Bài tập học kì thương mại

MỤC LỤC
A. MỞ ĐẦU.........................................................................................................1
B. NỘI DUNG.....................................................................................................1
I. Khái quát về đấu thầu.............................................................................1
1. Khái niệm đấu thầu.................................................................................1
2. Đặc điểm của đấu thầu............................................................................1
II.

Bốn điểm khác biệt cơ bản giữa quy định pháp luật về đấu thầu

trong Luật Thương mại năm 2005 và Luật Đấu Thầu năm 2013................3
1. Phạm vi áp dụng của các hoạt động đấu thầu......................................3
2. Chủ thể tham gia quan hệ đấu thầu.......................................................4
3. Phương thức đấu thầu.............................................................................5
4. Hình thức đấu thầu.................................................................................7
C. KẾT LUẬN...................................................................................................10
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO..........................................................11


Bài tập học kỳ môn Luật Thương mại 2

A. MỞ ĐẦU

Luật Đấu thầu năm 2013 được Quốc hội thông qua ngày 26/11/2013 và co
hiệu lực thi hành từ ngày 01/7/2014 đã sửa đổi, bổ sung, khắc phục những hạn
chế, bất cập của Luật Đấu thầu năm 2005, đáp ứng kịp thời yêu cầu phải co một
môi trường minh bạch, cạnh tranh cho hoạt động đấu thầu, đồng thời gop phần
hoàn thiện hệ thống pháp luật về mua sắm, sử dụng nguồn vốn nhà nước. Luật
thương mại 2005 cũng quy định về đấu thầu. Tuy nhiên, các quy định pháp luật
về đấu thầu giữa Luật thương mại 2005 và Luật đấu thầu 2013 co những điểm
khác biệt. Để tìm hiểu và nghiên cứu rõ hơn về vấn đề này em xin chọn đề bài số

6: “Phân tích 04 điểm khác biệt cơ bản giữa quy định pháp luật về đấu thầu
trong Luật Thương mại năm 2005 và Luật Đấu Thầu năm 2013” làm bài tập
học kỳ của mình. Do kiến thức còn hạn chế nên bài làm không tránh khỏi những
thiếu sot, em mong nhận được gop ý từ phía thầy, cô để bài làm hoàn thiện hơn.
Em xin chân thành cảm ơn!

B. NỘI DUNG

I.

Khái quát về đấu thầu
1. Khái niệm đấu thầu

Đấu thầu là quá trình chủ đầu tư lựa chọn nhà thầu đáp ứng các yêu cầu
của mình. Trong đo bên mua sẽ tổ chức đấu thầu để bên bán (các nhà thầu) cạnh
tranh nhau. Mục tiêu của bên mua là co được các hàng hoa và dịch vụ thỏa mãn
các yêu cầu của mình về kỹ thuật, chất lượng và chi phí thấp nhất. Mục đích của
nhà thầu là giành được quyền cung cấp hàng hoa, dịch vụ đo với giá đủ bù đắp
các chi phí đầu vào và đảm bảo mức lợi nhuận cao nhất co thể. Như vậy bản chất
của đấu thầu đã được xã hội thừa nhận như là một sự cạnh tranh lành mạnh để
được thực hiện một việc nào đo, một yêu cầu nào đo.
2. Đặc điểm của đấu thầu
Thứ nhất, đấu thầu là một hoạt động thương mại. Trong đo bên dự thầu là
các thương nhân co đủ điều kiện và mục tiêu mà bên dự thầu hướng tới là lợi
1


