Pháp luật về hình thức hoạt động của thương nhân nước ngoài tại việt nam

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
TRƯỜNG ĐẠI HỌC CÔNG NGHỆ TP. HCM
KHOA LUẬT

KHOÁ LUẬN TỐT NGHIỆP

PHÁP LUẬT VỀ HÌNH THỨC HOẠT ĐỘNG
CỦA THƯƠNG NHÂN NƯỚC NGOÀI
TẠI VIỆT NAM

Ngành:

LUẬT KINH TẾ

Tp. Hồ Chí Minh - 2018.


BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
TRƯỜNG ĐẠI HỌC CÔNG NGHỆ TP. HCM
KHOA LUẬT

KHOÁ LUẬN TỐT NGHIỆP

PHÁP LUẬT VỀ HÌNH THỨC HOẠT ĐỘNG
CỦA THƯƠNG NHÂN NƯỚC NGOÀI
TẠI VIỆT NAM

Ngành:

LUẬT KINH TẾ

Giảng viên hướng dẫn: PGS.TS BÀNH QUỐC TUẤN
Sinh viên thực hiện: LÊ THỊ THANH NGÂN
MSSV: 1511271157

Lớp: 15DLK11

Tp. Hồ Chí Minh - 2018.


LỜI CẢM ƠN
Để có kiến thức trong quá trình học tập và hoàn thành khóa luận này trước hết em
gửi đến quý thầy cô giảng viên, công nhân viên của Trường Đại học Công nghệ Thành
phố Hồ Chí Minh nói chung và quý thầy cô của Khoa Luật nói riêng lời cảm ơn chân
thành nhất.
Đặc biệt, em muốn gửi lời cảm ơn sâu sắc nhất đến giảng viên hướng dẫn PGS.TS
Bành Quốc Tuấn đã tận tình giúp đỡ, hỗ trợ em trong thời gian học tập tại trường, nhất là
khoảng thời gian viết bài khóa luận này.
Em cũng rất cảm ơn sự động viên, khích lệ từ gia đình, bạn bè đã tạo điều kiện
giúp đỡ em trong suốt quá trình thực hiện để em có thể hoàn thành bài khóa luận một
cách tốt nhất.
Đồng thời, do trình độ lý luận, kiến thức và kinh nghiệm thực tiễn còn hạn chế nên
khóa luận không thể tránh khỏi thiếu sót, em rất mong nhận được ý kiến đóng góp của
quý thầy cô giảng viên để em học thêm được nhiều kinh nghiệm, nâng cao kiến thức của
bản thân, phục vụ tốt quá trình công tác và nghiên cứu của em sau này.
Em xin chân thành cảm ơn !
Sinh viên

Lê Thị Thanh Ngân

LỜI CAM ĐOAN
Tôi tên: LÊ THỊ THANH NGÂN

MSSV: 1511271157

Tôi xin cam đoan các số liệu, thông tin sử dụng trong bài Khoá luận tốt nghiệp này
được thu thập từ nguồn tài liệu khoa học chuyên ngành (có trích dẫn đầy đủ và theo đúng
qui định);
Nội dung trong khoá luận KHÔNG SAO CHÉP từ các nguồn tài liệu khác.
Nếu sai sót tôi xin hoàn toàn chịu trách nhiệm theo qui định của nhà trường và
pháp luật.
Sinh viên

Lê Thị Thanh Ngân


DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT

NĐ

Nghị định

QH

Quốc hội
World Trade Organization

WTO
( Tổ chức thương mại thế giới )
BTC

Bộ Tài chính
Association of Southeast Asian Nations

ASEAN
( Hiệp hội các quốc gia Đông Nam Á )


MỤC LỤC
LỜI MỞ ĐẦU ................................................................................................................... 1
1.

Lý do chọn đề tài .................................................................................................. 1

2.

Mục tiêu nghiên cứu của khóa luận tốt nghiệp ................................................. 2

3.

Phạm vi, đối tượng nghiên cứu của đề tài ......................................................... 3

4.

Phương pháp nghiên cứu .................................................................................... 3

5.

Kết cấu của đề tài ................................................................................................. 4

CHƯƠNG 1: KHÁI QUÁT VỀ HÌNH THỨC HOẠT ĐỘNG CỦA THƯƠNG
NHÂN NƯỚC NGOÀI TẠI VIỆT NAM ........................................................................ 5
1.1

Khái niệm đặc điểm của thương nhân nước ngoài. .......................................... 5

1.1.1

Khái niệm thương nhân nước ngoài ...................................................................... 5

1.1.2

Đặc điểm của thương nhân nước ngoài. ................................................................ 7

1.2

Hình thức hoạt động của thương nhân nước ngoài tại Việt Nam. ................ 10

1.2.1

Khái niệm hình thức hoạt động của thương nhân nước ngoài. ........................... 10

1.2.2

Các hình thức hoạt động của thương nhân nước ngoài tại Việt Nam. ................ 10

1.3

Vai trò của thương nhân nước ngoài ................................................................ 11

1.3.2

Tác động tích cực đối với nền kinh tế .................................................................. 12

1.3.3

Tác động tiêu cực đối với nền kinh tế .................................................................. 13

1.4
Lịch sử xây dựng và phát triển của pháp luật về hình thức hoạt động của
thương nhân nước ngoài. ................................................................................................ 15
1.4.1 Quy định pháp luật về hình thức hoạt động của thương nhân nước ngoài giai
đoạn trước Luật Thương mại 1997. .................................................................................. 15
1.4.2
Quy định pháp luật về hình thức hoạt động của thương nhân nước ngoài giai
đoạn khi ban hành Luật Thương mại 1997 đến nay. ......................................................... 16
1.5
Nguồn của pháp luật điều chỉnh hình thức hoạt động của thương nhân nước
ngoài. .............................................................................................................................. 20
1.5.1

Điều ước quốc tế. ................................................................................................. 20

1.5.2

Văn bản pháp luật trong nước. ............................................................................ 21

1.5.3

Tập quán thương mại. .......................................................................................... 23

KẾT LUẬN CHƯƠNG 1 ................................................................................................ 25
CHƯƠNG 2: THỰC TRẠNG VÀ GIẢI PHÁP GÓP PHẦN HOÀN THIỆN PHÁP
LUẬT VỀ HÌNH THỨC HOẠT ĐỘNG CỦA THƯƠNG NHÂN NƯỚC NGOÀI .. 27
2.1

Các yếu tố ảnh hưởng đến hoạt động thương nhân nước ngoài. ................... 27


2.1.1

Mức độ hội nhập quốc tế của các quốc gia. ........................................................ 27

2.1.2

Mối quan hệ song phương. .................................................................................. 28

2.1.3

Môi trường pháp lý của quốc gia......................................................................... 30

2.2
Nam.

Thực trạng về các hình thức hoạt động của thương nhân nước ngoài tại Việt
.............................................................................................................................. 31

2.2.1

Văn phòng đại diện. ............................................................................................. 31

2.2.2

Chi nhánh ............................................................................................................. 32

