Pháp luật về thế chấp bất động sản nhằm hạn chế rủi ro trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại ở việt nam

I HC QUC GIA H NI
KHOA LUT

NGUYN TH MAI HOA

PHáP LUậT Về THế CHấP BấT ĐộNG SảN
NHằM HạN CHế RủI RO TRONG HOạT ĐộNG CHO VAY
CủA NGÂN HàNG THƯƠNG MạI ở VIệT NAM

LUN N TIN S LUT HC

H N I - 2019


I HC QUC GIA H NI
KHOA LUT

NGUYN TH MAI HOA

PHáP LUậT Về THế CHấP BấT ĐộNG SảN
NHằM HạN CHế RủI RO TRONG HOạT ĐộNG CHO VAY
CủA NGÂN HàNG THƯƠNG MạI ở VIệT NAM
Chuyờn ngnh: Lut Kinh t
M s : 9380101.05

LUN N TIN S LUT HC

Ngi hng dn khoa hc:

PGS.TS Lờ Th Thu Thy
TS. Nguyn Th Lan Hng

H N I - 2019


LỜI CAM ĐOAN
Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu của
riêng tôi. Các số liệu nêu trong luận án là trung thực. Những
kết luận khoa học của luận án chƣa từng đƣợc ai công bố
trong bất kỳ công trình nào khác.
TÁC GIẢ LUẬN ÁN

Nguyễn Thị Mai Hoa


MỤC LỤC
Trang
Trang ph ìa
L i cam đoan
M cl c
Danh m c các từ viết t t
MỞ ĐẦU ....................................................................................................................1
Chƣơng 1: TỔNG QUAN TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU, CƠ SỞ LÝ THUYẾT
V PHƢƠNG PHÁP NGHIÊN CỨU..................................................................... 8
1.1.

Tổng quan tình hình nghiên cứu ................................................................8

1.1.1.

Các công trình nghiên cứu những vấn đề lý luận về thế chấp ất động

sản và pháp luật thế chấp ất động sản nhằm hạn chế rủi ro trong hoạt
động cho vay của ngân hàng thƣơng mại ......................................................8

1.1.2.

Các công trình nghiên cứu về thực trạng pháp luật về thế chấp ất
động sản nhằm hạn chế rủi ro trong hoạt động cho vay của ngân hàng
thƣơng mại ở Việt Nam và các giải pháp hoàn thiện ..................................23

1.2.

Đánh giá tổng quan tình hình nghiên cứu ..............................................30

1.2.1.

Những vấn đề đã đƣợc giải quyết................................................................31

1.2.2.

Những vấn đề tiếp t c nghiên cứu trong luận án ........................................31

1.3.

Cơ sở lý thuyết và phƣơng pháp nghiên cứu ..........................................32

1.3.1.

Cơ sở lý thuyết ............................................................................................32

1.3.2.

Phƣơng pháp nghiên cứu .............................................................................35

KẾT LUẬN CHƢƠNG 1..........................................................................................37
Chƣơng 2: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ THẾ CHẤP BẤT Đ NG SẢN
VÀ PHÁP LUẬT VỀ THẾ CHẤP BẤT Đ NG SẢN NHẰM HẠN
CHẾ RỦI RO TRONG HOẠT Đ NG CHO VAY CỦA NGÂN
H NG THƢƠNG MẠI ....................................................................................... 38
2.1.

Những vấn đề lý luận về thế chấp bất động sản nhằm hạn chế rủi
ro trong hoạt động cho vay của ngân hàng thƣơng mại ........................38

2.1.1.

Khái niệm, đặc điểm của rủi ro và các iện pháp hạn chế rủi ro trong
hoạt động cho vay của ngân hàng thƣơng mại ............................................38


2.1.2.
2.1.3.
2.1.4.

Khái niệm, phân loại và đặc điểm tài sản ảo đảm là ất động sản
trong hoạt động cho vay tại ngân hàng thƣơng mại ....................................47
Khái niệm, đặc điểm của thế chấp ất động sản trong hoạt động cho
vay của ngân hàng thƣơng mại ....................................................................55
Mối liên hệ giữa thế chấp ất động sản và vấn đề hạn chế rủi ro hoạt
động cho vay của ngân hàng thƣơng mại ....................................................59

Những vấn đề lý luận về pháp luật thế chấp bất động sản nhằm hạn
chế rủi ro trong hoạt động cho vay của ngân hàng thƣơng mại ..............61
2.2.1. Khái niệm, đặc điểm của pháp luật về thế chấp ất động sản nhằm
hạn chế rủi ro trong hoạt động cho vay của ngân hàng thƣơng mại ...........61
2.2.2. Nội dung của pháp luật về thế chấp ất động sản nhằm hạn chế rủi ro
trong hoạt động cho vay của ngân hàng thƣơng mại ..................................65
2.3.
Các yếu t tác động đến pháp luật về thế chấp bất động sản nhằm
hạn chế rủi ro trong hoạt động cho vay của ngân hàng thƣơng mại .......67
KẾT LUẬN CHƢƠNG 2..........................................................................................71
2.2.

Chƣơng 3: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ THẾ CHẤP BẤT Đ NG
SẢN NHẰM HẠN CHẾ RỦI RO TRONG HOẠT Đ NG CHO
VAY CỦA NGÂN H NG THƢƠNG MẠI Ở VIỆT NAM ...................72
3.1.
Đ i tƣợng quan hệ thế chấp bất động sản nhằm hạn chế rủi ro
trong hoạt động cho vay của ngân hàng thƣơng mại .............................73
3.1.1. Điều kiện đối với ất động sản thế chấp .....................................................73
3.1.2. Các loại ất động sản thế chấp trong hoạt động cho vay của ngân
hàng thƣơng mại ..........................................................................................79
3.1.3. Về định giá ất động sản thế chấp...............................................................81
3.2.
3.3.
3.4.
3.5.
3.6.

Chủ thể tham gia quan hệ thế chấp bất động sản nhằm hạn chế
rủi ro trong hoạt động cho vay của ngân hàng thƣơng mại ..................83

Xác lập giao dịch thế chấp bất động sản nhằm hạn chế rủi ro
trong hoạt động cho vay của ngân hàng thƣơng mại .............................90
Nội dung của giao dịch thế chấp bất động sản nhằm hạn chế rủi
ro trong hoạt động cho vay của ngân hàng thƣơng mại ........................94
Xử lý bất động sản thế chấp tại ngân hàng thƣơng mại ........................98
Đánh giá những bất cập, vƣớng mắc của thực trạng pháp luật về
thế chấp bất động sản nhằm hạn chế rủi ro trong hoạt động cho
vay của ngân hàng thƣơng mại ở Việt Nam..........................................106


3.6.1.
3.6.2.

Vƣớng m c về điều kiện đối với ất động sản thế chấp là QSDĐ............107
Vƣớng m c về định giá ất động sản thế chấp trong hoạt động cho vay

3.6.3.

của ngân hàng thƣơng mại ..........................................................................109
Vƣớng m c về mô tả tài sản thế chấp khi giao kết hợp đ ng chế chấp ất
động sản .....................................................................................................111

3.6.4.
3.6.5.

Những vƣớng m c trong thủ t c xác lập hợp đ ng chế chấp ....................112
Vƣớng m c về thỏa thuận vấn đề ủy quyền khi xử lý tài sản thế chấp .........115

3.6.6. Những vƣớng m c trong xử lý ất động sản thế chấp tại ngân hàng ........116
KẾT LUẬN CHƢƠNG 3........................................................................................129

Chƣơng 4: PHƢƠNG HƢỚNG V GIẢI PHÁP HO N THIỆN PHÁP LUẬT
VỀ THẾ CHẤP BẤT Đ NG SẢN NHẰM HẠN CHẾ RỦI RO
TRONG HOẠT Đ NG CHO VAY CỦA NGÂN H NG THƢƠNG
MẠI Ở VIỆT NAM ...................................................................................131
4.1.

Phƣơng hƣớng hoàn thiện pháp luật về thế chấp bất động sản
nhằm hạn chế rủi ro trong hoạt động cho vay của ngân hàng
thƣơng mại ở Việt Nam ..........................................................................131

4.2.