Bài tập học kỳ môn Luật Thương mại 2

nhuận còn bên mời thầu là xác lập được hợp đồng mua bán hàng hoa, sử dụng

dịch vụ với các điều kiện tốt nhất cho họ.
Thứ hai, đấu thầu là một giai đoạn tiền hợp đồng. Hoạt động đấu thầu
luôn gắn với quan hệ mua bán hàng hoa, cung ứng dịch vụ. Trong nền kinh tế
đấu thầu không diễn ra như một hoạt động độc lập, no chỉ xuất hiện khi con
người co nhu cầu mua sắm hàng hoa và sử dụng dịch vụ. Mục đích cuối cùng
của đấu thầu là giúp bên mời thầu tìm ra chủ thể co khả năng cung cấp hàng hoa,
dịch vụ co chất lượng tốt nhất với giá cả hợp lý nhất. Sau khi quá trình đấu thầu
hoàn tất, người trúng thầu sẽ cùng với người tổ chức đấu thầu đàm phán để ký
hợp đồng mua bán hàng hoa, cung ứng dịch vụ hay xây lắp công trình.
Thứ ba, chủ thể tham gia quan hệ đấu thầu hàng hóa, dịch vụ. Theo Luật
thương mại năm 2005, trong hoạt động đấu thầu co thể xuất hiện bên thứ ba như
các công ty tư vấn giúp lập hồ sơ mời thầu, chuyên gia giúp đỡ đánh giá hồ sơ
dự thầu. Tuy nhiên đây là hoạt động không qua trung gian, không co thương
nhân làm dịch vụ đấu thầu hàng hoa, dịch vụ cho thương nhân khác nhận thù lao.
Trong khi đo Luật đấu thầu năm 2013 đã quy định thêm về tổ chức đấu thầu
chuyên nghiệp bao gồm đại lý đấu thầu, đơn vị sự nghiệp được thành lập với
chức năng thực hiện đấu thầu chuyên nghiệp. Việc thành lập và hoạt động của
đại lý đấu thầu thực hiện theo quy định của pháp luật về doanh nghiệp. Quan hệ
đấu thầu luôn được xác lập giữa một bên mời thầu và nhiều bên dự thầu. Nhưng
vẫn co những ngoại lệ như trong trường hợp chỉ định thầu.
Thứ tư, hình thức pháp lý của quan hệ đấu thầu hàng hóa, dịch vụ là hồ
sơ mời thầu và hồ sơ dự thầu. Hồ sơ mời thầu là văn bản pháp lý do bên mời
thầu lập, trong đo co đầy đủ những yêu cầu về kỹ thuật, tài chính và thương mại
của hàng hoa cần mua sắm, dịch vụ cần sử dụng. Còn hồ sơ dự thầu thể hiện
năng lực, mức độ đáp ứng của bên dự thầu trước các yêu cầu trong hồ sơ mời
thầu.
Thứ năm, giá của gói thầu. Xét trên goc độ giá cả thì đấu thầu cần thiết
phải co sự khống chế về giá, gọi là giá goi thầu hoặc dự toán-được đưa ra bởi
bên mời thầu theo khả năng tài chính của bên mời thầu. Bên dự thầu đưa ra giá
cao hơn khả năng tài chính của bên mời thầu thì dù co tốt đến mấy cũng kho co

thể thắng thầu. Bên dự thầu nào đáp ứng được các yêu cầu của bên mời thầu mà
co giá càng thấp thì sẽ càng co cơ hội chiến thắng.
2


Bài tập học kỳ môn Luật Thương mại 2

II.

Bốn điểm khác biệt cơ bản giữa quy định pháp luật về đấu thầu
trong Luật Thương mại năm 2005 và Luật Đấu Thầu năm 2013
1. Phạm vi áp dụng của các hoạt động đấu thầu
Cùng điều chỉnh hoạt động đấu thầu tuy nhiên, Luật Thương mại 2005 và
Luật Đấu thầu năm 2013 co sự phân biệt phạm vi áp dụng khá cụ thể: Luật
Thương mại (năm 2005) điều chỉnh hoạt động đấu thầu hàng hoa, dịch vụ còn
Luật Đấu thầu (năm 2013) điều chỉnh hoạt động đấu thầu mua sắm công (sử
dụng ngân sách nhà nước).
Điều 214 Luật Thương mại 2005 quy định: “Đấu thầu hàng hóa, dịch vụ
là hoạt động thương mại, theo đó một bên mua hàng hóa, dịch vụ thông qua mời
thầu (bên mời thầu) nhằm lựa chọn trong số các thương nhân tham gia đấu thầu
(bên dự thầu) thương nhân đáp ứng tốt nhất các yêu cầu do bên mời thầu đặt ra
và được lựa chọn để ký kết và thực hiện hợp đồng (bên trúng thầu)”
Còn khoản 12 Điều 4 Luật Đấu thầu 2013 quy định phạm vi điều chỉnh
như
sau:
“Đấu thầu là quá trình lựạ chọn các nhà thầu để ký kết và thực hiện hợp đồng
cung ứng dịch vụ tư vấn, dịch vụ phi tư vấn, mua sắm hàng hóa, xây lắp; lựa
chọn nhầ đầu tư để ký kết và thực hiện hợp đồng dự án đầu tư theo hình thức đối
tác công tư, dự án đầu tư có sử dụng đất trên cơ sở đảm bảo cạnh tranh, công
bằng,

