Thảo luận lao động chương 4

0


Tình huống 3:
Câu 1: Thư mời nhận việc có được xem là hợp đồng thử việc không? Giải thích.
Thư mời nhận việc không được xem là hợp đồng thử việc. Thư mời nhận việc chỉ thể
hiện ý chí của người sử dụng lao động, là một đề nghị giao kết của người sử dụng lao
động đến người lao động nhưng đó chưa phải là quyết định cuối cùng. Vì nếu như hai bên
có thoả thuận về việc làm thử và sau khi đã thỏa thuận giữa hai bên cùng kí kết một hợp
đồng với nhau, thì đó mới gọi là hợp đồng thử việc.
Tuy nhiên, trong trường hợp thư mời nhận việc có sự thỏa thuận giữa hai bên, có đầy đủ
nội dung của một hợp đồng thử việc quy định tại khoản 1 Điều 26 BLLĐ 2012 theo đó
nội dung của hợp đồng thử việc bao gồm:








Tên và địa chỉ người sử dụng lao động hoặc của người đại diện hợp pháp;
Họ tên, ngày tháng năm sinh, giới tính, địa chỉ nơi cư trú, số chứng minh nhân dân
hoặc giấy tờ hợp pháp khác của người lao động;
Công việc và địa điểm làm việc;
Thời hạn của hợp đồng lao động;
Mức lương, hình thức trả lương, thời hạn trả lương, phụ cấp lương và các khoản
bổ sung khác;
Thời gian làm việc, thời giờ nghỉ ngơi;
Trang bị bảo hộ lao động cho người lao động;

Thì thư mời nhận việc đó được xem là hợp đồng thử việc.
Câu 2: Với tư cách là luật sư của nguyên đơn, bị đơn, hãy bảo vệ quyền lợi cho thân
chủ.
Với tư cách là luật sư bảo vệ của nguyên đơn là ông Lê Thắng, chúng tôi xin đưa ra một
số luận điểm như sau:






Công ty vi phạm quy định về tiền lương. Theo quy định của pháp luật lao động
thì:”Tiền lương trong thời gian thử việc do hai bên thỏa thuận nhưng ít nhất phải
bằng 85% mức lương của công việc đó”, tuy nhiên công ty lại xác định là 85%
của thu nhập chính thức sau thuế, như vậy là không phù hợp với quy định của
pháp luật.
Về việc làm thêm giờ, do tính chất công việc nên ông phải đáp ứng một số yêu cầu
công tác đặc biệt. Căn cứ điểm b Khoản 2 Điều 106 BLLĐ, giờ làm thêm không
quá 50% giờ làm việc bình thường trong ngày, ông đã yêu cầu công ty cung cấp
bảng chấm công để xác định thời gian làm việc ngoài giờ và trả lương ngoài giờ,
nhưng công ty từ chối là không thỏa đáng.
Các hình thức trả lương do công ty lựa chọn và phải báo cho ông Thắng biết, phải
được thỏa thuận sẵn trong HĐLĐ (NĐ 05, Điều 94 BLLĐ).

1






Căn cứ Khoản 3 Điều 186 BLLĐ :”Đối với NLĐ không thuộc đối tượng tham gia
BHXH bắt buộc, BHYT bắt buộc, bảo hiểm thất nghiệp thì ngoài việc trả lương
theo công việc, NSDLĐ có trách nhiệm chi trả thêm cùng lúc với kỳ trả lương một
khoản tiền cho NLĐ tương đương mức đóng BHXH bắt buộc, BHYT bắt buộc,
BHTN và tiền nghỉ phép hằng năm theo quy định”. Ông Thắng không thuộc đối
tượng tham gia các loại bảo hiểm trên nhưng công ty không chi trả cho ông khoản
tiền này là vi phạm lợi ích của ông.
Căn cứ điểm a Khoản 7 Điều 13 NĐ 88/2015, công ty đã trả lương không đúng
hạn cho ông Thắng nên công ty phải trả lãi chậm trả để bảo vệ quyền lợi cho ông
Thắng.

