỏi một hợp đồng dài hạn giữa
bên tư nhân và bên Nhà nước. Đối tác công và tư thỏa thuận trên hợp đồng nêu rõ
quyền lợi và nghĩa vụ giữa khu vực Nhà nước và khu vực tư nhân. Quan hệ đối tác
công tư thường được duy trì trong một khoảng thời gian dài từ 15 đến 20 năm.
Thứ hai, mô hình này góp phần chia sẻ gánh nặng và rủi ro cho cả hai khu vực
công và tư. Thực tế mô hình BT không chỉ giảm thiểu rủi ro cho phía tư nhân như rủi
ro vềđồng pháp lý, rủi ro thay đổi chính sách,… mà còn hỗ trợ phía Nhà nước về mặt
tài chính, chất lượng thi công, trình độ quản lý, thời gian thi công, chi phí,… từ đó tạo
một thế cân bằng, đôi bên cùng có lợi (win – win) giữa nhà nước và đối tác tư nhân.
Thứ ba, bên tư nhân sẽ được thanh toán trực tiếp từ phía nhà nước theo thoả thuận.
Hình thức thanh toán của mô hình BT rất đa dạng: thanh toán từng phần (BOT Annuity
– dự án the New Centennial Water Source – Kaliwa Dam Project (NCWS-KDP),


18
18

Philippines), thanh toán một lần (Việt Nam); thanh toán bằng tiền, thanh toán bằng quỹ
đất,…
Thứ tư, hạ tầng sẽ được chuyển giao quyền sở hữu về phía Nhà nước khi công
trình hoàn thành, hợp đồng BT kết thúc.

Ngoài ra, mô hình đầu tư theo hình thức hợp đồng BT mang những đặc trưng riêng
biệt sau:
Thứ nhất, với hình thức đầu tư theo hợp đồng BT, nhà đầu tư chỉ xây dựng và
chuyển giao đối tượng của hợp đồng cho Nhà nước hoặc cơ quan Nhà nước có thẩm
quyền mà không được quyền kinh doanh chính những công trình hoặc dịch vụ công
đó. Vì vậy, những thỏa thuận về quyền và nghĩa vụ của hai bên trong hợp đồng cũng
như các cam kết thực hiện sẽ ít hơn so với hai hình thức đầu tư theo hợp đồng BOT,
BTO nhưng vẫn phải đảm bảo lợi ích kinh tế của nhà đầu tư.
Thứ hai, về thời điểm và phương thức chuyển giao, sau khi xây dựng xong công
trình, nhà đẩu tư sẽ phải chuyển giao ngay công trình cho Nhà nước hoặc cơ quan nhà
nước có thẩm quyền.
Thứ ba, lợi ích mà các nhà đầu tư tư nhân nhận được từ dự án đầu tư theo hợp
đồng BT là lợi ích từ một dự án khác mà Nhà nước đã cam kết dành cho họ và tạo mọi
điều kiện cho nhà đầu tư thực hiện dự án đó để thu hồi vốn và có lợi nhuận hợp lý;
hoặc tiền mặt, tài nguyên tuỳ theo pháp luật từng quốc gia. Tuy nhiên, việc thực hiện
dự án đầu tư này cần phải đảm bảo sự kết hợp hài hòa giữa chính sách đầu tư của Nhà
nước, hiệu quả kinh tế, xã hội của những dự án đầu tư đồng thời vẫn đảm bảo cho nhà
đầu tư có được lợi nhuận gián tiếp từ chính dự án đầu tư của mình.
Ở Trung Quốc, mô hình BT còn mang đặc trưng riêng như: chỉ áp dụng ở những
công trình xây dựng không kinh doanh hay vốn đầu tư không phải vốn nhà nước
nhưng được tài trợ bởi nhà đầu tư, có thể là từ ngân hàng, những tổ chức tài chính hay
doanh nghiệp tư nhận, có thể bao gồm vốn nước ngoài. 19
Xét về khía cạnh hợp đồng, hợp đồng xây dựng chuyển giao (BT) là hợp đồng
được ký kết giữa hai bên chủ thể: Nhà nước (đại diện là cơ quan nhà nước có thẩm
quyền) và đối tác tư nhân để xây dựng công trình kết cấu hạ tầng, trong đó đối tác tư
nhân đảm nhiệm việc đầu tư và xây dựng dự án và sau khi hoàn thành chuyển gia cho
19 Jiang Zaolong, Wang Dongyan, Liu xiaojun, The Project Management of The Owners and
The Return on Investment in BT Mode, 2011.

