Bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng bằng thế chấp bất động sản

ĐINH THỊ NGỌC MINH

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
VIỆN ĐẠI HỌC MỞ HÀ NỘI

LUẬN VĂN THẠC SỸ
CHUYÊN NGÀNH: LUẬT KINH TẾ
LUẬT KINH TẾ

BẢO ĐẢM THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG TÍN DỤNG
BẰNG THẾ CHẤP BẤT ĐỘNG SẢN
ĐINH THỊ NGỌC MINH

2016 - 2018

HÀ NỘI - 2018


BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
VIỆN ĐẠI HỌC MỞ HÀ NỘI

LUẬN VĂN THẠC SỸ

BẢO ĐẢM HỢP ĐỒNG TÍN DỤNG BẰNG THẾ CHẤP
BẤT ĐỘNG SẢN
ĐINH THỊ NGỌC MINH

CHUYÊN NGÀNH: LUẬT KINH TẾ
MÃ SỐ: 8380107

NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC

PGS.TS. PHẠM VĂN TUYẾT

HÀ NỘI - 2018


LỜI CAM ĐOAN

Luận văn là kết quả nghiên cứu của riêng tôi trên cơ sở hướng dẫn của người
hướng dẫn khoa học là PGS.TS. Phạm Văn Tuyết, Giảng viên Cao cấp của trường
Đại học Luật Hà Nội. Luận văn không trùng lặp với bất kỳ công trình khoa học nào,
các trích dẫn trong luận văn là hoàn toàn trung thực.
Học viên

Đinh Thị Ngọc Minh


LỜI CẢM ƠN

Tác giả luận văn đã cố gắng thực hiện mục tiêu đặt ra khi thực hiện đề tài song
do trình độ, kinh nghiệm và thời gian thực hiện có hạn trong đề tài có nội hàm
nghiên cứu rộng, phức tạp, đối tượng nghiên cứu đa dạng nên chắc chắn luận văn
không tránh khỏi những thiếu sót. Tác giả xin cảm ơn sự hướng dẫn tận tình của
thầy giáo PGS.TS Phạm Văn Tuyết, Giảng viên Cao cấp trường Đại học Luật Hà
Nội và một số bạn học đã đóng góp ý kiến, giúp tác giả hoàn thành luận văn đúng
thời gian.
Học viên

Đinh Thị Ngọc Minh

DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT

BLDS

Bộ luật dân sự

BLDS 1995

Bộ luật dân sự năm 1995

BLDS 2005

Bộ luật dân sự năm 2005

BLDS 2015

Bộ luật dân sự năm 2015

TANDTC

Tòa án nhân dân tối cao

UBTVQH

Ủy ban thường vụ Quốc hội

LHN&GĐ

Luật Hôn nhân và Gia đình
Thông tư 39/2016/TT-NHNN ngày 30/12/2016 của

TT39/2016/TT - NHNN

Thống đốc Ngân hàng Nhà nước quy định về hoạt
động cho vay của các tổ chức tín dụng, chi nhánh
ngân hàng nước ngoài đối với khách hàng

NQ 42/2017/QH14

NĐ 163/2006/NĐ - CP

Nghị quyết số 42 của Quốc hội về thí điểm xử lý
nợ xấu của các tổ chức tín dụng
Nghị định số 163/2006 của Chính phủ về giao
dịch bảo đảm


MỤC LỤC
LỜI MỞ ĐẦU ...................................................................................................... 1
1. Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài.........................................................................2
2. Tình hình nghiên cứu có liên quan đến đề tài..................................................................3
3. Mục đích, nhiệm vụ nghiên cứu .......................................................................................3
4. Đối tượng, phạm vi nghiên cứu........................................................................................4
5. Phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu .............................................................4
6. Ý nghĩa lý luận và thực tiễn của công trình nghiên cứu ..................................................5
7. Kết cấu của luận văn………………………………………………………..…6
Chương 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CỦA PHÁP LUẬT VỀ BẢO ĐẢM THỰC HIỆN
HỢP ĐỒNG TÍN DỤNG BẰNG THẾ CHẤP BẤT ĐỘNG SẢN ......................................7
1.1. Khái niệm hợp đồng tín dụng và bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng bằng thế chấp
bất động sản ..........................................................................................................................7