2.3
Nội dung điều chỉnh của Luật Thương mại 2005 về hình thức hoạt động của
thương nhân nước ngoài. ................................................................................................ 33
2.3.1 Trình tự, thủ tục cấp Giấy phép thành lập Văn phòng đại diện, Chi nhánh của
thương nhân nước ngoài tại Việt Nam. ............................................................................. 33
2.3.2 Trình tự, thủ tục điều chỉnh, cấp lại, gia hạn Giấy phép thành lập Văn phòng đại
diện, Chi nhánh của thương nhân nước ngoài tại Việt Nam. ............................................ 38
2.3.3 Nội dung hoạt động của thương nhân nước ngoài tại Việt Nam thông qua các
hình thức hiện diện. ........................................................................................................... 45
2.4
Kiến nghị góp phần hoàn thiện pháp luật về hình thức hoạt động của
thương nhân nước ngoài tại Việt Nam. ......................................................................... 55
2.4.1 Sự cần thiết phải hoàn thiện các quy định của pháp luật điều chỉnh hình thức
hoạt động của thương nhân nước ngoài............................................................................ 55
2.4.2 Định hướng hoàn thiện pháp luật về hình thức hoạt động của thương nhân nước
ngoài tại Việt Nam. ............................................................................................................ 57
2.4.3

Các kiến nghị góp phần hoàn thiện pháp luật. .................................................... 59

KẾT LUẬN CHƯƠNG 2 ............................................................................................. 61
KẾT LUẬN ...................................................................................................................... 62
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO ....................................................................... 63
PHỤ LỤC

LỜI MỞ ĐẦU

1. Lý do chọn đề tài
Hiện nay, cùng với sự phát triển của nền kinh tế, các hoạt động thương mại ở
nước ta ngày càng phong phú và đa dạng, chính vì vậy đã tạo ra cho doanh nghiệp
thêm nhiều cơ hội và thách thức. Song doanh nghiệp nào cũng đặt ra mục tiêu hàng
đầu là tối đa hóa lợi nhuận, mang lại hiệu quả kinh tế cao nhất, vì vậy bên cạnh việc
hoạt động kinh doanh trong nước, các doanh nghiệp đang có xu hướng phát triển
không chỉ trong phạm vi lãnh thổ một quốc gia, một khu vực mà mong muốn mở
rộng thêm ra nhiều quốc gia và vươn cánh tay ra toàn thế giới, đó cũng là lý do tại
sao ở Việt Nam, dần dần xuất hiện thương nhân nước ngoài.
Dù là doanh nghiệp trong nước hay doanh nghiệp nước ngoài cũng có một
mục đích chung là làm sao để tồn tại và phát triển giữa những thách thức. Tuy nhiên,
để được phép hoạt động, dù là doanh nghiệp nước ngoài hay doanh nghiệp trong
nước đều phải thực hiện những thủ tục pháp lý bắt buộc để đảm bảo đủ điều kiện
tham gia thị trường kinh tế khắc nghiệt, đồng thời để doanh nghiệp đó được bảo vệ
và quản lý bởi quốc gia nơi đăng ký.
Song song với việc phải làm thế nào để mở rộng thị trường, thương nhân
nước ngoài cần phải nắm rõ về quyền và nghĩa vụ của mình ở thị trường nước sở tại
nói chung và ở Việt Nam nói riêng. Có rất nhiều yếu tố ảnh hưởng đến việc hoạt
động của thương nhân nước ngoài tại Việt Nam. Trên cơ sở tìm hiểu những quy định
của pháp luật Việt Nam về hoạt động của thương nhân nước ngoài, đồng thời phân
tích việc áp dụng Luật trong thực tế và chỉ ra những bất cập trong các quy định đó,
những vấn đề phát sinh trong thực tiễn áp dụng. Tác giả xin chọn đề tài nghiên cứu
cho bài khóa luận của mình là nói về việc “Pháp luật về hình thức hoạt động của
thương nhân nước ngoài tại Việt Nam” và đưa ra những giải pháp góp phần hoàn
thiện hơn về vấn đề này.
Tác giả xin đưa ra ý kiến, quan điểm và một số kiến nghị của mình về đề tài
“Pháp luật về hình thức hoạt động của thương nhân nước ngoài tại Việt Nam”. Việc

1


nghiên cứu đề tài này nhằm mục đích chỉ ra những điểm bất cập trong hệ thống pháp
luật thương mại ở Việt Nam nhằm mục đích đưa pháp luật Việt Nam hoàn thiện hơn
và phù hợp với pháp luật quốc tế hơn về hoạt động của thương nhân nước ngoài.
Khóa luận này tập trung vào nghiên cứu các khía cạnh hình thức hoạt động
của thương nhân nước ngoài tại Việt Nam. Trên cơ sở những nghiên cứu này sẽ đưa
ra những nhận định sâu sắc, từ đó góp phần vào việc phát triển hình thức hoạt động
của thương nhân nước ngoài trong nền kinh tế thị trường hiện nay.
2. Mục tiêu nghiên cứu của khóa luận tốt nghiệp
Hoạt động của thương nhân nước ngoài tại Việt Nam ngày càng phát triển, vì
vậy đã có nhiều văn bản pháp luật được ban hành nhằm điều chỉnh lĩnh vực này.
Trên cơ sở tìm hiểu thực tiễn hoạt động của thương nhân nước ngoài thông qua các
hình thức hiện diện tại Việt Nam, tác giả sẽ đưa ra một số kiến nghị để hoàn thiện
các quy định của pháp luật, hạn chế tình trạng vi phạm của các thương nhân nước
ngoài khi chọn từng hình thức hiện diện riêng.
Mục đích Khóa luận làm sáng tỏ cơ sở lý luận và thực tiễn áp dụng các quy
định cũng như phương hướng, kiến nghị hoàn thiện quy định về các hình thức hiện
diện của thương nhân nước ngoài trong các văn bản pháp luật. Qua phân tích, tìm
hiểu các cơ sở lý luận, quy định của pháp luật hiện hành cũng như thực tiễn hoạt
động và các tác động của thương nhân nước ngoài đối với nền kinh tế, tác giả muốn
làm rõ những nội dung sau :
-

-

Nghiên cứu, phân tích và làm rõ chức năng, nhiệm vụ của các hình thức
hiện diện của thương nhân nước ngoài để hoạt động tại Việt Nam.
Phân tích thực tiễn hoạt động của các hình thức hiện diện của thương nhân

nước ngoài để thấy được những tác động tích cực đem lại cho nền kinh tế
của Việt Nam.
Trên cơ sở nghiên cứu thực tiễn hoạt động các hình thức hiện diện của
thương nhân nước ngoài tác giả sẽ đưa ra một số kiến nghị, đề xuất để
hoàn thiện pháp luật nhằm kiểm soát, phát triển hoạt động của thương
nhân nước ngoài tại Việt Nam.
2


