Đề tài: Hiệu lực đối kháng của các biện pháp bảo đảm, so sánh quy định của Bộ Luật Dân sự 2005 và 2015, phân tích và đánh giá những điểm mới trong Bộ Luật Dân sự 2015 và cho ví dụ minh họa

A.ĐẶT VẤN ĐỀ
Giao dịch bảo đam và các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là 
một trong những nội dung cơ bản của pháp luật về dân sự. Trong quá trình xác 
lập và thực hiện các giao dịch bảo đảm này sẽ phát sinh hiệu lực đối kháng của  
các biện pháp bảo đảm (cho bên thứ ba). Hiện nay tại BLDS 2005 và gần đây là 
BLDS 2015(có hiệu lực ngày 01/7/2015) cũng đã quy định một số  nội dung về 
hiệu lực đối kháng của các biện pháp bảo đảm. Đề  tìm hiểu sâu về  các nội  
dung ấy, tại bài viết này tác giả  xin trình bày vấn đề:  Hiệu lực đối kháng của  
các biện pháp bảo đảm: so sánh quy định của BLDS 2005 và 2015; phân tích và  
đánh giá những điểm mới trong BLDS 2015 và cho ví dụ  minh họa. Bài viết cụ 
thể như sau:
B. GIẢI QUYẾT VẤN ĐỀ
I.

Khái quát về các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự.
Có thể hiểu, các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự là những biện pháp 

pháp lý do các bên trong quan hệ  pháp luật dân sự  hoặc do pháp luật quy định 
nhằm đảm bảo cho việc thực hiện hoặc để  đảm bảo cho việc giao kết, thực 
hiện nghĩa vụ  dân sự. Theo đó, tại Điều 318  BLDS  2005 và Điều 292  BLDS 
2015 đã quy định các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ  dân sự  bao gồm: 
cầm cố  tài sản, thế  chấp tài sản, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lưu quyền sở 
hữu, bảo lãnh, tín chấp và cầm giữ tài sản. Cụ thể như sau:
1. Cầm cố tài sản.
Theo quy định tại Điều 326 BLDS 2005 và cũng tại Điều 309 BLDS 2015 
thì  Cầm cố  tài sản  được định nghĩa như  sau: Cầm cố  tài sản là việc một bên  
(sau đây gọi là bên cầm cố) giao tài sản thuộc quyền sở hữu của mình cho bên  
kia (sau đây gọi là bên nhận cầm cố) để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ.
Như vậy đối với quan hệ cầm cố tài sản, để quyền dân sự của một người 
có quyền chắc chắn được thỏa mãn thì các bên trong quan hệ  nghĩa vụ  có thể 
thỏa thuận, theo đó bên có nghĩa vụ  phải giao cho người có quyền một tài sản 

nhất định. Trên cơ  sở  đó, trong trường hợp bên có nghĩa vụ  không thực hiện  
1


hoặc thực hiện không đúng thì bên có quyền đã có sẵn một tài sản mà người có  
nghĩa vụ đã giao cho mình để  từ  tài sản đó khấu trừ  phần nghĩa vụ  chưa được  
thực hiện. 
2. Thế chấp tài sản.
Về  khái niệm, tại khoản 1  Điều 317  BLDS 2015 quy định:  Thế  chấp tài  
sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của  
mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và không giao tài sản cho bên kia (sau đây  
gọi là bên nhận thế chấp).
Có thể hiểu, thế chấp tài sản là sự  thỏa thuận giữa các bên hoặc theo quy  
định của pháp luật, theo đó bên có nghĩa vụ  phải dùng tài sản là bất động sản 
thuộc sở  hữu của mình để  bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ  đối với bên có 
quyền.
3. Đặt cọc.
Tại Điều 328 của BLDS 2005 quy định về  đặt cọc như sau: Đặt cọc là 
việc một bên (sau đây gọi là bên đặt cọc) giao cho bên kia (sau đây gọi là bên  
nhận đặt cọc) một khoản tiền hoặc kim khí quý, đá quý hoặc vật có giá trị khác  
(sau đây gọi chung là tài sản đặt cọc) trong một thời hạn để bảo đảm giao kết  
hoặc thực hiện hợp đồng.
Như vậy, đặt cọc là sự  thỏa thuận giữa các bên, theo đó một bên giao cho 
bên kia một tài sản trong một thời hạn nhất định nhằm xác nhận các bên đã 
thống nhất sẽ  giao kết một hợp đồng hoặc đã giao kết một hợp đồng và buộc 
các bên phải thực hiện đúng nội dung đã cam kết.
4. Ký cược.
Điều 329  BLDS  2005 định nghĩa biện pháp  Ký cược là  việc bên thuê tài  
sản là động sản giao cho bên cho thuê một khoản tiền hoặc kim khí quý, đá quý  
hoặc vật có giá trị  khác (sau đây gọi chung là tài sản ký cược) trong một thời  