1.1.1. Khái niệm về hợp đồng tín dụng ...............................................................................7
1.1.2. Khái niệm bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng bằng thế chấp bất động sản.......17
1.2. Chủ thể bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng bằng thế chấp bất động sản ..............20
1.3. Nội dung cơ bản của hợp đồng tín dụng.......................................................................22
1.4. Phân loại hợp đồng tín dụng được bảo đảm bằng thế chấp bất động sản..................26
KẾT LUẬN CHƯƠNG 1..………………………………….……….…………..30
Chương 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VÀ THỰC HIỆN BẢO ĐẢM HỢP ĐỒNG TÍN
DỤNG BẰNG THẾ CHẤP BẤT ĐỘNG SẢN ....................................................................31
2.1. Thực trạng pháp luật bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng bằng thế chấp
bất động sản…………………………...……………………………….…………..31
2.1.1. Khái quát về hệ thống các quy định pháp luật ..........................................................31
2.1.2. Các loại bất động sản là đối tượng của thế chấp ......................................................35
2.1.3. Chủ thể tham gia thực hiện hợp đồng tín dụng .........................................................44
2.1.4. Thời điểm có hiệu lực của hợp đồng tín dụng thế chấp bất động sản ......................44
2.1.5. Nghĩa vụ và quyền của các bên trong thế chấp bất động sản...................................45

2.1.6. Thực hiện bảo đảm hợp đồng tín dụng bằng thế chấp bất động sản ............49
2.1.7. Các trường hợp xử lý bất động sản để thu hồi vốn vay..................................51


2.2. Thực tiễn về bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng bằng thế chấp bất động sản
....................................................................................................................................60
2.2.1. Bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng bằng thế chấp quyền sử dụng đất cùng
với tài sản gắn liền với đất ........................................................................................60
2.2.2. Bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng bằng thế chấp quyền sử dụng đất
không kèm theo tài sản gắn liền với đất....................................................................61
2.2.3. Bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng bằng thế chấp tài sản gắn liền với đất
không kèm theo quyền sử dụng đất ...........................................................................62
2.2.4. Thực tiễn xử lý bất động sản để thu hồi vốn vay ............................................63
KẾT LUẬN CHƯƠNG 2...........................................................................................67

Chương 3: GIẢI PHÁP NÂNG CAO HIỆU QUẢ BẢO ĐẢM THỰC HIỆN HỢP
ĐỒNG TÍN DỤNG BẰNG THẾ CHẤP BẤT ĐỘNG SẢN.....................................68
3.1. Giải pháp nhằm hoàn thiện pháp về bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng
bằng thế chấp bất động sản.......................................................................................68
3.1.1. Cần xác định quyền sử dụng đất là bất động sản ..........................................68
3.1.2. Về tranh chấp đất đai ......................................................................................69
3.1.3. Về xử lý quyền sử dụng khi đất có tranh chấp................................................70
3.1.4. Khi có tranh chấp tài sản gắn liền với ............................................................71
3.1.5. Về thứ tự ưu tiên thanh toán nợ vay ................................................................71
3.1.6. Khi bất động sản có quyền hưởng dụng được xác lập...................................73
3.1.7. Khi bất động sản có quyền bề mặt được xác lập............................................73
3.2. Nâng cao hiệu quả bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng bằng thế chấp bất
động sản .....................................................................................................................75
KẾT LUẬN CHƯƠNG 3………….………………………………………77
KẾT LUẬN ……………………….………………..……………...………78


MỞ ĐẦU
1. Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài
Nghị quyết Đại hội đại biểu toàn quốc lần thứ IX của Đảng Cộng sản Việt Nam
đã đề ra mục tiêu xây dựng một hệ thống tài chính-tiền tệ hoạt động lành mạnh, có
hiệu quả, làm tiền đề cho sự pháp triển của toàn bộ nền kinh tế. Trong đó, mục tiêu
cơ bản là bảo đảm sự phát triển an toàn, lành mạnh của thị trường tài chính-tiền tệ,
giải quyết nợ tồn đọng. Hệ thống Ngân hàng thương mại và các tổ chức tín dụng
khác đóng vai trò chủ yếu và quan trọng trong việc huy động vốn đầu tư từ xã hội
và đưa nguồn vốn này vào phục vụ nền kinh tế. Một trong những hình thức pháp lý
của việc cấp vốn thông qua hình thức cho vay của các ngân hàng thương mại là hợp
đồng tín dụng ngân hàng. Do tín dụng là hoạt động luôn tiềm ẩn rủi ro rất cao nên
để bảo toàn vốn các tổ chức tín dụng thường kèm theo hợp đồng tín dụng ngân hàng
phải có các biện pháp bảo đảm cho việc thu hồi vốn cho vay của ngân hàng như

cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, bảo lãnh, tín chấp để bảo đảm thực hiện hợp đồng
tín dụng. Trong các biện pháp đó, thế chấp tài sản nói chung và đặc biệt là thế chấp
bất động sản được các tổ chức tín dụng sử sụng nhiều nhất trong việc bảo đảm thực
hiện hợp đồng tín dụng.
Tuy nhiên, quy định của pháp luật hiện hành về bất động sản, về thế chấp bất
động sản chưa được cụ thể và chặt chẽ. Thực tiễn áp dụng pháp luật về thế chấp bất
động sản để bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng cho thấy còn có nhiều
bất cập với yêu cầu của cuộc sống, hiệu quả áp dụng còn thấp, các văn bản pháp
luật về vấn đề này vửa tản mạn, vừa chồng chéo thậm chí mâu thuẫn nhau, chưa
hình thành một hệ thống văn bản pháp luật hoàn chỉnh. Mặt khác, thế chấp bất động
sản để bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng là một hoạt động rất phổ biến, đa dạng
và phức tạp trong thực tế nên tranh chấp xảy ra tương đối nhiều.
Đề tài Bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng bằng thế chấp bất động sản là vấn đề
cần thiết phải nghiên cứu để ái nhìn toàn diện, chính xác hơn về bất động sản, thế
1


chấp bất động sản và giá trị cốt lõi của nó trong việc bảo đảm việc trả nợ vốn vay
trong hợp đồng tín dụng.
2. Tình hình nghiên cứu có liên quan đến đề tài
Tính đến nay đã có khá nhiều công trình khoa học được nghiên cứu về bảo đảm
hợp đồng tín dụng bằng thế chấp bất động sản và chỉ ra nhiều vấn đề còn tồn tại,
vướng mắc của quy định pháp luật, đề xuất phương hướng và giải pháp cho việc
hoàn thiện pháp luật như:
Phạm Văn Tuyết – Lê Kim Giang, Hợp đồng tín dụng và biện pháp bảo đảm
tiền vay – NXB Tư pháp 2012;
Phạm Văn Tuyết - Lê Kim Giang (Chủ biên), Hoàn thiện chế định bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ dân sự - NXB Dân Trí 2015;
Nguyễn Ngọc Điện, Nghiên cứu về tài trong luật dân sự Việt Nam – NXB Trẻ
TP Hồ Chí Minh – 1999;

Nguyễn Văn Thạo và Nguyễn Hữu Đạt Một số vấn đề về sở hữu ở nước ta hiện
nay - Nxb Chính trị quốc gia 2004);
Nguyễn Quang Tuyến, Địa vị pháp lý của người sử dụng đất trong các giao
dịch dân sư, thương mại về đất đai, Luận án tiến sĩ luật học, Trường Đại học Luật
Hà Nội 2003;
Nguyễn Văn Hoạt, Bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng bằng thế chấp tài sản Luận án tiến sĩ luật học, năm 2004;
Nguyễn Thị Mùi, Hệ thống ngân hàng Việt Nam hướng tới sự phát triển bền
vững Tạp chí Tài chính – Số 10, năm 2008;
Lê Thu Hiền, Các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng,
Luận văn Thạc sĩ luật học, năm 2003;
Trần Thị Minh Tâm, Pháp luật về xử lý tài sản bảo đảm tiền vay của các tổ chức
tín dụng, Luận văn Thạc sĩ luật học (2003);
2


