Pháp luật việt nam về đầu tư theo hình thức hợp đồng xây dựng và chuyển giao (BT)

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
TRƢỜNG ĐẠI HỌC CÔNG NGHỆ TP. HỒ CHÍ MINH

KHÓA LUẬN TỐT NGHIỆP

PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ ĐẦU TƢ
THEO HÌNH THỨC HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG
VÀ CHUYỂN GIAO (BT)

Ngành:

LUẬT KINH TẾ

Giảng viên hướng dẫn: ThS. ĐOÀN TRỌNG CHỈNH
Sinh viên thực hiện
MSSV: 1511271228

: PHAN HỮU PHƢỚC
Lớp: 15DLK09

TP. Hồ Chí Minh, 2019


BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
TRƢỜNG ĐẠI HỌC CÔNG NGHỆ TP. HỒ CHÍ MINH

KHÓA LUẬN TỐT NGHIỆP

PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ ĐẦU TƢ
THEO HÌNH THỨC HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG
VÀ CHUYỂN GIAO (BT)

Ngành:

LUẬT KINH TẾ

Giảng viên hướng dẫn : ThS. ĐOÀN TRỌNG CHỈNH
Sinh viên thực hiện

: PHAN HỮU PHƢỚC

MSSV: 1511271228

Lớp: 15DLK09

TP. Hồ Chí Minh, 2019


LỜI CẢM ƠN
Đề tài “Pháp luật Việt Nam về đầu tư theo hình thức hợp đồng xây dựng và
chuyển giao (BT)” là nội dung tác giả chọn để nghiên cứu và thực hiện khóa luận
tốt nghiệp sau bốn năm theo học chương trình đại học chuyên ngành Luật Kinh tế
tại trường Đại học Công nghệ thành phố Hồ Chí Minh.
Để hoàn thành quá trình nghiên cứu và hoàn thiện đề tài khóa luận này, lời
đầu tiên tác giả xin chân thành gửi lời cảm ơn sâu sắc đến Thầy giáo – ThS. Đoàn
Trọng Chỉnh thuộc Khoa Luật – Trường Đại học Công nghệ thành phố Hồ Chí
Minh, Thầy đã trực tiếp chỉ bảo, hướng dẫn và đồng hành cùng trong suốt quá trình
nghiên cứu để tác giả hoàn thiện bài khóa luận này. Ngoài ra, tác giả xin chân thành
cảm ơn Quý Thầy, Cô trong Khoa đã truyền đạt kiến thức hữu ích trong suốt quá
trình học tập để tác giả vận dụng vào bài khóa luận tốt nghiệp này cũng như trong
con đường sự nghiệp sau này.

Nhân dịp này, tác giả xin cảm ơn Khoa Luật Trường Đại học Công nghệ
thành phố Hồ Chí Minh, ban lãnh đạo và các anh chị đang công tác tại trường cũng
như Khoa Luật đã tạo điều kiện và thời gian cho tác giả trong suốt quá trình nghiên
cứu.
Tuy nhiên, vì kiến thức chuyên môn còn hạn chế và bản thân vẫn chưa có
nhiều kinh nghiệm thực tiễn nên nội dung của Khóa luận không tránh khỏi những
thiếu xót, rất mong nhận được sự góp ý của Quý Thầy Cô để bài Khóa luận này
hoàn thiện hơn.
Một lần nữa, tác giả xin gửi đến Quý Thầy Cô lời cảm ơn chân thành và tốt
đẹp nhất!
Sinh viên
(ký tên, ghi đầy đủ họ tên)

.....................................


LỜI CAM ĐOAN
Tôi tên: PHAN HỮU PHƯỚC, MSSV: 1511271228
Tôi xin cam đoan các số liệu, thông tin sử dụng trong bài Khoá luận tốt
nghiệp này được thu thập từ nguồn tài liệu khoa học chuyên ngành (có trích dẫn
đầy đủ và theo đúng quy định);
Nội dung trong khoá luận KHÔNG SAO CHÉP từ các nguồn tài liệu khác.
Nếu sai sót tôi xin hoàn toàn chịu trách nhiệm theo quy định của nhà trường
và pháp luật.
Sinh viên
(ký tên, ghi đầy đủ họ tên)

………………………….

MỤC LỤC
PHẦN MỞ ĐẦU .................................................................................................. 1
1. Lý do chọn đề tài ........................................................................................................ 1
2. Mục tiêu nghiên cứu của đề tài ................................................................................... 2
3. Phạm vi, đối tượng nghiên cứu ................................................................................... 2
4. Tổng quan tình hình nghiên cứu liên quan đến đề tài................................................. 3
5. Phương pháp nghiên cứu ............................................................................................ 5
6. Kết cấu của khóa luận ................................................................................................. 5

PHẦN NỘI DUNG .............................................................................................. 6
CHƢƠNG 1: KHÁI QUÁT CHUNG VỀ ĐẦU TƢ THEO HÌNH THỨC HỢP
ĐỒNG XÂY DỰNG VÀ CHUYỂN GIAO ................................................................. 6
1.1. Khái niệm, đặc điểm đầu tƣ theo hình thức hợp đồng xây dựng và chuyển
giao .................................................................................................................................. 6
1.1.1 Khái niệm đầu tư theo hình thức hợp đồng xây dựng và chuyển giao ................ 9
1.1.2 Đặc điểm đầu tư theo hình thức hợp đồng xây dựng và chuyển giao ................ 10
1.2 Lịch sử hình thành và phát triển của quy định pháp luật về đầu tƣ theo hình
thức hợp đồng xây dựng và chuyển giao ................................................................... 13
1.2.1 Trước năm 2004 ................................................................................................. 13
1.2.2 Từ năm 2004 đến năm 2014 ............................................................................... 14
1.2.3 Từ năm 2014 đến nay ......................................................................................... 16
1.3 Vai trò và ý nghĩa của quy định pháp luật về đầu tƣ theo hình thức hợp đồng
xây dựng và chuyển giao............................................................................................. 16
1.3.1 Vai trò của quy định pháp luật về đầu tư theo hình thức hợp đồng xây dựng và
chuyển giao ................................................................................................................... 16
1.3.2 Ý nghĩa của quy định pháp luật về đầu tư theo hình thức hợp đồng BT ........... 20
CHƢƠNG 2: QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VỀ ĐẦU TƢ THEO HÌNH THỨC HỢP
ĐỒNG XÂY DỰNG VÀ CHUYỂN GIAO ............................................................... 23
2.1 Chủ thể tham gia ký kết hợp đồng BT và điều kiện đầu tƣ theo hình thức hợp
đồng BT ........................................................................................................................ 23

2.1.2 Chủ thể đầu tư tham gia ký kết hợp đồng xây dựng và chuyển giao ................. 23
2.1.2 Điều kiện thực hiện đầu tư theo hình thức hợp đồng xây dựng và chuyển giao 25


2.2 Trình tự, thủ tục thực hiện dự án đầu tƣ theo hình thức hợp đồng xây dựng
và chuyển giao ............................................................................................................. 27
2.2.1 Dự án đầu tư có chủ trương đầu tư..................................................................... 31
2.2.2 Dự án không có chủ trương đầu tư ..................................................................... 36
2.2.3 Quản lý chi phí đầu tư xây dựng công trình ....................................................... 37
2.3 Tranh chấp phát sinh và giải quyết tranh chấp trong quá trình thực hiện đầu
tƣ theo hình thức hợp đồng xây dựng và chuyển giao ............................................. 40
2.3.1 Tranh chấp phát sinh trong quá trình thực hiện dự án đầu tư ............................ 40
2.3.2 Giải quyết tranh chấp phát sinh trong quá trình thực hiện đầu tư ...................... 41
CHƢƠNG 3: THỰC HIỆN PHÁP LUẬT ĐẦU TƢ THEO HÌNH THỨC HỢP
ĐỒNG XÂY DỰNG VÀ CHUYỂN GIAO VÀ KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN ...... 44
3.1 Thực tiễn thực hiện pháp luật về đầu tƣ theo hình thức hợp đồng xây dựng và
chuyển giao .................................................................................................................. 44
3.1.1 Kết quả đạt được trong quá trình thực hiện quy định pháp luật về đầu tư theo
hình thức hợp đồng xây dựng và chuyển giao .............................................................. 48
3.1.2 Hạn chế, bất cập của pháp luật về đầu tư trong quá trình thực hiện đầu tư theo
hình thức hợp đồng xây dựng và chuyển giao .............................................................. 51
3.2 Kiến nghị hoàn thiện việc áp dụng pháp luật về Đầu tƣ theo hình thức hợp
đồng xây dựng và chuyển giao ................................................................................... 53
3.2.1 Tiếp tục đẩy mạnh những quy định pháp luật mang lại hiệu quả ...................... 54
3.2.2 Giải pháp khắc phục những quy định pháp luật chưa mang lại hiệu quả .......... 55