19
19

cơ quan nhà nước có thẩm quyền; đối tác tư nhân được cơ quan nhà nước có thẩm
quyền thanh toán dựa trên thoả thuận giữa các bên. Tương tự hợp đồng PPP, hợp đồng
BT có tính chất tương tự một hợp đồng hành chính. Ở châu Âu và nhiều quốc gia
khác, hợp đồng hành chính được sử dụng khá phổ biến. Nhưng ở Việt Nam, ít khi nhắc
đến hợp đồng hành chính, thay vào đó là sử dụng nó dưới các tên gọi khác là hợp đồng
thầu khoán, hợp đồng ủy quyền thực hiện dịch vụ công hay hợp đồng hợp tác công tư. Hợp đồng hành chính cũng là sự thỏa thuận giữa các chủ thể tham gia trong hợp
đồng nhưng một bên chủ thể tham gia sẽ là cơ quan hành chính nhà nước- cơ quan đại
diện cho công quyền - với tư cách là một pháp nhân công pháp. Trong một số trường
hợp cơ quan nhà nước lại có những "đặc quyền" ưu thế hơn đối với bên còn lại.
Về căn cứ pháp lý, hợp đồng BT có căn cứ pháp lý là hợp đồng ký kết giữa cơ
quan nhà nước – đại diện Nhà nước và Nhà đầu tư, tuy nhiên đồng thời được điều
chỉnh bằng các quy phạm pháp luật hành chính.
Về chủ thể ký kết hợp đồng, một bên là cơ quan nhà nước có thẩm quyền và một
bên nhà đầu tư. Cơ quan nhà nước có thẩm quyền tham gia hợp đồng BT với tư cách là
chủ thể đặc biệt của quan hệ pháp luật này. Tính đặc biệt này cần được chú ý, bởi cơ
quan nhà nước có thẩm quyền không chỉ tham gia với tư cách là chủ thể kinh tế, mà
còn tham gia với tư cách là chủ thể công quyền, quản lý một số hoạt động đầu tư của
nhà đầu tư theo hợp đồng BOT. Chính yếu tố công quyền đó đã tạo nên nét đặc trưng
riêng so với các quan hệ dân sự khác. Sự tham gia của nhà nước là tối cần thiết trong
tất cả các khâu, từ việc xác định nhu cầu xây dựng công trình, mức độ tham gia của
khu vực tư nhân, lựa chọn nhà đầu tư, thẩm định báo cáo khả thi, tham gia thương
lượng, đàm phán, phê duyệt, ký kết hợp đồng BT, cấp các giấy phép cần thiết cho dự
án, chỉ định doanh nghiệp bán nguyên vật liệu chính cho dự án cũng như mua sản
phẩm chủ yếu của dự án, cung cấp các hỗ trợ pháp lý khác, hỗ trợ trong quá trình xây
dựng và chuyển giao công trình. Mục đích của cơ quan nhà nước có thẩm quyền khi
tham gia hợp đồng BT là mong muốn dự án được thực hiện nhanh chóng cho mục đích
phục vụ lợi ích của công chúng, thúc đẩy nền kinh tế – xã hội phát triển theo định

hướng của nhà nước và để thực hiện các chức năng của nhà nước. Như vậy, với tư
cách là một chủ thể đặc biệt, chủ thể công quyền, trong mối quan hệ giữa các chủ thể
vẫn một phần bị tác động bởi quyền lực công.
Về đối tượng của hợp đồng, hợp đồng có đối tượng là công trình kết cấu hạ tầng
hoặc dịch vụ công có mục đích nhằm đáp ứng các nhu cầu, lợi ích công cộng - nhu
cầu, lợi ích của nhà nước, cộng đồng dân cư và xã hội nói chung;
Về nội dung hợp đồng, nội dung của hợp đồng BT, giống như đặc điểm của hợp
đồng hành chính, có những điều khoản vượt ra khỏi khuôn khổ của luật thường (dân


