Đánh giá quy định của bộ luật dân sự năm 2005 về tài sản thế chấp được hình thành trong tương lai (8đ)

MỤC LỤC
A. ĐẶT VẤN ĐỀ......................................................................................... 2
B. GIẢI QUYẾT VẤN ĐỀ...........................................................................2
I. Sơ lược về hợp đồng thế chấp tài sản.....................................................................2
1.Định nghĩa thế chấp tài sản..................................................................................2
2. Chủ thể của thế chấp tài sản................................................................................2
3. Đối tượng của thế chấp........................................................................................3
4. Nội dung của thế chấp tài sản.............................................................................4
5. Xử lí tài sản thế chấp và chấm dứt việc thế chấp.................................................6
II. Đánh giá quy định của BLDS 2005 về tài sản thế chấp hình thành trong tương
lai..................................................................................................................................6
1. TS thế chấp hình thành TTL là một loại tài sản mang tính đặc
thù................................................................................................................................6
2. Thế chấp TS hình thành TTL –chế định mang tính bước ngoặt..........................8
3. Chế định TS thế chấp TTL trong BLDS tồn tại nhiều bất cập trên thực
tế.................................................................................................................................11
3.1. Về việc xác định tài sản hình thành trong tương lai.....................................11
3.2. Xử lý tài sản thế chấp hình thành trong tương lai........................................12
3.3. Thế chấp bất động sản hình thành trong tương lai......................................13
III. NHẬN XÉT CHUNG..........................................................................17
1. Tống kết...............................................................................................................17
2. Kinh nghiệm, tiền lệ giải quyết các vướng mắc nêu trên....................................19
3. Giải pháp chung..................................................................................................20
C. KẾT THÚC VẤN ĐỀ............................................................................21

1


A. ĐẶT VẤN ĐỀ
Chế định tài sản hình thành trong tương lai (TS hình thành TTL) là một bước
tiến lớn trong khoa học pháp lý và là sản phẩm tất yếu của sự phát triển các giao

dịch dân sự. Hiện nay, những hợp đồng, giao dịch dân sự có liên quan đến TS hình
thành TTL là rất phổ biến. Một trong những hợp đồng dân sự liên quan đến TS hình
thành TTL đó là hợp đồng thế chấp TS hình thành TTL. Với tính chất đặc thù,
quyền sở hữu của bên thế chấp chưa được công nhận tại thời điểm xác lập giao dịch
nên các quy định của pháp luật về điều kiện được tham gia giao dịch, quy trình, thủ
tục liên quan đến giao dịch và đăng ký giao dịch bảo đảm liên quan đến thế chấp TS
hình thành TTL cũng phải cụ thể hơn, chặt chẽ hơn so với các loại tài sản bảo đảm
thông thường khác để hạn chế các rủi ro và đảm bảo được nguyên tắc của giao dịch
bảo đảm là có thể xử lý được tài sản thế chấp để thu hồi nợ. Xuất phát từ tính cấp
thiết của vấn đề này, vậy em xin chọn đề tài: “Đánh giá quy định của Bộ luật Dân
sự năm 2005 về tài sản thế chấp được hình thành trong tương lai”.
B. GIẢI QUYẾT VẤN ĐỀ
I. Sơ lược về hợp đồng thế chấp tài sản.
1. Định nghĩa thế chấp tài sản
Thế chấp tài sản là sự thỏa thuận giữa các bên (hoặc theo quy định của pháp
luật) , theo đó bên có nghĩa vụ phải dùng tài sản của mình để bảo đảm việc thực hiện
nghĩa vụ nhưng không chuyển giao tài sản cho bên có quyền.
2. Chủ thể của thế chấp tài sản
Trong quan hệ thế chấp tài sản, bên có nghĩa vụ phải dùng tài sản để bảo đảm
cho việc thực hiện nghĩa vụ của mình được gọi là bên đảm bảo hay bên thế chấp.
Ngược lại bên có quyền được gọi là bên được đảm bảo hay bên nhận thế chấp. Chủ
thể của thế chấp tài sản phải có đầy đủ các điều kiện mà pháp luật đã quy định đối
với người tham gia giao dịch dân sự nói chung.

2


3. Đối tượng của thế chấp
Ngoài việc phải có đầy đủ các điều kiện mà pháp luật yêu cầu đối với một đối
tượng của nghĩa vụ dân sự nói chung, một tài sản chỉ được coi là đối tượng của thế

chấp khi có đủ các điều kiện sau đây:
- Tài sản thế chấp là bất động sản thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp.
Điều 320 khoản 1 của BLDS năm 2005 quy định nguyên tắc chung về điều kiện
đặt ra đối với tài sản bảo đảm như sau: “Vật bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự
phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm và được phép giao dịch”.
Tương tự như vậy, Luật Đất đai năm 2003 tại Điều 106 quy định: người sử dụng
đất được thực hiện quyền thế chấp khi có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất. Luật
Nhà ở năm 2005 tại Điều 91 quy định: Điều kiện của nhà ở tham gia giao dịch là
phải có giấy chứng nhận quyền sở hữu đối với nhà ở. Như vậy, nguyên tắc chung để
một tài sản có thể sử dụng vào giao dịch bảo đảm là tài sản phải hiện hữu, phải thuộc
quyền sở hữu của bên thế chấp và phải có giấy tờ chứng nhận quyền sở hữu, sử
dụng.
Theo khoản 1 Điều 174 BLDS 2005 thì bất động sản bao gồm: đất đai, nhà, công
trình xấy dựng gắn liền với đất đai, kể cả các tài sản gắn liền với nhà, công trình xây
dựng đó, các tài sản khác gắn liền với đất đai và các tài sản mà pháp luật quy định là
bất động sản. Những tài sản này có giấy chứng nhận quyền sở hữu, đối với quyền sử
dụng đất có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất. Tùy từng trường hợp, các bên có
thỏa thuận để dùng toàn bộ hoặc một phần bất động sản để đảm bảo thực hiện nghĩa
vụ. Nếu người có nghĩa vụ dùng toàn bộ một bất động sản để thế chấp, thì các vật
phụ của bất động sản cũng thuộc tài sản thế chấp. Khi đối tượng là một tài sản bảo
hiểm, thì khoản tiền bảo hiểm cũng thuộc tài sản thế chấp. Hoa lợi, lợi tức và các
quyền thuộc từ bất động sản thế chấp chỉ thuộc về tài sản thế chấp khi các bên có
thỏa thuận hoặc trong những trường hợp do pháp luật quy định.
- Đối với đối tượng là động sản
Đối với những bất động sản có đăng kí quyền sở hữu, người có nghĩa vụ có thế
dùng một bất động sản để thế chấp nhiều nghĩa vụ dân sự khác nhau nếu tài sản có
3