KẾT LUẬN ........................................................................................................ 57
TÀI LIỆU THAM KHẢO ................................................................................ 59

PHẦN MỞ ĐẦU
1. Lý do chọn đề tài
Đầu tư theo hình thức đối tác công tư (PPP – Public Private Parnership) có
sự tham gia đầu tư của khối tư nhân vào các dự án trong lĩnh vực hạ tầng kỹ thuật
nói chung và xử lý chất thải rắn sinh hoạt đô thị nói riêng đã được áp dụng trên thế
giới từ cuối những năm 1980 và đã thu hút được nhiều thành công. Đầu tư theo hình
thức đối tác công tư để xây dựng cơ sở hạ tầng kỹ thuật đang ngày càng được áp
dụng rộng rãi tại Việt Nam, góp phần bổ sung nguồn vốn của Nhà nước và cải thiện
đầu tư thông qua huy động vốn, kinh nghiệm chuyên môn từ khu vực tư nhân. Nhà
nước đã ban hành các quy định cơ bản liên quan đến đầu tư theo hình thức PPP như
Luật Đầu tư, Luật Đấu thầu, nghị định và cùng các Thông tư hướng dẫn. Những quy
định này bước đầu đã tạo khung pháp lý cơ bản cho đầu tư theo hình thức đối tác
công tư PPP.
Ngày nay, hạ tầng kỹ thuật có ý nghĩa đặc biệt quan trọng bảo đảm cho lưu
thông của toàn bộ nền kinh tế quốc gia. Sẽ không thể phát triển được kinh tế xã hội
của mỗi vùng và mỗi địa phương nếu như không có cơ sở hạ tầng kỹ thuật đồng bộ,
hiện đại và có tính kết nối cao. Vấn đề xã hội hóa các nguồn lực để phát triển cơ sở
hạ tầng kỹ thuật là hết sức cần thiết, các dự án đầu tư xây dựng cơ sở hạ tầng kỹ
thuật theo mô hình đối tác công tư, trong đó có hình thức hợp đầu tư theo hợp đồng
BT (Xây dựng – Chuyển giao) là một giải pháp được xem là mang tính hiệu quả và
trở thành một xu hướng tất yếu.
Thực tế cho thấy còn rất nhiều vấn đề hạn chế trong công tác quản lý và
thanh toán cho chủ đầu tư thực hiện các sự án BT, đặc biệt là trong công tác quản lý
chi phí các dự án đầu tư xây dựng cơ sở hạ tầng kỹ thuật theo hình thức BT tại các
ban quản lý dự án thuộc Bộ Xây dựng. Với tư cách là đại diện Cơ quan Nhà nước
được Bộ Xây dựng giao nhiệm vụ để tổ chức triển khai thực hiện quản lý các dự án
đầu tư xây dựng cơ sở hạ tầng kỹ thuật theo hình thức BT tại các Ban quản lý dự án
hiện nay vẫn thiếu chặt chẽ, chưa toàn diện; hiện tượng lãng phí, thất thoát vốn,
hiệu quả đầu tư thấp là những biểu hiện khá phổ biến.
Nhận thức được tầm quan trọng đó trong quá trình áp dụng pháp luật đầu tư

theo hình thức BT của các chủ thể tham gia, với mong muốn góp phần giải quyết
1


các vấn đề mà thực tiễn đặt ra, tác giả lựa chọn đề tài nghiên cứu: “Pháp luật Việt
Nam về đầu tư theo hình thức hợp đồng xây dựng và chuyển giao (BT)”.
2. Mục tiêu nghiên cứu của đề tài
Mục tiêu tổng quát: Đề xuất giải pháp tăng cường quản lý nhà nước đối với
chi phí dự án đầu tư xây dựng công trình hạ tầng theo hình thức BT tại các Ban
quản lý dự án thuộc Bộ Xây dựng và các bộ, ban ngành khác có chủ trương đầu tư
thực hiện dự án đầu tư xây dựng.
Nhằm mục tiêu đó, các nhiệm vụ cụ thể sẽ được thực hiện:
- Hệ thống hóa các vấn đề lý luận cơ bản đầu tư và quản lý nhà nước đối với
chi phí dự án đầu tư xây dựng cơ sở hạ tầng theo hình thức BT;
- Phân tích, đánh giá thực trạng quản lý nhà nước đối với chi phí dự án đầu
tư xây dựng cơ sở hạ tầng theo hình thức BT tại các Ban quản lý dự án thuộc Bộ
Xây dựng và các bộ, ban ngành khác có chủ trương thực hiện dự án đầu tư xây dựng
trong thời gian qua;
- Đề xuất giải pháp tăng cường quản lý nhà nước đối với chi phí dự án đầu tư
xây dựng cơ sở hạ tầng theo hình thức BT tại các Ban quản lý dự án thuộc Bộ Xây
dựng và các bộ, ban ngành khác trong thời gian tới.
3. Phạm vi, đối tƣợng nghiên cứu
- Phạm vi nghiên cứu:
+ Phạm vi không gian: Tác giả thực hiện nghiên cứu thực trạng áp dụng pháp
luật trong đầu tư xây dựng và quản lý các dự án đầu tư xây dựng cơ sở hạ tầng theo
hình thức BT tại Thành phố Hồ Chí Minh và Hà Nội cùng một số tỉnh thành lân cận
khác.
Đề tài được nghiên cứu trên góc độ chủ thể thực hiện dự án đầu tư xây dựng
là khối tư nhân và chủ thể quản lý là các Ban quản lý dự án thuộc Cơ quan Nhà
nước (đại diện Cơ quan Nhà nước có thẩm quyền)

+ Phạm vi thời gian: Nghiên cứu thực trạng và thu thập các số liệu về thực
hiện dự án đầu tư xây dựng cơ sở hạ tầng và quản lý dự án theo hình thức hợp đồng
2


xây dựng và chuyển giao BT từ năm 2015 đến năm 2019. Từ đó rút ra được việc
thực hiện quy định của pháp luật về đầu tư xây dựng phần nào đã đạt được hiệu quả
và phần nào chưa đạt được, còn nhiều bất cập và hạn chế; đưa ra các giải pháp khắc
phục và hoàn thiện.
- Đối tượng nghiên cứu: Đối tượng nghiên cứu của đề tài khóa luận này là
những quy định pháp luật về đầu tư xây dựng và quản lý nhà nước về đầu tư xây
dựng cơ sở hạ tầng theo hình thức BT theo quy định Pháp luật Việt Nam hiện hành.
4. Tổng quan tình hình nghiên cứu liên quan đến đề tài
Đến nay, các dự án xây dựng công trình hạ tầng theo hình thức BT thu hút
được sự quan tâm của nhiều tác giả nghiên cứu dưới nhiều phương diện khác nhau,
đã có nhiều đề tài có liên quan đến pháp luật về đầu tư theo hình thức BT. Tuy
nhiên những công trình nghiên cứu trước đây có thể không còn phù hợp với thời
điểm hiện tại do pháp luật luôn thay đổi theo nền linh tế, có thể đề cập đến một số
công trình mà tác giả tham khảo:
Ngô Thị Thu Hằng (2015), “Mô hình hợp tác đầu tư PPP tại Việt Nam”,
Luận văn Thạc sĩ, chuyên ngành Luật kinh tế - Đại học Quốc gia Hà Nội. Luận văn
đề cập đến hình thức đầu tư theo mô hình hợp tác công – tư được nhiều quốc gia
trên thế giới áp dụng triển khai, không chỉ ở Việt Nam mà nhiều quốc gia trên thế
giới luôn có một khoảng cách giữa nhu cầu phát triển các lĩnh vực khin tế xã hội
như giao thông, môi trường,… so với tiềm lực thực tế.
Lê Thị Thu Thủy (2018), “Các biện pháp khuyến khích theo Luật Đầu tư và
thực tiễn áp dụng tại tỉnh Quảng Bình”, Luận văn Thạn sĩ, chuyên ngành Luật kinh
tế - Đại học Luật, Đại học Huế. Luận văn đề cập đến những biện pháp khuyến khích
theo Luật Đầu tư để kích thích thu hút đầu tư, việc thu hút đầu tư trở thành mối
quan tâm hàng đầu của nhiều nước nhằm hỗ trợ và phát huy lợi thế mỗi quốc gia

trong công cuộc phát triển kinh tế đất nước.
Nguyễn Thành Nam (2014), “Pháp luật Việt Nam về đấu thầu xây dựng –
thực trạng và huống hoàn thiện”, Luận văn Thạc sĩ chuyên ngành Luật kinh tế,
Khoa Luật – Đại học quốc gia Hà Nội. Luận văn đề cập đến hoạt động đấu thầu xây
dựng quy định trong pháp luật Việt Nam.