minh
bạch
và
hiệu
quả
kinh
tế.”
Đấu thầu hàng hoa, dịch vụ mang bản chất pháp lý của một họat động thương
mại vì vậy no những dấu hiệu cơ bản của một hoạt động thương mại: bên dự
thầu là các thương nhân co đủ điều kiện, mục tiêu bên dự thầu là hướng tới mục
đích lợi nhuận còn bên mời thầu là xác lập được hợp đồng mua bán hàng hoa, sử
dụng dịch vụ với các điều kiện tốt nhất cho họ. Hoạt động này luôn gắn liền với
quan hệ mua bán hàng hoa và cung ứng dịch vụ thương mại. Đấu thầu trong Luật
thương mại là lựa chọn nhà thầu cho bên mời thầu đồng thời sử dụng nguồn vốn
của tư nhân thuộc sở hữu của bên mời thầu. Co thể noi, các quy định về hoạt
động đấu thầu trong Luật Thương mại mang bản chất tư.
Theo quy định của Luật Đấu thầu (năm 2013) điều chỉnh các hoạt động
đấu thầu, lựa chọn các nhà thầu, cung cấp dịch vụ tư vấn, xây lắp các goi thầu
3


Bài tập học kỳ môn Luật Thương mại 2

thuộc các dự án sử dụng nguồn vốn nhà nước. Lựa chọn nhà thầu cho nhà nước
lựa chọn. Đấu thầu trong Luật Đấu thầu về bản chất mang tính chất công.
Hơn nữa, phạm vi áp dụng của Luật Đấu thầu năm 2013 rộng hơn phạm vi
áp dụng của Luật Thương mại năm 2005. Nếu như phạm vi áp dụng của Luật
Đấu thầu bao gồm cả các “hoạt động đấu thầu không thuộc phạm vi điều chỉnh
của Luật này được lựa chọn áp dụng quy định của Luật này” (Khoản 2 Điều 2
Luật Đấu thầu năm 2013) thì Luật Thương mại chỉ áp dụng đối với “hoạt động

có liên quan đến thương mại” (Khoản 2 Điều 2 Luật Thương mại năm 2005).
Như vậy, phạm vi áp dụng của Luật Đấu thầu rộng hơn phạm vi áp dụng của
Luật Thương mại. Điểm khác nhau cơ bản của hai Luật này là: Luật Thương mại
điều chỉnh hoạt động đấu thầu với vai trò là hoạt động thương mại, Luật Đấu
thầu co vai trò là công cụ pháp lý để quản lý nhà nước đối với việc đấu thầu các
dự án liên quan dến hoạt động chi tiêu, sử dụng vốn nhà nước.

2. Chủ thể tham gia quan hệ đấu thầu
Chủ thể đấu thầu của Luật Thương mại 2005 và Luật Đấu thầu 2013 khác
nhau ở hai điểm sau:
* Thứ nhất, về điều kiện để tham gia đấu thầu của bên dự thầu
Điều 2 Luật Đấu thầu quy định về chủ thể đấu thầu:“1. Tổ chức , cá nhân
tham gia hoặc có liên quan đến hoạt động đấu thầu quy định tại Điều 1 của Luật
này 2.Tổ chức, cá nhân có hoạt động đấu thầu không thuộc phạm vi điều chỉnh
của Luật này được lựa chọn áp dụng quy định của Luật này. Trường hợp chọn
áp dụng thì tổ chức, cá nhân phải tuân thủ theo các quy định có liên quan của
Luật này, bảo đảm công bằng, minh bạch, hiệu quả kinh tế”.
Luật Thương mại năm 2005 quy định tại Điều 2: “1. Thương nhân hoạt
động thương mại theo quy định tại Điều 1 của Luật này
2.Tổ chức, cá nhân khác hoạt động có liên quan đến thương mại
3.Căn cứ vào nhưng nguyên tắc của Luật này, Chính phủ quy định cụ thể việc áp
dụng Luật này đối với cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường
xuyên không phải đăng ký kinh doanh”.