giá trị lớn hơn tổng các giá trị các nghĩa vụ được bảo đảm. Mặc dù trong BLDS

không quy định rõ ai là người có thẩm quyền định giá tài sản thế chấp, không giới
hạn tổng nghĩa vụ bảo đảm là bao nhiêu phần tổng giá trị tài sản được thế chấp
nhưng thong thường, trong thực tế các bên cùng thỏa thuận để định giá tài sản và
nghĩa vụ được bảo đảm bao giờ cũng có giá trị thấp hơn giá trị của tài sản thế chấp.
Bên thế chấp dùng toàn bộ hoặc một phần tài sản là động sản thuộc sở hữu của
mình để đảm bảo việc thực hiện nghĩa vụ dân sự. Trong trường hợp bên thế chấp đã
dùng toàn bộ tài sản là đọng sản để thế chấp mà động sản có cả vật chính, vật phụ
thì vật chính, vật phụ đều là đối tượng của của thế chấp. Nếu bên thế chấp chỉ dùng
vật chính hoặc chỉ dùng vật phụ của một tài sản để thế chấp thì đối tượng của thế
chấp chỉ là phần tài sản đã được xác định.
- Tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất
Pháp luật nước ta chưa có phân biệt đâu là quyền động sản đâu là quyền bất đông
sản. Tuy nhiên theo cách hiểu truyền thống, quyền động sản là các quyền có được từ
một động sản, quyền bất động sản là quyền năng đối với bất động sản. Theo quy
định của pháp luật nước ta, cá nhân không có quyền sở hữu đối với đất đai, nhưng có
quyền sử dụng đất họ dùng quyền sử dụng đất để thế chấp bảo đảm thực hiện nghĩa
vụ.
- Tài sản thế chấp là TS hình thành TTL.
4. Nội dung của thế chấp tài sản
Bên thế chấp:
- Phải giao toàn bộ giấy tờ về tài sản thế chấp cho bên nhận thế chấp nếu có
thỏa thuận. Nếu tài sản có đăng kí quyền sở hữu, thì bên thế chấp phải đăng kí việc
thế chấp tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền.
- Bên thế chấp phải thông báo cho bên nhận thế chấp biết các quyền của người
thứ ba đối với tài sản thế chấp. Nếu tài sản thế chấp dùng để thế chấp nhiều nghĩa
vụ, thì bên thế chấp phải thông báo cho từng người thế chấp tiếp theo về tài sản đã
đem thế chấp các lần trước đó.

4

- Bên thế chấp giữ tài sản và được khai thác công dụng của tài sản, được hưởng
hoa lợi, lợi tức từ tài sản thế chấp (trừ trường hợp hoa lợi, lợi tức cũng thuộc tài sản
thế chấp hoặc do việc khai thác công dụng mà tài sản thế chấp có nguy cơ bị mất
hoặc giảm sút giá trị). Bên thế chấp phải bảo quản, giữ gìn tài sản thế chấp và phải
áp dụng các biện pháp cần thiết để khắc phục nguy cơ thiệt hại tới tài sản. Bên thế
chấp không được bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp. Tuy nhiên, theo quy định
tại khoản 3 và 4 của Điều 349 BLDS 2005 thì bên thế chấp có quyền bán tài sản thế
chấp trong trường hợp tài sản thế chấp là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản
xuất kinh doanh nhưng số tiền thu được hoặc là tài sản hình thành từ số tiền thu
được sẽ trở thành tài sản thế chấp thay thế cho số tài sản đã bán. Ngoài ra, bên thế
chấp cũng được bán, tặng cho, trao đổi tìa sản thế chấp nếu được bên nhận thế chấp
đồng ý.
Bên nhận thế chấp có quyền:
- Yêu cầu bên thế chấp chuyển giấy tờ chứng nhận quyền sở hữu tài sản, nếu có
thỏa thuận.
- Yêu cầu bên thế chấp hoặc người thứ ba phải bảo quản tốt tài sản thế chấp và
khắc phục thiệt hại khi tài sản hư hỏng.
- Yêu cầu xử lí tài sản thế chấp khi đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên thế
chấp không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ; phải trả lại giấy tờ về tài
sản thế chấp khi chấm dứt thế chấp.
Nghĩa vụ của bên nhận thế chấp:
- Nếu có thỏa thuận mà bên nhận thế chấp giữ giấy chứng nhận quyền sở hữu
tài sản, thi phải mang giấy tờ đó khi bên thế chấp thực hiện xong nghĩa vụ.
- Yêu cầu cơ quan nhà nước đăng kí thế chấp.
5. Xử lí tài sản thế chấp và chấm dứt việc thế chấp
Nếu đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên thế chấp không thực hiện hoặc thực
hiện không đúng nghĩa vụ, thì tài sản thế chấp được xử lí để thực hiện nghĩa vụ.
Về nguyên tắc, việc xử lý tài sản thế chấp được thực hiện thông qua phương pháp
bán đấu giá. Tuy nhiên, nếu đã có thỏa thuận trước hoặc khi đến thời hạn thực hiên

5


nghĩa vụ các bên tự thỏa thuận về phương thức xử lý tài sản, thì tài sản thế chấp
được xử lý theo thỏa thuận của các bên. Bên thế chấp được ưu tiên thanh toán từ số
tiền bán tài sản thế chấp sau khi trừ chi phi bảo quản và các chi phí liên quan khác.
Trong trường hợp phải xử lí tài sản thế chấp để thực hiện một nghĩa vụ đến hạn
mà tài sản đó được dùng dùng thế chấp để bảo đảm nhiều nghĩa vụ, thì nghĩa vụ
chưa đến hạn cũng được coi là đến hạn. Quyền ưu tiên thanh toán của những người
nhận thế chấp (các chủ nợ) được xác định theo thứ tự đăng kí thế chấp.
Việc thế chấp tài sản được coi là chấm dứt khi tìa sản đã được xử lý, việc thế
chấp bị hủy bỏ hoặc thay thế bằng một biện pháp bảo đảm khác. Ngoài ra, nếu nghĩa
vụ đã được bảo đảm bằng biện pháp thế chấp đã thực hiện xong, thì biện pháp thế
chấp đó đương nhiên được coi là chấm dứt.
II. Đánh giá quy định của BLDS 2005 về tài sản thế chấp hình thành trong
tương lai.
1. Tài sản thế chấp hình thành trong tương lai là một loại tài sản mang tính
đặc thù
Theo quy định tại khoản 1 Điều 342 BLDS 2005 thì tài sản thế chấp cũng có thể
là tài sản hình thành trong tương lai, ngoài việc dùng các tài sản hiện có để thế chấp,
bên có nghĩa vụ còn được dùng các tài sản sẽ hình thành trong tương lai để thế chấp
đảm bảo việc thực hiện nghĩa vụ dân sự.
1.1. Đặc điểm:
- Là tài sản (Tài sản bao gồm vật, tiền, giấy tờ có giá và các quyền tài sản – Điều
163 BLDS 2005).
- Thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao
dịch bảo đảm được giao kết.
- Bao gồm cả tài sản đã được hình thành tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm
nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm mới thuộc sở hữu của bên bảo đảm.
1.2. Điều kiện để tài sản bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự

a. Điều kiện chung.