3. Phạm vi, đối tượng nghiên cứu của đề tài
Đối tượng nghiên cứu
Trong bài Khóa luận này, tác giả nghiên cứu về chức năng, nhiệm vụ, trình
tự, thủ tục thành lập, điều chỉnh, gia hạn,…đối với trường hợp cấp Giấy phép thành
lập khi chọn hình thức hoạt động là Chi nhánh, Văn phòng đại diện của thương nhân
nước ngoài và các thủ tục thành lập, hay hình thức tiếp cận thị trường đối với hình
thức hiện diện là doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài. Đồng thời, tác giả đưa ra
ý kiến, quan điểm và một số kiến nghị của mình về đề tài “Pháp luật về hình thức
hoạt động của thương nhân nước ngoài tại Việt Nam”. Việc nghiên cứu đề tài này
nhằm mục đích chỉ ra những điểm bất cập trong hệ thống pháp luật thương mại ở
Việt Nam nhằm mục đích đưa pháp luật Việt Nam hoàn thiện hơn và phù hợp với
pháp luật quốc tế hơn về hoạt động của thương nhân nước ngoài.
Phạm vi nghiên cứu
Khóa luận này tập trung vào nghiên cứu các khía cạnh hình thức hoạt động
của thương nhân nước ngoài tại Việt Nam thông qua hình thức pháp nhân. Trên cơ
sở những nghiên cứu này sẽ đưa ra những nhận định sâu sắc, từ đó góp phần vào
việc phát triển hình thức hoạt động của thương nhân nước ngoài trong nền kinh tế
thị trường hiện nay.
4. Phương pháp nghiên cứu
Tác giả nghiên cứu những vấn đề về lý luận và thực tiễn của đề tài. Trong đó
đề cập đến pháp luật thương mại nói chung và Luật thương mại 2005 của Việt Nam

nói riêng bằng những phương pháp khác nhau.
Phương pháp so sánh: Từ việc tìm kiếm những dữ liệu có được, những vấn
đề và nội dung đề tài có thể làm sáng tỏ từ nhiều khía cạnh như các hình thức hoạt
động của thương nhân nước ngoài tại Việt Nam cho đến hậu quả của việc chọn hình
thức đó.

3


Phương pháp đối chiếu: Đề tài sử dụng văn bản một số nước để đối chiếu với
quy định ở Việt Nam về hình thức hoạt động của thương nhân nước ngoài tại nước
đó.
Phương pháp phân tích và tổng hợp: Bằng cách phân tích và liên kết để tìm
hiểu sâu sắc về quy định của pháp luật Việt Nam về hình thức hoạt động của thương
nhân nước ngoài.
Phương pháp lịch sử: Bằng cách đi tìm nguồn gốc phát sinh, quá trình phát
triển của pháp luật, từ đó rút ra bản chất của quy định pháp luật đối với thương nhân
nước ngoài.
5. Kết cấu của đề tài
Ngoài phần mở đầu, kết luận, tài liệu tham khảo, phụ lục, nội dung chính
Khóa luận bao gồm hai chương:
Chương 1: Khái quát về hình thức hoạt động của thương nhân nước ngoài tại
Việt Nam.
Chương 2: Thực trạng và giải pháp góp phần hoàn thiện pháp luật về hình
thức hoạt động của thương nhân nước ngoài.

4


CHƯƠNG 1: KHÁI QUÁT VỀ HÌNH THỨC HOẠT ĐỘNG CỦA

THƯƠNG NHÂN NƯỚC NGOÀI TẠI VIỆT NAM
1.1

Khái niệm đặc điểm của thương nhân nước ngoài.
1.1.1 Khái niệm thương nhân nước ngoài
Thương nhân và thương nhân nước ngoài có các điểm tương đồng với nhau.

Về bản chất giữa hai chủ thể này đều có mục đích giống nhau là thực hiện các hoạt
động kinh doanh sinh lợi, điểm khác nhau là việc chủ thể thực hiện hoạt động kinh
doanh tại nơi thành lập thương nhân hoặc ở nước ngoài không phải nơi thương nhân
đặt trụ sở chính.
Thương nhân là thuật ngữ dùng để chỉ những cá nhân, tổ chức thực hiện hoạt
động kinh doanh, thương mại. Thương nhân theo định nghĩa của Từ điển Tiếng Việt
thì “Thương nhân là chỉ cho những người làm ăn, buôn bán”.1 Dựa trên các thuộc
tính của thương nhân pháp luật của các nước trên thế giới đều đưa ra khái niệm về
thương nhân; đồng thời pháp luật Việt Nam cũng có quy định, cụ thể tại Luật
Thương mại 1997: “Thương nhân gồm cá nhân, pháp nhân, tổ hợp tác, hộ gia đình
có đăng ký kinh doanh, hoạt động thương mại một cách độc lập và thường xuyên”2.
Tuy nhiên, sau nhiều thay đổi các quy định của pháp luật sao cho phù hợp với thị
trường đang hội nhập của Việt Nam thì ở Luật Thương mại 2005 quy định cụ thể
hơn: “Thương nhân bao gồm tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt
động thương mại một cách độc lập, thường xuyên và có đăng ký kinh doanh”.3
Các quốc gia trên thế giới có các định nghĩa về thương nhân khác nhau. Theo
Điều 1 Bộ luật Thương mại Pháp năm 1907 quy định: “Thương nhân là người thực
hiện các hành vi thương mại và lấy đó làm nghề nghiệp thường xuyên của mình”.4
Như vậy, khái niệm đầy đủ về thương nhân theo pháp luật của Cộng hòa Pháp,
được xác định: Thương nhân là những người có năng lực hành vi thương mại, thực

1

Nguyễn Như Ý,(1998), Đại từ điển Tiếng Việt, Nhà xuất bản Văn hóa – Thông tin, Hà Nội, tr.1619.
Khoản 6 Điều 5 Luật Thương mại 1997.
3
Khoản 1 Điều 6 Luật Thương mại 2005.
4
Xem chi tiết tại truy cập ngày 17/11/2018.
2

5


hiện hành vi thương mại một cách độc lập, mang danh nghĩa chính mình và lợi ích
của mình, và lấy đó làm nghề nghiệp thường xuyên.5
Còn theo Điều 1 Bộ Luật Thương mại Việt Nam Cộng hòa năm 1972 quy
định: “Thương gia là những người làm hành vi thương mại cho chính mình và lấy
hành vi ấy làm nghề nghiệp thường xuyên của mình”.6 Như vậy, pháp luật thương
mại của các nước trên thế giới quy định khác nhau về định nghĩa thương nhân. Tuy
nhiên, khái niệm thương nhân mang tính đặc thù của mỗi nước, phụ thuộc vào sự
phát triển thương mại của các thương nhân, cũng như chế độ chính trị, kinh tế mà
các quốc gia đang áp dụng.
Đi cùng với sự hội nhập của nền kinh tế các hoạt động, cách thức, mô hình
kinh doanh ở thị trường Việt Nam cũng dần trở nên đa dạng hơn, nhằm đáp ứng nhu
cầu của nền kinh tế, theo đó đã tạo cơ hội cho các thương nhân nước ngoài hoạt
động tại Việt Nam. Bắt kịp được xu hướng này, pháp luật Việt Nam đã có những
quy định kịp thời về thương nhân nước ngoài để tạo cơ hội cho nền kinh tế trong
nước, cho thương nhân nước ngoài, đồng thời là cơ hội cho lao động Việt Nam.
Luật Thương mại 2005 đã định nghĩa rất rõ về thương nhân nước ngoài, cụ thể:
“Thương nhân nước ngoài là thương nhân được thành lập, đăng ký kinh doanh theo
quy định của pháp luật nước ngoài hoặc được pháp luật nước ngoài công nhận”7.
Theo đó, để được hoạt động kinh doanh hợp pháp tại thị trường Việt Nam thì thương

nhân nước ngoài được thực hiện dưới 03 hình thức hiện diện thương mại, đó
là:”Văn phòng đại diện, Chi nhánh tại Việt Nam; thành lập tại Việt Nam doanh
nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài theo các hình thức do pháp luật Việt Nam quy
định”8.
Văn phòng đại diện, Chi nhánh là đơn vị phụ thuộc của thương nhân nước
ngoài. Không được thành lập Văn phòng đại diện, Chi nhánh trực thuộc Văn phòng
đại diện, Chi nhánh.