Các giải pháp hoàn thiện pháp luật về thế chấp bất động sản
nhằm hạn chế rủi ro trong hoạt động cho vay của ngân hàng
thƣơng mại ở Việt Nam ..........................................................................133

KẾT LUẬN CHƢƠNG 4........................................................................................149
KẾT LUẬN ............................................................................................................150
DANH MỤC CÁC CÔNG TRÌNH KHOA HỌC CỦA TÁC GIẢ LIÊN
QUAN ĐẾN LUẬN ÁN ........................................................................................152
DANH MỤC T I LIỆU THAM KHẢO .............................................................153


DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT
BĐS:

Bất động sản

BLDS:

Bộ luật dân sự

ĐHQGHN: Đại học Quốc Gia Hà Nội
HĐTC:

Hợp đ ng thế chấp

NCS:

Nghiên cứu sinh

NHTM:

Ngân hàng thƣơng mại

QSDĐ:

Quyền sử d ng đất

TCTD:

Tổ chức tín d ng

TSBĐ:

Tài sản ảo đảm


MỞ ĐẦU
1. Tính cấp thiết của đề tài nghiên cứu

Với tƣ cách là định chế tài chính trung gian trong nền kinh tế, các NHTM
đƣợc thực hiện hoạt động tín d ng dƣới nhiều hình thức khác nhau nhƣ: cho vay,
ảo lãnh ngân hàng, chiết khấu, tái chiết khấu giấy t có giá, cho thuê tài chính, ao
thanh toán... Tuy nhiên, hoạt động cho vay vẫn đƣợc coi là hoạt động cơ ản của
các NHTM, đem lại ngu n lợi nhuận cho các ngân hàng. Hoạt động cho vay nói
riêng và hoạt động tín d ng nói chung đều có rủi ro rất lớn, vì vậy áp d ng các iện
pháp ảo đảm tiền vay nhằm ngăn ngừa và hạn chế các rủi ro phát sinh trong các
hoạt động này. Đặc iệt, ối cảnh toàn cầu hóa và hội nhập quốc tế hiện nay tác
động rất lớn tới hệ thống ngân hàng các nƣớc và các NHTM Việt Nam. Hội nhập
kinh tế mở ra cơ hội và tạo ra những thách thức không nhỏ cho các ngân hàng. Cơ
hội là mở rộng đƣợc hoạt động kinh doanh, học hỏi những kinh nghiệm quản trị,
trong đó có quản trị rủi ro của các ngân hàng nƣớc ngoài có uy tín, những thách
thức đó là: gánh chịu những áp lực của hoạt động cạnh tranh của các TCTD, đặc
iệt là cạnh tranh với các ngân hàng nƣớc ngoài và chịu ảnh hƣởng ởi những tác
động của cơn ão tài chính từ một số các quốc gia trên thế giới t ngu n từ việc
cho vay dƣới chuẩn nhà đất của Mỹ năm 2008. Điều này đã gây ảnh hƣởng không
nhỏ cho các NHTM ở Việt Nam và rủi ro tín d ng, nợ xấu gia tăng. Lợi nhuận và
rủi ro là hai hiện tƣợng luôn đi song hành với nhau, lợi nhuận càng lớn thì rủi ro
càng cao, đó là một nguyên t c luôn đúng với hoạt động của mọi chủ thể kinh doanh
trong đó có ngân hàng. Phát triển hoạt động kinh doanh và hạn chế rủi ro là yêu cầu
cấp thiết quan trọng đối với ngân hàng, chỉ khi hạn chế đƣợc rủi ro, ngân hàng mới
thực sự phát triển và tạo sự ổn định cho nền kinh tế.
Việc thực hiện các iện pháp hạn chế rủi ro là nhân tố quan trọng quyết
định tính “thành ại” của hoạt động kinh doanh ngân hàng. Trong đó, hoạt động
cho vay là hoạt động chủ yếu của ngân hàng hiện nay, vì vậy việc thực hiện các
iện pháp hạn chế rủi ro trong hoạt động cho vay là hoạt động quan trọng góp
phần đảm ảo tính thanh khoản của ngân hàng và đảm ảo an toàn cho toàn ộ
hệ thống ngân hàng.
Trong số các iện pháp hạn chế rủi ro thì thế chấp tài sản đƣợc xem là một
trong các iện pháp ảo đảm thực hiện nghĩa v thông d ng và chiếm tỷ trọng lớn

1


trong hoạt động cấp tín d ng của ngân hàng trong th i gian qua, mà chủ yếu là thế
chấp BĐS. Trong thực tiễn cho vay có ảo đảm của NHTM hiện nay, các trƣ ng
hợp cấp tín d ng đƣợc ảo đảm ằng tài sản là BĐS chiếm một tỷ lệ khá lớn, do đặc
thù của loại tài sản này là thƣ ng có giá trị lớn và tƣơng đối an toàn cho ên nhận
ảo đảm nên rất đƣợc các NHTM tin tƣởng. Tình trạng này đã tạo ra hiệu ứng tiêu
cực cho hoạt động ngân hàng th i gian qua, theo đó số lƣợng TSBĐ là BĐS phải xử
lý để thu h i nợ cho NHTM là khá nhiều, trong khi nhiều TSBĐ không có khả năng
phát mại đƣợc để thu h i nợ cho NHTM [111]. Những khó khăn, vƣớng m c trong
xử lý tài sản thế chấp ảo đảm tiền vay là BĐS th i gian qua đang là rào cản rất lớn
đối với việc duy trì năng lực hoạt động kinh doanh cũng nhƣ năng lực cạnh tranh
của các NHTM Việt Nam trong ối cảnh hiện nay. Các v án trong lĩnh vực ngân
hàng nhƣ v Ép Co – Minh Ph ng, v án Huỳnh Thị Huyền Nhƣ, v “Bầu Kiên” tại
Ngân hàng Thƣơng mại cổ phần Á Châu (ACB)…cho thấy nhiều vấn đề phức tạp
trong xử lý tài sản thế chấp là BĐS để ảo đảm tiền vay tại ngân hàng. Nhiều vấn
đề thực tiễn đặt ra cần đƣợc giải quyết để tháo gỡ khó khăn, vƣớng m c cho NHTM
trong xử lý TSBĐ là BĐS, chẳng hạn nhƣ vấn đề thực thi quyền xử lý TSBĐ của
NHTM khi khách hàng không giao tài sản để xử lý, việc xác định giá trị QSDĐ
trong giao dịch ảo đảm (cần phải xác định giá trị theo giá thị trƣ ng hay trên cơ sở
khung giá đất do Ủy an nhân dân tỉnh an hành); những loại giấy t nào đƣợc coi
là cần thiết đối với TSBĐ là BĐS hình thành trong tƣơng lai để làm căn cứ ch c
ch n cho việc xác lập giao dịch ảo đảm và làm thủ t c đăng ký giao dịch ảo đảm.
Vấn đề này đƣợc đặt ra là ởi vì, vào th i điểm tiến hành đăng ký giao dịch ảo
đảm thì thông thƣ ng các giấy t chứng minh quyền sở hữu tài sản nhƣ giấy chứng
nhận QSDĐ hay giấy chứng nhận quyền sở hữu công trình xây dựng, giấy chứng
nhận quyền sở hữu nhà ở chƣa đƣợc xác lập đối với chủ tài sản là ên ảo đảm, do
vậy việc làm thủ t c đăng ký giao dịch ảo đảm trở nên rất khó khăn. Ngoài ra, vấn

đề xử lý TSBĐ là BĐS theo phƣơng thức nào (theo thỏa thuận của các ên hay t
uộc phải thông qua đấu giá) cũng gây ra những lúng túng cho các bên liên quan
trong quá trình xử lý TSBĐ tiền vay là BĐS. Bên cạnh đó, BLDS 2015 (Điều 300)
qui định: “Trước khi xử lý TSBĐ, bên nhận bảo đảm phải thông báo bằng văn bản
trong một thời hạn hợp lý về việc xử lý TSBĐ cho bên bảo đảm và các bên cùng
nhận bảo đảm khác”. Vấn đề ở đây là cần phải hiểu “th i hạn hợp lý” là ao nhiêu
ngày? Có sự khác iệt khi TSBĐ là động sản và khi TSBĐ là BĐS hay không? Tại
sao lại có sự tách iệt giữa xử lý BĐS của các khoản nợ xấu so với xử lý BĐS của
2


các khoản nợ quá hạn khác?... Những vấn đề nêu trên đã tác động không nhỏ tới
hoạt động cho vay của NHTM, dẫn đến gia tăng rủi ro trong hoạt động này và là
nguyên nhân dẫn đến tỷ lệ nợ xấu cao tại các NHTM. Điều này có thể làm mất tính
thanh khoản của NHTM vì hoạt động cho vay nếu không hiệu quả, NHTM không
thu h i đƣợc nợ thì sẽ ảnh hƣởng đến ngu n vốn để thanh toán các khoản tiền gửi
tại NHTM, thậm chí có thể gây ra hiện tƣợng phá sản ngân hàng và khủng hoảng tài
chính – ngân hàng.
Từ thực trạng nêu trên cho thấy sự cần thiết phải nghiên cứu: “Pháp luật về
thế chấp bất động sản nhằm hạn chế rủi ro trong hoạt động cho vay của ngân
hàng thương mại ở Việt Nam”.
2. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu của luận án
M c đích nghiên cứu của luận án là làm sáng tỏ những vấn đề lý luận về
pháp luật thế chấp BĐS nhằm hạn chế rủi ro trong hoạt động cho vay của các
NHTM cũng nhƣ thực trạng pháp luật về vấn đề này ở Việt Nam hiện nay, từ đó đề
xuất các giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật về thế chấp BĐS của các NHTM.
Với m c đích trên, luận án đặt các nhiệm v c thể nhƣ sau:
Thứ nhất, phân tích các vấn đề lý luận về thế chấp BĐS nhằm hạn chế rủi ro
trong hoạt động cho vay của NHTM nhƣ khái niệm, đặc điểm của TSBĐ là BĐS;
phân loại các BĐS làm TSBĐ cho khoản vay tại NHTM, đặc điểm của rủi ro trong