20
20

luật) nhưng liên quan hoặc mang tính chất của quan hệ dân sự, kinh tế,…Nội dung hợp
đồng này quy định các quyền và nghĩa vụ của cơ quan nhà nước có thẩm quyền của
Việt Nam và nhà đầu tư liên quan đến việc xây dựng và chuyển giao, không được
quyền kinh doanh chính công trình. Đối tác tư nhân nhận trách nhiệm và rủi ro khi
hoàn thiện phần thi công dự án tương ứng với chi phí cố định và thời gian cho trước.
Khu vực công giữ nguyên trách nhiệm và nghĩa vụ đối với việc vận hành và duy trì
công trình. Tuy nhiên, điều này không có nghĩa là khu vực công không gánh chút trách
nhiệm nào cho giai đoạn thi công. Ngược lại, để hoàn thành hồ sơ dự thầu và đánh giá
kết quả dự thầu, đối tác công cùng tham gia vào việc thiết kế, tính toán tuỳ theo từng
trường hợp với những bối cảnh nhất định.
Về phương pháp điều chỉnh quan hệ hợp đồng BT, tương tự quan hệ hợp đồng
PPP, nguyên tắc tự do thoả thuận và nguyên tắc bình đẳng về địa vị pháp lý không phải
là nguyên tắc tuyệt đối. Trong quá trình thực hiện hợp đồng BT, do một bên trong hợp
đồng là chủ thể đặc biệt, chủ thể công quyền nên trên thực tế, trong một số giai đoạn
thực hiện hợp đồng, yếu tố công quyền, hành chính vẫn sẽ tác động lên mối quan hệ
giữa hai bên. Điều này dẫn đến tính chất không bình đẳng về địa vị và không hoàn
toàn tự do về ý chí giữa hai chủ thể trong hợp đồng trong một số trường hợp nhất định.

Sự không bình đẳng này thể hiện qua việc chủ thể công quyền có khả năng đơn
phương thay đổi nội dung hợp đồng, đình chỉ việc thực hiện hợp đồng vì lợi ích chung,
ra những mệnh lệnh, bổ sung đối với việc thực hiện hợp đồng, kiểm tra việc thực hiện
nghĩa vụ của bên khác trong quan hệ hợp đồng; việc ký kết và thực hiện hợp đồng
hành chính hay hợp đồng BT đều đặt dưới sự kiểm tra, giám sát của cơ quan nhà nước
cấp trên, cũng như của các chủ thể quyền lực công. Tuy nhiên, thoả thuận giữa các bên
vẫn đáp ứng các điều kiện về nguyên tắc tự nguyện, hợp pháp, cùng có lợi và độc lập
về tài sản của một hợp đồng dân sự thông thường. Các bên ràng buộc lẫn nhau chủ yếu
bởi quyền và nghĩa vụ được quy định cụ thể trong căn cứ pháp lý là hợp đồng đã giao
kết.
Về tính chất của quan hệ hợp đồng BT, phù hợp với quy luật ngang giá, quan hệ
hợp đồng BT mang tính chất đền bù tương đương. Thông qua thoả thuận, mỗi bên trao
đổi lợi ích , quyền và nghĩa vụ để cùng hướng tới xây dựng cơ sở hạ tầng công cộng.
Ví dụ: Đối tác tư nhân có nghĩa vụ hoàn thiện công trình và chuyển giao cho nhà nước,
Nhà nước được nhận lợi ích là công trình hoàn chỉnh theo đúng yêu cầu đề ra; Nhà
nước có nghĩa vụ hoàn trả vốn đầu tư cho tư nhân (ở Việt Nam là thanh toán bằng quỹ
đất), đối tác tư nhân được nhận lợi ích là khoản tiền thanh toán theo thoả thuận các bên
trong hợp đồng BT đã giao kết. Hơn nữa, quan hệ hợp đồng BT mang tính chất tài sản,
có thể trị giá bằng tiền. Tức là hợp đồng hướng đến lợi ích quy đổi được ra giá trị vật