3


PGS. TS. Thái Bá Cẩn (2017), “Lập, thẩm định, phệ duyệt, quản lý và điều
hành dự án đầu tư xây dựng”, Nhà xuất bản Tài chính, Thành phố Hà Nội. Sách
chuyên khảo được biên soạn theo hướng vừa trang bị kiến thức cơ bản về lý luận,
phân tích, quản lý và điều hành dự án đầu tư phù hợp với xu hướng hội nhập quốc
tế, vừa sát với yêu cầu của thực tiễn Việt Nam trong giai đoạn hiện nay. Ngoài ra
quyển sách này còn là tài liệu tham khảo, nghiên cứu cho các cán bộ quản lý về đầu
tư xây dựng ở những vị trí công tác khác nhau, từ quản lý vĩ mô đến vi mô đối với
cán bộ quản lý đầu tư ở cấp chủ quản đầu tư, chủ đầu tư, các ban quản lý dự án; các
nhà thầu xây dựng, nhà thầu tư vấn kinh tế về tài chính; cán bộ tài chính, cán bộ
ngân hàng, các tổ chức tài chính có liên quan đến công tác quản lý dự án đầu tư xây
dựng cơ bản, quán lý dự án đầu tư, cho vay đầu tư.
Bùi Mạnh Hùng (2006), “Quản lý dự án đầu tư xây dựng công trình”, Nhà
xuất bản Khoa học và Kỹ thuật, Thành phố Hồ Chí Minh. Sách này trình bày nội
dung công tác quản lý các thành viên liên quan đến dự án đầu tư xây dựng công
trình hạ tầng là: Người quyết định đầu tư, chủ đầu tư, các bên tham gia đấu thầu,
các nhà đầu tư về tư vấn, khảo sát, thiết kế, nhà thầu thi công và nhà thầu giám sát.
Các dự án thường liên quan đến nhiều tổ chức và hàng trăm người cần điều phối, tất
cả đều cần phải biết vấn đề nào cần được thực hiện, ai thực hiện công việc đó, khi
nào công việc cần được thực hiện, công việc được thực hiện ra sao và các nguồn lực
nào cần được sử dụng. Để đảm bảo rằng các thành viên tham gia dự án cần hướng
về một kết quản và có cùng các kỳ vọng, các mục tiêu ngắn hạn và dài hạn về quản

lý dự án đầu tư xây dựng.
TS. Đinh Thế Hiển (2015), “Lập và thẩm định dự án đầu tư”, Nhà xuất bản
Kinh tế Thành phố Hồ Chí Minh, Thành phố Hồ Chí Minh. Trong nền kinh tế thị
trường và hội nhập, thành công hay thất bại của mỗi doanh nghiệp phụ thuộc rất lớn
vào vấn đề nguồn vốn sử dụng, lĩnh vực đầu tư và đầu tư như thế nào. Điều này
càng có ý nghĩa trong giai đoạn lịch sử hiện nay, khi mà hàng loạt các doanh nghiệp
đang gặp khó khăn lớn thậm chí phá sản vì thiếu hụt vốn, đầu tư tràn lan không hiệu
quả. Đối với một doanh nghiệp, nếu sau vài năm mà không có một dự án đầu tư mới
thì hoặc là doanh nghiệp không tăng được quy mô sản xuất, hoặc là năng lực cạnh
tranh bị suy giảm vì không thay đổi quy trình, thiết bị. Như vậy việc thành lập và
thẩm định dự án đầu tư không chỉ phát sinh từ các công ty mới thành lập, mà nó còn
là công việc quan trọng có tính quyết định trong chiến lược phát triển của doanh
nghiệp. Trong quá trình thẩm định và tư vấn đầu tư; ngoài phương án kinh doanh
4


thu lời của dự án, thì có ba vấn đề cần được quan tâm đó là thu hút vốn đầu tư, cơ
cấu nguồn vốn đầu tư, và phân tích rủi ro. Do đó, quyển sách này tập trung đề cập
đến các hoạt động thu hút vốn đầu tư, cơ cấu nguồn vốn đầu tư dự án và phân tích
các rủi ro cũng như hiệu quản của dự án đầu tư xây dựng
Giáo trình “Pháp luật về đầu tư” và “Pháp luật về đầu tư xây dựng”, Trường
Đại học Công nghệ thành phố Hồ Chí Minh.
5. Phƣơng pháp nghiên cứu
Tác giả sử dụng phương pháp như: Nghiên cứu tài liệu, thu thập thông tin về
các văn bản pháp luật và các dữ kiện có liên quan đến đề tài nghiên cứu.
Ngoài ra, tác giả có sử dụng một số phương pháp nghiên cứu khác như: (i)
phương pháp thống kê cho mục đích thống kê các văn bản pháp luật, sách chuyên
khảo liên quan đến đề tài; (ii) phương pháp phân tích tổng hợp dùng vào mục đích
phân tích các khái niệm, các quy định pháp luật và tổng hợp lại những quy định cần
thiết trong quá trình thực hiện khóa luận; (iii) phương pháp so sánh đối chiếu kết

hợp với việc vận dụng các chủ trương đường lối, chính sách của Đảng và Nhà nước
trong công tác quản lý dự án đầu tư xây dựng phát triển cơ sở hạ tầng kỹ thuật.
6. Kết cấu của khóa luận
Ngoài Phần mở đầu, kết luận và tài liệu tham khảo, kết cấu của đề tài khóa
luận bao gồm 3 chương, cụ thể như sau:
Chương 1: Khái quát chung về đầu tư theo hình thức hợp đồng xây dựng và
chuyển giao.
Chương 2: Quy định pháp luật về đầu tư theo hình thức hợp đồng xây dựng
và chuyển giao.
Chương 3: Thực hiện pháp luật về đầu tư theo hình thức hợp đồng xây dựng
và chuyển giao và kiến nghị hoàn thiện.

5


PHẦN NỘI DUNG
CHƢƠNG 1: KHÁI QUÁT CHUNG VỀ ĐẦU TƢ THEO HÌNH THỨC
HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG VÀ CHUYỂN GIAO
1.1.

Khái niệm, đặc điểm đầu tƣ theo hình thức hợp đồng xây dựng và
chuyển giao
Đặt trong bối cảnh thị trường ngày một mở rộng, nền kinh tế ngày một phát

triển song hành cùng bước tiến vượt bậc trên nhiều lĩnh vực của đời sống, nhu cầu
của người dân ngày một nâng cao, trong đó không thể không kể đến nhu cầu phát
triển hệ thống cơ sở hạ tầng công cộng (Public Infrastructure). Cơ sở hạ tầng ở đây
là những tiện ích, dịch vụ, phương tiện, trang thiết bị,… cần thiết cho sản xuất và
sinh hoạt trong xã hội.1 Theo từ điển Oxford (OED), “hạ tầng” (Infrastructure) là hệ
thống cấu trúc và phương tiện về mặt vật chất và tổ chức (như các tòa nhà, điện

đường, trường, trạm,…) cơ bản và cần thiết cho việc vận hành một xã hội. Các đặc
điểm cơ bản của hạ tầng kỹ thuật bao gồm: Tính bất động (phải được đặt cố định
trong một khoàng không gian, có vị trí địa điểm cố định, không di chuyển được);
Tính lâu bền (mất một khoảng thời gian nhất định để tạo nên, không dễ dàng bị hủy
hoại, được duy trì sử dụng trong một khoảng thời gian dài); Mang giá trị lớn (được
hình thành, vận hành và duy trì từ nhiều nguồn nguyên vật liệu và từ sức lao động);
Mang lợi ích công cộng, đem lại giá trị cho lao động.2
Cơ sở hạ tầng công cộng cũng là một loại hàng hóa công, là hàng hóa mang
hai tính chất: Không cạnh tranh và không loại trừ, nghĩa là việc thụ hưởng lợi ích
của cá nhân này không ngăn cản người khác cùng đồng thời hưởng thụ lợi ích đó,
dẫn đến tình trạng “người hưởng thụ miễn phí” (Free rider) - là những người hưởng
thụ hàng hóa nhưng không gánh chịu hoặc gánh chịu mức chi phí thấp hơn so với
lợi ích mà họ được thụ hưởng.3
Hạ tầng công cộng ở đây không có nghĩa là hạ tầng do Nhà nước đầu tư, xây
dựng mà là hạ tầng vừa để vận hành hoạt động kinh tế xã hội, vừa hướng tới phát
triển, hỗ trợ nền kinh tế quốc gia, thúc đẩy trao đổi và giao lưu dân sự. Hạ tầng kỹ
1