hoạt động cho vay của NHTM; khái niệm, đặc điểm của thế chấp BĐS trong hoạt
động cho vay tại NHTM, mối liên hệ giữa thế chấp BĐS và hạn chế rủi ro trong cho
vay của NHTM. Từ những phân tích trên, luận án làm rõ những đặc thù của thế
chấp BĐS trong hoạt động cho vay của ngân hàng so với thế chấp BĐS nói chung
và xác định thế chấp BĐS là iện pháp ảo đảm cho khoản vay của khách hàng tại
NHTM và có thể hạn chế rủi ro cho khoản vay này, trên cơ sở đó ảo vệ quyền lợi
của ngân hàng cho vay.
Thứ hai, làm rõ khái niệm, đặc điểm và cấu trúc của pháp luật về thế chấp
BĐS nhằm hạn chế rủi ro trong hoạt động cho vay của NHTM, các yếu tố tác
động tới pháp luật về thế chấp BĐS nhằm hạn chế rủi ro trong hoạt động cho vay
của NHTM;
Thứ ba, nghiên cứu, phân tích, đánh giá thực trạng các quy định của pháp
luật hiện hành và thực tiễn thực thi pháp luật Việt Nam về thế chấp BĐS nhằm hạn
chế rủi ro trong hoạt động cho vay của NHTM;
Thứ tư, trên cơ sở phân tích các quy định pháp luật hiện hành và thực tiễn
3


thực thi các quy định của pháp luật về thế chấp BĐS tại các NHTM ở Việt Nam, đề
xuất các phƣơng hƣớng, giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật về thế chấp BĐS tại
NHTM ở Việt Nam với m c đích hạn chế rủi ro trong cho vay của NHTM.
3. Đ i tƣợng và phạm vi nghiên cứu của luận án
Đối tƣợng nghiên cứu của luận án là một số vấn đề lý luận về pháp luật thế
chấp BĐS nhằm hạn chế rủi ro trong hoạt động cho vay của NHTM, các qui định
pháp luật và thực tiễn thực thi pháp luật về thế chấp BĐS trong hoạt động cho vay
của các NHTM ở Việt Nam.
Phạm vi nghiên cứu của luận án: luận án chỉ tập trung làm rõ các vấn đề pháp
lý và các qui định pháp luật Việt Nam về thế chấp BĐS là QSDĐ và nhà ở với tƣ
cách là iện pháp ảo đảm nhằm hạn chế rủi ro trong hoạt động cho vay của NHTM.
Luận án không đi sâu phân tích tất cả các loại BĐS có thể đƣa ra thế chấp tại NHTM

mà chỉ phân tích pháp luật về thế chấp QSDĐ và nhà ở trên đất. Đây là những BĐS
thông d ng hay đƣợc đƣa ra ảo đảm cho các khoản vay tại NHTM. Ngoài ra, án lệ
và tập quán thƣơng mại với tƣ cách là ngu n của pháp luật không thuộc phạm vi
nghiên cứu của đề tài do chƣa đƣợc áp d ng phổ iến ở Việt Nam để giải quyết các
tranh chấp phát sinh từ thế chấp BĐS trong hoạt động cho vay của NHTM.
Bên cạnh đó, luận án trọng tâm vào việc nghiên cứu các loại rủi ro trong hoạt
động cho vay của NHTM và hoạt động thế chấp BĐS g n với hoạt động cho vay tại
NHTM, từ đó đề xuất các giải pháp hoàn thiện pháp luật về thế chấp BĐS để hạn
chế rủi ro trong cho vay ngân hàng. Luận án không đi sâu phân tích về tất cả các
loại rủi ro trong kinh doanh ngân hàng và chỉ đề cập tới rủi ro phát sinh trong cho
vay của NHTM, không đề cập tới thế chấp BĐS để hạn chế các loại rủi ro khác
trong kinh doanh ngân hàng.
4. Ý nghĩa lý luận và thực tiễn của luận án
Luận án nghiên cứu iện pháp về thế chấp BĐS tại NHTM ở Việt Nam dƣới
khía cạnh pháp lý, trên cơ sở đó khẳng định thế chấp BĐS là một trong các iện
pháp ảo đảm tiền vay tại NHTM, có vai trò quan trọng trong việc hạn chế rủi ro
phát sinh từ hoạt động cho vay của NHTM. Rủi ro đó là tình trạng khách hàng vay
vốn không trả hoặc không thực hiện nghĩa v trả đầy đủ các khoản nợ gốc và lãi khi
đến hạn. Các kết quả nghiên cứu của luận án có vai trò quan trọng trong việc hoàn
thiện pháp luật về iện pháp thế chấp BĐS trong hoạt động cho vay của NHTM nói
riêng, về iện pháp thế chấp nói chung cũng nhƣ có ý nghĩa trong việc hoàn thiện
pháp luật về các iện pháp ảo đảm thực hiện nghĩa v trong cho vay ngân hàng,
4


hoàn thiện pháp luật về ngân hàng và giải quyết các vấn đề cấp ách của hệ thống
ngân hàng và nền kinh tế đang đặt ra hiện nay – vấn đề rủi ro tín d ng, nợ xấu,
khủng hoảng tài chính – ngân hàng toàn cầu. Luận án phân tích và đƣa ra cơ sở lý
luận cũng nhƣ đánh giá thực trạng, chỉ ra và giải quyết những hạn chế, ất cập của
thực trạng thế chấp BĐS trong hoạt động cho vay của ngân hàng, kiến nghị các giải

pháp hoàn thiện pháp luật về thế chấp BĐS nhằm hạn chế rủi ro trong hoạt động
cho vay của NHTM ở Việt Nam. Từ đó cho thấy, luận án có ý nghĩa thực tiễn trong
việc giúp cho các NHTM xác định rủi ro và phòng ngừa rủi ro phát sinh từ hoạt
động cho vay của ngân hàng, cẩn trọng trong việc thỏa thuận các điều khoản của
hợp đ ng tín d ng, HĐTC BĐS, đặc iệt giúp cho các NHTM có thể ảo đảm đƣợc
quyền xử lý BĐS thế chấp để thu h i vốn vay, hạn chế rủi ro trong cho vay.
5. Những đóng góp mới về khoa học của luận án
Luận án là công trình nghiên cứu khoa học pháp lý có những đóng góp mới
về mặt lý luận và thực tiễn nhƣ sau:
Thứ nhất, về mặt lý luận. Luận án góp phần làm rõ một số vấn đề lý luận về
hoạt động cho vay của NHTM, rủi ro trong hoạt động cho vay của NHTM, thế chấp
BĐS để hạn chế rủi ro này và pháp luật về thế chấp BĐS nhằm hạn chế rủi ro trong
hoạt động cho vay của NHTM nhƣ: i) Từ những cách tiếp cận khác nhau về khái
niệm rủi ro tín d ng, rủi ro trong hoạt động cho vay ngân hàng, luận án đã xây dựng
khái niệm rủi ro trong hoạt động cho vay của NHTM g n với đặc thù của chủ thể
cho vay là NHTM – trung gian tài chính giữa ngƣ i “thừa vốn” và ngƣ i “thiếu
vốn” trong nền kinh tế và đặc thù từ phía ên vay vốn ngân hàng là các khách hàng,
các chủ thể khác nhau trong nền kinh tế với m c đích vay, khả năng trả nợ khác
nhau; ii) Làm rõ đƣợc những đặc điểm thuộc ản chất pháp lý của thế chấp BĐS;
iii) Xác định rõ mối liên hệ giữa thế chấp BĐS và vấn đề hạn chế rủi ro trong hoạt
động cho vay của NHTM, từ đó khẳng định iện pháp thế chấp có vai trò quan
trọng trong việc hạn chế các rủi ro phát sinh trong cho vay của ngân hàng. Đây cũng
là hƣớng tiếp cận chính trong luận án. Luận án nghiên cứu thế chấp BĐS để hạn chế
rủi ro trong cho vay của ngân hàng, đó là tình trạng người đi vay không hoàn trả
hoặc không trả nợ đầy đủ cả gốc và lãi cho ngân hàng. iv) Luận án chỉ ra đƣợc
pháp luật về thế chấp BĐS nhằm hạn chế rủi ro trong cho vay ngân hàng là ộ phận
của pháp luật về ảo đảm tiền vay tại NHTM nói riêng và pháp luật về ảo đảm
thực hiện nghĩa v nói chung; Làm rõ các ộ phận cấu thành pháp luật về thế chấp
BĐS nhằm hạn chế rủi ro trong hoạt động cho vay của NHTM; v) Làm rõ đƣợc các
5