21
21

chất, cụ thể là tiền. Đối tác tư nhân tài trợ và xây dựng cơ sở hạ tầng hoặc trang thiết bị
phát triển, sau đó chuyển giao cho cơ quan chính phủ và được hoàn trả theo thoả
thuận. Khoản tiền đối tác tư nhân nhận hay công trình tư nhân chuyển giao cho nhà
nước chính là lợi ích vật chất, khiến hợp đồng BT mang tính chất hàng hoá – tiền tệ,
chính là tiền đề hình thành nên phần lớn các quan hệ dân sự.
3.Phân biệt mô hình Xây dựng chuyển giao và các mô hình khác

a, BT (Build-Transfer) và DB (Design – Build)
Hiện tại hợp đồng DB hay mô hình cụ thể ở Việt Nam là hợp đồng EPC -Hợp
đồng thiết kế - cung cấp thiết bị công nghệ và thi công xây dựng công trình (hợp đồng
để thực hiện các công việc từ thiết kế, cung cấp thiết bị công nghệ đến thi công xây
dựng công trình, hạng mục công trình; hợp đồng tổng thầu EPC là hợp đồng thiết kế cung cấp thiết bị công nghệ và thi công xây dựng tất cả các công trình của một dự án
đầu tư xây dựng)20 được coi là một trong những loại hợp đồng xây dựng. Mỹ đã triển
khai hình thức quản lý dự án đầu tư xây dựng theo cách tiếp cận thiết kế - xây dựng
(DB) từ những năm 1980. Nhật Bản nghiên cứu về EPC cũng trong khoảng thời gian
này, sau đó đưa vào áp dụng từ khoảng năm 2001-2002. Trung Quốc cũng đã triển
khai các hình thức cụ thể của DB từ đầu thế kỷ XXI. Mỗi nước tuỳ từng điều kiện kinh
tế xã hội sẽ có những quy định, phân loại các mô hình PPP hay Public procurement
khác nhau. Một số nước trong đó có Việt Nam, mô hình DB vẫn được xếp như một
loại hình mua sắm công trong đó việc cấp vốn đầu tư cho việc thực hiện, triển khai xây
dựng, thiết kế dự án thuộc trách nhiệm từ phía khu vực công, một số nước xếp DB vào
nhóm hợp đồng dịch vụ (service contract), thuê ngoài (outsourcing). Tuy nhiên, tại Mỹ
mô hình DB được xếp vào một trong ba loại hình chính của PPP sử dụng cho các dự
án cao tốc bao gồm: 1. Thiết kế - Xây dựng (DB). 2. Thiết kế - Xây dựng – Tài trợ
(DBF). 3. Thiết kế - Xây dựng – Tài trợ - Vận hành – Duy trì (DBFOM). 21 Trong số
đó, DB lại là dự án phổ biến nhất. Để triển khai dự án DB, các bên bao gồm pháp nhân
tư nhân và đại diện Nhà nước kí kết hợp đồng quy định cụ thể giá thành, chi phí,… để
cùng quản lý, triển khai dự án. Vốn đầu tư do Nhà nước đảm nhận, huy động từ ngân
sách, từ thuế hoặc từ người sử dụng. Khi vốn đầu tư cho dự án được huy động từ việc
Nhà nước đứng ra thu phí của người sử dụng, người ta sử dụng thuật ngữ Shadow Toll
(Phí ẩn). Nhà nước vẫn là chủ sở hữu công trình và kiểm soát được việc cấp vốn, vận
hành và duy trì của công trình.
20 Điểm g, Khoản 1, Điều 3, Nghị định 37/2015/NĐ-CP quy định chi tiết về Hợp đồng xây dựng,
2015.
21 USDOT Federal Highway Administration, Public–private partnerships (P3s), 2017.