4


Bài tập học kỳ môn Luật Thương mại 2

Các quy định của Luật Đấu thầu không quy định bắt buộc bên dự thầu

phải là thương nhân mà co thể là các tổ chức, cá nhân không phải là thương
nhân, chỉ cần đáp ứng điều kiện của chủ thể dự thầu. Chủ thể tham gia đấu thầu
trong Luật này đa dạng hơn.
Theo Luật Thương mại năm 2005 bên dự thầu nhất thiết phải là thương
nhân, mà đã là thương nhân phải đáp ứng các điều kiện sau: Phải là người thực
hiện hoạt động thương mại; thực hiện hoạt động thương mại một cách độc lập,
thường xuyên và co đăng ký kinh doanh. Bên dự thầu là các thương nhân co
năng lực cung cấp hàng hoa, dịch vụ muốn thông qua đấu thầu để giành quyền
cung cấp hàng hoa, dịch vụ và được bên mời thầu lựa chọn. Bên dự thầu co thể
là thương nhân Việt Nam hoặc thương nhân nước ngoài co đủ điều kiện. Ngoài
điều kiện về tư cách chủ thể phải là thương nhân, bên dự thầu cần phải đảm bảo
một số tiêu chuẩn khác như tiêu chuẩn về sự độc lập về mặt tài chính, co năng
lực pháp luật dân sự. Đối với thương nhân là cá nhân thì phải co năng lực hành
vi dân sự để ký kết và thực hiện hợp đồng.
* Thứ hai, về chủ thể trung gian tham gia hoạt động đấu thầu
Theo Luật Thương mại, trong hoạt động đấu thầu, co thể xuất hiện bên thứ
ba như các công ty tư vấn giúp lập hồ sơ mời thầu, chuyên gia giúp đỡ đánh giá
hồ sơ dự thầu chưa được pháp luật quy định rõ về tư cách pháp lý song đây là
hoạt động không qua trung gian, không co thương nhân làm dịch vụ đấu thầu
hàng hoa, dịch vụ cho thương nhân khác nhận thù lao. Nhưng trong Luật Đấu
thầu năm 2013 quy định co các tổ chức thực hiện hoạt động trung gian trong hoạt
động đấu thầu đo là sự xuất hiện của các tổ chức Đấu thầu chuyên nghiệp bao
gồm đại lý đấu thầu, đơn vị sự nghiệp thành lập chức năng đấu thầu chuyên
nghiệp, cụ thể tại Điều 32: “1. Tổ chức đấu thầu chuyên nghiệp bao gồm đại lý
đấu thầu, đơn vị sự nghiệp được thành lập với chức năng thực hiện đấu thầu
chuyên
nghiệp.
2.Việc thành lập và hoạt động của đại lý đấu thầu thực hiện theo quy định của
pháp luật về doanh nghiệp”.
Co thể noi, chủ thể tham gia quan hệ đấu thầu đa dạng nhưng ở mỗi văn

bản pháp luật khác nhau thì quy định các điều kiện khác nhau, Luật Thương mại
và Luật Đấu thầu thể hiện sự khác nhau thông qua tư cách chủ thể của bên dự
thầu một bên phải là thương nhân và không co chủ thể trung gian (Luật Thương
5