yếu tố chi phối, tác động đến pháp luật về thế chấp BĐS nhằm hạn chế rủi ro trong
cho vay ngân hàng.
Thứ hai, về mặt thực tiễn. i) Luận án đã làm rõ đƣợc thực trạng pháp luật về
thế chấp BĐS nhằm hạn chế rủi ro trong hoạt động cho vay của NHTM ở Việt Nam,
chỉ ra những đặc thù về chủ thể tham gia quan hệ thế chấp, về điều kiện thế chấp
BĐS, về xác lập giao dịch thế chấp, về nội dung, về hiệu lực của HĐTC BĐS trong
hoạt động cho vay của NHTM, về xử lý BĐS thế chấp tại NHTM để hạn chế rủi ro
cho các khoản vay ở ngân hàng ở Việt Nam, ảo vệ quyền lợi của chủ nợ - các
NHTM. Có thể thấy, các qui định pháp luật Việt Nam đã đƣợc an hành để điều
chỉnh các mối quan hệ về thế chấp BĐS trong hoạt động cho vay của NHTM, tuy
nhiên, hiệu quả thực thi pháp luật còn hạn chế. Nhiều khoản nợ xấu ngân hàng vẫn
phát sinh, pháp luật chƣa ảo vệ đƣợc quyền và lợi ích hợp pháp của ngân hàng
trong hoạt động cho vay có thế chấp BĐS. Ngân hàng vẫn gặp nhiều khó khăn trong
xử lý TSBĐ để thu h i nợ. ii) Luận án đã nêu lên những ƣu điểm, hạn chế, ất cập
của pháp luật và hạn chế trong thực thi pháp luật về thế chấp BĐS nhằm hạn chế rủi
ro trong hoạt động cho vay của NHTM ở Việt Nam. Đây là cơ sở thực tiễn cho việc
đề xuất các định hƣớng và giải pháp hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả thực
thi pháp luật về thế chấp BĐS nhằm hạn chế rủi ro cho các khoản vay ở ngân hàng.
Thứ a, những phát hiện, đóng góp mới của luận án còn thể hiện ở chỗ công
trình khoa học này không phải chỉ nghiên cứu pháp luật về iện pháp thế chấp nói
chung với vai trò là iện pháp ảo đảm thực hiện nghĩa v mà còn nghiên cứu
chuyên sâu về việc áp d ng iện pháp này để hạn chế rủi ro trong cho vay của ngân
hàng, g n với đặc thù của hoạt động cho vay tại NHTM là luôn tiềm ẩn rủi ro.
Ngoài ra, luận án cũng nêu đặc thù của iện pháp thế chấp so với các iện pháp ảo
đảm tiền vay khác ở chỗ đây là iện pháp ảo đảm, theo đó ên ảo đảm dùng tài
sản là BĐS (QSDĐ, nhà..) để ảo đảm cho khoản vay của khách hàng ở ngân hàng.
Việc định giá BĐS, các điều kiện đối với BĐS thế chấp, việc xác lập HĐTC, hiệu
lực của hợp đ ng, xử lý BĐS thế chấp để hạn chế rủi ro cho khoản vay, ảo vệ

quyền lợi của ngân hàng có nhiều sự khác iệt với các iện pháp ảo đảm không
ằng tài sản và iện pháp cầm cố.
Thứ tƣ, luận án đề xuất đƣợc các định hƣớng và giải pháp c thể cho việc
hoàn thiện pháp luật về thế chấp BĐS nói chung và thế chấp BĐS để hạn chế rủi ro
trong hoạt động cho vay của NHTM nói riêng ao g m: i) Xác định các điều kiện
và các tiêu chí đối với BĐS thế chấp; ii) Đơn giản hóa thủ t c xác lập HĐTC QSDĐ
6


khi vay vốn ngân hàng; iii) Về xử lý BĐS thế chấp khi các ên không có thỏa thuận
về phƣơng thức xử lý c thể; iv) Về thu giữ BĐS thế chấp để thu h i nợ; v) Về
chuyển quyền sở hữu BĐS thế chấp đƣợc xử lý; vi) Về thủ t c xử lý BĐS thế chấp
ằng con đƣ ng Tòa án; vii) Về thế chấp BĐS là dự án đầu tƣ; viii) Về xử lý BĐS
thế chấp đối với các khoản nợ xấu; ix) Về phƣơng thức xử lý BĐS ằng cách nhận
chính BĐS để thu h i nợ “phƣơng thức gán nợ”.
6. B cục của luận án
Ngoài phần mở đầu, kết luận, danh m c tài liệu tham khảo, luận án đƣợc kết
cấu g m 04 chƣơng:
Chương 1: Tổng quan tình hình nghiên cứu, cơ sở lý thuyết và phƣơng pháp
nghiên cứu.
Chương 2: Một số vấn đề lý luận về thế chấp ất động sản và pháp luật về
thế chấp ất động sản nhằm hạn chế rủi ro trong hoạt động cho vay của ngân hàng
thƣơng mại.
Chương 3: Thực trạng pháp luật về thế chấp ất động sản nhằm hạn chế rủi
ro trong hoạt động cho vay của ngân hàng thƣơng mại ở Việt Nam.
Chương 4: Phƣơng hƣớng và giải pháp hoàn thiện pháp luật về thế chấp
ất động sản nhằm hạn chế rủi ro trong hoạt động cho vay của ngân hàng thƣơng
mại ở Việt Nam.

7

Chƣơng 1
TỔNG QUAN TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU,
CƠ SỞ LÝ THUYẾT V PHƢƠNG PHÁP NGHIÊN CỨU
1.1. Tổng quan tình hình nghiên cứu
Thế chấp là iện pháp ảo đảm thực hiện nghĩa v và là đối tƣợng nghiên
cứu của nhiều công trình khoa học trong nhiều năm qua. Đặc iệt, iện pháp này
đƣợc áp d ng rất phổ iến để đảm ảo thực hiện nghĩa v trả nợ của khách hàng vay
vốn tại NHTM. Các vấn đề lý luận, thực trạng pháp luật về thế chấp BĐS với tính
chất là iện pháp ảo đảm tiền vay nhằm hạn chế rủi ro trong hoạt động cho vay của
NHTM dƣới các góc độ nhất định là chủ đề đƣợc đề cập trong một số công trình
khoa học đã công ố. Vì vậy, trƣớc khi nghiên cứu luận án nêu trên, luận án tổng
hợp và đánh giá tổng quan những công trình khoa học đã nghiên cứu về các nội
dung chủ yếu liên quan đến luận án nhằm: i) xác định những nội dung và kết quả
liên quan đến luận án đã đƣợc các công trình nghiên cứu công ố; ii) với những
điểm mà công trình đã công ố đạt đƣợc, luận án sẽ kế thừa ở mức độ hợp lý và phù
hợp với các vấn đề đặt ra từ luận án nghiên cứu; iii) xác định và tiếp t c nghiên cứu
những nội dung mới và cần thiết phải giải quyết trong khuôn khổ luận án.
Trong phạm vi các công trình khoa học đã đƣợc nghiên cứu, luận án thống
kê, phân tích và đánh giá một số công trình khoa học chủ yếu trong nƣớc và nƣớc
ngoài theo các nhóm vấn đề: 1) Những vấn đề lý luận về thế chấp BĐS và pháp luật
về thế chấp BĐS nhằm hạn chế rủi ro trong hoạt động cho vay của NHTM; 2) Thực
trạng pháp luật về thế chấp BĐS nhằm hạn chế rủi ro trong hoạt động cho vay của
NHTM ở Việt Nam và các giải pháp hoàn thiện.
Các công trình khoa học nghiên cứu về iện pháp thế chấp BĐS nói chung
và thế chấp nhằm hạn chế rủi ro trong cho vay ngân hàng nói riêng (trong đó có
công trình nghiên cứu khoa học pháp lý) rất đa dạng và phong phú, trong phạm vi
phần tổng quan này luận án chỉ nêu và phân tích khái quát một số công trình khoa
học tiêu iểu.