6


- Tài sản không có tranh chấp, tức là tài sản không có tranh chấp về quyền sở hữu
hoặc quyền sử dụng, quản lý của bên bảo đảm. Trong văn bản lập riêng hoặc hợp
đồng cầm cố, thế chấp, bên được phép giao dịch (tức là ào sản mà pháp luật cho
phép hoặc không cấm mua, bán, tặng bảo đảm pahỉ cam kết về việc tài sản này
không có tranh chấp và phải chịu trách nhiệm về cam kết của mình)
- Không bị kê biên để bảo đảm thi hành án.
- Tài sản mà pháp luật quy định phải mua bảo hiểm thì bên bảo đảm phải mua
bảo hiểm tài sản trong thời hạn bảo đảm tiền vay.
- Về nguyên tắc thì vật bảo đảm nghĩa vụ dân sự phải thuộc quyền sở hữu hoăc
thuộc quyền sử dụng, quản lý và xác định được giá trị, số lượng tài sản của bên bảo
đảm .
- Được cho, chuyển nhượng, cầm cố, thế chấp và các giao dịch khác.
b. Điều kiện đối với tài sản thế chấp được hình thành trong tương lai.
Ngoài đặc điểm chung nêu trên còn có một số đặc điểm sau: xuất phát từ đặc thù
một số tài sản tại thời điểm giao dịch chưa thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm.
Trong trường hợp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng TS hình thành TTL thì khi bên
bảo đảm có quyền sở hữu một phần hoặc toàn bộ tài sản bảo đảm, bên nhận bảo đảm
có các quyền đối với một phần hoặc toàn bộ tài sản đó. Đối với tài sản pháp luật quy
định phải đăng ký quyền sở hữu mà bên bảo đảm chưa đăng ký thì bên nhận bảo
đảm vẫn có quyền xử lý tài sản khi đến hạn xử lý.
Nếu tài sản hình thành trong tương lai là đất, tài sản gắn liền với đất: Tuỳ từng
trường hợp cụ thể mà giấy tờ chứng minh quyền sở hữu, quyền sử dụng có thể là
Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà nhưng cũng có thể là hợp
đồng góp vốn, quyết định giao thuê đất.
Đối với tài sản được hình thành trong tương lai là vật tư, hàng hóa: Ngoài các

điều kiện trên thì cần thêm là bên bảo đảm có khả năng quản lí, giám sát tài sản bảo
đảm.
Điều 320 khoản 2 của BLDS năm 2005 quy định như sau: “Vật dùng để bảo
đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là vật hiện có hoặc được hình thành trong tương lai.
7


Vật hình thành trong tương lai là động sản, bất động sản thuộc sở hữu của bên bảo
đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết”.
Như vậy, đây là một quy định ngoại lệ vượt ra ngoài khuôn khổ quy định chung.
Tính chất ngoại lệ được thể hiện ở các điểm như sau:
- Thứ nhất: Tài sản bảo đảm là TS hình thành TTL tức là chưa hình thành hay
chưa tồn tại vào thời điểm giao kết hợp đồng giao dịch bảo đảm.
- Thứ hai: Tài sản bảo đảm chưa thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp tại thời
điểm giao kết giao dịch bảo đảm.
Những đặc điểm trên đã tạo nên tính chất đặc thù của TS hình thành TTL. Nó
nằm ngoài khuôn khổ những quy tắc chung đối với các loại tài sản bảo đảm thông
thường.
2. Thế chấp tài sản thế hình thành trong tương lai –chế định mang tính bước
ngoặt
Hợp đồng bảo đảm mang tính chất ngăn ngừa và khắc phục hậu quả khi xảy ra vi
phạm trong hợp đồng chính. Do đó, đối tượng của loại hợp đồng này phải là đối
tượng đang hiện hữu, đảm bảo chuyển giao được quyền sỡ hữu một cách chắc chắn
của bên nhận bảo đảm khi cần xử lý tài sản bảo đảm.
Thuật ngữ “tài sản hình thành trong tương lai” lần đầu tiên được chính thức sử
dụng trong Nghị quyết số 165/1999/NĐ-CP ngày 19/11/1999 của Chính phủ về giao
dịch bảo đảm. Cụ thể, khoản 7 Điều 2 Nghị định nói trên quy định về “giải thích từ
ngữ” đã đưa ra khái niệm “tài sản hình thành trong tương lai” như sau: “Tài sản
hình thành trong tương lai là động sản, bất động sản hình thành sau thời điểm ký kết
giao dịch bảo đảm và sẽ thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm như hoa lợi, lợi tức,

tài sản hình thành từ vốn vay, công trình đang xây dựng, các tài sản khác mà bên
bảo đảm có quyền nhận”. Nhận thấy, khái niệm TS hình thành TTL này chỉ được sử
dụng trong một số lĩnh vực nhất định liên quan tới giao dịch bảo đảm.
Quan điểm nêu trên một lần nữa được khẳng định tại Nghị định số 178/1999/NĐCP ngày 29/12/1999 của Chính phủ về bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng.
Khoản 5, Điều 2, Nghị định nói trên trong phần "Giải thích từ ngữ" đã cho rằng
8


"Bảo đảm tiền vay bằng tài sản hình thành từ vốn vay là việc khách hàng vay dùng
tài sản hình thành từ vốn vay để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ cho chính khoản
vay đó đối với tổ chức tín dụng". Như vậy, trong giai đoạn kể trên, khái niệm "tài sản
hình thành trong tương lai" thường được hiểu là phải gắn liền với yêu cầu "từ vốn
vay", có thể thấy phạm vi áp dụng còn khá bó hẹp.
Khái niệm "tài sản hình thành trong tương lai" dần hoàn thiện. Điểm đáng lưu ý
đầu tiên của quá trình hoàn thiện khái niệm "tài sản hình thành trong tương lai"
chính là nội dung điều luật quy định về "tài sản" được đưa ra tại Bộ luật Dân 2005
(BLDS), theo đó “Tài sản bao gồm vật, tiền, giấy tờ có giá và các quyền tài sản”
[Điều 163, BLDS 2005]. Rõ ràng, cụm từ "vật có thực" được khẳng định tại Điều
172, Bộ luật Dân sự 1995 đã không còn nữa. Khái niệm "tài sản hình thành trong
tương lai" được đề cập tới trong Mục 5, Chương XVII, Phần thứ ba, BLDS 2005 quy
định về "Bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự". BLDS 2005 đã có quy định cụ thể về
tài sản hình thành trong tương lai.
Tại thời điểm đang xét, người chủ của TS hình thành TTL chưa hoàn toàn xác lập
quyền sở hữu đầy đủ cho mình nhưng vì trong tương lai gần người ấy sẽ xác lập
được quan hệ sở hữu đối với tài sản ấy nên pháp luật dành cho họ khả năng hưởng
dụng một số quyền trong phạm vi nhất định. Thực ra vấn đề quyền sở hữu đối với
TSHTTTL là một chế định mở trong giao dịch dân sự nên nó mang tính đặc thù và
tính đặc thù này phản ánh ở 2 góc độ: đối tượng của sở hữu và tính chất của quyền
năng, cụ thể:
- Về đối tượng của quan hệ sở hữu: tại thời điểm đang xét (hiện tại) tài sản chưa