Bài tập học kỳ môn Luật Thương mại 2

mại năm 2005) còn bên kia không bắt buộc phải là thương nhân và co chủ thể
trung gian tham gia vào hoạt động đấu thầu (Luật Đấu thầu năm 2013).
3. Phương thức đấu thầu
Theo quy định tại Điều 216 Luật Thương mại 2005 co hai phương thức
đấu thầu hàng hoa, dịch vụ là đấu thầu một túi hồ sơ, đấu thầu hai túi hồ sơ.
Trong đo bên mời hầu co quyền lựa chọn phương thức đấu thầu và phải thông
báo trước cho các bên dự thầu. Còn theo Luật Đấu thầu từ Điều 28 đến Điều 31
thì co 4 phương thức đấu thầu là: Đấu thầu 1 giai đoạn 1 túi hồ sơ; 1giai đoạn 2
túi hồ sơ; Đấu thầu 2 giai đoạn 1 túi hồ sơ; 2 giai đoạn 2 túi hồ sơ.
Xuất phát từ quy mô, tính chất phức tạp, vai trò và tầm quan trọng của các
goi thầu sử dụng vốn nhà nước mà Luật Đấu thầu đã quy định tới 4 phương thức
đấu thầu khác nhau để đáp ứng tốt nhất khả năng thực hiện và bảo đảm chất
lượng của goi thầu. Tức các goi thầu co sử dụng vốn nhà nước phải tuân thủ theo
các điều kiện chặt chẽ về phương thức đấu thầu theo Luật Đấu thầu, trong khi
Luật Thương mại lại do bên mời thầu tự quyết định lựa chọn phương thức đấu
thầu theo ý chí cá nhân của mình. Về cơ bản thì phương thức đấu thầu một túi hồ
sơ, đấu thầu hai túi hồ sơ trong LTM và phương thức đấu thầu 1 giai đoạn 1 túi
hồ sơ, 1 giai đoạn 2 túi hồ sơ trong LĐT là giống nhau.
Đối với phương thức 1 túi hồ sơ: Bên dự thầu nộp đề xuất kỹ thuật (cách
tiến hành công việc) và đề xuất tài chính (giá cả cụ thể và phương thức thanh
toán) trong cùng một túi hồ sơ dự thầu theo yêu cầu của hồ sơ mời thầu và việc
mở thầu được tiến hành 1 lần (mở cùng lúc cả đề xuất kỹ thuật và đề xuất tài

chính). Còn đối với phương thức 2 túi hồ sơ: Bên dự thầu nộp đề xuất kỹ thuật
và đề xuất tài chính trong hai túi hồ sơ riêng biệt vào cùng một thời điểm. Túi hồ
sơ kỹ thuật sẽ được mở trước để đánh giá. Các nhà thầu đạt điểm kỹ thuật theo
yêu cầu sẽ được mở tiếp túi hồ sơ đề xuất tài chính để đánh giá. Nếu nhà thầu
nào đạt cả hai yêu cầu về kỹ thuật và tài chính thì sẽ trở thành người trúng thầu.
Tuy nhiên đối với phương thức đấu thầu 1 giai đoạn 1 túi hồ sơ và 1 giai đoạn 2
túi hồ sơ chỉ áp dụng đối với các goi thầu co quy mô sử dụng vốn nhà nước nhỏ,
đơn giản và thuộc các trường hợp quy định tại Điều 28, 29 LĐT 2013. Trong khi
LTM thì cho phép bên mời thầu tự lựa chọn phương thức đấu thầu phù hợp với
goi thầu của mình (tự do lựa chọn) mà không phải chịu sự ràng buộc nào khác.

6


Bài tập học kỳ môn Luật Thương mại 2

Các phương thức đấu thầu được quy định trong LĐT từ Điều 28 đến Điều
31 của LĐT được quy định khắt khe theo độ phức tạp và quy mô sử dụng vốn
của dự án. Nếu như phương thức đấu thầu 1 giai đoạn 1 túi hồ sơ, 1 giai đoạn 2
túi hồ sơ được áp dụng đối với các dự án đơn giản, quy mô vốn nhỏ thì phương
thức đấu thầu hai giai đoạn lại được áp dụng đối với các goi thầu co quy mô sử
dụng vốn lớn và co tính phức tạp cao hơn. Phương thức này chỉ được quy định
trong LĐT mà không được quy định trong LTM bởi lẽ các phương thức đấu thầu
được quy định trong LTM nghiêng về tôn trọng quyền tự quyết của cá nhân trong
khi đối với các dự án quy mô lớn, phức tạp, mang tính chất công thì việc bảo
đảm tiến độ công trình, chất lượng của dự án là vấn đề hết sức quan trọng, ảnh
hưởng trực tiếp đến sự phát triển kinh tế của cả một đất nước. Vì vậy cần phải co
một phương thức đấu thầu chặt chẽ để bảo đảm lựa chọn được nhà thầu tốt nhất,
với giá cả hợp lý nhất.
Song điểm khác nhau cơ bản của phương thức đấu thầu trong hai văn bản