1.1.1. Các công trình nghiên cứu những vấn đề lý luận về thế chấp bất
động sản và pháp luật thế chấp bất động sản nhằm hạn chế rủi ro trong hoạt
động cho vay của ngân hàng thương mại
Những vấn đề lý luận về thế chấp BĐS và pháp luật thế chấp BĐS nhằm hạn

8


chế rủi ro trong hoạt động cho vay của NHTM ao g m các nội dung sau đây: i)
Khái niệm, đặc điểm của rủi ro trong hoạt động cho vay của NHTM; ii) Khái niệm,
đặc điểm, phân loại TSBĐ là BĐS trong hoạt động cho vay tại NHTM; iii) Khái
niệm, đặc điểm của thế chấp BĐS nhằm hạn chế rủi ro trong hoạt động cho vay của
NHTM; iv) Mối liên hệ giữa thế chấp BĐS và vấn đề hạn chế rủi ro hoạt động cho
vay của NHTM; v) Khái niệm, đặc điểm của pháp luật về thế chấp BĐS nhằm hạn
chế rủi ro trong hoạt động cho vay của NHTM; vi) Cấu trúc của pháp luật về thế
chấp BĐS nhằm hạn chế rủi ro trong hoạt động cho vay của NHTM; viii) Các yếu
tố tác động đến pháp luật về thế chấp BĐS nhằm hạn chế rủi ro trong hoạt động cho
vay của NHTM.
Một là, các nghiên cứu về khái niệm, đặc điểm của rủi ro trong hoạt động
cho vay của ngân hàng thương mại
Cuốn sách Quản trị ngân hàng thƣơng mại của tác giả Peter S.Rose (2004) [62]
đã phân tích rủi ro trong lĩnh vực ngân hàng và rủi ro này đƣợc hiểu là mức độ
không ch c ch n liên quan tới một vài sự kiện, ví d : khách hàng xin gia hạn
khoản vay, lãi suất tăng hay giảm trong tuần tới và ngân hàng có mất đi thu nhập
hay giảm giá trị nếu điều đó xảy ra…Từ đó cho thấy, trong ối cảnh nền kinh tế
có nhiều iến động tiêu cực liên quan tới lĩnh vực ngân hàng tài chính, ngoài
m c tiêu đẩy mạnh khả năng sinh l i, các nhà quản lý ngân hàng ngày càng tập
trung hơn tới việc đo lƣ ng, kiểm soát quản trị rủi ro. Các ngân hàng thƣ ng
quan tâm tới các loại rủi ro chính: rủi ro tín d ng, rủi ro thanh khoản, rủi ro thị
trƣ ng, rủi ro lãi suất, rủi ro hoạt động.

Cuốn sách của TS. Trƣơng Quốc Cƣ ng, TS. Đào Minh Phúc & TS. Nguyễn
Đức Th ng (2010), Rủi ro tín dụng thương mại ngân hàng – Lý luận và thực tiễn,
Nhà xuất ản Chính trị Quốc gia đã phân tích và làm rõ khái niệm, đặc điểm của rủi
ro tín d ng [16, tr. 52-55]. Theo đó, rủi ro tín d ng đƣợc hiểu là rủi ro chủ yếu mà
các NHTM phải đối mặt. Rủi ro tín d ng luôn g n với hoạt động tín d ng của các
NHTM. “Rủi ro trong hoạt động tín d ng là tình trạng ngƣ i đi vay không có khả
năng hoàn trả đƣợc hoặc lãi hoặc gốc hay cả hai” [16, tr.53]. Ngoài ra, cuốn sách
cũng chỉ ra đƣợc các nguyên nhân dẫn đến rủi ro tín d ng từ phía ngân hàng, phía
khách hàng và nền kinh tế.
Về khái niệm và đặc điểm của rủi ro tín d ng cũng đƣợc phân tích c thể
trong sách “Đánh giá và phòng ngừa rủi ro trong kinh doanh ngân hàng” của tác
giả Nguyễn Văn Tiến (2002) [71, tr.37], theo đó rủi ro tín d ng ngoài việc đƣợc
9


hiểu theo nghĩa nêu trên thì nó còn là tình trạng việc thanh toán nợ gốc và lãi vay
không đúng kỳ hạn. Nguyên nhân ở đây không phải chỉ do khách hàng vay vốn lâm
vào tình trạng phá sản, “khánh kiệt tài sản” mà còn do các TSBĐ, trong đó có các
giấy t có giá không thể phát mại đƣợc.
Vấn đề rủi ro và quản lý rủi ro tín d ng, giám sát hoạt động ngân hàng nhằm
hạn chế rủi ro tín d ng đƣợc đề cập đến trong ài áo của ThS. Trần Vũ Hải, “Một số
vấn đề pháp lý về quản lý rủi ro tín dụng”, Tạp chí Luật học số tháng 12/2007 [21];
Trong ài áo này, tác giả đã phân tích và làm rõ khái niệm, đặc điểm rủi ro tín
d ng. C thể, theo nghĩa rộng:
Rủi ro tín d ng là tất cả những khả năng mà theo đó, TCTD sẽ không thể
thu h i đầy đủ và đúng hạn các khoản tín d ng đã cấp. Nói cách khác, rủi ro tín
d ng là việc khách hàng không trả đầy đủ những khoản nợ đối với TCTD theo
đúng cam kết, dù với ất kì lí do gì. Rủi ro tín d ng sẽ gây nên những thiệt hại đối
với TCTD, làm mất mát ngu n vốn và suy giảm khả năng chi trả và khả năng
thanh toán các khoản nợ.

Bài áo cũng nêu rõ các yếu tố tác động tới rủi ro tín d ng (trong đó có rủi ro
trong cho vay ngân hàng) và các nguyên t c Basel về giám sát rủi ro tín d ng. Theo
tác giả thì hiện nay nhiều quốc gia và các ngân hàng trên thế giới đã và đang áp
d ng các tiêu chuẩn quốc tế về hoạt động giám sát ngân hàng do Uỷ an Basel an
hành. Quan điểm của Ủy an Basel là sự yếu kém trong hệ thống ngân hàng của
một quốc gia có thể ảnh hƣởng tới sự ổn định về tài chính không chỉ trong phạm vi
quốc gia đó mà trên phạm vi toàn cầu. Chính vì thế, vấn đề giám sát rủi ro của hệ
thống ngân hàng đƣợc Ủy an này đặc iệt quan tâm. Ngoài ra, trong ài viết đã
phân tích các qui định pháp luật Việt Nam về giám sát rủi ro tín d ng, trên cơ sở đó
tìm ra những ất cập và nêu giải pháp hoàn thiện. Có thể nói, các kết quả nghiên
cứu trong ài áo này có giá trị tham khảo tốt đối với luận án trong quá trình triển
khai các nội dung nghiên cứu lý luận về rủi ro tín d ng cũng nhƣ phần giải pháp
hoàn thiện pháp luật để hạn chế rủi ro trong cho vay ngân hàng.
Bài viết của ThS. Nguyễn Xuân Bang: “Một số vấn đề của pháp luật về phòng
ngừa rủi ro trong hoạt động cấp tín dụng của NHTM”; Tạp chí Nghiên cứu lập pháp
điện tử (nclp.org.vn), ngày 25/2/2015 [2]. Bài viết trên đã nêu ra đặc điểm của rủi ro
cho vay của NHTM, ản chất, vai trò và các yêu cầu của pháp luật về phòng ngừa rủi
ro trong hoạt động cấp tín d ng của NHTM, sự cần thiết áp d ng iện pháp ảo đảm
tiền vay nhƣ thế chấp. Bài áo khẳng định: trong hoạt động ngân hàng, các NHTM
10


không thể tự mình giải quyết hàng loạt vấn đề nhƣ: phòng ngừa rủi ro, xử lý rủi ro,
cạnh tranh không lành mạnh, ảo đảm an toàn hệ thống ngân hàng v.v.. Bên cạnh đó,
theo tác giả thì hoạt động ngân hàng đƣợc coi là hoạt động rất đặc thù của nền kinh
tế, chứa đựng rủi ro mang tính dây chuyền, vì vậy, điều chỉnh ằng pháp luật đối với
hoạt động ngân hàng nhằm ảo đảm an toàn là yêu cầu mang tính chất khách quan
nhằm ảo đảm an toàn hoạt động của NHTM. Bài viết cũng nêu rõ iện pháp pháp
luật là một trong những iện pháp phòng ngừa rủi ro hoạt động cấp tín d ng của
NHTM có những ƣu điểm vƣợt trội do những thuộc tính đặc trƣng nhƣ tính quy phạm