hình thành hình thái “vật chất – sản phẩm” để trở thành đối tượng xác lập quan hệ sở
hữu đầy đủ (như nguyên liệu chưa tạo nên thành phẩm, hoa lợi, lợi tức, công trình
đang xây dựng, đất đai đang làm cơ sở hạ tầng chưa nghiệm thu và bàn giao… …),
hoặc là vật hiện có (đã có đối tượng) nhưng theo định chế pháp luật thể hiện trên
giấy tờ, theo ý chí người mua, nội dung thoả thuận thì quyền sở hữu đối với vật ấy
chưa được chuyển giao và xác lập cho chủ thể đang xét (ví dụ: hàng hoá chưa nhập
kho, nhà đất dự định mua, di sản thừa kế chưa phân chia, tài sản mà theo hợp đồng
9


mua bán chưa đến thời điểm chuyển giao cho người mua, người mua chưa hoàn tất
việc sang tên, động sản vô chủ nhưng chưa hết thời hạn thông báo tìm chủ sở
hữu…).
- Về tính chất, tại thời điểm hiện tại quyền sở hữu của người chủ đối với
TSHTTTL thực chất là một loại quyền tài sản (Điều 322 BLDS năm 2005) phát
sinh từ hợp đồng với chủ sở hữu (sẽ chuyển giao) hoặc theo quy định của pháp luật.
TS hình thành TTL là đối tượng được dùng để bảo đảm nghĩa vụ dân sự nói chung
và biện pháp cầm cố, thế chấp, bảo lãnh bằng tài sản hình thành từ vốn vay của tổ
chức tín dụng (TCTD) là biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự do pháp luật quy định.
Việc chế định TS hình thành TTL được quy định một cách rõ ràng trong văn bản
pháp luật như BLDS năm 2005 đã tạo ra một bước tiến quan trọng trong nhận thức
về khái niệm tài sản, một sự quy định vượt qua sự “già cỗi” của tư tưởng lập pháp
giai đoạn trước. Đưa TS hình thành TTL vào các giao dịch bảo đảm là một xu thế tất
yếu đáp ứng nhu cầu của xã hội.
Tuy nhiên, pháp luật hiện hành dường như chưa theo kịp sự phát triển của thực
tiễn. Hiện nay, Việt Nam chưa có một hệ thống đầy đủ các quy định riêng áp dụng
cho loại tài sản đặc thù này. Điều kiện để TS hình thành TTL được tham gia giao
dịch bảo đảm còn chung chung, điều kiện, quy trình, thủ tục về giao dịch bảo đảm và
đăng ký giao dịch bảo đảm lại áp dụng theo quy định chung cho các loại tài sản bảo
đảm thông dụng khác nên dẫn đến ách tắc trong thực tiễn, khiến cho không những

các chủ thể tham gia giao dịch cảm thấy khó khăn mà còn làm cho cả cơ quan thẩm
quyền bối rối. Một khi pháp luật còn chưa theo kịp thực tiễn xã hội thì việc áp dụng
những quy định ấy không tránh khỏi những bất cập, vướng mắc đặc biệt là trong lĩnh
vực nhạy cảm như bất động sản.
3. Chế định tài sản thế chấp hình thành trong tương lai trong BLDS tồn tại
nhiều bất cập trên thực tế.
3.1. Về việc xác định tài sản hình thành trong tương lai.
Phân tích qua việc thế chấp căn hộ chung cư chưa được cấp giấy chứng nhận sở
hữu là thế chấp TS hình thành TTL. Hiện nay, có hai quan điểm đối với việc thế
10


chấp căn hộ chưa được cấp giấy chứng nhận sở hữu. Quan điểm của BLDS thì việc
thế chấp căn hộ đang xây hoặc đã hoàn thành nhưng chưa được thuộc sở hữu của
bên bảo đảm là việc thế chấp căn hộ. Công văn số 232/ĐKGDBĐ-NV ngày
04/10/2007 của Cục Đăng ký Quốc gia Giao dịch Bảo đảm, khi đề cập đến vấn đề
"đăng ký giao dịch bảo đảm đối với trường hợp tài sản bảo đảm là nhà chung cư
chưa được cấp Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở" lại cho rằng đối tượng của hợp
đồng thế chấp lúc này không phải là căn hộ chung cư mà là "quyền tài sản phát sinh
từ hợp đồng mua nhà ở". Vậy ở đây, nên nhìn nhận đối tượng của hợp đồng thế chấp
trong trường hợp này là vật (Căn hộ chung cư) hay là quyền (Quyền tài sản phát sinh
từ hợp đồng)?
Dựa vào quy định tại Điều 320 của BLDS năm 2005 để nhìn nhận thì trong thực
tế có những dạng "tài sản hình thành trong tương lai" chính như sau:
(1) tài sản chưa hình thành, chưa hiện hữu và bên bảo đảm cũng chưa sở hữu tài
sản tại thời điểm giao kết hợp đồng nhưng trong tương lai chắc chắn sẽ thuộc sở hữu
của bên bảo đảm,
(2) tài sản đã hiện hữu nhưng bên bảo đảm mới sỡ hữu một phần hoặc chưa sở
hữu tài sản đã hiện hữu đó nhưng chắc chắn sẽ sở hữu tài sản trong tương lai.
Tại mục II.8 Thông tư số 07 cũng có quy định: hợp đồng cầm cố, thế chấp, bảo

lãnh bằng TSHTTTL có thể mô tả khái quát về tài sản; khi TSHTTTL đưa vào sử
dụng và bên bảo đảm có quyền sở hữu đối với tài sản đó, thì các bên phải lập phụ lục
hợp đồng trong đó mô tả tài sản, xác định giá trị tài sản, việc giữ tài sản và giấy tờ
của tài sản, thực hiện đăng ký, xoá đăng ký giao dịch bảo đảm theo quy định. Một
khi vấn đề công chứng, chứng thực hợp đồng bảo đảm bằng TSHTTTL ban đầu đã
được giải quyết thoả đáng, thì vấn đề công chứng, chứng thực đối với phụ lục hợp
đồng bảo đảm cũng đương nhiên được giải quyết nếu xem phụ lục hợp đồng là sự bổ
sung về chi tiết đặc điểm của đối tượng – một điều kiện đã đựơc dự liệu trong hợp
đồng chính. Do đó, theo em, về giao dịch bảo đảm liên quan đến các căn hộ chung
cư chưa có giấy chứng nhận sở hữu thì đối tượng của hợp đồng thế chấp phải là căn
hộ chứ không phải là quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua căn hộ. Như vậy việc
11