pháp luật này là Luật Đấu thầu năm 2013 co thêm hai phương thức đấu thầu: 2
giai đoạn 1 túi hồ sơ; hai giai đoạn hai túi hồ sơ. Đối với những goi thầu phức
tạp cần phải lựa chọn phương thức đấu thầu hai giai đoạn một túi hồ sơ; hai giai
đoạn hai túi hồ sơ nhằm đảm bảo lựa chọn được nhà thầu đạt tiêu chuẩn tốt nhất.
Giai đoạn thứ nhất: Các nhà thầu nộp đề xuất kỹ thuật và phương án tài chính sơ
bộ (chưa co giá) để bên mời thầu xem xét và thảo luận cụ thể với từng nhà thầu
nhằm thống nhất về yêu cầu và tiêu chuẩ kỹ thuật để nhà thầu chính thức chuẩn
bị và nộp đề xuất kỹ thuật của mình. Giai đoạn thứ hai: Bên mời thầu mời các
nhà thầu tham gia trong giai đoạn thứ nhất nộp đề xuất kỹ thuật được bổ sung
hoàn chỉnh trên cùng một mặt bằng kĩ thuật và đề xuất đầy đủ các điều kiện tài
chính, tiến độ thực hiện, điều kiện hợp đồng, giá bỏ thầu để đánh giá và xếp
hạng. Co thể noi những quy định trên của Luật thương mại 2005 tại Điều 216
quy định một cách chung chung, chưa cụ thể sẽ dẫn đến những kho khăn nhất
định trong việc áp dụng thực hiện. Sở dĩ co sự khác nhau này bởi phạm vi áp
dụng và đối tượng điều chỉnh của hai văn bản luật này khác nhau. Như vậy co
thể thấy rằng luật đấu thầu đã quy định đa dạng, chặt chẽ và rõ ràng hơn các
phương thức chọn nhà đấu thầu.

4. Hình thức đấu thầu
7


Bài tập học kỳ môn Luật Thương mại 2

Hình thức đấu thầu trong Luật Đấu thầu nhiều hơn, quy định rõ ràng hơn
Luật Thương mại. Điều 215 LTM 2005 thì co hai hình thức đấu thầu hàng hoa,
dịch vụ đo là đấu thầu rộng rãi và đấu thầu hạn chế. Trong khi đo ngoài hai hình
thức trên thì LĐT còn quy định thêm 6 hình thức đấu thầu khác bao gồm: chỉ
định thầu; chào hàng cạnh tranh; mua sắm trực tiếp; tự thực hiện; lựa chọn nhà
thầu, nhà đầu tư trong trường hợp đặc biệt; tham gia thực hiện của cộng đồng (từ

Điều 22 đến Điều 27 Luật đấu thầu). Như vậy nhìn một cách tổng quát thì LĐT
năm 2013 quy định nhiều hình thức đấu thầu hơn so với LTM 2005. Bởi lẽ do
quy mô, tính chất phức tạp của các dự án đầu tư mà các quy định về đấu thầu
trong LTM chỉ điều chỉnh các hoạt động đấu thầu với quy mô nhỏ, tính chất đơn
giản, ít phức tạp. Do đo quy định về đấu thầu trong LTM không thể đáp ứng
được Đồng thời do sự khác nhau về phạm vi áp dụng của các dự án đấu thầu nên
LĐT đã phải quy định thêm nhiều các hình thức đấu thầu khác nhau phù hợp với
nhu cầu của nền kinh tế thị trường, đặc biệt là trong giai đoạn Việt Nam đang mở
cửa hội nhập với nền kinh tế thế giới.
Cùng là hình thức đấu thầu rộng rãi và đấu thầu hạn chế nhưng về ý chí
của bên mời thầu và phạm vi áp dụng hình thức đấu thầu trên lại khác nhau. Đối
với hình thức đấu thầu rộng rãi: Điều 20 Luật đấu thầu quy định: “Đấu thầu
rộng rãi là hình thức lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư trong đó không hạn chế số
lượng nhà thầu, nhà đầu tư tham dự. Đấu thầu rộng rãi được áp dụng cho các
gói thầu, dự án thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật này, trừ trường hợp quy định
tại các điều 21, 22, 23, 24, 25, 26 và 27 của Luật này”. Còn Điều 215 điểm 1
khoản a LTM quy định: “Đấu thầu rộng rãi là hình thức đấu thầu mà bên mời
thầu không hạn chế số lượng các bên dự thầu”. Luật Thương mại năm 2005 tôn
trọng ý chí chủ quan của bên mời thầu bằng cách cho phép các bên mời thầu tự
quyết định trường hợp được áp dụng hình thức này. Trong khi đo, Luật Đấu thầu
lại chịu sự điều chỉnh của ý chí nhà nước chỉ cho phép các goi thầu thuộc phạm
vi điều chỉnh của Luật này mà không thuộc trường hợp quy định từ Điều 21 đến
Điều 27 mới được áp dụng hình thức này.
Đối với hình thức đấu thầu hạn chế: Điều 21 LĐT 2013 quy định: “Đấu
thầu hạn chế được áp dụng trong trường hợp gói thầu có yêu cầu cao về kỹ thuật
hoặc kỹ thuật có tính đặc thù mà chỉ có một số nhà thầu đáp ứng yêu cầu của
gói thầu”. Với quy định này thì những dự án sử dụng vốn nhà nước đòi hỏi yêu
cầu kỹ thật cao hoặc kỹ thuật co tính đặc thù mà chỉ một số nhà thầu đáp ứng
8