phổ iến, tính xác định chặt chẽ về hình thức, tính đƣợc ảo đảm ằng Nhà nƣớc.
Bài áo của Luật sƣ Trƣơng Thanh Đức “Cho vay thế chấp bất động sản dự
án: rủi ro chồng rủi ro” [106] đã phân tích rủi ro khi thế chấp dự án BĐS để vay
vốn ngân hàng. Bài áo cho rằng, một dự án BĐS đƣợc thế chấp để vay vốn ngân
hàng, sau đó lại đƣợc ngân hàng cho vay để khách hàng mua các căn hộ của chính
dự án đó. Nhƣ vậy, rủi ro từ việc cho vay thế chấp tài sản là dự án BĐS sẽ rất lớn,
ởi ngân hàng đã hai lần giải ngân cho hai khoản vay khác nhau mà chỉ có một
TSBĐ. Chính vì vậy, cần thiết phải có các iện pháp để phòng ngừa rủi ro từ việc
cho vay thế chấp dự án BĐS tại ngân hàng. Bài áo cũng kiến nghị các iện pháp c
thể nhƣ ngân hàng có quy trình chặt chẽ sẽ đƣa vào hợp đ ng tín d ng những thỏa
thuận để quản lý, giám sát TSBĐ, để nếu phát sinh vấn đề, sẽ thu h i nợ trƣớc hạn.
Tức là, thỏa thuận mọi giao dịch, cam kết liên quan đến dự án với ên thứ a phải
đƣợc ngân hàng chấp thuận.
Principles for the Management of Credit Risk - Bank for International
Settlements (BIS) (Bộ Nguyên t c về Quản trị rủi ro trong tín d ng ngân hàng của
BIS) đƣợc đăng tải công khai trên we site của tổ chức này: [99].
L i mở đầu của ộ nguyên t c này chỉ ra rằng, cho vay là hoạt động tiềm tàng nhiều
rủi ro lớn nhất của các TCTD. Tuy nhiên, các TCTD cũng cần có những iện pháp
hạn chế rủi ro trong các hoạt động khác của mình: các giao dịch liên ngân hàng, tài
trợ thƣơng mại, giao dịch ngoại hối, hợp đ ng hoán đổi, trái phiếu, chứng khoán,
thanh toán giao dịch…
Bộ nguyên t c này ao g m 17 nguyên t c, chia làm 5 nhóm. Nhóm I có 3
nguyên t c đề cập đến vấn đề tạo ra một môi trƣ ng rủi ro tín d ng phù hợp (“Esta lishing
an appropriate credit risk environment”). Nhóm II có 3 nguyên t c nhấn mạnh việc
cấp tín d ng phải tuân thủ theo một quy trình (“Operating under a sound credit
granting process”). Nhóm III có 6 nguyên t c chỉ ra sự cần thiết của việc quản lý, đo
11


lƣ ng và giám sát các khoản tín d ng (“Maintaining an appropriate credit administration,

measurement and monitoring process”). Nhóm IV với a nguyên t c yêu cầu các tổ
chức tín d ng cần đảm ảo các iện pháp tƣơng xứng nhằm kiểm soát rủi ro
(“Ensuring adequate controls over credit risk”). Hai nguyên t c cuối cùng xếp thành
nhóm V, chỉ ra vai trò của ngƣ i giám sát (“The role of supervisors”).
John M.Chapman (2006), Factors Affecting Credit Risk in Personal Lending
(Các yếu tố ảnh hƣởng đến rủi ro tín d ng trong cho vay cá nhân) [95]. Công trình
này đề cập đến các yếu tố ảnh hƣởng đến rủi ro của một khoản vay cá nhân, ao
g m 04 yếu tố:
(a) Đặc điểm cá nhân của khách hàng vay (nhƣ độ tuổi, giới tính,
tình trạng hôn nhân, số ngƣ i ph thuộc..);
(b) Đặc điểm nghề nghiệp của ngƣ i vay ( ao g m tính chất công
việc hoặc nghề nghiệp của ngƣ i vay, đặc điểm của ngƣ i chủ lao động
của ngƣ i đi vay);
(c) Đặc điểm tài chính của ên vay;
(d) Đặc điểm của ản thân khoản vay (m c đích vay, số tiền vay,
th i gian trả nợ, lãi suất…
Có thể nói, các yếu tố trên tác động đến tính khả thi của khoản vay tại ngân
hàng và từ đó ngân hàng có thể áp d ng các iện pháp ảo đảm cần thiết, trong đó
có thế chấp BĐS để hạn chế rủi ro.
Cuốn sách chuyên khảo của PGS.TS. Lê Thị Thu Thủy “Pháp luật về các biện
pháp hạn chế rủi ro trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng ở Việt Nam và
một số nước trên thế giới”, Nhà xuất ản ĐHQGHN 2016 [70, tr. 32-38] đã phân tích
khá toàn diện các khía cạnh của rủi ro trong cho vay ngân hàng, các nguyên nhân dẫn
đến rủi ro cũng nhƣ các iện pháp để phòng ngừa và hạn chế rủi ro này. Đặc iệt,
cuốn sách nhấn mạnh các đặc điểm của rủi ro trong cho vay của TCTD nhƣ:
- Rủi ro trong cho vay của TCTD phát sinh dựa trên cơ sở không
thực hiện đúng hợp đ ng tín d ng đã ký kết giữa TCTD ( ên cho vay) và
khách hàng ( ên vay vốn).
- Rủi ro trong cho vay của TCTD đƣợc thể hiện ở các mức độ
khác nhau, có thể TCTD cho vay không thu h i đƣợc lãi hoặc gốc đúng

hạn hoặc cả hai.
- Rủi ro trong cho vay của TCTD mang tính tất yếu do TCTD rất
khó kiểm soát đƣợc việc sử d ng vốn vay của TCTD, vì vậy trong hoạt
12


động cho vay, TCTD phải chủ động áp d ng các iện pháp xác định và
định lƣợng rủi ro, quản lý và kiểm soát rủi ro.
- Hậu quả của rủi ro trong hoạt động cho vay ngân hàng là rất lớn,
làm giảm lợi nhuận ngân hàng, có thể ảnh hƣởng tới khả năng thanh toán
và chi trả tiền gửi của TCTD cho vay, là nguyên nhân dẫn đến phá sản
ngân hàng và mất an toàn của hệ thống ngân hàng.
Từ những vấn đề lý luận về rủi ro tín d ng, cuốn sách đã phân tích sự cần
thiết phải áp d ng các iện pháp hạn chế rủi ro, trong đó có iện pháp ảo đảm tiền
vay ằng thế chấp BĐS.
Hai là, các nghiên cứu về khái niệm, đặc điểm, phân loại TSBĐ là bất
động sản và khái niệm, đặc điểm, vai trò của thế chấp bất động sản nhằm hạn
chế rủi ro trong cho vay của ngân hàng thương mại
Khái niệm, đặc điểm, phân loại tài sản nói chung và BĐS nói riêng đƣợc thể
hiện trong các công trình nghiên cứu nhƣ hai cuốn sách của tác giả Nguyễn Ngọc
Điện (1999), Nghiên cứu về tài sản trong luật dân sự Việt Nam, Nhà xuất ản Trẻ
thành phố H Chí Minh [17, tr.28-34, tr.100-121, tr.52-67] và Nguyễn Ngọc Điện
(2001), Bình luận khoa học về đảm bảo thực hiện nghĩa vụ trong luật dân sự Việt
Nam, Nhà xuất ản Trẻ [18]. Trong các công trình này tác giả đã phân tích, bình
luận về BĐS và thế chấp BĐS nhƣ một iện pháp ảo đảm thực hiện nghĩa v dân
sự. Cuốn sách nêu rõ khái niệm BĐS và khẳng định, BĐS là đối tƣợng của thế chấp
và có sự khác iệt giữa BĐS và động sản. BĐS có thể ảo đảm cho các nghĩa v
dân sự, trong đó có cả nghĩa v trả nợ theo hợp đ ng tín d ng trong hoạt động cho
vay của NHTM. Ngoài ra, các công trình trên đã có sự so sánh giữa pháp luật dân
sự Việt Nam và pháp luật dân sự của Pháp về các iện pháp ảo đảm, trong đó có

iện pháp thế chấp. Có thể thấy, hai công trình trên đã nghiên cứu tƣơng đối kỹ
những vấn đề lý luận về BĐS, thế chấp BĐS và pháp luật về thế chấp BĐS. Các kết
quả nghiên cứu này tạo cơ sở cho việc tiếp cận iện pháp thế chấp để ảo đảm
nghĩa v trả nợ trong cho vay ngân hàng và hạn chế rủi ro tín d ng.
Đặc iệt, PGS.TS. Ngô Huy Cƣơng đã có những ình luận c thể về tài sản,
BĐS trong cuốn sách “Góp phần bàn về cải cách pháp luật ở Việt Nam hiện nay”
(2006) [15, tr. 363-370]. Theo đó, việc phân loại BĐS là cần thiết, xuất phát từ các
lý do về mặt vật lý, về mặt kinh tế, về mặt tâm lý. Đất đai là tài sản g n ó lâu đ i
với con ngƣ i và không thể thiếu trong cuộc sống của con ngƣ i, đƣợc chuyển từ
thế hệ này sang thế hệ khác, g n liền với lãnh thổ quốc gia. Ngoài ra, cuốn sách nêu
13