Martini, C.A. and Lee, D.Q. (1996). Khó khăn trong cấp vốn cơ sở hạ tầng, báo Journal of Applied Science
and Invesment: 24-27
2
Arnold Picot and Massimo Florio, Kinh tế trong cung ứng cơ sở hạ tầng: Vị thế thay đồi của Nhà nước,
2015, tr. 27.
3
Stiglitz, Joseph E. (2000), Kinh tế công, Third Edition, W. W. Norton and Company

6


thuật công cộng bao gồm nhiều loại nhưng cơ bản có thể thành hạ tầng xã hội và hạ

tầng kinh tế. Trong đó hạ tầng kinh tế là hạ tầng góp phần thực hiện các hoạt động
kinh tế thường nhật ví dụ như cơ sở hạ tầng giao thông hay mạng lưới tiện ích xã
hội (Điện, nước, hệ thống xử lý chất thải,…). Còn hạ tầng xã hội như trường học,
thư viện, nhà tù,… là hệ thống cơ sở vật chất cần thiết cho kết cấu xã hội. Kết cấu
hay cấu trúc xã hội được hiểu là mối liên hệ tương đối bền vững giữa các thành
phần trong một xã hội. Trong kết cấu xã hội, thành tố cơ bản chính là vị trí hay địa
vị của cá nhân trong xã hội. Xã hội không có bác sĩ khi không có bệnh nhân, không
có giáo viên khi không có học trò. Đó chính là vị trí của mội cá nhân khi thực hiện
những công việc khác nhau, tạo sợi dây liên kết, phụ thuộc lẫn nhau giữa các nhóm
người trong xã hội. Hạ tầng xã hội là hệ thống có thể bao gồm cơ sở vật chất, dịch
vụ, không giam, công trình, dự án, những mạng lưới tạo điều kiện duy trì và phát
triển các mối liên hệ trong xã hội đồng thời cũng nhằm nâng cao chất lượng cuộc
sống.
Nhà nước có thể sử dụng các dịch vụ do cá nhân, tổ chức cung ứng hay trực
tiếp cung ứng, hoặc tổ chức việc cung ứng dịch vụ công thông qua các tổ chức của
nhà nước hay cá nhân ngoài Nhà nước. Thực hiện những điều đó, Nhà nước có thể
bằng việc ban hành những quyết định hành chính đơn phương giao cho những tổ
chức nhà nước thực hiện, hay ký kết hợp đồng với cá nhân, tổ chức và tùy vào từng
trường hợp cụ thể. Trong Nhà nước Phong kiến Việt Nam cũng từng xuất hiện
những trường hợp Nhà nước (Nhà vua) hay công xã cho cá nhân thầu đất công điền
thực hiện sản xuất, mà người trúng thầu phải tuân thủ những điều kiện, yêu cầu do
nhà cầm quyền hay công xã đặt ra mà bên khác trong hợp đồng phải thực hiện, hay
khi Nhà nước “ký kết những hợp đồng” để cá nhân, tổ chức cung ứng các dịch vụ
cho Nhà nước (vận chuyển quân lương, cung cấp lương thảo cho binh sĩ, hay đấu
thầu các bến bãi cho mục đích công cộng,…). Như vậy, mầm mống của hợp đồng
hành chính đã xuất hiện từ thời kỳ phong kiến.
Trước tình hình ngân khố quốc gia còn nhiều hạn chế, trong khi tốc độ phát
triển của quốc gia ngày một tăng lên nhanh chóng khiến nhu cầu phát triển cơ sở hạ
tầng không thể đáp ứng kịp thời, sáng kiến giải quyết tình trạng này được đưa ra:
Mô hình đầu tư phát triển cơ sở hạ tầng có sự tham gia của khu vực Nhà nước và

khối tư nhân (Private Participation in Infrastructure - PPI) đã xuất hiện. Nguyên
nhân cho sự xuất hiện của khu vực tư nhân trong đầu tư xây dựng cơ sở, kết cấu hạ
tầng công cộng vốn thuộc về thẩm quyền và trách nhiệm của Nhà nước bởi hai
7


nguyên nhân chính: Thứ nhất, đó là câu chuyện thiếu vốn, thiếu nguồn lực tài chính
của các dự án cơ sở hạ tầng công cộng. Những dự án hạ tầng công cộng thường
hướng tới đối tượng sử dụng lớn, chất lượng tốt, thời gian sử dụng lâu dài và hiển
nhiên điều đó đồng nghĩa với việc chi phí đầu tư xây dựng cho những công trình
như vậy là một con số rất lớn. Đặt trong hoàn cảnh kinh tế biến động, nền kinh tế
quốc gia cũng bị ảnh hưởng bởi sự thiếu hụt ngân sách theo chu kỳ, đáp ứng nhu
cầu cảu xã hội trong phát triển cơ sở hạ tầng nhằm đảm bảo sự vận hành ổn định
của xã hội là một việc không hề dễ dàng. Thứ hai, khu vực tư nhân mang đặc điểm
chủ động, linh hoạt, dễ dàng huy động vốn; sáng tạo, năng động, minh bạch trong
quản lý, đặc biệt là quản lý tài chính. Những đặc điểm ấy đã làm khu vực tư nhân
trở thành đối tác tiềm năng của khu vực công trong những dự án lớn trong cộng
đồng.
Quá trình chuyển giao dịch vụ công cho tự nhân đảm nhiệm ngày càng mở
rộng về cả quy mô, phạm vi và tính chất. Nhà nước hạn chế kiểm soát đối với
những lĩnh vực khối tư nhân đã phát huy khả năng, hoàn thành tốt mà chỉ điều tiết,
bảo hộ. Nhà nước vẫn sẽ trực tiếp thực hiện trong những lĩnh vực mà tư nhân không
thể, không được phép hay không muốn tham gia vì khó kiếm lợi nhuận - những
công việc cần thiết phải hoàn thành vỉ lợi ích công cộng, lợi ích chung của xã hội.
Như vậy, sự xuất hiện và phát triển của dịch vụ công với sự tham gia của
khối tư nhân như là tiền đề cho sự xuất hiện của hợp đồng hành chính. Xã hội càng
phát triển, nhu cầu của người dân về dịch vụ công ngày càng tăng; quy mô, phạm vi
quản lý của Nhà nước ngày càng phức tạp, chi phí của Nhà nước cho việc cung ứng
các dịch vụ công cũng càng lớn. Nhà nước dần thay đổi phương thức cung ứng dịch
vụ công của mình, dần rút lui từ vị trí toàn quyền điều hành, vận hành các dự án xây

dựng công trình kết cấu hạ tầng sang vai trò hỗ trợ phía sau cho khu vực tư nhân.
Điều này diễn ra quy luật tất yếu của lịch sử phát triển của Nhà nước bằng cách
chuyển dần từ những dịch vụ công có vốn do Nhà nước đảm nhiệm cho khu vực
khác thực hiện bằng phương thức ký kết hợp đồng với cá nhân, tổ chức trong xã
hội, đặc biệt là các doanh nghiệp tư nhân.
Chính bối cảnh đó đã thúc đẩy các mô hình phối hợp đầu tư xây dựng công
trình kết cấu hạ tầng giữa khu vực Nhà nước và tư nhân, một trong số đó là mô hình
đầu tư theo hình thức Đối tác công - tư (Public - Private - Partnership). Như vậy mô
hình PPP xuất phát khi ngân sách Nhà nước không đáp ứng kịp nhu cầu phát triển
cơ sở hạ tầng của xã hội, đòi hỏi cần một nguồn cung cấp vốn lớn hơn và linh động
8


hơn. Đây chính là thời điểm khu vực tư nhân trực tiếp “cộng tác” cùng khối Nhà
nước xây dựng, vận hành và phát triển các công trình hạ tầng cần thiết với xã hội.
Sự “cộng tác” này thực tiễn đã mang lại nhiều lợi ích đến người dân nhiều quốc gia
trên thế giới và ngày càng được cải tiến và áp dụng nhằm tối đa hóa lợi ích công
cộng.
1.1.1 Khái niệm đầu tư theo hình thức hợp đồng xây dựng và chuyển giao
Đầu tiên, cần phải làm rõ thuật ngữ “Đầu tư”. Tại khoản 5 Điều 3 Luật Đầu
tư 2014 quy định: “Đầu tư kinh doanh là việc nhà đầu tư bỏ vốn đầu tư để thực
hiện hoạt động kinh doanh thông qua việc thành lập tổ chức kinh tế; đầu tư góp
vốn, mua cổ phần, phần vốn góp của tổ chức kinh tế; đầu tư theo hình thức hợp
đồng hoặc thực hiện dự án đầu tư”. Tuy nhiên, Luật Đầu tư 2014 lại không quy
định về “Hoạt động đầu tư.” Theo Giáo sư Tiến sĩ Bùi Xuân Phong, hoạt động đầu
tư (gọi tắt là đầu tư) là quá trình sử dụng các nguồn lực về tài chính, lao động, tài
nguyên thiên nhiên và các tài sản vật chất khác nhằm trực tiếp hoặc gián tiếp tái sản
xuất giản đơn và tái sản xuất mở rộng các cơ sở vật chất kỹ thuật của nền kinh tế.
Xuất phát từ phạm vi phát huy tác dụng của các kết quả đầu tư, có thể có những
cách hiểu khác nhau về đầu tư.