5

Trường Đại học Công nghệ TP.HCM (2016), Tài liệu học tập Luật Thương mại, trang 01.
Trường Đại học Công nghệ TP.HCM (2016), Tài liệu học tập Luật Thương mại, trang 02.
7
Khoản 1 Điều 16 Luật Thương mại 2005.
8
Khoản 2 Điều 16 Luật Thương mại 2005.
6

6


1.1.2 Đặc điểm của thương nhân nước ngoài.
Đặc điểm của thương nhân nước ngoài chính là những nội dung đặc trưng thể
hiện sự khác biệt của thương nhân nước ngoài với các chủ thể hoạt động kinh doanh
khác hoặc với thương nhân trong nước. Các đặc điểm của thương nhân có những
đặc điểm, đặc trưng khác biệt hoàn toàn so với các chủ thể khác, đồng thời cũng có
những đặc điểm tương đồng với một số chủ thể. Trong đó có nhiều nét tương đồng
với thương nhân trong nước.9
Đặc điểm của thương nhân nước ngoài là các tổ chức, cá nhân được thành
lập, đăng ký kinh doanh hoặc được công nhận theo quy định của pháp luật nước

ngoài. Nghĩa là thương nhân nước ngoài là thương nhân không được thành lập theo
thủ tục pháp luật Việt Nam. Thương nhân nước ngoài không bắt buộc phải tuân theo
các nguyên tắc về trình tự, thủ tục thành lập, các hồ sơ, giấy tờ bắt buộc phải có khi
thành lập theo quy định của pháp luật Việt Nam.10
Thương nhân nước ngoài muốn hoạt động thương mại tại Việt Nam phải
đăng ký hoạt động thương mại tại Việt Nam thông qua các hình thức hiện diện: Chi
nhánh, Văn phòng đại diện và Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài để thực hiện
hoạt động kinh doanh của mình.
So với thương nhân Việt Nam, thương nhân nước ngoài vẫn có những đặc
điểm tương đồng như phải thực hiện hành vi thương mại; việc thực hiện hành vi
thương mại phải độc lập, mang danh nghĩa của chính mình và lợi ích của bản thân
mình. Cụ thể thương nhân nước ngoài có những đặc điểm cơ bản sau:11
Thương nhân nước ngoài phải là các chủ thể thực hiện hành vi thương mại,
hoạt động thương mại. Có thể hiểu “hành vi thương mại” là “hành vi của thương
nhân trong đầu tư, sản xuất, trao đổi hàng hóa, cung ứng dịch vụ nhằm mục đích
kiếm lợi nhuận, làm phát sinh quyền và nghĩa vụ giữa các thương nhân với nhau
9

Trần Anh Khoa, 2009, Một số vấn đề pháp lý về Văn phòng đại diện thương nhân nước ngoài tại Việt Nam,
Luận văn Thạc sĩ luật học, trang 10.
10
Trần Anh Khoa, 2009, Một số vấn đề pháp lý về Văn phòng đại diện thương nhân nước ngoài tại Việt Nam,
Luận văn Thạc sĩ luật học, trang 10.
11
Trần Anh Khoa, 2009, Một số vấn đề pháp lý về Văn phòng đại diện thương nhân nước ngoài tại Việt Nam,
Luận văn Thạc sĩ luật học, trang 11.

7

hoặc giữa thương nhân với các bên có liên quan”12. Hành vi thương mại được hiểu
theo nhiều cách khác nhau, chẳng hạn theo Điều 340 của Bộ luật Thương mại của
chính quyền Sài Gòn năm 1972 định nghĩa: “Hành vi thương mại là những hành vi
chế tạo, lưu chuyển, trung gian có mục đích kiếm lời trực tiếp hay gián tiếp, trừ
những ngoại lệ do Bộ luật này hoặc các luật lệ quy định”; hay theo Bộ luật Thương
mại của Bỉ quy định hai loại hành vi thương mại là “hành vi thương mại do bản chất
và hành vi được coi là hành vi thương mại bởi chúng được các thương nhân thực
hiện trong phạm vi nghề nghiệp của họ”; trong khi đó, tại Điều 2 Bộ luật Thương
mại của Tây Ban Nha xây dựng một tiêu chí để đánh giá một hành vi được coi là
hành vi thương mại dựa vào bản chất bên trong của hành vi, cụ thể: “Những hành vi
thương mại, không kể có do thương nhân thực hiện hay không, và không được quy
định tại Bộ luật này, được điều chỉnh bởi các quy định ở đây”; hay Điều 341 Bộ luật
Thương mại của chính quyền Sài Gòn cũ quy định theo cách thức của Pháp rằng:
“Các hành vi pháp lý có tính cách thương mại hoặc vì bản chất hoặc vì hình thức
hay vì phụ thuộc vào thương nghiệp”.13 Như vậy có thể nói có nhiều quan điểm
khác nhau về phân loại hành vi thương mại để xác định phạm vi điều chỉnh của Luật
Thưng mại. Luật Thương mại 2005 quy định: “ Hoạt động thương mại là hoạt động
nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc
tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác”14. Vậy mỗi quốc gia
có quy định khác nhau về thương nhân phù hợp với thực tế hoạt động kinh doanh
mỗi quốc gia.15
Như vậy theo pháp luật thương mại thì thực hiện hành vi thương mại độc lập,
mang danh nghĩa của chính mình và vì lợi ích bản thân mình là dấu hiệu cần thiết để
xác định chủ thể tham gia vào các hoạt động thương mại có phải là thương nhân hay
không. Thực hiện hành vi thương mại độc lập, mang danh nghĩa chính minh và vì
lợi ích của bản thân mình được hiểu là thương nhân thực hiện hành vi một cách tự
thân, độc lập, nhân danh chính mình và vì lợi ích của bản thân mình và tự chịu trách
nhiệm về việc thực hiện hành vi thương mại đó. Việc nhân danh thương nhân xuất
12

Xem chi tiết tại truy cập ngày 21/12/2018.
13
Xem chi tiết tại truy cập ngày 24/12/2018.
14
Khoản 1 Điều 3 Luật Thương mại 2005.
15
Trần Anh Khoa, 2009, Một số vấn đề pháp lý về Văn phòng đại diện thương nhân nước ngoài tại Việt Nam,
Luận văn Thạc sĩ luật học, trang 11.