Bài tập học kỳ môn Luật Thương mại 2

được yêu cầu về mặt kỹ thuật của goi thầu thì được áp dụng đấu thầu hạn chế.
Trong khi LTM lại cho phép bên mời thầu được tự do lựa chọn hình thức đấu
thầu co thể là đấu thầu hạn chế hoặc đấu thầu rộng rãi mà không phải chịu sự
ràng buộc của bất kì điều kiện nào như Luật đấu thầu.
Bên cạnh đo, Luật Đấu thầu quy định thêm các hình thức đấu thầu khác:
Chỉ định thầu; chào hàng cạnh tranh; mua sắm trực tiếp; tự thực hiện; lựa chọn
nhà thầu, nhà đầu tư trong trường hợp đặc biệt; tham gia thực hiện của cộng
đồng là những hình thức đấu thầu được quy định trong Luật đấu thầu mà không
được quy định trong Luật thương mại để đáp ứng các nhu cầu thực tế về đấu thầu
đối với các goi thầu phức tạp, mang tính cấp thiết và mục đích nhân đạo... Trong
đo chỉ định thầu là một hình thức đấu thầu đặc biệt.
- Theo Điều 22 Luật Đấu thầu thì chỉ định thầu là hình thức đấu thầu được
áp dụng trong các trường hợp: Goi thầu cần được thực hiện để khắc phục ngay
hoặc xử lý kịp thời hậu quả gây ra do sự cố bất khả kháng; goi thầu cần thực hiện
để đảm bảo bí mật nhà nước; goi thầu cần triển khai ngay để tránh gây nguy hại
trực tiếp đến tính mạng, sức khỏe và tài sản của cộng đồng dân cư trên địa bàn,...
- Theo Điều 23 LĐT, Chào hàng cạnh tranh được áp dụng đối với goi thầu
co giá trị trong hạn mức theo quy định của Chính phủ và thuộc một trong các
trường hợp sau đây: Goi thầu dịch vụ phi tư vấn thông dụng, đơn giản; Goi thầu
mua sắm hàng hoa thông dụng, sẵn co trên thị trường với đặc tính kỹ thuật được
tiêu chuẩn hoa và tương đương nhau về chất lượng; Goi thầu xây lắp công trình
đơn giản đã co thiết kế bản vẽ thi công được phê duyệt. Chào hàng cạnh tranh
được thực hiện khi đáp ứng đủ các điều kiện sau đây: Co kế hoạch lựa chọn nhà
thầu được phê duyệt; Co dự toán được phê duyệt theo quy định; Đã được bố trí
vốn theo yêu cầu tiến độ thực hiện goi thầu.
- Theo điều 24 LĐT thì Mua sắm trực tiếp được áp dụng đối với goi thầu
mua sắm hàng hoa tương tự thuộc cùng một dự án, dự toán mua sắm hoặc thuộc

dự án, dự toán mua sắm khác. Mua sắm trực tiếp được thực hiện khi đáp ứng đủ
các điều kiện sau đây: Nhà thầu đã trúng thầu thông qua đấu thầu rộng rãi hoặc
đấu thầu hạn chế và đã ký hợp đồng thực hiện goi thầu trước đo; Goi thầu co nội
dung, tính chất tương tự và quy mô nhỏ hơn 130% so với goi thầu đã ký hợp
đồng trước đo; Đơn giá của các phần việc thuộc goi thầu áp dụng mua sắm trực
tiếp không được vượt đơn giá của các phần việc tương ứng thuộc goi thầu tương
9