22
22

Tuy nhiên theo Quỹ Tư vấn Phát triển Hạ tầng theo hình thức đối tác công – tư
(PPIAF) của Ngân hàng thế giới (WB) đã đưa ra quan điểm như sau: “Phương thức
mua sắm công truyền thống bao gồm Thiết kế - Đấu thầu – Xây dựng (DBB) và Thiết
kế - Xây dựng (DB) hiện không được coi là một loại hình của Đối tác công tư (PPP).”
22
dựa trên phân tích so sánh các mô hình với nhau như sau:

Dựa vào bảng trên ta có thể thấy Mô hình Design and Build (DB) không thuộc
phạm trù Public-Private Partnership (Đối tác công tư) mà được PPIAF xếp vào nhóm
Works and Service Contracts (Hợp đồng Công trình và Dịch vụ) – phạm trù mua sắm
công truyền thống.
Nhiều người cho rằng mặc dù mô hình BT chính thức áp dụng ở nhiều địa phương
trong nhiều dự án tiện ích công cộng nhưng thực tế không được coi là một dạng PPP,
thậm chí đồng nhất nó với mô hình DB – một mô hình của mua sắm công. Điều này
được lí giải bằng việc mô hình BT bị cấm ở nhiều dự án công vì người ta quan ngại
mô hình này là dạng biến thể của trục lợi chính sách, tăng nợ công. Hơn nữa, mô hình
BT không bao gồm Vận hành và Duy trì dự án, vì vậy không đáp ứng yêu cầu về hợp
tác dài hạn và bản chất chia sẻ rủi ro của các dự án PPP. Có thể thấy nhiều luồng quan
22 PPIAF, Toolkit  for Public - Private Partnerships in roads & High, P. 17, 2009.


23
23

điểm ở Trung Quốc và cả ở Việt Nam cho rằng BT là mua sắm công và cụ thể hơn là
mô hình DB và bị biến tướng thành mảnh đất màu mỡ cho tham nhũng, trục lợi cá
nhân.

Hai mô hình này thường bị nhầm lẫn với nhau vì những điểm tương đồng sau:
Thứ nhất, cả hai mô hình đều có hai chủ thể: Nhà nước và đối tác tư nhân.
Thứ hai, trong hai mô hình, nhà nước đều chịu trách nhiệm đồng thời gánh rủi ro
trong giai đoạn vận hành và duy trì (Operation and Maintenance). Phía tư nhân không
chia sẻ các rủi ro xảy ra trong quá trình quản lý, vận hành dự án với Nhà nước sau khi
đã hết thời gian bảo trì công trình.
Thứ ba, tồn tại hợp đồng giữa các chủ thể trong quan hệ đầu tư theo hợp đồng BT
và DB.
Thứ tư, đối tác tư nhân chuyển giao hoàn toàn quyền sở hữu đối tượng hợp đồng
sang đối tác công sau khi hoàn thành khâu xây dựng, cung ứng.
Tuy nhiên, hai mô hình này tồn tại những điểm khác biệt cơ bản như sau:
Thứ nhất, trong mô hình mua sắm truyền thống nói chung và mô hình DB nói
riêng, đối tác tư nhân trong dự án xây dựng công trình dựa trên vốn công – hay nói
cách khác là ngân sách nhà nước. Tuy nhiên, với mô hình BT, vốn đầu tư cho công
trình được huy động từ vốn của chính doanh nghiệp tư nhân hoặc vốn doanh nghiệp tư
nhân huy động được từ các tổ chức tín dụng.
Thứ hai, tuy cả hai cùng có sự tham gia của nhà nước về mặt hành chính, khi ban
hành các văn bản dưới luật nhưng trong mô hình BT nhà nước đồng thời tham gia vào
quá trình triển khai thi công dự án đặc biệt trong giai đoạn gọi thầu, lập kế hoạch, thiết
kế,… Ở Trung Quốc, sự tham gia của chính phủ còn được thể hiện qua việc giám sát
công trình với một cơ quan nhà nước giám sát độc lập.
Thứ ba, nhà đầu tư mô hình BT sở hữu dự án trước khi chuyển giao cho Chính
Phủ - đặc điểm then chốt của PPP ở mọi mô hình. Trong khi mua sắm công thuần tuý
sử dụng mô hình DB, doanh nghiệp tư nhân không bao giờ được quyền sở hữu công
trình, tài sản đó. Từ đó dẫn đến điểm khác biệt về vai trò của người thi công xây dựng
trong hai mô hình này: Ở PPP- chủ dự án; ở DB – nhà thầu
Thứ tư, nhà đầu tư dự án BT không chỉ thu về vốn đầu tư mà còn nhận được lợi
nhuận thi công dự án, trong khi bên được nhà nước thuê thực hiện dự án chỉ nhận được
lợi nhuận khi thi công.
Thứ năm, trong dự án BT, phía nhà nước phải đưa ra bảo đảm hoàn trả vốn đầu tư