8


phát từ quyền độc lập kinh doanh của chủ thể. Bởi vậy, nếu thiếu điều kiện trên thì
chủ thể không có tư cách thương nhân.16
Các tổ chức kinh tế hoặc cá nhân được gọi là thương nhân phải hoạt động
một cách độc lập và thường xuyên, trong đó hoạt động thương mại là công việc
chính, chủ yếu, thường xuyên diễn ra của các tổ chức kinh tế và cá nhân. Hoạt động
thương mại thường xuyên là dấu hiệu pháp lý quan trọng không thể thiếu để xác
định tư cách thương nhân. Để trở thành thương nhân thì các chủ thể phải thường
xuyên thực hiện các hành vi thương mại, điều đó có nghĩa là các chủ thể thực hiện
hành vi thương mại một cách thực tế, lặp đi lặp lại, kế tiếp, liên tục mang tính nghề
nghiệp. Các chủ thể thực hiện hành vi thương mại một cách riêng lẻ sẽ không có tư
cách pháp nhân.17
Mục đích quan trọng của thương nhân hay nói cụ thể hơn là của thương nhân
nước ngoài là nhằm mục đích sinh lợi. Có thể hiểu “ mục đích sinh lợi” là mục đích
tạo ra lợi nhuận cho tổ chức, cá nhân cung ứng dịch vụ18 , Tuy nhiên, trong một số
trường hợp cụ thể thì các thương nhân nước ngoài mục đích lợi nhuận có thể các
mục đích kinh tế xã hội khác. Thương nhân có thể chọn thực hiện các dự án, các
hoạt động kinh doanh vì lợi ích của xã hội mà bỏ qua các khoản lợi nhuận có thể có
được khi thực hiện phương án khác. Trong trường hợp này, thương nhân thực hiện

các hành vi thương mại theo quyết định của các cơ quan nhà nước hay bản thân
thương nhân quyết định thực hiện vì mục đích xã hội. Tuy nhiên, trong trường hợp
này không có nghĩa là thương nhân hoạt động không phải vì mục đích sinh lợi. Việc
sinh lợi có thể nhìn thấy được trước mắt hoặc có thể được hình thành sau một thời
gian nhất định.19

16

Trần Anh Khoa, 2009, Một số vấn đề pháp lý về Văn phòng đại diện thương nhân nước ngoài tại Việt Nam,
Luận văn Thạc sĩ luật học, trang 12.
17
Trần Anh Khoa, 2009, Một số vấn đề pháp lý về Văn phòng đại diện thương nhân nước ngoài tại Việt Nam,
Luận văn Thạc sĩ luật học, trang 12.
18
Khoản 2 Điều 2 Luật Quảng cáo 2012.
19
Trần Anh Khoa, 2009, Một số vấn đề pháp lý về Văn phòng đại diện thương nhân nước ngoài tại Việt Nam,
Luận văn Thạc sĩ luật học, trang 13.

9


1.2

Hình thức hoạt động của thương nhân nước ngoài tại Việt Nam.
1.2.1 Khái niệm hình thức hoạt động của thương nhân nước ngoài.

Có nhiều cách phân loại khác nhau về các loại hình của thương nhân nước
ngoài, tùy thuộc vào tiêu chí mà các chủ thể sử dụng để phân chia, cũng như quy
định pháp luật của mỗi quốc gia.20 Có thể hiểu “ hình thức” là cách thể hiện, cách

tiến hành một hoạt động nhằm một mục đích cụ thể 21 và “ hình thức hoạt động của
thương nhân nước ngoài” là sự biểu hiện ra bên ngoài các hoạt động của chủ thể
trong việc thực hiện hành vi thương mại22.
Trong xu hướng hội nhập hiện nay, dễ dàng nhận thấy được sự hiện diện của
thương nhân nước ngoài tại Việt Nam qua các hình thức hoạt động để thực hiện
hành vi thương mại của mình. Chính nhờ các hình thức hoạt động của thương nhân
nước ngoài tại Việt Nam đã tạo ra nhiều cơ hội cho thị trường Việt Nam, giúp Việt
Nam tiếp cận được những tiến bộ của khoa học – công nghệ, của tinh thần của mở
cửa thị trường để tiếp cận kiến thức mới, hiện đại; đồng thời học tập những tiến bộ
sao cho phù hợp nhất đối với xã hội. Bên cạnh những lợi ích từ việc thương nhân
nước ngoài tại Việt Nam, cũng có những khó khăn, thách thức đối với doanh nghiệp
trong nước khi gặp phải những đối thủ mạnh đến từ nước ngoài.
Thương nhân và các chủ thể đem tiền và tài sản của mình phục vụ cho hoạt
động sản xuất kinh doanh, vì vậy mục tiêu mà các thương nhân mong muốn đạt
được là phải tạo cho được một khoản lợi nhuận sau khi đã bỏ thời gian, công sức,
tiền bạch để thực hiện các hành vi thương mại.23 Chính vì thông qua các hình thức
hoạt động tại Việt Nam mà thương nhân nước ngoài đạt được mục đích kinh doanh
khi hoạt động tại thị trường này.
1.2.2 Các hình thức hoạt động của thương nhân nước ngoài tại Việt Nam.
20

Trần Anh Khoa, 2009, Một số vấn đề pháp lý về Văn phòng đại diện thương nhân nước ngoài tại Việt Nam,
Luận văn Thạc sĩ luật học, trang 13.
21
Xem chi tiết tại truy cập ngày
24/12/2018.
22
Xem chi tiết tại />truy cập ngày 24/12/2018.
23
Trần Anh Khoa, 2009, Một số vấn đề pháp lý về Văn phòng đại diện thương nhân nước ngoài tại Việt Nam,

Luận văn Thạc sĩ luật học, trang 13.

10


Theo pháp luật thương mại Việt Nam, thương nhân nước ngoài được phép
diện tại tại Việt Nam dưới các hình thức: Văn phòng đại diện, Chi nhánh, Doanh
nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài.
Với 03 hình thức hiện diện thương mại tại Việt Nam, ta có thể hiểu bản chất cơ
bản của các hình thức nêu trên thông qua quy định tại Luật Thương mại 2005, cụ
thể:
Văn phòng đại diện của thương nhân nước ngoài tại Việt Nam là đơn vị phụ
thuộc của thương nhân nước ngoài, được thành lập theo quy định của pháp luật Việt
Nam để tìm hiểu thị trường và thực hiện một số hoạt động xúc tiến thương mại mà
pháp luật Việt Nam cho phép24.
Chi nhánh của thương nhân nước ngoài tại Việt Nam là đơn vị phụ thuộc của
thương nhân nước ngoài, được thành lập và hoạt động thương mại tại Việt Nam theo
quy định của pháp luật Việt Nam hoặc điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ
nghĩa Việt Nam là thành viên25.
Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài được thương nhân nước ngoài thành
lập tại Việt Nam theo quy định của pháp luật Việt Nam hoặc điều ước quốc tế mà
nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên thì được coi là thương nhân
Việt Nam26.
Đối với thương nhân nước ngoài, mỗi loại hình thức hoạt động được phép hiện
diện tại Việt Nam đều mang những quyền và nhiệm vụ riêng. Thông qua mỗi loại
hiện diện, thương nhân nước ngoài sẽ có được những ưu thế riêng khi chọn hình
thức hiện diện đó, đồng thời sẽ có kế hoạch, chiến lược kinh doanh đúng đắn, đem
lại nhiều lợi nhuận tại thị trường Việt Nam.
1.3