Bài tập học kỳ môn Luật Thương mại 2

tự đã ký hợp đồng trước đo; Thời hạn từ khi ký hợp đồng của goi thầu trước đo
đến ngày phê duyệt kết quả mua sắm trực tiếp không quá 12 tháng.
Trường hợp nhà thầu thực hiện hợp đồng trước đo không co khả năng tiếp
tục thực hiện goi thầu mua sắm trực tiếp thì được áp dụng mua sắm trực tiếp đối
với nhà thầu khác nếu đáp ứng các yêu cầu về năng lực, kinh nghiệm, kỹ thuật và
giá theo hồ sơ mời thầu và kết quả lựa chọn nhà thầu trước đo.
- Tự thực hiện là hình thức đấu thầu được quy định tại Điều 25 của LĐT.
Trong đo co thể hiểu tự thực hiện là hình thức đấu thầu đặc biệt trong đo bên mời
thầu, bên dự thầu và người trúng thầu đều là cùng một người. Tức chủ dự án đầu
tư tự thực hiện goi thầu của mình. Tự thực hiện được áp dụng đối với goi thầu
thuộc dự án, dự toán mua sắm trong trường hợp tổ chức trực tiếp quản lý, sử
dụng goi thầu co năng lực kỹ thuật, tài chính và kinh nghiệm đáp ứng yêu cầu
của goi thầu.
- Lựa chọn nhà thầu và nhà đầu tư trong trường hợp đặc biệt được quy
định tại Điều 26 LĐT: Trong trường hợp goi thầu, dự án xuất hiện các điều kiện
đặc thù, riêng biệt không thể áp dụng các hình thức lựa chọn nhà thầu, nhà đầu
tư noi trên thì người co thẩm quyền trình thủ tướng Chính phủ xem xét quyết
định phương án lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư.
- Tham gia thực hiện cộng đồng là hình thức đấu thầu co sự tham gia của

cộng đồng dân cư, tổ chức, tổ, nhom thợ địa phương nơi co goi thầu được giao
thực hiện toàn bộ hoặc một phần goi thầu đo, áp dụng trong trường hợp quy định
tại Điều 27 Luật Đấu thầu năm 2013.

C. KẾT LUẬN

Trên đây, ta vừa tìm hiểu về một số điểm khác nhau cơ bản trong quy định
về đấu thầu giữa Luật Thương mại năm 2005 và Luật Đấu Thầu năm 2013. Sự
khác nhau thể hiện qua phạm vi áp dụng, chủ thể tham gia vào quan hệ đấu thầu,
phương thức đấu thầu, hình thức đấu thầu. Từ đo, trong quá trình tổ chức đấu
thầu thì tùy thuộc vào quy mô, tính chất của các dự án mà nhà thầu cần co
10


Bài tập học kỳ môn Luật Thương mại 2

phương án lựa chọn hình thức và phương thức đấu thầu cho phù hợp đối với
từng goi thầu. Tránh những rủi ro không đáng co, làm ảnh hưởng tới tiến độ thi
công của goi thầu. Qua đo lựa chọn được nhà thầu tốt nhất với giá cả hợp lý
nhất. Do kiến thức còn hạn chế nên bài làm không tránh khỏi những thiếu sot,
em mong nhận được gop ý từ phía thầy, cô để bài làm hoàn thiện hơn. Em xin
chân thành cảm ơn!

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO
1. Giáo trình Luật Thương mại tập 2, trường đại học Luật Hà Nội, nxb
CAND.
2. Hướng dẫn học môn Luật Thương mại tập 2, Bộ môn Thương mại-Trường
Đại học Luật Hà Nội, nxb Lao Động.
3. Luật Thương mại năm 2005.
4. Luật Đấu thầu năm 2013.

5. />iew/articleid/25517/phan-tich-04-bon-diem-khac-biet-co-ban-giua-quydinh-phap-luat-ve-dau-thau-trong-luat-thuong-mai-nam-2005-va-luat-dauthau-2013

11