đăng ký giao dịch bảo đảm sẽ được qui về một mối là cơ quan đăng ký giao dịch bảo
đảm liên quan đến bất động sản.
3.2. Xử lý tài sản thế chấp hình thành trong tương lai.
Như đã phân tích ở trên, Luật đã có những quy định cụ thể về thế chấp TS hình
thành TTL, nhưng lại chưa có quy định rõ ràng, trực tiếp về việc bán, xử lý TS hình
thành TTL khiến cho quyền lợi của bên nhận thế chấp TS hình thành TTL bị ảnh
hưởng. Khảo sát ví dụ sau:
A là chủ sở hữu một TS hình thành TTL là một căn hộ chung cư đang trong quá
trình xây dựng. A đem căn hộ này của mình thế chấp cho ngân hàng để vay vốn tiếp
tục đầu tư vào một dự án khác. Tuy nhiên trong quá trình xây dựng gặp trục trặc
công trình xây dựng bị đình chỉ thi công vì vậy nhà ở hình thành trong tương lai mà
A đem đi thế chấp vẫn không được cấp giấy chứng nhận sở hữu nhà ở. Sau đó, đến
thời hạn trả nợ nhưng A chưa thanh toán được cho ngân hàng. Câu hỏi đặt ra là: ngân
hàng sẽ xử lý tài sản đảm bảo này như thế nào để thu hồi được nợ?
Dẫn chiếu tới các quy định tại Điều 336, Điều 338 và Điều 355 BLDS 2005, dễ
thấy theo nguyên tắc chung: Nếu các bên có thỏa thuận về phương thức xử lí tài sản

thế chấp thì xử lí theo phương thức đó, trường hợp không thỏa thuận thì được bán
đấu giá theo quy định của pháp luật. Rõ ràng, chỉ xử lí được tài sản thế chấp khi nó
đã hình thành, khi ấy, trong trường hợp này, ngân hàng không thể đem tài sản thế
chấp ra xử lí theo quy định của pháp luật. Lúc này, ngân hàng chỉ còn cách khỏi kiện
anh A ra tòa yêu cầu anh A trả nợ thôi. Mà điều này, thì chẳng khác nào “cầm dao
đằng lưỡi”, ngân hàng sẽ phải chịu thiệt thòi. Bởi lẽ, nếu anh A có nhiều khoản nợ
thì theo thứ tự ưu tiên trả nợ ngân hàng sẽ không được ưu tiên do tài sản thế chấp
chưa hình thành. Và như vậy, người chịu thiệt thòi là bên nhận thế chấp TS hình
thành TTL. Đã đến lúc, pháp luật nên có những quy định riêng về việc xử lí loại tài
sản đặc thù này để đảm bảo quyền lợi cho bên nhận thế chấp.
3.3. Thế chấp bất động sản hình thành trong tương lai.
 Về giao kết hợp đồng bảo đảm

12


Điều 343 của BLDS năm 2005 quy định: “Việc thế chấp tài sản phải được lập
thành văn bản, có thể lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính. Trong
trường hợp pháp luật có quy định thì văn bản thế chấp phải được công chứng,
chứng thực hoặc đăng ký”. Điều 343 nêu trên hiện tại đang được hiểu là việc thế
chấp tài sản (gồm cả TS hình thành TTL) phải được công chứng, chứng thực và việc
công chứng, chứng thực là điều kiện bắt buộc về hình thức để hợp đồng thế chấp có
hiệu lực pháp luật. Cách hiểu đó cũng đã được khẳng định lại trong Luật Nhà ở năm
2005, bằng chứng là Điều 93 khoản 3 của Luật Nhà ở năm 2005 quy định: “Hợp
đồng về nhà ở phải có chứng nhận của công chứng hoặc chứng thực của Ủy ban
nhân dân cấp huyện đối với nhà ở tại đô thị, chứng thực của Uỷ ban nhân dân xã
đối với nhà ở tại nông thôn”. Khái niệm “Hợp đồng về nhà ở” nêu trên bao gồm cả
mua bán, tặng cho, thế chấp...v.v.
Việc thế chấp TS hình thành TTL là giao dịch hoàn toàn hợp pháp trên cơ sở của
các Điều 320, Điều 342 BLDS và Điều 4 Nghị định 163, nhưng khi thế chấp nhà ở

hình thành trong tương lai, thì dường như lại là một “nhiệm vụ bất khả thi.”. Bởi vì
Luật Nhà ở năm 2005 có một loạt quy định phải áp dụng trong việc thế chấp nhà ở
như sau:
- Giao dịch thế chấp phải có “giấy chứng nhận quyền sở hữu đối với nhà ở theo
quy định của pháp luật” (điểm a, khoản 1, Điều 91 về Điều kiện của nhà ở tham gia
giao dịch);
- Bên thế chấp phải là “chủ sở hữu nhà ở” (điểm a, khoản 1, Điều 92 về Điều kiện
của các bên tham gia giao dịch về nhà ở);
- Văn bản thế chấp nhà ở phải có “chứng nhận của công chứng hoặc chứng thực
của UBND cấp huyện đối với nhà ở tại đô thị, chứng thực của UBND xã đối với nhà
ở tại nông thôn” và không loại trừ bất kỳ trường hợp nào (khoản 3, Điều 93 về Trình
tự, thủ tục trong giao dịch về nhà ở);
- “Bên nhận thế chấp được giữ Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở trong thời
gian nhận thế chấp” (khoản 7, Điều 93 về Trình tự, thủ tục trong giao dịch về nhà
ở).
13