* Chúng tôi xin đại diện bị đơn là Công ty TNHH Truyền thông và giải trí Sáng Tạo bác
bỏ tất cả các yêu cầu đòi bồi thường của ông Lê Thắng với những luận cứ sau:
1. Yêu cầu Công ty Sáng Tạo trả cho ông Lê Thắng tiền lương còn thiếu là 18.489.000
đồng.
+ Về vấn đề xác định mức lương hàng tháng của ông Thắng trước và sau khi trừ thuế thu
nhập cá nhân:
- Đối với phần trình bày của ông Lê Thắng về việc yêu cầu phía bị đơn chúng tôi phải trả
cho ông tiền lương còn thiếu như trong yêu cầu thứ nhất của đơn kiện với căn cứ lập luận
từ phía ông cho rằng: “Công ty trả lương cho ông số tiền 25.500.000 đồng/tháng bằng
85% của số tiền lương chính thức sau thời gian thử việc 30.000.000 đồng theo quy định
trong Thư mời nhận việc là không đúng mà tiền lương thử việc của ông phải được xác
định là 30.000.000 đồng/tháng sau khi đã trừ thuế thu nhập cá nhân”. Với căn cứ bên phía
nguyên đơn nêu như trên, phía bị đơn chúng tôi không đồng ý, vì ông Thắng làm việc ở
công ty Sáng Tạo từ ngày 13/02/2017 đến ngày 31/03/2017. Tuy trong Thư mời nhận
việc không ghi rõ thu nhập 30.000.000đ/ tháng là thu nhập trước khi trừ thuế hay sau khi
trừ thuế, nhưng Công ty chúng tôi đã gửi Chứng từ khấu trừ thuế và Thư xác nhận thu
nhập đầy đủ cho ông Thắng trong mỗi kỳ trả lương. Trong suốt khoảng thời gian ấy, ông
không hề có bất kỳ khiếu nại gì về vấn đề này mặc dù trong Thư xác nhận thu nhập đã có

nêu rõ: “Mức lương chính: 30.000.000đ là thu nhập trước thuế”. Vậy mà đến ngày
09/05/2017 ông Thắng khởi kiện công ty Sáng Tạo với lý do khoản tiền
30.000.000đ/tháng chưa bao gồm thuế là rất vô lý và hoàn toàn vô căn cứ.
- Ngoài ra, bên phía ông còn trích dẫn Điều 28 BLLĐ 2012 về tiền lương của người lao
động trong thời gian thử việc, phía chúng tôi cho rằng, điều luật này không thể áp dụng
trong trường hợp của ông, vì theo căn cứ của Điều 28 thì tiền lương ở đây là mức lương
chứ không phải thu nhập, tức là số tiền như trong luật quy định đã được khấu trừ thuế. Có
thể phía ông đã nhầm lẫn giữa cụm từ “mức lương” và “thu nhập”.
+ Về vấn đề xác định hình thức trả lương:

2


- Ông Lê Thắng cho rằng: “Do không được trả lương ngoài giờ và Thư mời nhận việc
không ghi hình thức trả lương nên ông đề nghị Hội đồng xét xử công nhận hình thức trả
lương mà Công ty Sáng Tạo áp dụng trả lương cho ông là hình thức khoán”. Chúng tôi
xin bác bỏ ý kiến đó và khẳng định hình thức trả lương mà Công ty Sáng Tạo áp dụng trả
lương cho ông là hình thức trả lương theo thời gian, cụ thể là theo tháng. Căn cứ khoản 3
Điều 22 Nghị định 05/2015/NĐ-CP, Điều 4 Thông tư 23/2015 về hình thức trả lương
quy định về hình thức trả lương khoán như sau: “Tiền lương khoán được trả căn cứ vào
khối lượng, chất lượng công việc và thời gian phải hoàn thành”. Tuy nhiên khi đối chiếu
với Thư mời nhận việc, không hề có điều khoản nào quy định cụ thể về ba yếu tố kể trên,
đặc biệt là về “thời gian phải hoàn thành công việc”. Về điều khoản “Trong tháng đầu
tiên công ty sẽ đơn phương chấm dứt nếu anh không đạt được hiệu quả công việc hoặc
mức độ không hoàn thành thành công việc từ 20% trở lên” được xem như điều kiện để
xem xét ông Thắng có đạt yêu cầu để trở thành nhân viên chính thức của công ty sau khi
kết thúc thời gian thử việc hay không, chứ không phải yếu tố “khối lượng, chất lượng
công việc” mà quy định về hình thức trả lương khoán nhắc đến và dễ dàng nhận thấy rằng
điều khoản đó không phải là yếu tố quyết định mức lương mà ông Thắng sẽ được nhận.
Đồng thời trong Thư mời nhận việc có ghi rõ ở Điều 8: “Mức lương chính:

30.000.000đ/tháng. Trả vào ngày cuối cùng của mỗi tháng thông qua tài khoản ngân hàng
do anh cung cấp”. Căn cứ Điều 22 Nghị định 05/2015/NĐ-CP, Điều 4 Thông tư
23/2015 về hình thức trả lương quy định:
“Tiền lương theo thời gian (theo tháng, theo tuần, theo ngày hoặc theo giờ) được trả cho
người lao động hưởng lương theo thời gian, căn cứ vào thời gian làm việc thực tế theo
tháng, tuần, ngày, giờ, cụ thể:
a) Tiền lương tháng được trả cho một tháng làm việc xác định trên cơ sở hợp đồng lao
động;”.
Trường hợp của ông Thắng hoàn toàn phù hợp với quy định này khi mà số tiền lương của
ông được trả cho một tháng làm việc xác định trên cơ sở hợp đồng lao động. Vì vậy, có
thể kết luận rằng hình thức trả lương mà Công ty Sáng Tạo áp dụng trả lương cho ông
Thắng là hình thức trả lương theo tháng.
2. Yêu cầu Công ty Sáng Tạo trả cho ông Thắng số tiền bảo hiểm xã hội, bảo hiểm y tế,
bảo hiểm thất nghiệp cùng kỳ với kỳ trả lương tháng 02 và 03/2017.
+ Việc ông Thắng đề cập đến những vấn đề bảo hiểm và cho rằng Công ty Sáng Tạo phải
chi trả cho ông khoản tiền này là hoàn toàn vô lý. Cụ thể như sau:
Trước nhất cần xác định vấn đề bảo hiểm không phải là điều kiện bắt buộc phải có trong
Thư mời nhận việc. Hợp đồng thử việc căn cứ vào quy định tại khoản 1 Điều 26 BLLĐ
2012: “Nội dung của hợp đồng thử việc gồm các nội dung quy định tại các điểm a, b, c,
d, đ, g và h khoản 1 Điều 23 của Bộ luật này.” Các nội dung đó bao gồm:
“a) Tên và địa chỉ người sử dụng lao động hoặc của người đại diện hợp pháp;

3


b) Họ tên, ngày tháng năm sinh, giới tính, địa chỉ nơi cư trú, số chứng minh nhân dân
hoặc giấy tờ hợp pháp khác của người lao động;
c) Công việc và địa điểm làm việc;
d) Thời hạn của hợp đồng lao động;
đ) Mức lương, hình thức trả lương, thời hạn trả lương, phụ cấp lương và các khoản bổ