ra ốn cách phân loại BĐS: BĐS do ản chất (xuất phát từ đặc tính vật lý thực tế
của chất liệu nhƣ đất đai, nhà cửa, công trình, cây cối trên đất… là một phần không
thể tách r i của BĐS); BĐS do d ng đích (sự g n liền các tài sản này với đất đai
hạn chế); BĐS ởi lý do có đối tƣợng trên BĐS (các vật quyền liên quan đến BĐS
và các tố quyền trƣớc tòa án để đòi các quyền đó và các tố quyền đòi chiếm hữu
BĐS); BĐS do luật định. Việc phân loại nêu trên có ý nghĩa quan trọng trong việc
xác định các quyền của chủ thể nhận thế chấp là BĐS, ảo vệ quyền lợi của chủ nợ
trong cho vay ngân hàng.
Ngoài ra, việc phân loại tài sản, BĐS cũng đƣợc thể hiện rõ nét trong luận
văn Thạc sĩ “Phân loại tài sản trong pháp luật dân sự Việt Nam” của Bùi Thị Nga,
Chuyên ngành: Luật dân sự, Khoa luật - ĐHQGHN, (2012) [41]. Theo quan điểm
của tác giả thì tài sản đƣợc phân loại ao g m:
 Căn cứ vào chủ sở hữu tài sản: tài sản công, tài sản chung và tài sản tƣ.
 Dựa vào đặc tính vật lý (có thể di d i đƣợc hay không) và giá trị của tài
sản: động sản và BĐS.
 Dựa vào phƣơng thức chiếm hữu (kiểm soát thực tế, kiểm soát hành
vi các chủ thể, có thể cảm nhận, n m t đƣợc hay không): tài sản vô hình và

tài sản hữu hình.
Qua nghiên cứu trên cho thấy BĐS khác iệt cơ ản với động sản ở đặc tính
không di d i đƣợc; BĐS là đất đai thì thuộc sở hữu toàn dân do Nhà nƣớc thống
nhất quản lý. Đây là một trong những điểm đặc thù cần chú trọng khi ngân hàng
nhận thế chấp BĐS để cho vay.
Các iện pháp hạn chế rủi ro tín d ng trong hoạt động tín d ng của NHTM ở
Việt Nam (trong đó có thế chấp BĐS) cũng đƣợc đề cập dƣới góc độ nghiệp v
trong nhiều cuốn sách, giáo trình kinh tế tài chính nhƣ giáo trình: Tín d ng ngân
hàng, Tác giả: GS.TS. Nguyễn Văn Tiến, Nhà xuất ản Thống kê, 2015 [77]. Trong
cuốn sách này tác giả phân tích kỹ chính sách cho vay và quản lý rủi ro trong cho
vay, khái quát các iện pháp ảo đảm tiền vay ằng tài sản và iện pháp ảo lãnh
ngân hàng. Theo tác giả, iện pháp thế chấp và các iện pháp ảo đảm tiền vay khác
chính là các iện pháp hạn chế rủi ro tín d ng. Thêm nữa, để quản lý rủi ro tín
d ng thì các quy chế, qui định nội ộ của ngân hàng, định hƣớng hoạt động ngân
hàng trong từng th i kỳ, việc giới hạn tín d ng đối với khách hàng vay vốn cũng
tác động mạnh đến việc hạn chế rủi ro trong cho vay ngân hàng. Hoặc trong sách:
Quản trị ngân hàng thƣơng mại của GS.TS. Nguyễn Văn Tiến, Nhà xuất ản
14


Thống Kê 2013 [73, tr.148-151] đã đề cập vấn đề rủi ro tín d ng và quản trị rủi ro
tín d ng. Tác giả cho rằng để hạn chế rủi ro tín d ng nói chung thì việc xác định thế
nào là rủi ro tín d ng và cách thức quản trị các rủi ro này là vô cùng cần thiết, trên
cơ sở đó hạn chế rủi ro phát sinh trong tín d ng ngân hàng. Vậy các công trình trên
xác định rõ vấn đề rủi ro tín d ng nói chung và rủi ro trong cho vay ngân hàng nói
riêng và từ đó cho thấy sự cần thiết phải áp d ng các iện pháp hạn chế rủi ro.
Theo tác giả PGS.TS. Ngô Huy Cƣơng, “thế chấp là một vật quyền đƣợc
thiết lập trên tài sản nhằm ảo đảm cho nghĩa v ” (Bài áo: Vài nét về thế chấp
trong BLDS Việt Nam, Tạp chí Nhà nƣớc và pháp luật, số 5, năm 1997, tr.10).
Trong ài viết này tác giả cũng làm rõ các đặc điểm của thế chấp, đăng ký thế chấp,

vấn đề đặc quyền cho chủ nợ trong quan hệ thế chấp và xử lý tài sản thế chấp.
Những nội dung của công trình có ý nghĩa quan trọng và là tài liệu tham khảo hữu
ích cho việc nghiên cứu đề tài luận án.
Luận án Tiến sỹ của Vũ Thị H ng Yến năm 2013, “Tài sản thế chấp và xử lý
tài sản thế chấp theo qui định của pháp luật dân sự Việt Nam hiện hành”, tại Đại
học Luật Hà Nội [81]. Tác giả đi sâu vào nghiên cứu ản chất pháp lý, đặc điểm của
tài sản thế chấp và iện pháp thế chấp tài sản, xây dựng các khái niệm khoa học về
tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp, phân tích và đánh giá thực trạng pháp luật
dân sự Việt Nam về tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp, đƣa ra các phƣơng
hƣớng và giải pháp hoàn thiện pháp luật về vấn đề này. Theo đó, trong thế chấp tài
sản thì yếu tố ảo đảm là cốt lõi nhƣng để đạt đƣợc yếu tố này, việc xác định mối
quan hệ giữa ên nhận thế chấp và ên thế chấp cũng nhƣ quyền của ên nhận thế
chấp đối với tài sản thế chấp là quan trọng. Ngoài ra, luận án đã phân loại các tài
sản thế chấp và dựa vào đó để có các cách thức xử lý TSBĐ phù hợp. Đặc iệt,
trong luận án đƣa ra định nghĩa về xử lý tài sản thế chấp là “quá trình thực thi
quyền của bên nhận thế chấp thông qua việc tiến hành các thủ tục định đoạt quyền
sở hữu tài sản thế chấp và số tiền thu được sẽ thanh toán cho bên nhận thế chấp và
các chủ thể khác cùng có quyền lợi trên tài sản đó theo thứ tự ưu tiên do các bên
thỏa thuận hoặc pháp luật qui định”. Định nghĩa trên và các phƣơng thức, nguyên
t c xử lý tài sản thế chấp trong luận án này là những kết quả nghiên cứu tốt để tham
khảo cho công trình nghiên cứu của NCS.
Giáo trình Luật Ngân hàng của Khoa Luật, ĐHQGHN, do TS. Lê Thị Thu
Thủy làm Chủ iên (2005) [68] đã phân tích những vấn đề lý luận về các iện pháp
ảo đảm nghĩa v trả nợ theo hợp đ ng tín d ng tại các TCTD, trong đó có iện
15


pháp thế chấp. Tuy nhiên, cuốn giáo trình chỉ nêu những điểm chung nhất về các
iện pháp này mà chƣa đi sâu phân tích iện pháp thế chấp BĐS để hạn chế rủi ro
trong hoạt động cho vay của NHTM.

Luận văn Thạc sỹ của Đinh Thị Thùy Nga, Khoa Luật, ĐHQGHN: “Pháp luật
về các biện pháp hạn chế rủi ro trong hoạt động cho vay của NHTM ở Việt Nam”
(2011) [40] đã đề cập về iện pháp hạn chế rủi ro nhƣ ảo đảm tiền vay (trong đó có
thế chấp BĐS), ảo đảm tỷ lệ an toàn vốn tối thiểu. Các iện pháp hạn chế rủi ro khác
nhƣ kiểm soát nội ộ, giám sát của Ngân hàng Nhà nƣớc, hoạt động thông tin, vấn đề
đăng ký giao dịch ảo đảm đƣợc tác giả đề cập ở mức độ sơ khai. Ngoài ra, cần nhấn
mạnh rằng, vấn đề đăng ký giao dịch thế chấp BĐS, xử lý TSBĐ tiền vay là BĐS,
ảo đảm ằng tài sản hình thành trong tƣơng lai, chƣa đƣợc tác giả phân tích kỹ
lƣỡng và chi tiết. Đặc iệt, các vấn đề mang tính lý luận về rủi ro, mối quan hệ giữa
rủi ro tín d ng và việc áp d ng các iện pháp hạn chế rủi ro, nợ xấu, phá sản ngân
hàng, khủng hoảng tài chính chƣa đƣợc đặt ra. Trong khi đó, với nền kinh tế hội nhập
toàn cầu nhƣ hiện nay thì các ngân hàng ở Việt Nam cũng không tránh khỏi vòng
xoáy của khủng hoảng tài chính toàn cầu, khởi ngu n từ Mỹ vào năm 2007.
Cuốn sách chuyên khảo của TS. Lê Thị Thu Thủy (Chủ iên) (năm 2006):
“Các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản của tổ chức tín dụng”, Nhà xuất ản
Tƣ pháp [69] đã đề cập tới pháp luật về các iện pháp ảo đảm ở Việt Nam và một
số nƣớc trên thế giới, trong đó có iện pháp thế chấp tài sản. Đặc iệt, trong cuốn
sách này đã phân tích và chỉ rõ khái niệm, đặc điểm, chủ thể, hình thức thế chấp
BĐS, nội dung của HĐTC BĐS, các trƣ ng hợp và thủ t c xử lý tài sản thế chấp
BĐS của khách hàng vay [69, tr. 164-196]. Có thể nói, các kết quả nghiên cứu về
vấn đề nêu trên có vai trò rất quan trọng trong việc hoàn thiện pháp luật về thế chấp
BĐS trong cho vay của NHTM ở Việt Nam. Tuy nhiên, các nghiên cứu trong cuốn
sách chủ yếu đề cập tới các văn ản nhƣ Bộ luật dân sự (BLDS) năm 2005, Luật
Các TCTD năm 1997, sửa đổi, ổ sung năm 2004 và các văn ản hƣớng dẫn thi
hành. Các văn ản này tại th i điểm hiện nay đã hết hiệu lực, việc nghiên cứu g n
với các văn ản pháp luật mới (BLDS 2015, Luật Các TCTD năm 2010, Luật sửa
đổi, ổ sung một số điều của Luật Các TCTD năm 2017) là rất cần thiết.
Cơ sở lý luận và thực tiễn của pháp luật về thế chấp QSDĐ trong các TCTD
Việt Nam hiện nay đƣợc đề cập trong Luận văn Thạc sĩ - Khoa Luật ĐHQGHN của
Phan H ng Điệp (2012): “Pháp luật về thế chấp QSDĐ trong tổ chức tín dụng - Thực