Đầu tư theo nghĩa rộng là sự hy sinh các nguồn lực hiện tại để tiến hành hoạt
động nào đó nhằm thu về cho người đầu tư các kết quả nhất định trong tương lai lớn
hơn các nguồn lực đã bỏ ra để đạt được các kết quả đó. Nguồn lực có thể là tiền, là
tài nguyên thiên nhiên, là sức lao động và trí tuệ. Các kết quả đạt được có thể là sự
tăng thêm các tài sản tài chính, tài sản vật chất, tài sản trí tuệ và nguồn lực.
Đầu tư theo nghĩa hẹp chỉ bao gồm những hoạt động sử dụng các nguồn lực
ở hiện tại nhằm đem lại cho nền kinh tế - xã hội những kết quả trong tương lai lớn
hơn các nguồn lực đã sử dụng để đạt được các kết quả đó.
Từ đây có khái niệm về đầu tư như sau: Đầu tư là hoạt động sử dụng các
nguồn lực tài chính, nguồn lực vật chất, nguồn lực lao động và trí tuệ để sản xuất
kinh doanh trong một thời gian tương đối dài nhằm thu về lợi nhuận và lợi ích kinh
tế xã hội.
BT là tên viết tắt trong tiếng Anh của từ Build - Transfer nghĩa là Xây dựng Chuyển giao là một trong hình thức đầu tư của mô hình đầu tư đối tác công - tư. Dự
9


án BT là hình thức đầu tư giữa nhà đầu tư với Cơ quan Nhà nước để xây dựng các
công trình và kết cấu hạ tầng. Sau khi công trình hạ tầng hoàn thành, nhà đầu tư
chuyển giao công trình đó cho Cơ quan Nhà nước có thẩm quyền và được Cơ quan
Nhà nước tạo điều kiện để nhà đầu tư thực hiện dự án khác để thu hồi vốn đầu tư và
lợi nhuận hoặc sẽ thỏa thuận thanh toán cho nhà đầu tư theo hợp đồng BT. Dự án
BT có thể hiểu một cách đơn giản hơn đó chính là các dự án được xây dựng, được
chuyển giao, hay còn được gọi là đổi đất lấy cơ sở hạ tầng.
Như vậy, từ các khái niệm trên, theo tác giả “Đầu tư theo hình thức BT” là
hoạt động nhà đầu tư sử dụng các nguồn lực tài chính, nguồn lực vật chất, nguồn
lực lao động và trí tuệ để thực hiện xây dựng công trình kỹ thuật theo hợp đồng hợp
tác với cơ quan Nhà nước có thẩm quyền thực hiện chủ trương đầu tư dự án và được
đổi lại bằng cơ hội thực hiện đầu tư dự án khác để thu hồi vốn hoặc Nhà nước thanh
toán bằng quỹ đất.
Ngoài ra, việc giao kết thỏa thuận giữa Nhà nước và khối tư nhân thực hiện

đầu tư xây dựng dự án hạ tầng kỹ thuật trên cơ sở văn bản được gọi là Hợp đồng
BT. Hợp đồng BT là tên gọi tắt của Hợp đồng xây dựng - chuyển giao (Building Transfer) chính là hình thức đầu tư được ký kết giữa các cơ quan Nhà nước có thẩm
quyền và nhà đầu tư để thực hiện xây dựng các công trình có kết cầu hạ tầng. Sau
khi xây dựng xong các công trình hạ tầng, nhà đầu tư sẽ thực hiện chuyển giao công
trình đó cho Nhà nước. Từ đó, các nhà đầu tư sẽ được Nhà nước hỗ trợ tạo điều kiện
thuận lợi để thực hiện các dự án xây dựng khác để thu hồi vốn đầu tư cũng như thu
lợi nhuận hoặc thanh toán các chi phí cho nhà đầu tư theo đúng với các thỏa thuận
trong hợp đồng BT đã được ký trước đó.4
1.1.2 Đặc điểm đầu tư theo hình thức hợp đồng xây dựng và chuyển giao
Về bản chất dự án đầu tư là một tập hợp những đề xuất có liên quan đến việc
bỏ vốn để tạo mới, mở rộng hoặc cải tạo những cơ sở vật chất nhất định nhằm đạt
sự tăng trưởng về số lượng hoặc duy trì, cải tiến, nâng cao chất lượng của sản phẩm
hoặc dịch vụ trong khoảng thời gian xác định. Một dự án đầu tư có một số đặc điểm
như sau: (1) Có mục tiêu, mục đích cụ thể; (2) Có một hình thức tổ chức xác định một cơ quan cụ thể để thực hiện dự án; (3) Có nguồn lực để tiến hành hoạt động của

4

Khoản 5 Điều 3 Nghị định 63/2018/NĐ-CP ngày 04 tháng 5 năm 2018 của Chính phủ quy định vê đầu tư
theo hình thức đối tác công tư

10


dự án bao gồm nhưng không hạn chế như vốn lao động, công nghệ...; (4) Có một
khoảng thời gian nhất định để thực hiện mục tiêu dự án.
Với những gì mà tác giả trình bày trên về đặc điểm của một dự án đầu tư, dự
án đầu tư theo hình thức hợp đồng xây dựng và chuyển giao cũng có những đặc
điểm tương tự nhau dựa vào bản chất của dự án.
Thứ nhất, một dự án đầu tư theo hình thức BT bắt buộc phải có mục tiêu và
mục đích cụ thể. Đối với một dự án được phê duyệt thực hiện theo chủ trương đầu

tư của cơ quan Nhà nước có thẩm quyền thì yêu cầu bắt buộc phải xác định mục
tiêu của dự án xây dựng công trình hạ tầng kỹ thuật đó sẽ phục vụ cho mục đích đáp
ứng các nhu cầu thiết yếu của một xã hội từ những hoạt động sinh hoạt hằng ngày
của người dân đến những công trình mang lại lợi ích kinh tế xã hội cho sự phát triển
ngày một đi lên của nền kinh tế thị trường. Ngoài ra, dự án xây dựng cơ sờ hạ tầng
còn phải đáp ứng mục tiêu trước mắt là phục vụ trực tiếp vào những nhu cầu của xã
hội cần phải được cơ quan Nhà nước đáp ứng trong thời gian ngắn. Như vậy, dự án
đầu tư theo hình thức BT muốn thực hiện được cần phải có mục đích và mục tiêu cụ
thể.
Thứ hai, có một hình thức tổ chức xác định - một cơ quan cụ thể để thực hiện
dự án. Đối với dự án đầu tư theo hình thức BT, cơ quan Nhà nước có thẩm quyền
trong việc ra quyết định chủ trương đầu tư thực hiện xây dựng cơ sở hạ tầng kỹ
thuật có quyền quyết định lựa chọn nhà thầu thực hiện thi công dự án. Ở đây, việc
cơ quan Nhà nước giao toàn bộ dự án cho nhà thầu thực hiện không có nghĩa là nhà
thầu sẽ thoát khỏi sự giám sát của cơ quan Nhà nước, mà việc quản lý dự án vẫn
thuộc thẩm quyền của cơ quan Nhà nước đứng ra mời thầu.
Thứ ba, có nguồn lực để tiến hành hoạt động của dự án bao gồm nhưng
không hạn chế như nguồn vốn, nguồn lao động, công nghệ,... Ở đặc điểm này, dự án
đầu tư theo hình thức BT nói riêng và dự án đầu tư nào khác nói chung đều trước
hết phải có vốn. Vốn có thể bằng tiền, bằng các loại tài sản khác như máy móc, thiết
bị, nhà xưởng, công trình xây dựng khác, giá trị quyền sở hữu công nghiệp, bí quyết
kỹ thuật, quy trình công nghệ, dịch vụ kỹ thuật, giá trị quyền sử dụng đất, mặt nước,
mặt biển, các nguồn tài nguyên khác. Vốn ở đây là nguồn vốn của Nhà nước dùng
để thanh toán cho nhà đầu tư sau khi hoàn tất chuyển giao công trình và vốn của
nhà đầu tư khi thực hiện thi công công trình thuộc dự án. Vốn có thể là nguồn vốn
Nhà nước, vốn tư nhân, vốn góp, vốn cổ phần, vốn vay dài hạn, trung hạn, ngắn
11