sung khác;
g) Thời giờ làm việc, thời giờ nghỉ ngơi;
h) Trang bị bảo hộ lao động cho người lao động;”
Theo quy định tại Công văn số 1734/BHXH-QLT ngày 16/8/2017 của Bảo hiểm xã hội
TP.HCM về việc hướng dẫn thu BHXH, BHYT, BHTN, BH TNLĐ - BNN; quản lý sổ
BHXH, thẻ BHYT thì người làm việc theo HĐLĐ có thời hạn từ đủ 01 tháng đến dưới 03
tháng bắt buộc tham gia BHXH và BH TNLĐ- BNN (nhưng trừ hợp đồng thử việc theo
quy định của pháp luật về lao động). Chính vì vậy mà có thể nói vấn đề về bảo hiểm
trong trường hợp này hoàn toàn phụ thuộc vào thỏa thuận giữa các bên theo như khoản 1
Điều 26 BLLĐ 2012 quy định: “Người sử dụng lao động và người lao động có thể thoả
thuận về việc làm thử, quyền, nghĩa vụ của hai bên trong thời gian thử việc. Nếu có thoả
thuận về việc làm thử thì các bên có thể giao kết hợp đồng thử việc”. Tuy nhiên ngay từ
đầu giữa ông Thắng và Công ty Sáng Tạo đã không có bất cứ thỏa thuận nào về vấn đề
bảo hiểm bằng chứng là trong Thư mời nhận việc không hề đề cập đến những vấn đề này.
Do đó việc ông Thắng trích dẫn theo khoản 3 Điều 186 BLLĐ 2012 về tham gia bảo
hiểm xã hội, bảo hiểm y tế làm căn cứ yêu cầu Công ty Sáng Tạo chi trả tiền bảo hiểm
cho ông là không thỏa đáng.
3. Đề nghị Công ty Sáng Tạo phải trả thêm tiền lãi chậm trả trên tổng số tiền 28.072.200
đồng, từ ngày 01/04/2017 đến ngày xét xử sơ thẩm 27/09/2017.
+Về việc ông đề nghị phía bị đơn chúng tôi phải trả thêm phần tiền lãi chậm trả tính từ
ngày 01/04/2017 đến ngày 27/09/2017 là không có căn cứ, vì những lý do sau:
Thứ nhất, theo Điều 5 TT23/2015/TT-BLDTBXH quy định về Kỳ hạn trả lương đối với
người hưởng lương tháng thì người lao động hưởng lương tháng được trả một lần hoặc
một tháng một lần và được trả ngay trong tháng mà người lao động làm việc. Thêm vào
đó, thời điểm trả lương do hai bên thỏa thuận và được ấn định vào một thời điểm cố định.
Thứ hai, Điều 24 Nghị định 05/2015/NĐ-CP quy định về Nguyên tắc trả lương cho
người lao động (NLĐ) thì NLĐ được trả lương trực tiếp, đầy đủ, đúng thời hạn và được
trả ngay trong tháng mà người lao động làm việc. Trong trường hợp nếu thời gian trả
lương chậm từ 15 ngày trở lên thì NSDLĐ phải trả thêm một khoản tiền ít nhất bằng số
tiền trả chậm nhân với lãi suất trần huy động tiền gửi có kỳ hạn 01 tháng do Ngân hàng

Nhà nước Việt Nam công bố tại thời điểm trả lương (gọi tắt là tiền lãi chậm trả).

4


Tuy nhiên, theo thỏa thuận giữa các bên, hàng tháng chúng tôi đều trả lương cho ông
ngay trong tháng mà ông làm việc theo như thỏa thuận ban đầu của hai bên. Hơn nữa, từ
những lập luận để bác bỏ yêu cầu về việc trả tiền lương còn thiếu, chúng tôi xin khẳng
định bị đơn không hề nợ lương của ông Lê Thắng hay chậm trả lương cho ông trên 15
ngày. Vì vậy, việc ông yêu cầu chúng tôi thanh toán một khoản tiền lãi chậm trả do vi
phạm về quy định trả lương là hoàn toàn không có căn cứ.

Tình huống 4:
 Bảo vệ nguyên đơn:
Thứ nhất, về vấn đề ký kết hợp đồng. Theo khoản 2 Điều 22 BLLĐ:
“Khi hợp đồng lao động quy định tại điểm b và điểm c khoản 1 Điều này hết hạn mà
người lao động vẫn tiếp tục làm việc thì trong thời hạn 30 ngày, kể từ ngày hợp đồng lao
động hết hạn, hai bên phải ký kết hợp đồng lao động mới; nếu không ký kết hợp đồng lao
động mới thì hợp đồng đã giao kết theo quy định tại điểm b khoản 1 Điều này trở thành
hợp đồng lao động không xác định thời hạn và hợp đồng đã giao kết theo quy định tại
điểm c khoản 1 Điều này trở thành hợp đồng lao động xác định thời hạn với thời hạn là
24 tháng.”
HĐLĐ giữa ông Thanh và trung tâm dạy nghề là HĐLĐ xác định thời hạn 12 tháng,
thuộc điểm b khoản 1 Điều 22. Theo quy định, loại hợp đồng này chỉ được ký tối đa 2
lần trong mọi trường hợp. Đến lần thứ 3 phải ký HĐLĐ không xác định thời hạn. Tuy
nhiên trong trường hợp trên, hai bên ký 4 lần HĐLĐ xác định thời hạn là không đúng với
quy định của pháp luật.
Thứ hai, về vấn đề tiền lương. Ông Thanh làm việc ở thành phố Hồ Chí Minh