Vai trò của thương nhân nước ngoài

Trong xu thế phát triển của nền kinh tế thế giới thì nhu cầu mở rộng giao lưu,
hợp tấc kinh tế là vấn đề thiết yếu và cần thiết của các nền kinh tế. Việc mở rộng
24

Khoản 6 Điều 3 Luật Thương mại 2005.
Khoản 7 Điều 3 Luật Thương mại 2005.
26
Khoản 4 Điều 16 Luật Thương mại 2005.
25

11


quan hệ kinh tế sẽ làm phát huy được các lợi thế của từng quốc gia, đồng thời có thể
sử dụng được các ưu thế của các quốc gia khác. Việc mở rộng hợp tác là vấn đề đã
được nước ta đặt ra trong những năm đầu tiên tiến hành mở cửa đất nước.27
1.3.2 Tác động tích cực đối với nền kinh tế
Hiện nay, các thương nhân luôn có xu hướng mở rộng thị trường hoạt động
kinh doanh của mình, các thị trường tại những quốc gia kém phát triển và tại những
quốc gia có nền kinh tế kém phát triển hoặc đang phát triển là mảnh đất màu mỡ đối
với thương nhân nước ngoài. Để cho việc thâm nhập thị trường hiệu quả, thương
nhân nước ngoài cần có giai đoạn tìm hiểu, nghiên cứu thị trường trước khi mở rộng
đầu tư và kinh doanh.
Với việc trở thành thành viên chính thức của tổ chức thương mại thế giới
(WTO), Việt Nam có thêm nhiều cơ hội để phát triển kinh tế nhưng cùng với đó,
chúng ta phải chấp nhận các thách thức không nhỏ để tồn tại, cạnh tranh bình đẳng
với các quốc gia khác trong việc thu hút vốn đầu tư nước ngoài và phát triển kinh
tế.28 Một ảnh hưởng quan trọng để thương nhân nước ngoài đầu tư vào Việt Nam là

nhờ các nhận xét tích cực về thị trường, các tìm hiểu về môi trường kinh doanh của
Việt Nam thông qua các hình thức hiện diện như Văn phòng đại diện, Chi nhánh.
Để thu hút vốn đầu tư, Việt Nam phải tạo điều kiện thuận lợi cho các nhà đầu
tư, bởi vì khi đến Việt Nam mục đích của các thương nhân là vì lợi ích kinh tế,
nhằm tạo ra lợi nhuận hợp pháp từ số vốn mà họ đầu tư. Do đó, nếu đến Việt Nam
thăm dò môi trường đầu tư và thấy được khả năng sinh lợi thì họ sẽ đầu tư. Ngược
lại, nếu tại Việt Nam không thuận lợi cho vốn của nhà đầu tư sinh sôi, nảy nở thì họ
sẽ không đầu tư vào Việt Nam mà tìm kiếm cơ hội đầu tư vào các quốc gia khác.
Thông thường, môi trường đầu tư thuận lợi được xác định từ các yếu tố như thủ tục
hành chính, thủ tục đăng ký kinh doanh, những ưu đãi về thuế và tài chính, chính
sách đất đai, nguồn nhân lực, tính năng động của thị trường. Bên cạnh đó, chính
quyền các địa phương trong cách hành xử của mình phải có tính cầu thị đối với các
27

Trần Anh Khoa, 2009, Một số vấn đề pháp lý về Văn phòng đại diện thương nhân nước ngoài tại Việt Nam,
Luận văn Thạc sĩ luật học,, trang 21.
28
Trần Anh Khoa, 2009, Một số vấn đề pháp lý về Văn phòng đại diện thương nhân nước ngoài tại Việt Nam,
Luận văn Thạc sĩ luật học,, trang 22.

12


nhà đầu tư, cơ quan nhà nước có thẩm quyền phải có biện pháp xử lý linh hoạt khi
gặp các tình huống khó khăn trong quá trình đầu tư.29
1.3.3 Tác động tiêu cực đối với nền kinh tế
Tầm quan trọng của sự xuất hiện của thương nhân đối với nền kinh tế tại Việt
Nam là vô cùng lớn. Thông qua các hình thức hiện diện của thương nhân nước ngoài
tại Việt Nam đã tạo điều kiện thúc đẩy nền kinh tế phát triển, mở rộng sự giao lưu
kinh tế, mang lại các diện mạo mới cho nền kinh tế nước ta; đồng thời tạo lập mối

quan hệ thân thiết, bền chặt giữa Việt Nam và các nước bạn trên nhiều lĩnh vực
khác.
Tuy nhiên, do nhiều nguyên nhân chủ quan cũng như khách quan mà các hình
thức hiện diện của thương nhân nước ngoài hoạt động tại Việt Nam đã có những tác
động, ảnh hưởng xấu đến nền kinh tế. Các ảnh hưởng tiêu cực đối với nền kinh tế
chủ yếu ở các khía cạnh sau:
Đối với Văn phòng đại diện: Bản thân nó không được thực hiện chức năng
kinh doanh sinh lợi vì vậy tất cả mọi hợp đồng do các Văn phòng đại diện tìm kiếm
được đều do thương nhân nước ngoài ký kết, trực tiếp thực hiện. Điều này đồng
nghĩa với việc tất cả các khoản lợi nhuận thu từ các hợp đồng đều được chuyển về
cho thương nhân nước ngoài, gây thất thu cho nền kinh tế nước ta, một khoản ngoại
tệ được chuyển cho thương nhân nước ngoài. Đây là một điểm gây bất lợi cho nền
kinh tế nước ta, ngân sách nhà nước bị mất một nguồn thu đáng kể. Bên cạnh đó,
các Văn phòng đại diện của những thương nhân trên thế giới lợi dụng quy định này
để tiếp tục tồn tại dưới hình thức Văn phòng đại diện rất nhiều năm ở nước ta mà
không chuyển sang hình thức hoạt động Chi nhánh hoặc doanh nghiệp có vốn đầu tư
nước ngoài vào nước ta.30
Đối với Chi nhánh: Bản thân Chi nhánh được lập ra để thực hiện các hoạt
động có mục đích sinh lời trong phạm vi những ngành, nghề mà doanh nghiệp đã

29

Trần Anh Khoa, 2009, Một số vấn đề pháp lý về Văn phòng đại diện thương nhân nước ngoài tại Việt Nam,
Luận văn Thạc sĩ luật học, trang 22.
30
Trần Anh Khoa, 2009, Một số vấn đề pháp lý về Văn phòng đại diện thương nhân nước ngoài tại Việt Nam,
Luận văn Thạc sĩ luật học, trang 23.