tiễn áp dụng và kiến nghị hoàn thiện pháp luật” [19]. Ngoài ra, những ất cập, t n tại
16


của pháp luật về thế chấp QSDĐ và những khó khăn trong quá trình triển khai thi
hành pháp luật trên thực tế của các ên trong quan hệ thế chấp QSDĐ cũng đƣợc
phân tích trong công trình này. Bài viết cũng đã nêu ra những giải pháp mang tầm vĩ
mô về việc hoàn thiện pháp luật về cho vay thế chấp BĐS của các TCTD.
Tác giả Đỗ H ng Thái, “Vấn đề chuyển giao tài sản trong cầm cố và thế
chấp tài sản được hiểu như thế nào”, Tạp chí Ngân hàng số 10/2006 [66]. Trong
công trình này, thứ nhất, tác giả chỉ ra mối quan hệ giữa các vấn đề “động sản hay
ất động sản”, “tài sản có thể dịch chuyển đƣợc hay không” và sự “chuyển giao tài
sản” trong giao dịch cầm cố tài sản và thế chấp tài sản đƣợc quy định trong BLDS
1995 và BLDS 2005 có tính độc lập. Thứ hai, tác giả cho rằng trong giao dịch ảo
đảm, sự “chuyển giao tài sản” là cơ sở để phân iệt giữa hợp đ ng cầm cố với
HĐTC. Đ ng th i, chỉ ra sự khác iệt trong quy định cầm cố tài sản và thế chấp tài
sản nhằm đảm ảo thực hiện nghĩa v dân sự đƣợc quy định trong BLDS 1995 và
BLDS 2005. C thể nhƣ sau: BLDS 1995 dùng cách phân loại tài sản theo tiêu chí
khả năng dịch chuyển g n với sự ảo toàn tính năng (động sản và ất động sản) là đối
tƣợng của giao dịch để xác lập tên gọi cho giao dịch ảo đảm, tức đặc tính của loại tài
sản quyết định tên gọi cho giao dịch về nó – “động sản” là đối tƣợng của cầm cố còn
“ ất động sản” là đối tƣợng của thế chấp; BLDS 2005 căn cứ vào nội dung thoả thuận
giữa các ên về việc có hay không có sự chuyển giao tài sản giữa hai ên ( ên ảo
đảm và ên nhận ảo đảm) làm căn cứ xác lập tên gọi của giao dịch.
Thứ a, tác giả đề xuất mở rộng yêu cầu cần nghiên cứu thêm về “sự chuyển
giao tài sản” trong giao dịch ảo đảm đối với một số loại tài sản đặc thù, nhƣ giao
dịch thế chấp QSDĐ và cầm cố các giấy t có giá.
Thứ tƣ, tác giả chỉ ra rằng việc áp d ng iện pháp ảo đảm không đúng với
quy định của pháp luật thì sự từ chối công chứng, chứng thực cho giao dịch ảo
đảm ấy sẽ là điều tất yếu từ đó ảnh hƣởng đến hiệu lực của giao dịch.

Luật sƣ Lê Văn Bãng-VCB, “Bàn thêm về động sản hay bất động sản, tài
sản có thể chuyển giao hay không thể chuyển giao và sự chuyển giao tài sản trong
hợp đồng cầm cố, thế chấp”; Tạp chí Ngân hàng số 2/2007.
Thứ nhất, tác giả àn về khái niệm “động sản”, “ ất động sản”; “chuyển giao
tài sản” và giao kết hợp đ ng cầm cố tài sản, thế chấp tài sản theo quy định pháp
luật quốc tế. Tác giả dẫn chiếu quy định trong BLDS của các nƣớc Nhật Bản, Thái
Lan và Cộng hoà Pháp từ đó chỉ ra mối quan hệ giữa các khái niệm động sản, BĐS
với hình thức hợp đ ng cầm cố, HĐTC.
17


 BLDS Nhật Bản 1889 quy định căn cứ xác định cầm cố là sự chuyển giao
tài sản thực tế tài sản cầm cố cho ngƣ i nhận cầm cố. Đối với thế chấp thì iện pháp
ảo đảm công khai hành vi thế chấp là đăng ký vì tài sản thế chấp không thể đƣợc
chuyển giao cho ngƣ i nhận thế chấp. Luật cho phép thế chấp BĐS.
 BLDS Vƣơng quốc Thái Lan (BLDS và Thƣơng mại) năm 1925 cho phép
dùng tài sản ao g m cả động sản và BĐS để thế chấp, tuy nhiên, với hợp đ ng cầm
cố thì đối tƣợng chỉ là động sản.
 BLDS Cộng hoà Pháp 1804 hay “Bộ luật Napoléon” quy định chỉ đƣợc
thế chấp: (1) những BĐS trong thƣơng mại và những vật ph của BĐS đƣợc coi
nhƣ BĐS; (2) Quyền hƣởng hoa lợi trên một tài sản và những vật ph trong th i
gian có quyền hƣởng hoa lợi. Còn động sản và những tài sản chƣa có không thể
đem thế chấp. BLDS Pháp cho phép cầm cố cả BĐS và động sản.
Thứ hai, về mối quan hệ giữa “động sản hay ất động sản”, “chuyển giao tài
sản” với hợp đ ng cầm cố tài sản hay thế chấp tài sản.
Tác giả cho rằng mối quan hệ giữa các vấn đề “động sản hay ất động sản”,
“tài sản có thể chuyển dịch đƣợc hay không” và sự “chuyển giao tài sản” trong giao
dịch cầm cố tài sản và thế chấp tài sản, không thể là quan hệ “độc lập” nhƣ tác giả
Đỗ H ng Thái đã đề cập trong ài viết “Vấn đề chuyển giao tài sản trong cầm cố và
thế chấp tài sản được hiểu như thế nào?” đăng trên Tạp chí Ngân hàng số 10/2006.

Bởi vì, động sản hay BĐS, hợp đ ng cầm cố hay HĐTC, chuyển giao hay không
chuyển giao tài sản, dƣ ng nhƣ là một chuỗi các vấn đề có liên quan đến nhau.
Thứ a, tác giả àn về quy định về động sản, BĐS, chuyển giao tài sản, hợp
đ ng cầm cố tài sản và thế chấp tài sản theo pháp luật Việt Nam.
Thứ tƣ, tác giả chỉ ra sự khác iệt giữa BLDS 1995 và BLDS 2005.
 BLDS 2005 đã loại ỏ c m từ “không di, d i đƣợc” trong khái niệm BĐS
của BLDS 1995.
 BLDS 1995 quy định rõ đối tƣợng trong hợp đ ng cầm cố phải là động
sản, HĐTC phải là BĐS. Việc chuyển giao tài sản hay không không là yếu tố phân
iệt cầm cố hay thế chấp (luật cho phép các ên thoả thuận).
 BLDS 2005 không chỉ rõ đối tƣợng tài sản trong hợp đ ng cầm cố, thế
chấp có thể là động sản hoặc BĐS.
Cuốn sách “Secured Transactioncs Systems and Collateral Registries”,
January 2010 (Hệ thống giao dịch ảo đảm và đăng ký TSBĐ) [101]. Đây là sản
phẩm của dự án do Quỹ Tài chính Quốc tế thực hiện nhằm phát triển chƣơng trình
18