hạn để bảo đảm việc trả lại tài sản thuê.
Có thể  nói rằng, ký cược được hình thành từ  sự  thỏa thuận giữa các bên  
trong hợp đồng thuê tài sản có đối tượng là động sản. Theo đó, bên thuê giao cho 
2


bên cho thuê một khoản tiền hoặc kim khí, đá quý hoặc các vật có giá trị  khác 
để  bảo đảm việc trả  lại tài sản thuê. Như  vậy, ký cược có thể  nói vừa mang  
tính chất của cầm cố vừa mang tính chất của đặt cọc.
5. Ký quỹ.
Có thể  hiểu Ký quỹ là việc bên có nghĩa vụ  gửi một khoản tiền hoặc kim  
khí quý, đá quý hoặc giấy tờ có giá vào tài khoản phong toả   tại một tổ chức tín  
dụng để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ (Điều 330, Bộ luật Dân sự 2005).
Để  biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ  có độ  an toàn cao, các bên có 
thể  chọn ngân hàng giữ  tài sản là đối tượng của biện pháp bảo đảm và là bên 
xử  lý đối tượng đó để  thanh toán nghĩa vụ  cho bên có quyền khi đến hạn mà  
nghĩa vụ  không được thực hiện. Bởi lẽ  đó, hình thức và thủ  tục ký quỹ  phải 
được thực hiện theo quy định của pháp luật về ngân hàng.
6. Bảo lãnh;
Bảo lãnh là việc người thứ  ba (sau đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với  
bên có quyền (sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho  
bên có nghĩa vụ (sau đây gọi là bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn thực  
hiện nghĩa vụ  mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không  
đúng nghĩa vụ (Điều 335 Bộ luật dân sự 2015)
Theo đó, trong một số  trường hợp bên có nghĩa vụ  không có điều kiện để 
đảm nhận sự bảo đảm đó trước bên có quyền thì pháp luật quy định người khác  
có thể  đứng ra cam kết trước người có quyền về  việc thay người có nghĩa vụ 
để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ.
7. Tín chấp;
Trong mối quan hệ  tín chấp thì Tổ  chức chính trị  ­ xã hội  ở  cơ  sở  có thể  

bảo đảm bằng tín chấp cho cá nhân, hộ  gia đình nghèo vay một khoản tiền tại  
tổ chức tín dụng để sản xuất, kinh doanh, tiêu dùng theo quy định của pháp luật  
(Điều 344. BLDS 2005). Như vậy, có thể hiểu, khác với các biện pháp bảo đảm 
thông qua tài sản như thế chấp, cầm cố, ký quỹ…nêu trên, thì tín chấp lại lại có  
thể được bảo đảm bằng uy tín của các tổ chức xã hội.
3


8. Cầm giữ tài sản.
Điều 346 BLDS 2015 quy định: Cầm giữ tài sản là việc bên có quyền (sau  
đây gọi là bên cầm giữ) đang nắm giữ  hợp pháp tài sản là đối tượng của hợp  
đồng song vụ được chiếm giữ  tài sản trong trường hợp bên có nghĩa vụ  không  
thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ.
9. Bảo lưu quyền sở hữu.
Đây là một trong những biện pháp bảo đảm mới được quy định riêng tại 
một điều luật tại BLDS 2015. Theo đó, tại Điều 331 đã định nghĩa về Bảo lưu 
quyền sở  hữu như sau: Trong hợp đồng mua bán, quyền sở  hữu tài sản có thể 
được bên bán bảo lưu cho đến khi nghĩa vụ thanh toán được thực hiện đầy đủ.
II. So sánh quy định của Bộ luật dân sự  2005 và 2015 về  hiệu lực đối  
kháng của các biện pháp bảo đảm.
BLDS 2015  đã kế  thừa các quy định gián tiếp về  hiệu lực đối kháng của  
các biện pháp bảo đảm từ BLDS 2005. Nói cách khác, do sự phát triển của các 
quan hệ  pháp luật dân dự  nói chung và quan hệ  pháp luật dân sự  về  giao dịch  
bảo đảm nói riêng thì các quy định về hiệu lực đối kháng của các biện pháp bảo  
đảm giữa hai bộ  luật này tồn tại những điểm giống và khác nhau. Cụ  thể  như 
sau:
1. Những điểm giống nhau của các quy định về  hiệu lực đối kháng 
của các biện pháp bảo đảm giữa BLDS 2005 và BLDS 2015.
2. Những điểm khác nhau của các quy định về hiệu lực đối kháng của 
các biện pháp bảo đảm giữa BLDS 2005 và BLDS 2015.