hạn. Yêu cầu đối với nhà đầu tư nhận thực hiện dự án đầu tư phải đảm bảo nguồn

lao động đủ đề đáp ứng đúng tiến độ thực hiện dự án, ngoài ra còn đảm bảo về công
nghệ sử dụng không bị lạc hậu quá xa so với sự phát triển hiện đại của nền kinh tế
xã hội.
Thứ tư, có một khoảng thời gian nhất định để thực hiện mục tiêu dự án. Một
đặc điểm khác của đầu tư là thời gian tương đối dài, thường là từ 02 năm trở lên, có
thể đến 50 năm nhưng tối đa không quá 70 năm. Theo đó, đối với những dự án nằm
trong khu kinh tế và dự án đầu tư thực hiện tại địa bàn có điều kiện kinh tế - xã hội
khó khăn, địa bàn có điều kiện kinh tế - xã hội đặc biệt khó khăn hoặc dự án có vốn
đầu tư lớn nhưng thu hồi vốn chậm. Đối với những dự án ngoài khu kinh tế thì thời
hạn hoạt động của dự án ít hơn, chỉ là 50 năm.5 Tuy nhiên những hoạt động ngắn
hạn trong vòng một năm tài chính không được gọi là đầu tư. Thời hạn đầu tư được
ghi rõ trong Quyết định đầu tư hoặc Giấy phép đầu tư và còn được coi là đời sống
của dự án.
Vì hoạt động đầu tư theo hình thức BT được tiến hành trên cơ sở pháp lý là
hợp đồng được ký kết giữa nhà đầu tư với cơ quan Nhà nước có thẩm quyền và tính
chất là hợp đồng dự án nên hợp đồng BT có đặc điểm giống với hợp đồng BOT và
BTO về chủ thể giao kết và đối tượng của hợp đồng. Về phần nội dung, nghĩa vụ
mà nhà đầu tư phải thực hiện chỉ là xây dựng và chuyển giao công trình đó cho nhà
nước mà không được quyền kinh doanh chính công trình này. Vì vậy, những thỏa
thuận về quyền và nghĩa vụ của hai bên trong hợp đồng, cũng như những cam kết
thực hiện sẽ ít hơn so với hai hợp đồng BOT và BTO nhưng vẫn phải đảm bảo lợi
ích kinh tế của nhà đầu tư.
Thứ năm, về thời điểm và phương thức nhận chuyển giao. Sau khi xây dựng
xong công trình nhà đầu tư sẽ phải chuyển giao ngay công trình này cho cơ quan
Nhà nước có thầm quyền, lợi ích mà nhà đầu tư sẽ được hưởng từ dự án đầu tư của
mình là lợi ích từ một dự án khác mà Nhà nước đã cam kết dành cho họ và tạo điều
kiện cho nhà đầu tư thực hiện dự án đó để thu hồi vốn và có lợi nhuận hợp lý.
Lợi ích do đầu tư mang lại được biểu hiện trên hai mặt: lợi ích tài chính (biểu
hiện qua lợi nhuận) và lợi ích kinh tế xã hội (biểu hiện quan chỉ tiêu kinh tế xã hội).
Lợi ích kinh tế xã hội thường được gọi tắt là lợi ích kinh tế. Lợi ích tài chính ảnh

5

Điều 43 Luật Đầu tư năm 2014

12


hưởng trực tiếp đến quyền lợi của chủ đầu tư, còn được gọi là lợi ích kinh tế ảnh
hưởng đến quyền lợi của xã hội, của cộng đồng.
Dựa vào lợi ích tài chính, nhà đầu tư, kể cả trường hợp nhà đầu tư là Nhà
nước, có thể ra được quyết định có đầu tư hay không. Dựa vào lợi ích kinh tế xã
hội, Nhà nước sẽ ra được quyết định có cấp giấy phép đầu tư cho các nhà đầu tư
không phải là Nhà nước hay không.
1.2

Lịch sử hình thành và phát triển của quy định pháp luật về đầu tƣ theo
hình thức hợp đồng xây dựng và chuyển giao
Đường lối đổi mới kinh tế của nước ta là tiếp tục xây dựng và hoàn thiện

đồng bộ thể chế kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa, nâng cao đời sống
nhân dân. Do các luật liên quan đến đầu tư trong nước và nước ngoài được ban hành
ở các thời điểm khác nhau, có phạm vi đối tượng khác nhau nên chính sách đầu tư
chưa có sự nhất quán, chưa thực sự tạo được môi trường bình đẳng, tình trạng phân
biệt đối xử giữa các nhà đầu tư vẫn còn tồn tại. Trong quá trình phát triển, nước ta
đã thực hiện các hoạt động thu hút vốn đầu tư nước ngoài, tuy nhiên trong mỗi hoạt
động liên quan đến lĩnh vực đầu tư lại có một luật riêng gây ra sự chồng chéo trong
quy định pháp luật. Chính vì thế, việc ban hành Luật Đầu tư đã trở thành một đòi
hỏi tất yếu khách quan của việc tiếp tục hoàn thiện thể chế kinh tế thị trường, của
thực tiễn hoạt động đầu tư và yêu cầu của hội nhập cạnh tranh quốc tế.

1.2.1 Trước năm 2004
Khi bắt đầu đổi mới, Đảng và Nhà nước đã “mở cửa” để kêu gọi các nhà đầu
tư nước ngoài tới Việt Nam đầu tư, kinh doanh bằng “Luật Đầu tư nước ngoài”
ngày 29 tháng 12 năm 1987, văn bản pháp lý quan trọng nhất chính thức hóa việc
tiếp nhận đầu tư nước ngoài tại Việt Nam. Sau khi Luật Đầu tư nước ngoài được
ban hành, thế giới bình luận đó là một trong các đạo luật về đầu tư hấp dẫn nhất
trong khu vực. Hấp dẫn nhất là bởi Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam được xây
dựng dựa trên sự học hỏi kinh nghiệm 18 luật đầu tư nước ngoài của các quốc gia
khác. Luật Đầu tư nước ngoài đã tạo cho nhà đầu tư nước ngoài những bảo đảm về
tài sản cũng như các chính sách ưu đãi riêng biệt. Các quy định pháp luật về đầu tư
nước ngoài được ví như là sự khơi thông luồng vốn đầu tư vào Việt Nam, giúp cho
Việt Nam phát triển.

13


Phải đến bảy năm sau (1994), các nhà đầu tư trong nước mới có một luật
riêng để bảo đảm hoạt động đầu tư của mình – Luật Khuyến khích đầu tư trong
nước. So với Luật Đầu tư nước ngoài, Luật Khuyến khích đầu tư trong nước có vai
trò khá mờ nhạt trong việc khơi thông các luồng vốn đầu tư tư nhân. Các nhà đầu tư
Việt Nam ít dựa vào Luật Khuyến khích đầu tư trong nước để có được những ưu đãi
hay bảo đảm cho khoản vốn đầu tư của mình. Quá nhiều các điều kiện, chấp thuận,
giấy phép được đặt ra đối với dòng vốn đầu tư trong nước nên các nhà đầu tư Việt
Nam chỉ chủ yếu dựa vào các quy định của Luật Công ty, Luật Doanh nghiệp tư
nhân và sau này là Luật Doanh nghiệp. Để có được những ưu đãi và sự bảo đảm về
tài sản như các nhà đầu tư nước ngoài đầu tư vào nước mình, một số nhà đầu tư
Việt Nam đã tìm cách thành lập doanh nghiệp ở nước ngoài rồi quay lại thành lập
doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài vào Việt Nam.
Vào giai đoạn cuối thế kỷ 20, các quy định pháp luật của Việt Nam về thuế,
quyền tài sản cũng như các lĩnh vực kinh doanh chưa phát triển như hiện nay, Luật