13

đăng ký kinh doanh. Tuy nhiên, không phải bất cứ ngành, nghề nào được đăng ký
bởi doanh nghiệp, Chi nhánh cũng được phép hoạt động. Việc Chi nhánh được thực
hiện toàn bộ hay chỉ một phần chức năng là tùy theo sự ủy quyền của doanh
nghiệp.31 Không bị ràng buộc mà Chi nhánh còn được phép hoạt động kinh doanh
sinh lời. Tuy nhiên bên cạnh những ngành, nghề Chi nhánh được phép hoạt động
sinh lời và có nghĩa vụ thuế đối với nhà nước Việt Nam mà còn phụ thuộc vào ủy
quyền của thương nhân nước ngoài. Nghĩa là với những ngành nghề mặc dù Chi
nhánh được phép ký kết hợp đồng theo quyền hạn nhưng nếu không được sự ủy
quyền từ chính công ty mẹ, lúc đó Chi nhánh sẽ không đủ thẩm quyền ký kết hợp
đồng đó; đồng thời khoản lợi nhuận từ các hợp đồng đó sẽ được chuyển cho thương
nhân nước ngoài mà không phải chịu các khoản thuế đối với cơ quan nhà nước.
Đối với doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài: Đây là hình thức đầu tư mà
ở đó các nhà đầu tư nước ngoài đầu tư một phần hoặc toàn bộ vốn để lập ra pháp
nhân mới tại Việt Nam theo quy định của luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam nhằm
thực hiện mục tiêu chung của các nhà đầu tư.32 Bên cạnh việc đầu tư mang tính ổn
định, bền vững với thương nhân nước ngoài, thì việc thành lập doanh nghiệp mang
100% vốn đầu tư nước ngoài hoặc tổ chức kinh tế liên doanh nước giữa các nhà đầu
tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài gây không ít khó khăn đối với doanh nghiệp
trong nước; đồng thời với sự xuất hiện của hình thức hiện diện này sẽ tác động một
phần không nhỏ đến sự quản lý và nền kinh tế nếu như xuất hiện quá nhiều, quá ồ ạt,
khiến doanh nghiệp trong nước không có đủ khả năng xoay sở do tiềm lực kinh
tế,…
Tuy nhiên sự xuất hiện của thương nhân nước ngoài tại Việt Nam dù đem đến
những tiềm năng vô cùng lớn lao cho nền kinh tế, nhưng cũng gây cản trở, bất lợi
đối với doanh nghiệp trong nước. Đồng thời, cũng chính nhờ một phần không nhỏ
sự có mặt của các thương nhân nước ngoài đầu tư vào Việt Nam, đã khiến cho nền
kinh tế cũng như các mối quan hệ giao hảo giữa các nước thắt chặt hơn, khăn khít
hơn.

31

Xem chi tiết tại truy cập ngày 07/10/2018.
32
Xem chi tiết tại truy cập ngày 21/12/2018.

14


1.4

Lịch sử xây dựng và phát triển của pháp luật về hình thức hoạt động của

thương nhân nước ngoài.
1.4.1 Quy định pháp luật về hình thức hoạt động của thương nhân nước
ngoài giai đoạn trước Luật Thương mại 1997.
Sau khi có chủ trương xây dựng nền kinh tế thị trường theo định hướng xã
hội chủ nghĩa tại Đại hội Đảng toàn quốc lần thứ VI năm 1986, nước ta đã mở của
một cách toàn diện, đưa nền kinh tế Việt Nam hòa nhập vào nền kinh tế thế giới.
Nghị quyết Đại hội Đảng IV năm 1986 đã ghi nhận: “Công bố chính sách khuyến
khích nước ngoài đầu tư vào nước ta dưới nhiều hình thức, nhất là đối với các
ngành và cơ sở đòi hỏi kỹ thuật cao làm hàng xuất khẩu”33. Việt Nam không chỉ tạo
cơ hội cho thương nhân nước ngoài vào làm ăn, tìm kiếm cơ hội đầu tư, mà còn là
tạo cơ hội cho nền kinh tế nước nhà, cho những tiến bộ của khoa học – công nghệ,
cho sự chuyển biến của nền kinh tế bấy giờ.
Trong xu thế phát triển của nền kinh tế thế giới thì nhu cầu mở rộng giao lưu
hợp tác kinh tế là vấn đề thiết yếu và cần thiết của các nền kinh tế. Việc mở rộng
quan hệ kinh tế sẽ làm phát huy được các lợi thế của từng quốc gia, đồng thời có thể
sử dụng được các ưu thế của quốc gia khác. Việc mở rộng hợp tác là vấn đề đã được
nước ta đặt ra trong những năm đầu tiến hành mở cửa đất nước.34 Cụ thể ở Hiến

pháp năm 1992 đã nói rằng: “Nhà nước khuyến khích các tổ chức, cá nhân nước
ngoài đầu tư vốn, công nghệ vào Việt Nam phù hợp với pháp luật Việt Nam, pháp
luật và thông lệ quốc tế; bảo đảm quyền sở hữu hợp pháp đối với vốn, tài sản và các
quyền lợi khác của các tổ chức, cá nhân nước ngoài. Doanh nghiệp có vốn đầu tư
nước ngoài không bị quốc hữu hóa”35. Như vậy, sau khi mở cửa đất nước nền kinh
tế nước ta có những chuyển biến mới, không còn bó buộc trong khuôn khổ giữa nhà
nước và nhân dân, mà đã mở ra để thêm nhiều cơ hội cho thương nhân nước ngoài
tiếp cận với nước ta, đồng thời học hỏi những tiến bộ, khoa học công nghệ từ nhiều

33

Nguyễn Như Phát, Lê Minh Toàn,(2007), Pháp luật vè Kinh doanh (tập 1), Nhà Xuất bản Bưu điện, Hà
Nội, trang 234.
34
Trần Anh Khoa, 2009, Một số vấn đề pháp lý về Văn phòng đại diện thương nhân nước ngoài tại Việt Nam,
Luận văn Thạc sĩ luật học, trang 21.
35
Điều 25 Hiến pháp nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam năm 1992.

15


nước tiên tiến, đồng thời chấm dứt nền kinh tế phi thị trường để mở ra nền kinh tế
thị trường định hướng chủ nghĩa xã hội.
1.4.2 Quy định pháp luật về hình thức hoạt động của thương nhân nước
ngoài giai đoạn khi ban hành Luật Thương mại 1997 đến nay.
Việc thông qua Luật Thương mại năm 1997 đã mở ra một giai đoạn phát triển
mới trong lĩnh vực thương mại, đồng thời đã tạo điều kiện cho các thương nhân phát
triển các hoạt động thương mại của mình. Ngoài ra, Luật Thương mại 1997 cũng tạo
điều kiện cho thương nhân nước ngoài mở các Chi nhánh, Văn phòng đại diện ở

nước ta. Các quy định mới đã tạo hành lang pháp lý thông thoáng cho hoạt động của
các Văn phòng đại diện, Chi nhánh. Chỉ cần các Văn phòng đại diện, Chi nhánh hoạt
động trong các lĩnh vực phù hợp với pháp luật Việt Nam và nội dung hoạt động của
thương nhân nước ngoài là được cấp giấy phép thành lập.36
Luật Thương mại 1997 đã mở ra một giai đoạn phát triển mới, một cơ hội
mới cho thương nhân nước ngoài thành lập Văn phòng đại diện, Chi nhánh tại Việt
Nam. Những quy định trong Luật Thương mại 1997 và các văn bản hướng dẫn đã
thể hiện được sự tiến bộ trong hoạt động xây dựng pháp luật. Tuy nhiên, do sự thay
đổi, chuyển biến của nền kinh tế, nên nhu cầu đặt ra là phải có những thay đổi trong
các quy định của pháp luật để đáp ứng được các hoạt động của thương nhân nước
ngoài, Chi nhánh, Văn phòng đại diện trong tình hình kinh tế xã hội mới. Đây là lý
do thúc đẩy, đưa đến việc Quốc hội nước ta thông qua Luật Thương mại 2005 thay
thế cho Luật Thương mại 1997.37
Luật Thương mại năm 1997 đã áp dụng nhu cầu mở cửa, pháp triển thương
mại của nước ta, tuy nhiên để đáp ứng nhu cầu phát triển kinh tế trong giai đoạn
mới, nhu cầu mở rộng và giao thương với các quốc gia trên thế giới thì một nhu cầu
đặt ra phải có sự sửa đổi, bổ sung các quy định về hoạt động của thương nhân, trong
đó có quy định về hình thức hoạt động của thương nhân nước ngoài tại Việt Nam.38
36