Trong khi đó, theo các quy định của Bộ luật Dân sự và Nghị định 163, thì sau khi
diễn ra giao dịch thế chấp, tài sản thế chấp mới thuộc quyền sở hữu của bên thế
chấp, tức là khi thế chấp thì chưa có Giấy chứng nhận quyền sở hữu tài sản. Nói
cách khác, theo Bộ luật Dân sự thì TS hình thành TTL gồm 2 loại:
- Tài sản chưa xác lập (đầy đủ) quyền sở hữu của người thế chấp (1)
- Tài sản đã xác định rõ chủ sở hữu và đồng thời sẽ dịch chuyển quyền sở hữu đó
cho bên thế chấp trong tương lai (2)
Nhưng với quy định của Luật Nhà ở, thì chỉ loại nhà ở dạng (2) mới được công
nhận là TS hình thành TTL, còn loại nhà ở dạng (1) thì không đủ điều kiện để tham
gia giao dịch thế chấp. Thế là sự hợp pháp về nội dung theo quy định của Bộ luật
Dân sự lại bị bế tắc về thủ tục theo các quy định của Luật Nhà ở, dẫn đến tình trạng
không thể công chứng hợp đồng và đăng ký thế chấp nhà ở hình thành trong tương

lai.
 Trong việc đăng kí giao dịch đảm bảo.
Như đã phân tích ở trên, nhiều trường hợp thế chấp TS hình thành TTL là nhà ở,
quyền sử dụng đất không thể công chứng được. Khi hợp đồng thế chấp đã không
công chứng được, thì cũng đồng nghĩa với việc không đăng ký được giao dịch thế
chấp.
Điều 5 Luật Công chứng năm 2006 trong đó ghi: “Đối tượng của hợp đồng,
giao dịch là có thật”. Điều này, dẫn đến các hợp đồng thế chấp bất động sản hình
thành trong tương lai không đáp ứng được điều kiện đối tượng nêu trên khiến cho
nhiều tổ chức công chứng đã từ chối công chứng hợp đồng thế chấp bất động sản
hình thành trong tương lai.
Hiện nay, nhiều ngân hàng đã giao kết hợp đồng bảo đảm tiền vay bằng các căn
hộ, nhà liền kề, biệt thự mà các chủ đầu tư dự án đã bán cho bên thế chấp. Hầu như
các hợp đồng này không đăng ký giao dịch bảo đảm được tại văn phòng đăng ký đất
và nhà. Lý do là theo quy định chung, tài sản thế chấp phải có giấy chứng nhận
quyền sở hữu nhà và giấy chứng nhận quyền sử dụng đất như Luật Nhà ở năm 2005
(Điều 91 khoản 1 a) và Luật Đất đai năm 2003 (Điều 62 và Điều 106 khoản 1 a) đã
14


ghi nhận. Trong khi đó, chưa có quy định riêng áp dụng cho TS hình thành TTL là
loại tài sản chưa có giấy tờ sở hữu, sử dụng. Do không đăng ký giao dịch bảo đảm
được nên tiềm ẩn rất nhiều rủi ro cho các ngân hàng. Bởi vì, toàn bộ quyền sử dụng
đất và tài sản gắn liền với đất của cả dự án có thể đã được chủ đầu tư thế chấp vay
vốn hay đã bị ràng buộc bởi một giao dịch nào đó. Nếu các nhà căn hộ, nhà liền kề,
biệt thự dự án đã thế chấp mà không đăng ký giao dịch bảo đảm được thì không thể
biết được tài sản đã thế chấp trước đó hay chưa.
Như vậy, việc thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai là hợp pháp, nhưng việc
công chứng và đăng ký đều không thực hiện được, thì hợp đồng thế chấp sẽ cầm
chắc hậu quả vô hiệu. Nếu như hợp đồng thế chấp không bị vô hiệu, thì cũng bằng

vô nghĩa, vì Điều 69 (Xác định thứ tự ưu tiên thanh toán trong trường hợp bảo đảm
thực hiện nghĩa vụ trong tương lai) của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP đã quy định
rõ: “Trong trường hợp giao dịch bảo đảm được giao kết để bảo đảm thực hiện nghĩa
vụ trong tương lai thì nghĩa vụ trong tương lai có thứ tự ưu tiên thanh toán theo thứ
tự đăng ký giao dịch bảo đảm đó, không phụ thuộc vào thời điểm xác lập giao dịch
dân sự làm phát sinh nghĩa vụ trong tương lai.” Điều đó có nghĩa là, nếu không đăng
ký được giao dịch thế chấp thì bên nhận thế chấp cũng không có quyền ưu tiên thanh
toán, không có quyền xử lý tài sản bảo đảm.
Trên thực tế cũng đã có những bản án tuyên hợp đồng thế chấp nhà ở hình thành
trong tương lai là vô hiệu vì lý do chưa công chứng và đăng ký giao dịch thế chấp.
“Hết nạc thì vạc đến xương”, chính vì vậy, mà hầu hết, các ngân hàng hiện nay đều
chọn giải pháp ký hợp đồng thế chấp TS hình thành TTL không qua công chứng và
đăng khi vào giao dịch bảo đảm, đợi đến khi tài sản hình thành và có đủ giấy tờ
chứng minh thì sẽ công chứng hợp đồng thế chấp và giao dịch bảo đảm, do đó, rất
nhiều ngân hàng đã tốn nhiều thời gian, công sức và chi phí để hầu kiện vì khách
hàng vay vốn đã bán tài sản khi nó chưa hình thành, vẫn còn là “tài sản hình thành
trong tương lai” như đúng tên gọi của nó nhưng ngân hàng không có khả năng kiểm
soát và ngăn chặn. Như vậy, các quy định về đăng kí giao dịch đảm bảo đã không hỗ

15


trợ cho giao dịch dân sự này tốt hơn, mà lại còn gây khó khăn cho các chủ thể tham
gia.
 Thế chấp tài sản gắn liền với đất hay thế chấp nhà ở hình thành trong
tương lai.
Điều 61 Nghị định số 71/2010/NĐ-CP ngày 23/6/2010 quy định chi tiết và
hướng dẫn thi hành Luật nhà ở quy định: “Tổ chức, cá nhân mua nhà ở hình thành
trong tương lai của doanh nghiệp kinh doanh bất động sản được quyền thế chấp nhà
ở tại tổ chức tín dụng để vay vốn. Thủ tục thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai

được thực hiện theo hướng dẫn của Ngân hàng Nhà nước”. Như vậy, pháp luật cho
phép các nhà đầu tư khi mua nhà ở hình thành trong tương lai có quyền thế chấp căn
nhà đó tại tổ chức tín dụng để vay vốn. Ngược lại, đối với chủ đầu tư dự án thì lại
không có quyền năng này. Đây là một quy định hợp lí, phù hợp với thực tiễn. Tuy
nhiên lại có thực trạng: chủ đẩu tư dự án lại được quyền thế chấp tài sản gắn liền với
đất (chung cư, khu nhà ở hình thành sau này) cho ngân hàng ban đầu để xin vay vốn
theo các Điều 110, Điều 111 Luật đất đai 2003. Điều này, đồng nghĩa với việc, với
cùng một loại tài sản mà lại được đem đi thế chấp hai lần bởi hai chủ thể khác nhau.
Theo đó, việc thế chấp sau cầm chắc hậu quả vô hiệu. Và như vậy, bản thân việc
ngân hàng nhận thế chấp các TS hình thành TTL là các căn hộ chung cư, khu nhà ở
làm bảo đảm cũng rất rủi ro.
 Việc dùng tài sản hình thành trong tương lai để bảo đảm thực hiện nhiều
nghĩa vụ dân sự.
Khoản 1, Điều 324 và khoản 1, Điều 5 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP đã cho
phép một bất động sản được thế chấp “để bảo đảm thực hiện một hoặc nhiều nghĩa
vụ” (không có quy định ngoại lệ “trừ trường hợp có thoả thuận khác hoặc pháp luật
có quy định khác” như điều kiện về giá trị tài sản thế chấp phải lớn hơn nghĩa vụ
được bảo đảm). Nhưng Điều 114 (Điều kiện thế chấp nhà ở) của Luật Nhà ở lại quy
định một tài sản là nhà ở “chỉ được thế chấp tại một tổ chức tín dụng”.
Như vậy, nếu mang một căn nhà đi thế chấp cho 2,3 công ty để bảo đảm nghĩa vụ
thực hiện nhiều hợp đồng kinh doanh, thương mại, thì hoàn toàn đúng với quy định
16


của Bộ luật Dân sự, nhưng đối chiếu với Luật Nhà ở thì lại có đến 2 điểm trái luật là:
Chỉ được thế chấp tại một nơi và nơi đó chỉ có thể là tổ chức tín dụng. Như vậy, TS
hình thành TTL là nhà ở cũng không thể dùng để đảm bảo thực hiện nhiều nghĩa vụ
dân sự được, điều mà BLDS không cấm.
III. NHẬN XÉT CHUNG.
1. Tống kết.

TS hình thành TTL là loại tài sản đặc biệt, do đó, cần có những quy định riêng
biệt, tách bạch, chứ không thể áp dụng chung với những quy định cho các loại tài
sản thông dụng khác. Theo đó, Chế định về TS hình thành TTL phải được quy định
lại thành 1 hệ thống các quy định riêng, cụ thể áp dụng cho tất cả các khâu của giao
dịch bảo đảm như việc xác định tài sản, trình tự thủ tục giao kết hợp đồng, đăng ký
giao dịch bảo đảm và xử lý tài sản thế chấp.
- Xác định lại TS hình thành TTL. Tài sản hình thành trong tương lai là tài sản
chưa được hình thành đầy đủ trong hiện tại nhưng trong tương lai, quyền sở hữu sẽ
thuộc bên thế chấp. Nếu tính cả vật đã hiện hữu thì nên giới hạn trong một số loại tài
sản cụ thể, không nên áp dụng một cách phổ biến để phòng ngừa các giao dịch giả
tạo. Vì vậy, không bao hàm các tài sản đã có giấy chứng nhận sở hữu và đã chuyển
dịch quyền sở hữu theo các hợp đồng có công chứng, chứng thực nhưng chưa hoàn
thành thủ tục đăng ký sang tên theo quy định của pháp luật.
- Cần có những quy định chắt chẽ về điều kiện để được dùng TS hình thành TTL
trong giao dịch đảm bảo.
+ Các tài sản mua được trong tương lai chỉ được phép thế chấp trong trường hợp
số tài sản hiện hữu đã thế chấp không đủ đảm bảo cho nghĩa vụ trả nợ, việc thế chấp
được tiến hành dần dần từng bước theo tiến độ mua tài sản.
+ Công trình xây dựng mới bắt đầu được triển khai hoặc mới được lên kế hoạch
xây dựng cũng thế chấp được với điều kiện bên thế chấp có đầy đủ quyền xây dựng
công trình đó theo quy định của pháp luật.
+ Quyền sở hữu của bên thế chấp phải được xác lập đối với toàn bộ tài sản thì
giao dịch bảo đảm mới có hiệu lực pháp luật.
17


- Cần phải phân biệt:
+ Trường hợp bên thế chấp đã nộp đủ tiền mua tài sản, tài sản đã hiện hữu đầy
đủ, hợp đồng mua tài sản đã được thanh lý, nhà đã bàn giao nhưng chưa có giấy
chứng nhận sở hữu. Trong trường hợp này, đã có cơ sở khẳng định quyền sở hữu của

bên mua.
+ Trường hợp bên thế chấp mới nộp một phần tiền và tài sản đang trong quá trình
hình thành. Quyền sở hữu của bên thế chấp được xác lập đến đâu hoàn toàn tuỳ
thuộc vào tiến độ độ hình thành tài sản trong tương lai và tiến độ thanh toán tiền
mua.
- Cho phép đăng ký giao dịch bảo đảm đối với TS hình thành TTL chưa có giấy
chứng nhận sở hữu đối với tài sản mà chỉ cần có các giấy tờ làm căn cứ cho việc xác
lập quyền sở hữu của bên thế chấp trong tương lai.
- Bổ sung thêm quy định, việc giải ngân của bên nhận thế chấp cho bên thế chấp
TS hình thành TTL phải tuỳ thuộc vào tiến độ hình thành tài sản.
- Bổ sung quy định về việc bán, xử lý TS hình thành TTL.
2. Kinh nghiệm, tiền lệ giải quyết các vướng mắc nêu trên.
Việc thế chấp TS hình thành TTL đã được thực hiện từ khi có Nghị định
165/1999/NĐ-CP ngày 19/11/1999 về giao dịch bảo đảm và Nghị định
178/1999/NĐ-CP ngày 29/12/1999 về bảo đảm tiền vay. Tại Nghị định 178 nêu trên,
TS hình thành TTL có một tên gọi khác là tài sản hình thành từ vốn vay. Tên gọi này
hàm chứa nội dung là mục đích vay vốn chỉ để phục vụ cho việc hình thành tài sản
và đây là một điểm khác biệt so với quy định tại BLDS năm 2005. Nghị định 165 và
Nghị định 178 đã được thực hiện từ năm 1999 cho đến khi có Nghị định
163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006. Khác với Nghị định 163, Nghị định 165 quy
định: TSHTTTL là động sản, bất động sản hình thành sau thời điểm ký kết giao dịch
bảo đảm, không tính tới tài sản đã hiện hữu. Qua một quá trình kiểm nghiệm trong
thực tiễn cho thấy chế định về tài sản hình thành từ vốn vay tại Nghị định 165 và
Nghị định 178 là đúng đắn và đã đi vào cuộc sống. Điều này có những nguyên nhân
như sau:
18