thuộc vùng I. Mức lương tối thiểu do Chính phủ quy định đối với vùng I qua các

năm như sau:
Năm

2013

2014

2015

2016

2017

Mức lương

2.350.000

2.700.000

3.100.000

3.500.000

3.750.000

Mức lương của ông Thanh qua 4 HĐLĐ từ ngày 01/11/2013 đến ngày 31/12/2017 dao
động từ 1.400.000 đến 1.800.000 đồng/tháng, thấp hơn mức lương tối thiểu do Chính phủ
quy định. Như vậy Trung tâm dạy nghề đã vi phạm khoản 1 Điều 90 BLLĐ về mức
lương của người lao động.
Thứ ba, về vấn đề chấm dứt hợp đồng. Trung tâm dạy nghề nhận định HĐLĐ với ông

Thanh chấm dứt vào ngày 31/12/2017 là sai vì lúc này, theo pháp luật, HĐLĐ giữa hai

5


bên đã chuyển hóa thành HĐLĐ không xác định thời hạn. Muốn chấm dứt HĐLĐ không
thể dựa trên cơ sở hết hạn hợp đồng mà phải tuân thủ Điều 38 BLLĐ về quyền đơn
phương chấm dứt HĐLĐ của người sử dụng lao động.
Nếu Trung tâm dạy nghề chấm dứt HĐLĐ với ông Thanh theo điểm a khoản 1 Điều 38,
tức là nhận định ông Thanh thường xuyên không hoàn thành công việc theo HĐLĐ, thì
phải tuân thủ khoản 1 Điều 12 Nghị định 05/2015/NĐ-CP. Theo đó: “Người sử dụng
lao động phải quy định cụ thể tiêu chí đánh giá mức độ hoàn thành công việc trong quy
chế của doanh nghiệp, làm cơ sở đánh giá người lao động thường xuyên không hoàn
thành công việc theo hợp đồng lao động. Quy chế đánh giá mức độ hoàn thành nhiệm vụ
do người sử dụng lao động ban hành sau khi có ý kiến của tổ chức đại diện tập thể lao
động tại cơ sở”.
Như vậy, để xác định ông Thanh có thường xuyên không hoàn thành công việc dẫn đến
chấm dứt HĐLĐ hay không, Trung tâm dạy nghề phải có quy định rõ ràng trong quy chế
của Trung tâm và bằng việc ký kết HĐLĐ, ông Trung phải biết và chấp nhận quy chế đó.
 Bảo vệ bị đơn :
Đầu tiên, việc bên phía nguyên đơn tự ý rời vị trí gác trong quá trình làm việc, bên tổ bảo
vệ đã nhắc nhở nhiều lần nhưng ông Thanh còn vi phạm nhiều hơn, cũng đã có ý kiến từ
những nhân viên khác, và ngày 5/1/2018 ông Thanh đã ký cam kết hứa khắc phục sai sót
của mình tức đã thừa nhận hành vi vi phạm của mình nên việc ông Thanh không hoàn
thành nhiệm vụ là có căn cứ. Vì vậy, theo điểm a, khoản 1, Điều 38, bên phía Trung tâm
dạy nghề có quyền đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động.
Thứ hai, theo nội dung vụ việc, Trung tâm xác định đã có thông báo về việc chấm dứt
HĐLĐ vào ngày 28/11/2017, nhưng ông Thanh cho rằng đến ngày 28/01/2018 Trung tâm
mới cho ông biết việc chấm dứt HĐLĐ. Như vậy ở đây có sự mâu thuẫn về thời gian
thông báo.

Dựa vào cam kết ngày 05/01/2018 của ông Thanh, có thể cho rằng ông Thanh đã biết việc
mình sẽ bị chấm dứt HĐLĐ theo thông báo ngày 28/11/2017 của Trung tâm, tức là việc
Trung tâm đã thông báo vào ngày 28/11/2017 là có thật. Do đó về vấn đề báo trước 45
ngày, Trung tâm không vi phạm quy định của pháp luật.
Thứ ba, việc nguyên đơn yêu cầu trả tiền lương trong 5 tháng ông Thanh không làm việc
là vô lí, vì bên TTDN chấm dứt hợp đồng lao động đúng với quy định của pháp luật nên
không có nghĩa vụ phải trả lại số tiền này.

6


7