Về  tổng thể, trong toàn văn của BLDS 2005 không nhắc đến thuật ngữ 
“hiệu lực đối kháng của biện pháp bảo đảm” trong các điều luật. Ngược lại, tại 
BLDS 2015 đã xuất hiện cụm từ  “hiệu lực đối kháng của các biện pháp bảo 
đảm”. Cụ  thể, tại BLDS 2015, hiệu lực đối kháng của các biện pháp bảo đảm 
đã quy định riêng tại một điều luật và xuất hiện xen kẽ ở các điều luật khác. Đó 
là một sự khác biệt về hình thức để dẫn tới những sự khác biệt cụ thể như:
4


2.1. Bộ luật dân sự 2005 chưa quy định rõ thời điểm phát sinh hiệu lực 
đối kháng của các biện pháp bảo đảm. Ngược lại, tại BLDS 2015 đã quy  
định rõ thời điểm phát sinh hiệu lực đối kháng của một số biện pháp bảo 
đảm tiêu biểu và mới. Cụ thể:
­ Đối với biện pháp cầm cố tài sản: Điều 310 BLDS 2015 quy định:  “Cầm  
cố  tài sản có hiệu lực đối kháng với người thứ  ba kể  từ  thời điểm bên nhận  
cầm cố  nắm giữ  tài sản cầm cố. Trường hợp bất động sản là đối tượng của  
cầm cố  theo quy định của luật thì việc cầm cố  bất động sản có hiệu lực đối  
kháng với người thứ ba kể từ thời điểm đăng ký”.
­ Trong quan hệ  thế  chấp, Điều 319 BLDS 2015 quy định:  Thế  chấp tài  
sản phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba kể từ thời điểm đăng ký”.
­ Bảo lưu quyền sở hữu là một biện pháp mới nên BLDS cũng quy định rõ:  
Bảo lưu quyền sở hữu phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba kể từ thời  
điểm đăng ký (Khoản 3 Điều 331, BLDS 2015).
­ Đối với biện pháp cầm giữ  tài sản, tại Điều 347 BLDS 2015 quy định : 

Cầm giữ tài sản phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba kể từ thời  
điểm bên cầm giữ chiếm giữ tài sản.
2.2. BLDS 2005 không hoàn toàn coi sự  phát sinh hiệu lực đối kháng  
của các biện pháp bảo đảm là căn cứ  để  xác định thứ  tự   ưu tiên thanh 
toán. Cụ thể tại Điều 325 của BLDS 2005 quy định về thứ tự ưu tiên thanh 

toán khi xử lý tài sản bảo đảm như sau:
1. Trong trường hợp giao dịch bảo đảm được đăng ký thì việc xác định thứ  
tự ưu tiên thanh toán khi xử lý tài sản bảo đảm được xác định theo thứ tự đăng  
ký;
2. Trong trường hợp một tài sản được dùng để  bảo đảm thực hiện nhiều  
nghĩa vụ  dân sự  mà có giao dịch bảo đảm có đăng ký, có giao dịch bảo đảm  
không đăng ký thì giao dịch bảo đảm có đăng ký được ưu tiên thanh toán;

5


3. Trong trường hợp một tài sản dùng để  bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa  
vụ  dân sự  mà các giao dịch bảo đảm đều không có đăng ký thì thứ  tự   ưu tiên  
thanh toán được xác định theo thứ tự xác lập giao dịch bảo đảm.
Như vậy, BLDS 2005 chỉ coi đăng ký giao dịch bảo đảm và thứ tự xác lập  
giao dịch bảo đảm là căn cứ để xác định thứ tự ưu tiên thanh toán.  Trong khi đó, 
để rõ ràng hơn căn cứ xác định thứ tự ưu tiên thanh toán thì tại Điều 308 BLDS 
2015 lại coi sự phát sinh hiệu lực đối kháng của các biện pháp bảo đảm là căn  
cứ để xác định thứ tự ưu tiên thanh toán. Đó là:
1. Khi một tài sản được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ thì thứ  
tự ưu tiên thanh toán giữa các bên cùng nhận bảo đảm được xác định như sau:
a) Trường hợp các biện pháp bảo đảm đều phát sinh hiệu lực đối kháng  
với người thứ  ba thì thứ  tự  thanh toán được xác định theo thứ  tự  xác lập hiệu  
lực đối kháng;
b) Trường hợp có biện pháp bảo đảm phát sinh hiệu lực đối kháng với  
người thứ ba và có biện pháp bảo đảm không phát sinh hiệu lực đối kháng với  
người thứ  ba thì nghĩa vụ  có biện pháp bảo đảm có hiệu lực đối kháng với  
người thứ ba được thanh toán trước;
c) Trường hợp các biện pháp bảo đảm đều không phát sinh hiệu lực đối  
kháng với người thứ ba thì thứ tự thanh toán được xác định theo thứ tự xác lập  