Một là, nghị định này đáp ứng được nguyên tắc đặt ra đối với giao dịch bảo đảm
là việc xử lý tài sản thế chấp phải đảm bảo thu hồi được nợ. Nghị định 178 đã đặt ra

các điều kiện khắt khe như sau:
- Khách hàng vay vốn phải đáp ứng một số điều kiện cụ thể:
+ Khác hàng vay phải có tín nhiệm đối với tổ chức tín dụng.
+ Khách hàng vay phải có số vốn đối ứng tối thiểu bằng 50% vốn đầu tư của dự
án.
- Tài sản hình thành trong tương lai xác định cụ thể.
- Quyền sở hữu, giá trị, số lượng của tài sản hình thành từ vốn vay phải xác định
được và tài sản đó phải giao dịch được.
- Nếu tài sản là bất động sản gắn liền với đất thì phải có giấy chứng nhận quyền
sử dụng đất đối với khu đất mà trên đó tài sản sẽ được hình thành và phải hoàn thành
các thủ tục về đầu tư xây dựng theo quy định của pháp luật.
- Đối với tài sản mà pháp luật có quy định phải mua bảo hiểm thì khách hàng vay
phải cam kết mua bảo hiểm trong suốt thời hạn vay vốn khi tài sản đã được hình
thành và đưa vào sử dụng.
3. Giải pháp chung.
Chế định về TS hình thành TTL phải được quy định lại thành 1 hệ thống các quy
định riêng, cụ thể áp dụng cho tất cả các khâu của giao dịch bảo đảm như việc xác
định tài sản, trình tự thủ tục giao kết hợp đồng, đăng ký giao dịch bảo đảm và xử lý
tài sản thế chấp. Chế định phải bao hàm được các nội dung chủ yếu như sau:
- TS hình thành TTL là tài sản chưa được hình thành đầy đủ trong hiện tại nhưng
trong tương lai, quyền sở hữu sẽ thuộc bên thế chấp. Nếu tính cả vật đã hiện hữu thì
nên giới hạn trong một số loại tài sản cụ thể, không nên áp dụng một cách phổ biến
để phòng ngừa các giao dịch giả tạo. Vì vậy, không bao hàm các tài sản đã có giấy
chứng nhận sở hữu và đã chuyển dịch quyền sở hữu theo các hợp đồng có công
chứng, chứng thực nhưng chưa hoàn thành thủ tục đăng ký sang tên theo quy định
của pháp luật.

19

- Giao dịch bảo đảm về TS hình thành TTL là loại giao dịch có điều kiện. Điều
kiện đặt ra là quyền sở hữu của bên thế chấp được xác lập đối với toàn bộ tài sản thì
giao dịch bảo đảm mới có hiệu lực pháp luật.
- Chế định phải phân biệt ra nhiều trường hợp khác nhau:
+ Trường hợp bên thế chấp đã nộp đủ tiền mua tài sản, tài sản đã hiện hữu đầy
đủ, hợp đồng mua tài sản đã được thanh lý, nhà đã bàn giao nhưng chưa có giấy
chứng nhận sở hữu. Trong trường hợp này, đã có cơ sở khẳng định quyền sở hữu của
bên mua.
+ Trường hợp bên thế chấp mới nộp một phần tiền và tài sản đang trong quá trình
hình thành. Quyền sở hữu của bên thế chấp được xác lập đến đâu hoàn toàn tuỳ
thuộc vào tiến độ độ hình thành tài sản trong tương lai và tiến độ thanh toán tiền
mua.
- Việc đăng ký giao dịch bảo đảm đối với TSHTTTL không nhất thiết phải có
giấy chứng nhận sở hữu đối với tài sản mà chỉ cần có các giấy tờ làm căn cứ cho
việc xác lập quyền sở hữu của bên thế chấp trong tương lai.
- Nếu TSHTTTL liên quan đến nhà thì giao dịch bảo đảm phải được đăng ký tại
cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm liên quan đến bất động sản.
- Việc giải ngân của bên nhận thế chấp cho bên thế chấp TSHTTTL phải tuỳ
thuộc vào tiến độ hình thành tài sản.
- Mục đích vay vốn phải phục vụ trực tiếp cho việc xác lập quyền sở hữu đối với
tài sản, tức là tài sản hình thành từ vốn vay.
- Phạm vi xử lý tài sản phụ thuộc vào mức độ xác lập quyền sở hữu của bên thế
chấp đối với tài sản.
C. KẾT THÚC VẤN ĐỀ
Từ phân tích nêu trên, có thể đi đến kết luận rằng TS hình thành TTL là một
loại tài sản mang tính đặc thù. Cần có một hệ thống đầy đủ các quy định riêng, cụ
thể điều chỉnh các giao dịch bảo đảm bằng loại tài sản này. Các quy định này phải
bao quát đủ các khâu từ việc xác định tài sản hình thành trong tương lai, giao kết
hợp đồng, đăng ký giao dịch bảo đảm cho đến xử lý tài sản. Các quy định đặt ra phải
20

đồng bộ với nhau và phải nêu được các đặc thù của việc giao dịch bảo đảm bằng loại
tài sản này. Một khi các trình tự, thủ tục được quy định cụ thể và chặt chẽ thì sẽ hạn
chế được các cách hiểu lệch lạc, giao dịch bảo đảm và đăng ký giao dịch bảo đảm sẽ
thông suốt, kiểm soát và giảm thiểu được các rủi ro, đảm bảo được mục đích của
giao dịch bảo đảm là thu hồi được nợ khi phải xử lý tài sản.

TÀI LIỆU THAM KHẢO
1. Bộ Luật Dân sự năm 2005;
2. Luật Đất đai năm 2003;
3. Luật Nhà ở năm 2005;
4. Luật Công chứng năm 2006;
5. Trường Đại học Luật Hà Nội, Giáo trình luật dân sự Việt Nam tập 2, Nxb.
CAND, Hà Nội, 2007;
6. Lê Đình Nghị (chủ biên), Giáo trình Luật dân sự Việt Nam, Tập 2, Nxb.Giáo
dục, Hà Nội, 2009;
7. Bình luận khoa học bộ luật Dân Sự – Nhà xuất bản lao động;
8. Nghị định 163/2006/NĐ-CP của Chính phủ về giao dịch bảo đảm;
9. Nghị quyết số 165/1999/NĐ-CP ngày 19/11/1999 của Chính phủ về giao dịch
bảo đảm;
10.

Công văn số 232/ĐKGDBĐ-NV ngày 04/10/2007 của Cục Đăng ký Quốc

gia Giao dịch Bảo đảm;
11. Nghị định số 71/2010/NĐ-CP ngày 23/6/2010 quy định chi tiết và hướng dẫn
thi hành Luật nhà ở;
12. Bài viết “Luận bàn về thế chấp tài sản hình thành trong tương lai”. Võ Đình
Nho – Tuấn Đại Thành, Tạp chí Dân chủ pháp luật, Bộ Tư pháp số tháng

10/2009, Trang 3-11;
21


13. www.thongtinphapluatdansu.wordpress.com;
14. www.luatdaiviet.vn;
15. www.lawsoft.thuvienphapluat.vn

22