cho doanh nghiệp tư nhân, ở VN và Trung quốc đều là tài nguyên quốc gia, đặc biệt là


24
24

đất đai nếu không đối tác tư nhân sẽ giữ nguyên quyền sở hữu đối với dự án và không
chuyển giao. Đối với DB thì doanh nghiệp không có bất cứ quyền gì với dự án.
Thứ sáu, thời gian thực hiện các dự án DB thường ngắn hơn rất nhiều so với thời
hạn thực hiện của một dự án BT. Điều này được lý giải bởi quy mô dự án. Dự án DB là
dự án có vốn từ khu vực công, thường là những dự án nhỏ Ngân sách nhà nước đủ khả
năng chi trả chi phí đầu tư xây dựng. Đối với những dự án BT – những dự án xuất hiện
dựa vào thực trạng cơ bản là Nhà nước không đủ tiềm lực tài chính để xây dựng những
công trình có quy mô lớn nên cần vốn huy động nhanh chóng và linh hoạt từ khu vực
tư nhân để đáp ứng kịp thời nhu cầu nâng cấp cơ sở hạ tầng từ xã hội. Chính bởi
nguyên nhân hình thành, quy mô của dự án khiến thời gian thực hiện dự án của mỗi
mô hình lại khác nhau.
b, BT (Build-Transfer) và BOT (Build-Operate-Transfer)
Đầu tư theo hình thức hợp đồng xây dựng - kinh doanh - chuyển giao (BOT) là
hình thức đầu tư được ký giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư để xây
dựng, kinh doanh công trình kết cấu hạ tầng trong một thời hạn nhất định; hết thời hạn,
nhà đầu tư chuyển giao không bồi hoàn công trình đó cho Nhà nước Việt Nam.
Hai mô hình này có những điểm tương tự như sau: Đều là hình thức đầu tư theo
mô hình đối tác công tư (PPP); chủ thể tham gia đàm phán và ký kết hợp đồng bao
gồm một bên là cơ quan nhà nước có thẩm quyền và một bên là Nhà đầu tư tư nhân;
đối tượng của hợp đồng là các công trình kết cấu hạ tầng được Chính phủ khuyến
khích thực hiện.
Tuy nhiên, giữa hai mô hình vẫn tồn tại những điểm khác biệt:
Về nội dung của hợp đồng, dự án BOT bao gồm sự thỏa thuận về các quyền và
nghĩa vụ liên quan đến việc xây dựng, kinh doanh và chuyển giao công trình cho Nhà

nước. Nhà đầu tư bỏ vốn xây dựng công trình và phải bàn giao công trình đó cho Nhà
nước. Trong mô hình BT, nghĩa vụ của nhà đầu tư phải thực hiện chỉ là xây dựng và
chuyển giao công trình đó cho chính phủ mà không được quyền kinh doanh chính
những công trình này.
Về thời điểm bàn giao công trình, trong mô hình BOT, sau khi xây dựng xong, nhà
đầu tư được phép kinh doanh trong một thời hạn nhất định, hết thời hạn nhà đầu tư
chuyển giao công trình đó cho Nhà nước Việt Nam. Trong mô hình BT, sau khi xây
dựng xong, nhà đầu tư chuyển giao công trình đó cho Nhà nước Việt Nam.
Về lợi ích có được từ hợp đồng, trong mô hình BOT, lợi ích mà nhà đầu tư được
hưởng phát sinh từ chính việc kinh doanh công trình đó, chuyển giao không bồi hoàn
công trình. Đối với đối tác tư nhân trong mô hình đầu tư theo hợp đồng BT, Chính phủ