biện pháp bảo đảm.
II. Những điểm mới trong Bộ luật dân sự  2015 về  hiệu lực đối kháng  

của các biện pháp bảo đảm.
Có thể  hiểu rằng hiệu lực đối kháng của biện pháp bảo đảm là hiệu lực  
để  phát sinh quyền và nghĩa vụ  dân sự  đối với bên thứ  ba trong quan hệ  bảo  
đảm nghĩa vụ  dân sự  của các biện pháp bảo đảm. Do đó, mỗi biện pháp bảo 
đảm thì có thể có hiệu lực đối kháng đối với bên thứ ba khác nhau.
Tại BLDS  2015 đã quy định một số  vấn đề  liên quan đến hiệu lực đối 
kháng của các biện pháp bảo đảm. Đó là:
1.  Bộ  luật dân sự  2015 đã quy định rõ phương thức xác lập  và thời 
điểm phát sinh hiệu lực đối kháng của các biện pháp bảo đảm.
6


Đăng ký giao dịch bảo đảm hoặc khi  bên nhận bảo đảm nắm giữ  hoặc 
chiếm giữ tài sản bảo đảm là phương thức để xác lập (phát sinh) hiệu lực đối 
kháng với người thứ ba. Cụ thể, tại khoản 1 Điều 297 BLDS 2015 quy định:
Biện pháp bảo đảm phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ  ba từ  khi  
đăng ký biện pháp bảo đảm hoặc bên nhận bảo đảm nắm giữ  hoặc chiếm giữ  
tài sản bảo đảm.
Có thể hiểu, người thứ ba có thể  là bất kỳ  tổ  chức, cá nhân nào ngoài các  
bên tham gia giao dịch bảo đảm bằng tài sản. Tuy nhiên, trong thực tiễn khi xác  
lập và thực hiện giao dịch bảo đảm, pháp luật thường tập trung điều chỉnh mối 
xung đột lợi ích liên quan đến tài sản bảo đảm giữa bên nhận bảo đảm với  
những đối tượng sau :
­ Các chủ nợ không có bảo đảm;
­ Các chủ nợ cùng nhận bảo đảm bằng tài sản;

­ Người mua, người thuê, người nhận chuyển giao TSBĐ;

­ Người bán trả  chậm, trả  dần, cho thuê tài sản mà bên bảo đảm đem đi 
cầm cố, thế chấp;
­ Người có quyền cầm giữ TSBĐ (ví dụ: người sửa chữa, nâng cấp tài sản,  

người bảo quản tài sản).
Cũng cần nói thêm rằng thời điểm đăng ký giao dịch bảo đảm  được quy 
định nêu trên không bị thay đổi trong các trường hợp như:
- Thay đổi các bên tham gia giao dịch bảo đảm;
-

Thay đổi hình thức của giao dịch bảo đảm;

- Thay đổi tài sản bảo đảm bằng các khoản tiền thu được, quyền yêu cầu 
thanh toán hoặc tài sản khác có được từ việc mua bán, trao đổi TSBĐ.
Cụ thể, tại một số điều luật của BLDS 2015 đã quy định về thời điểm phát 
sinh hiệu lực đối kháng như sau:
Đối với biện pháp cầm cố  tài sản, tại khoản 2 Điều 310 BLDS 2015 quy 
định: Cầm cố  tài sản có hiệu lực đối kháng với người thứ  ba kể  từ  thời điểm  
bên nhận cầm cố  nắm giữ  tài sản cầm cố.Trường hợp bất động sản là đối  
tượng của cầm cố theo quy định của luật thì việc cầm cố bất động sản có hiệu  
7


lực đối kháng với người thứ  ba kể từ  thời điểm đăng ký. Việc chuyển giao tài 
sản bảo đảm trong cầm cố  là chuyển giao thực tế, do đó chỉ  được coi là hoàn 
thành nghĩa vụ chuyển giao tài sản khi bên cầm cố hoặc người thứ ba được bên 
cầm cố ủy quyền đã giữ tài sản. Như  vậy, tài sản cầm cố  có thể  do bên nhận  
cầm cố trực tiếp giữ tài sản hoặc ủy quyền cho người thứ ba giữ tài sản.
Trong quan hệ thế chấp tài sản, tại Điều 319 BLDS 2015 quy định như sau: 
Thế chấp tài sản phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba kể từ thời điểm  