Đầu tư nước ngoài và Luật Khuyến khích đầu tư trong nước có sứ mệnh bảo đảm
các cam kết của Nhà nước đối với dòng vốn tư nhân, tạo ưu đãi, thuận lợi cho các
nhà đầu tư.
1.2.2 Từ năm 2004 đến năm 2014
Đến năm 2004, Việt Nam đã có một Luật Đầu tư chung cho cả dòng vốn đầu
tư nước ngoài và dòng vốn đầu tư trong nước là Luật đầu tư năm 2005. Cũng giai
đoạn này, Việt Nam tham gia nhiều điều ước quốc tế song phương và đa phương về
bảo đảm đầu tư. So với các cam kết quốc tế của Việt Nam, vai trò của Luật Đầu tư
chung đã nhanh chóng trở nên mờ nhạt. Luật Đầu tư chung cũng bộc lộ nhiều khiếm
khuyết. Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài lúng túng trong việc áp dụng các
quy định về quản trị doanh nghiệp, thủ tục hành chính theo Luật Đầu tư 2005, Luật
Doanh nghiệp 2005 và theo các luật, điều ước quốc tế có liên quan, như cam kết
WTO, Hiệp định thương mại Việt Nam – Hoa Kỳ…
Ngày 11/5/2007, Nghị định số 78/2007/NĐ-CP được Chính phủ ban hành
quy định về đầu tư theo các hình thức hợp đồng BOT, BTO và BT đã được ban
hành nhằm áp dụng thống nhất cho nhà đầu tư thuộc mọi thành phần kinh tế.
Tiếp đó, Chính phủ ban hành Nghị định số 108/2009/NĐ-CP ngày
27/11/2009 thay thế Nghị định số 78/2007/NĐ-CP nêu trên. Đồng thời, các Bộ Kế
14


hoạch và Đầu tư, Bộ Tài chính đã ban hành hướng dẫn cụ thể tại Thông tư số
03/2011/TT-BKHĐT hướng dẫn thực hiện một số quy định về đầu tư theo hình thức
hợp đồng BOT, hợp đồng BTO, hợp đồng BT và Thông tư 166/2011/TT-BTC quy
định về quản lý, sử dụng chi phí chuẩn bị dự án và kinh phí hoạt động của cơ quan
Nhà nước có thẩm quyền trong quá trình quản lý các dự án. Các văn bản này đã tạo
cơ sở pháp lý cần thiết để khuyến khích các hình thức đầu tư trên cơ sở hợp đồng
với cơ quan nhà nước có thẩm quyền nhằm tiến hành đầu tư xây dựng, vận hành, cải
tạo, mở rộng, hiện đại hóa và quản lý các công trình kết cấu hạ tầng như đường bộ,
cầu, đường sắt, cảng hàng không, cảng biển, cảng sông; hệ thống cung cấp nước

sạch; hệ thống thoát nước; hệ thống thu gom, xử lý nước thải, chất thải; nhà máy
điện, đường dây tải điện...
Việc ban hành Luật Đầu tư 2005 không tránh khỏi một số khó khăn nhất
định. Việc chuyển từ chế độ quản lý một doanh nghiệp đầu tư nước ngoài được
thành lập trên cơ sở một dự án đầu tư sang chế độ quản lý một doanh nghiệp được
tổ chức, hoạt động thống nhất trong khuôn khổ Luật Doanh nghiệp và được phép
đăng ký đầu tư đồng thời với đăng ký kinh doanh nhiều ngành nghề khác nhau cũng
làm cho việc xác định thủ tục đầu tư, kinh doanh đối với các doanh nghiệp này trở
nên khó khăn và phức tạp hơn.
Phạm vi điều chỉnh của Luật Đầu tư 2005 cũng được đánh giá là rộng, bao
quát toàn bộ hoạt động đầu tư trong nước và đầu tư nước ngoài, đầu tư sử dụng vốn
nhà nước và đầu tư tư nhân, đầu tư ra nước ngoài… nên một số quy định của luật
còn chồng chéo với quy định của các luật khác như Luật Xây dựng, Luật Đất đai,
Luật Nhà ở, Luật Kinh doanh bất động sản, Luật Chứng khoán..., đặc biệt là trong
các vấn đề có liên quan đến quy trình, thủ tục thực hiện dự án đầu tư.
Không chỉ vậy, Luật Đầu tư 2005 có hiệu lực thi hành chỉ vài tháng trước
thời điểm Việt Nam gia nhập WTO và bắt đầu thực hiện lộ trình cam kết về mở cửa
thị trường, dẫn tới nhiều bất cập trong thực tế. Việc các quy định trong Luật Đầu tư
2005 không tạo điều kiện thuận lợi cho nhà đầu tư trong và ngoài nước cũng như
trong công tác quản lý của cơ quan Nhà nước đã dẫn đến việc Quốc hội phải tiến
hành sửa đổi Luật Đầu tư đối với các quy định về thủ tục thực hiện dự án đầu tư.

15


1.2.3 Từ năm 2014 đến nay
Năm 2014, Quốc hội đã ban hành Luật Đầu tư có hiệu lực từ ngày
26/11/2014. Với việc ban hành Luật đầu tư mới này, các nhà lập pháp tiếp tục cải
thiện môi trường đầu tư; nâng cao chất lượng, hiệu quả thu hút đầu tư, hoàn thiện
các quy định của Luật nhằm giải quyết những khó khăn trong hoạt động đầu tư của

nhà đầu tư, nâng cao hiệu quả và hiệu lực công tác quản lý nhà nước đối với hoạt
động đầu tư, đồng thời hoàn thiện chế độ phân cấp quản lý đầu tư.
Theo nhận định của Luật sư Nguyễn Hưng Quang trích trong Thời báo kinh
tế Sài Gòn: “Bớt đi Luật Đầu tư không có nghĩa là xóa bỏ hoàn toàn các chế định
về bảo hộ đầu tư, quản lý nhà nước về đầu tư mà là đưa những quy định tiến bộ,
phù hợp với các luật chuyên ngành vào chính các luật chuyên ngành.”6 Sự phát
triển của các luật chuyên ngành liên quan đến hoạt động đầu tư kinh doanh như
Luật Xây dựng, Luật Đầu tư công, Luật Đất đai, Luật các tổ chức tín dụng, Luật
Doanh nghiệp, Luật Bảo hiểm, Luật Quản lý, sử dụng vốn nhà nước đầu tư vào sản
xuất kinh doanh tại doanh nghiệp, các luật về thuế… đã điều chỉnh mang tính hệ
thống ngành về hoạt động đầu tư, bảo đảm ưu đãi đầu tư, quản lý đầu tư trong khu
vực công. Vấn đề này càng làm thu hẹp phạm vi điều chỉnh của Luật Đầu tư. Xét ở
khía cạnh khác, Luật Đầu tư đã trở thành một chiếc áo chật hẹp đối với hoạt động
đầu tư ngày một đa dạng. Có lẽ sau 30 năm ra đời, Luật Đầu tư cần được xem xét
lại một cách tổng thể về sự cần thiết dưới hình thức là một luật độc lập.
Vai trò và ý nghĩa của quy định pháp luật về đầu tƣ theo hình thức hợp
đồng xây dựng và chuyển giao
1.3.1 Vai trò của quy định pháp luật về đầu tư theo hình thức hợp đồng xây dựng
và chuyển giao
1.3

Hình thức đầu tư Xây dựng - Chuyển giao (BT) được các chuyên gia nhận
định là hình thức đổi hàng, tức hình thức thương mại ở dạng sơ đẳng nhất. Hình
thức đầu tư này rất nguyên thủy khi mang đi so sánh với thương mại chính quy là
“hàng - tiền - hàng”, có nghĩa hai bên thỏa thuận với nhau thông qua giá trị đồng
tiền. Hình thức hàng đồi hàng bao giờ cũng lệch lạc về giá trị vì không thông qua
đồng tiền và do mỗi bên đều có thước đo về giá trị khác nhau. Đây là điều rất lệch
lạc, chưa nói đến chuyện bắt tay, thông đồng giữa cán bộ quản lý và doanh nghiệp.

6

Nguyễn Hưng Quang, Thời báo kinh tế Sài Gòn, ngày 01 tháng 2 năm 2018

16


Làm theo hình thức BT, Nhà nước đưa đất đai đem đổi chác lấy cơ sở hạ
tầng mà không cần biết hạ tầng đó đã đạt được tiêu chí kĩ thuật hay chưa. Mảnh đất
đem đổi có được định giá lại rồi xác định mục đích sử dụng là gì hay không. Ví dụ,
mảnh đất đem đổi đó là đất ở, tức có giá trị rất lớn, nhưng trong nhiều trường hợp,
Nhà nước lại chỉ tính là đất nông nghiệp, tức giá giảm đi rất nhiều.
Ưu điểm của thể loại dự án đầu tư PPP theo hình thức BT có thể kể đến là
tạo khả năng phát triển nhanh hệ thống hạ tầng cả về kinh tế, xã hội, môi trường đáp
ứng nhu cầu phát triển đất nước mà Nhà nước không phải chi ngân sách mà chỉ phải
chi tài sản, đất đai thuộc sở hữu Nhà nước. Tuy nhiên, ưu điểm này chỉ là thực khi
mà Nhà nước bán tài sản được giá thấp hơn giá xác định để trả cho nhà đầu tư đã bỏ
tiền ra xây dựng công trình hạ tầng.
Nhược điểm của hình thức BT.
Thứ nhất, thay vì trả nhà đầu tư công trình hạ tầng bằng tiền thì Nhà nước trả
bằng tài sản công, tức là thay giao dịch tài sản thông qua tiền tệ bằng bằng giá dịch
dưới hình thức “hàng đổi hàng”, trong khi hình thức giao dịch “hàng đổi hàng” chỉ
áp dụng trong giai đoạn thương mại kém phát triển.
Thứ hai, nguyên tắc cơ bản của hình thức đối tác công tư PPP là nhà đầu tư
bỏ tiền xây dựng cơ sở hạ tầng, dịch vụ công cộng để thu phí người sử dụng trong
giai đoạn vận hành nhưng hình thức BT lại không đi theo nguyên tắc này.
Thứ ba, vấn đề xác định đúng giá trị của công trình hạ tầng và tài sản công
đưa vào trao đổi là trung tâm của loại hình đầu tư dự án theo hình thức Xây dựng Chuyển giao. Khi các quy định về giá trị không còn cụ thể, thiếu minh bạch, nhất là
tồn tại nhiều khoảng trống thì nguy cơ tham nhũng lớn luôn gắn với các dự án BT.
Thứ tư, khi quyết định chủ trương đầu tư một dự án BT mà không thực hiện
phân tích chi phí - lợi ích để làm rõ việc thực hiện dự án BT có lợi hơn hay thực