Trần Anh Khoa, 2009, Một số vấn đề pháp lý về Văn phòng đại diện thương nhân nước ngoài tại Việt Nam,
Luận văn Thạc sĩ luật học, trang 28.
37
Trần Anh Khoa, 2009, Một số vấn đề pháp lý về Văn phòng đại diện thương nhân nước ngoài tại Việt Nam,
Luận văn Thạc sĩ luật học, trang 29.
38
Trần Anh Khoa, 2009, Một số vấn đề pháp lý về Văn phòng đại diện thương nhân nước ngoài tại Việt Nam,
Luận văn Thạc sĩ luật học, trang 30.

16

So với Luật Thương mại 1997, Luật Thương mại 2005 bổ sung thêm hai hình thức
hoạt động bao gồm Doanh nghiệp, Doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài. Sự bổ sung
này là phù hợp với quy định của các điều ước quốc tế mà Việt Nam đã ký kết hoặc
tham gia.39
Cùng với xu thế hội nhập thương mại quốc tế sâu rộng, những điểm mới
trong lĩnh vực kinh tế tạo cơ sở cho Việt Nam thực hiện thiện chí các điều ước quốc
tế mà Việt Nam là thành viên đồng thời mở rộng cơ hội cho sự hợp tác, thúc đẩy
phát triển kinh tế giữa các quốc gia. Sự thay đổi mấu chốt trong các quy định về
quyền của người nước ngoài trong lĩnh vực kinh tế chính là việc ghi nhận “Mọi
người có quyền tự do kinh doanh” theo Điều 33 Hiến pháp năm 2013. Xét về mặt kỹ
thuật, Điều 33 Hiến pháp năm 2013 chỉ có sự sửa đổi nhỏ khi sử dụng thuật ngữ
“mọi người” thay cho thuật ngữ “công dân” ở Điều 57 Hiến pháp năm 1999 (sửa
đổi, bổ sung năm 2001).
Theo Hiến pháp năm 2013, quyền tự do kinh doanh đã được rộng mở cho tất
cả mọi người, theo đó người nước ngoài bao gồm cả người có một, hai hay nhiều
quốc tịch nước ngoài và người không quốc tịch đều được hưởng chế độ đãi ngộ như
công dân Việt Nam trong vấn đề này. Sự thay đổi ở Điều 33 tạo ra những thách thức
nhưng không thể phủ nhận đó cũng là cơ hội thúc đẩy các hoạt động kinh doanh và
sự cạnh tranh đa chiều tạo điều kiện phát triển kinh tế đất nước, từ đó dẫn đến những
điểm mới khác về quyền và nghĩa vụ của người nước ngoài trong lĩnh vực kinh tế
như một hệ quả tất yếu.
Như vậy, trong lĩnh vực kinh tế, các hoạt động kinh doanh, quyền sở hữu, các
quyền và nghĩa vụ của người nước ngoài theo Hiến pháp 2013 được xác định, mở
rộng và bảo đảm rõ ràng. Điều này tạo điều kiện thúc đẩy cho những người là công
dân nước ngoài hay người không quốc tịch có khả năng thực hiện các hoạt động
kinh doanh và phát triển ở Việt Nam.40
“Về chính sách hợp tác đầu tư nước ngoài, các văn kiện Đại hội Đảng lần
thứ VI và Nghị quyết trung ương Đảng lần thứ 24 nhấn mạnh chủ trương thiết lập

39

Xem chi tiết tại truy cập ngày 24/10/2018.
Xem chi tiết tại truy cập ngày
19/10/2018.
40

17


và mở rộng quan hệ giữa các nước khác trên thế giới, trên cơ sở tôn trọng độc lập,
chủ quyền, bình đẳng cùng có lợi, tích cực tranh thủ điều kiện thuận lợi quốc tế để
nhanh chóng xây dựng cơ sở vật chất và kỹ thuật của chủ nghĩa xã hội”41. Như vậy,
mở cửa hội nhập đồng nghĩa với việc các nhà đầu tư, thương nhân nước ngoài sẽ
tiếp cận thị trường Việt Nam, nhưng vẫn phải tuân thủ những quy ước chung giữa
các quốc gia về tôn trọng độc lập, chủ quyền, bình đẳng và quyền tự do kinh doanh
nhưng trong khuôn khổ pháp luật của từng nước.
Ngoài ra, sự thay thế Nghị định 07/2016 cho Nghị định 72/2006 để hướng
dẫn chi tiết về Văn phòng đại diện, Chi nhánh của thương nhân nước ngoài tại Việt
Nam đã cho thấy pháp luật Việt Nam đang dần hoàn thiện. Đồng thời tạo mọi điều
kiện để thương nhân nước ngoài có thể hoạt động tại thị trường Việt Nam một cách
tốt nhất, cụ thể:
- Theo quy định tại Nghị định 07, Văn phòng đại diện được phép thực hiện các
hoạt động sau: Thực hiện chức năng văn phòng liên lạc, tìm hiểu thị trường
và xúc tiến thúc đẩy cơ hội đầu tư kinh doanh của thương nhân nước ngoài.
Hoạt động “theo dõi, đôn đốc việc thực hiện các hợp đồng đã ký kết với các
đối tác Việt Nam hoặc liên quan đến thị trường Việt Nam của thương nhân
nước ngoài” được phép theo Nghị định 72 đã bị loại ra khỏi nội dung của
Văn phòng đại diện. 42
- Người đứng đầu Chi nhánh, Văn phòng đại diện phải ủy quyền bằng văn bản

cho người khác thực hiện quyền và nghĩa vụ của mình khi xuất cảnh khỏi
Việt Nam. Việc ủy quyền này phải được sự đồng ý của thương nhân nước
ngoài. Trường hợp người đứng đầu Chi nhánh, Văn phòng đại diện không
hiện diện tại Việt Nam quá 30 ngày mà không ủy quyền cho người khác thì
thương nhân nước ngoài phải bổ nhiệm người khác làm người đứng đầu Chi
nhánh, Văn phòng đại diện.43

41

Nguyễn Như Phát, Lê Minh Toàn, (2007) , Pháp luật về Kinh doanh (tập 1), Nhà Xuất Bưu điện, Hà Nội,
trang 233.
42
Xem chi tiết tại truy cập ngày 24/10/2018.
43
Xem chi tiết tại truy cập ngày 24/10/2018.

18