đăng ký. Ví dụ trong trường hợp thế chấp quyền sử dụng đất, bên thế  chấp là  
cá nhân, còn bên nhận thế  chấp là Ngân hàng. Như  vậy, trong trường hợp này, 
thời điểm phát sinh hiệu lực đối kháng của biện pháp thế  chấp là thời điểm  
đăng ký: các bên tiến hành đăng ký thế  chấp tại Văn phòng đăng ký đất và nhà 
(thuộc Sở tài nguyên môi trường của tình/thành phố thuộc trung ương).
Giống như thế chấp tài sản, trong biện pháp bảo lưu quyền sở hữu thì phát  
sinh hiệu lực đối kháng với người thứ  ba kể từ  thời điểm đăng ký (Điều 331). 
Trong trường hợp này, các bên cần phải đăng ký tại Cục sở  hữu trí tuệ  thuộc  
Bộ khoa học và công nghệ.
2. Hậu quả pháp lý của việc phát sinh hiệu lực đối kháng của các biện 
pháp bảo đảm.
BLDS 2015 quy định khá rõ hậu quả  pháp lý của việc phát sinh hiệu lực  
đối kháng của các biện pháp bảo đảm, đó là: Xác định quyền truy đòi tài sản và  
xác định thứ tự ưu tiên thanh toán với các chủ nợ có bảo đảm khác.
Cụ thể tại khoản 2 Điều 297 BLDS 2015 quy định:
Khi biện pháp bảo đảm phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ  ba thì  
bên nhận bảo đảm được quyền truy đòi tài sản bảo đảm và được quyền thanh  
toán theo quy định tại Điều 308 của Bộ luật này và luật khác có liên quan.
Điều 308 Bộ luật dân sự 2015 quy định:
1. Khi một tài sản được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ thì thứ  
tự ưu tiên thanh toán giữa các bên cùng nhận bảo đảm được xác định như sau:

8


a) Trường hợp các biện pháp bảo đảm đều phát sinh hiệu lực đối kháng  
với người thứ  ba thì thứ  tự  thanh toán được xác định theo thứ  tự  xác lập hiệu  
lực đối kháng;
b) Trường hợp có biện pháp bảo đảm phát sinh hiệu lực đối kháng với  
người thứ ba và có biện pháp bảo đảm không phát sinh hiệu lực đối kháng với  

người thứ  ba thì nghĩa vụ  có biện pháp bảo đảm có hiệu lực đối kháng với  
người thứ ba được thanh toán trước;
Cụ  thể  như  trong trường hợp một quyền sử  dụng đất được đăng ký thế 
chấp hai lần tại hai thời điểm khác nhau (tháng 6/2015 – bên nhận thế  chấp là 
Ngân hàng A và tháng 12/2015 với bên nhận thế  chấp là Ngân hàng B). Như 
vậy, quyền yêu cầu thanh toán được xác lập theo thứ  tự  xác lập hiệu lực đối 
kháng. Tức là Ngân hàng A được ưu tiên thanh toán trước Ngân hàng B vì Ngân  
hàng B được đăng ký bảo đảm trước.
C.KẾT THÚC VẤN ĐỀ
Trên đây là bài viết của tác giả  về  vấn đề: Hiệu lực đối kháng của các  
biện pháp bảo đảm: so sánh quy định của BLDS 2005 và 2015; phân tích và  
đánh giá những điểm mới trong BLDS 2015. Qua bài viết chúng ta có thể  thấy 
rằng Hiệu lực đối kháng của biện pháp bảo đảm có vai trò pháp lý rất quan 
trọng trong các giao dịch bảo đảm. Vì vậy, pháp luật dân sự cần phải có những 
quy định hợp lý, kịp thời nhằm tạo điều kiện để  thúc đấy các giao dịch dân sự 
nói chung và giao dịch bảo đảm nói riêng. Bài viết của  xin dừng lại tại đây, do  
đây là một vấn đề được các BLDS điều chỉnh khá hẹp nên bài viết không tránh 
khỏi thiếu xót, hạn chế, tác giả rất mong nhận được sự nhận xét bạn đọc.
Xin chân thành cám ơn!

9