hiện cơ chế Nhà nước bán tài sản công để lấy tiền đầu tư cơ sở hạ tầng có lợi hơn
thi dẫn tới hậu quả xấu về công tác quản lý và sử dụng tài sản công.
Thứ năm, việc sử dụng nhiều đất ở vô thời hạn để trả cho các chủ đầu tư dự
án BT sẽ dẫn tới hậu quả mất cân đồi trong quy hoạch sử dụng đất và phát triển đô
thị.

17


Hiện nay, hành lang pháp lý cho đầu tư theo hình thức BT đã được nâng cấp
mặc dù vần còn đang tồn tại những khoảng trống và khoảng chồng chéo nhau về
mặt pháp luật cần tiếp tục hoàn thiện. Điều cần làm hiện nay là hoàn thiện các quy
định pháp luật về đầu tư theo hình thức BT dưới dạng một Nghị định của Chính phủ
dưới bóng của Luật Đầu tư công năm 2014 hoặc dưới bóng của Luật Quản lý, sử
dụng tài sản công mà không phải chỉ dừng lại dưới dạng Nghị định số 63/2018/NĐCP về đầu tư theo hình thức đối tác công tư và những Thông tư có liên quan được
các cơ quan Nhà nước ban hành. Mặt khác, việc thực thi pháp luật cũng phải được
kiểm tra, giám sát chặt chẽ, nhất là quyết định của cơ quan Nhà nước có thẩm quyền
cho phép thực hiện dự án đầu tư theo hình thức BT. Đầu tư theo hình thức đối tác
công tư PPP có rất nhiều loại hình dự án chứ không phải chỉ có đầu tư theo hình
thức BT. Các dạng dự án khác đã được áp dụng khác với hình thức BT như BOT
(xây dựng – kinh doanh – chuyển giao), BTO (xây dựng - chuyển giao - kinh
doanh), BOO (xây dựng - sở hữu - kinh doanh), BTL (xây dựng - chuyển giao thuê dịch vụ), BLT (xây dựng - thuê dịch vụ - chuyển giao), OM (kinh doanh - quản
lý) và còn có thể có nhiều dạng dự án khác nữa trong tương lai miễn là tạo ra khả
năng thu lại kinh phí đã thực hiện đầu tư dự án. Tất nhiên, cách thu bền vững là thu
từ dịch vụ sử dụng hạ tầng chứ không phải thu bằng đất đai.
Theo Giáo sư Tiến Sĩ Khoa Học Đặng Hùng Võ: “Cần giới hạn lại phạm vi
áp dụng dự án đầu tư theo hình thức BT. Đó là chỉ được áp dụng hình thức này tại
địa phương kém phát triển, nguồn thu ngân sách yếu kém mà ngân sách ở Trung
Ương vẫn phải trợ giúp, hạ tầng chưa đủ để thu hút đầu tư. Tại những địa phương
có hạ tầng phát triển tốt thì không thực hiện dự án BT mà phải thực hiện cơ chế

Nhà nước đấu giá đất để lấy tiền phát triển hạ tầng; khuyến khích đầu tư PPP theo
các hình thức khác dựa trên thu phí dịch vụ sử dụng hạ tầng, dịch vụ công cộng”.7
Theo đó, loại hình đầu tư theo hình thức BT chỉ nên áp dụng trong những
hoàn cảnh đặc biệt khi Ngân sách Nhà nước hạn hẹp và hạ tầng quá yếu kém.
Nhược điểm chủ yếu là làm cạn kiệt nguồn lực đất đai. Khi áp dụng, cần hoàn thiện
cơ chế xác định giá trị công trình hạ tầng, giá trị đất đai trả cho nhà đầu tư và chi
tiết hóa hợp đồng BT theo quy định pháp luật.
Ngoài ra, dự án BT nếu thực hiện đúng cũng là một phương thức hiệu quả
thu hút vốn đầu tư tư nhân vào kết cấu hạ tầng, nhất là trong bối cảnh vốn ngân sách
7

Đặng Hùng Võ, Báo Kiểm toán Nhà nước, Cơ chế đầu tư BT dưới góc nhìn khoa học và thực tiễn, ngày 21
tháng 10 năm 2017

18


hạn hẹp, quỹ đất của địa phương còn nhiều khu đất trống chưa được tận dụng, có
thể khai thác. Tuy nhiên, hình thức này cũng rất dễ bị bóp méo, biến tướng do thiếu
công khai minh bạch vì lợi ích nhóm, vì những khoản sinh lời vô cùng lớn từ cơ hội
sở hữu những mảnh đất đắc địa hoặc những diện tích rộng lớn của địa phương.
Không phải ngẫu nhiên mà trong các năm trở lại đây, các dự án đầu tư theo hình
thức BT đang trở thành một cơn “sốt” thực sự trên khắp cả nước.
Từ hai góc độ pháp lý và kinh tế, dự án BT về bản chất là một giao dịch mua
sắm công với điều kiện thanh toán chậm hay thanh toán sau. Mặc dù là hoạt động
mua - bán nhưng lại không theo cơ chế thị trường. Do thiếu tính công khai dẫn đến
các thông tin cần thiết về dự án đầu tư, các dự án, lĩnh vực cần kêu gọi đầu tư không
được công bố rộng rãi để kêu gọi đa dạng các thành phần kinh tế tham gia, hạn chế
số lượng các nhà đầu tư tiềm năng có thể tham gia vào dự án, giảm tính minh bạch
và cạnh tranh công bằng. Về giá cả đối với bên bán, sẽ không có giá bán thị trường

bởi nó được xác định theo quy trình dự toán và quyết toán của một dự án đầu tư,
vốn rất phức tạp để xác định, lại dễ bị thay đổi theo hướng tăng lên bởi nhiều yếu tố
phi thị trường, do đó con số cuối cùng luôn luôn phụ thuộc vào các quyết định chủ
quan của cơ quan hoặc cá nhân có thẩm quyền phê duyệt. Đây là lỗ hổng lớn nhất
và là mảnh đất màu mỡ nảy sinh tiêu cực tham nhũng. Như chúng ta đã biết, hầu hết
dự án BT, tiền sử dụng đất đã được tạm tính ngay tại thời điểm ký hợp đồng để tạo
điều kiện cho nhà đầu tư thực hiện song song cả 2 dự án (dự án BT và dự án quỹ đất
đối ứng). Khi dự án hoàn thành, lẽ ra phải thực hiện kiểm toán kỹ thuật và kiểm
toán tài chính để xác định chính xác chất lượng, giá trị, làm cơ sở cho việc thanh
toán bằng quỹ đất. Song thực tế, chưa có dự án BT nào được kiểm tra, kiểm toán mà
chỉ là quyết toán.
Trong khi đó, đối với “vật” mà bên mua sử dụng để thanh toán cho việc mua
hàng công trình hạ tầng là quỹ đất thì giá cả lại xác định được ngay, nhưng đó luôn
luôn là giá tối thiểu, còn giá tối đa sẽ do thị trường quyết định. Nhà đầu tư có thể
lập luận rằng: nếu giá đất không tăng thì sao? Khi ấy, theo hợp đồng đã ký, Nhà
nước vẫn phải thanh toán toàn bộ giá công trình đã đầu tư, bao gồm cả mức lợi
nhuận được hai bên thỏa thuận.
Một hệ lụy tất yếu thất thoát trong dự án đầu tư BT sẽ là thất thoát kép. Thứ
nhất, hàng hóa “cơ sở hạ tầng” mà nhà đầu tư thực hiện dự án đầu tư BT đưa ra
chào do không có tính cạnh tranh nên không phản ánh được theo đúng giá thị
trường. Thứ hai, thất thoát đất đai. Như vậy, cái phải trả cho nhà đầu tư theo hình
19