25
25

trực tiếp thanh toán bằng tiền, tài nguyên thiên nhiên, hoặc tạo điều kiện cho nhà đầu
tư thực hiện những dự án khác để thu hồi vốn và lợi nhuận hoặc thanh toán cho nhà
đầu tư theo thỏa thuận trong hợp đồng.
4. Phân loại các mô hình xây dựng- chuyển giao
Thực tiễn áp dụng mô hình BT ở các quốc gia đã cho thấy BT không chỉ có một
mô hình mà có đến tận 3 loại BT chính bao gồm: xây dựng –đấu thầu hai lần
(construction of the secondary bidding type), trực tiếp xây dựng (direct construction
type), xây dựng -quản lý (construction – management type) 23.
Mô hình đầu tiên là xây dựng- đấu thầu, thông qua hai lần đấu thầu chọn nhà đầu
tư và đơn vị thi công. Chủ sở hữu dự án chọn lựa nhà đầu tư thông qua đấu thầu, chịu
trách nhiệm tài trợ vốn cho dự án. Sau đó, nhà đầu tư thành lập doanh nghiệp dự án,
doanh nghiệp dự án chịu trách nhiệm gọi thầu chọn đơn vị thi công, vật liệu xây
dựng,... Mô hình này thích hợp đối với những dự án công nghệ cao, cần vốn đầu tư
lớn, nhà đầu tư nhiều kinh nghiệm. Mặc dù mô hình này được nhân rộng quy mô lựa

chọn nhà đầu tư, tận dùng khả năng quản lý, phối hợp của những doanh nghiệp dự án
tuy nhiên mô hình này có khả năng đội vốn cao. Điều này được lí giải bởi việc nhà đầu
tư muốn tìm kiếm lợi nhuận đầu tư cao, trong khi đó đơn vị xây dựng lại muốn tối đa
hoá lợi nhuận thi công, tạo ra sự mâu thuẫn về mặt lợi ích.
Loại thứ hai là đầu tư trực tiếp. Đầu tiên chủ dự án sẽ lựa chọn nhà đầu tư, nhà đầu
tư thành lập doanh nghiệp dự án có tư cách pháp lý độc lập. Sau đó chính doanh
nghiệp dự án thực hiện nhiệm vụ xây dựng trực tiếp dựa trên yêu cầu thi công trong
hợp đồng. Nhiều nhà đầu tư cho rằng lợi nhuận của mô hình này thấp nên tự thiết kế
đơn vị triển khai dự án, chỉ nhằm lợi ích tìm kiếm lợi nhuận. Chính bởi lý do này, mô
hình BT được áp dụng rất rộng rãi ở Trung Quốc, như đường cao tốc Hou-Ma, công
viên Bei Hai,… Tuy nhiên, nhà đầu tư trong mô hình này đảm nhận hai vai trò: nhà
đầu tư và đơn vị xây dựng, dẫn đến việc đảm bảo chất lượng và tiến độ thi công trở
thành một vấn đề khó khăn.
Loại thứ ba là mô hình xây dựng – quản lý. Trong mô hình này chủ dự án lựa chọn
người thi công, đảm bảo đáp ứng các chu trình cụ thể, người sẽ đảm nhiệm trọng trách
bao gồm: đầu tư, quản lý dự án và xây dựng. Ban quản lý dự án triển khai nhiệm vụ
quản lý nhưng không có tư cách pháp lý độc lập. Như vậy, giai đoạn đấu thầu hai lần
hoàn toàn bị loại bỏ trong quá trình thực hiện dự án BT. Nhà đầu tư thường là những
23 Zhang Shusen, BT investment and financing construction mode, Beijing: Central Compilation &
Translation Press, pp.10-14, 2006.