Về các biện pháp bảo đảm hợp đồng tín dụng của PGS.TS. Lê Hồng Hạnh, Tạp
chí Luật học, số 1/1996....
Ngoài ra, cũng có nhiều luận văn thạc sỹ luật học, các bài viết có liên quan
đến thế chấp đã bảo vệ thành công và đã đăng trên các Tạp chí chuyên ngành luật.
Các công trình nghiên cứu đã làm rõ được một số vấn đề lý luận về bảo đảm hợp
đồng tín dụng bằng thế chấp bất động sản, các vấn đề liên quan và có một số kiến
nghị nhằm hoàn thiện pháp luật.
Tuy nhiên, các công trình nói trên hoặc là nghiên cứu chung về các biện pháp
bảo đảm, hoặc là chỉ nghiên cứu về thế chấp tài sản nói chung hoặc chỉ nghiên cứu
riêng về thế chấp quyền sử dụng đất. ...Vì thế, chưa có công trình nghiên cứu
chuyên sâu nào xác định được thế nào là một bất động sản và các loại bất động sản
được thế chấp cũng như chưa có công trình nào khai thác được tính chất đặc trưng
của hợp đồng tín dụng để xác định vai trò quan trọng của thế chấp bất động sản. Vì
vậy, đề tài: “Bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng bằng thế chấp bất động sản” là
một công trình nghiên cứu về những vấn đề mà các công trình đã công bố chưa đề

cập đến.
3. Mục đích, nhiệm vụ nghiên cứu
3.1. Mục đích nghiên cứu
Luận văn hướng đến mục đích nghiên cứu: Thông qua việc làm rõ một số vấn đề
lý luận và pháp luật về bảo đảm hợp đồng tín dụng bằng thế chấp bất động sản;
nghiên cứu thực tiễn áp dụng pháp luật bảo đảm hợp đồng tín dụng bằng thế chấp
bất động sản; làm rõ một số hạn chế, bất cập, vướng mắc trong áp dụng pháp luật
hiện hành có liên quan tới việc bảo đảm hợp đồng tín dụng bằng thế chấp bất động
sản, từ đó đề xuất các giải pháp nâng cao hiệu quả bảo đảm hợp đồng tín dụng bằng
thế chấp bất động sản.
3.2. Nhiệm vụ nghiên cứu
Để đạt được mục đích trên, luận văn cần thực hiện các nhiệm vụ sau đây:
3


- Làm rõ một số vấn đề lý luận và pháp luật về hợp đồng tín dụng; bất động
sảnvà về thế chấp;
- Làm rõ thực tiễn áp dụng pháp luật bảo đảm hợp đồng tín dụng bằng thế chấp
bất động sản;
- Đề xuất các giải pháp nâng cao hiệu quả bảo đảm hợp đồng tín dụng bằng thế
chấp bất động sản.
4. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu
4.1. Đối tượng nghiên cứu
Đối tượng nghiên cứu của luận văn là những vấn đề lý luận và pháp luật về bảo
đảm hợp đồng tín dụng bằng thế chấp bất động sản; Luận văn cũng nghiên cứu đối
tượng là thực tiễn áp dụng pháp luật bảo đảm hợp đồng tín dụng bằng thế chấp bất
động sản.
4.2. Phạm vi nghiên cứu
Trong khuôn khổ giới hạn của một luận văn thạc sỹ luật học, luận văn tập trung
nghiên cứu các quy định hiện hành của pháp luật Việt Nam về những vấn đề liên

quan đến đề tài và thực tiễn thực thi thế chấp bất động sản để bảo đảm hợp đồng tín
dụng tại Việt Nam trong những năm gần đây nhất.
5. Phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu
5.1. Phương pháp luận
Luận văn được nghiên cứu trên cơ sở phương pháp luận của chủ nghĩa Mác –
leenin, quan điểm duy vật biện chứng và duy vật lịch sử, tư tưởng Hồ Chí Minh về
Nhà nước và pháp luật.
5.2. Phương pháp nghiên cứu
Các phương pháp được sử dụng chủ yếu để nghiên cứu trong đề tài gồm các
phương pháp nghiên cứu khoa học nói chung và phương pháp nghiên cứu khoa học

4


pháp lý nói riêng như phương pháp phân tích, tổng hợp, thống kế, hệ thống hóa
pháp luật, suy luận loogic, quy nạp, diễn dịch....
Trong Chương 1, học viên chủ yếu sử dụng phương pháp phân tích, tổng hợp
trên cơ sở các nội dung quy định của các văn bản pháp luật về bảo đảm hợp đồng
tín dụng, về thế chấp bất động sản.
Trong Chương 2, học viên chủ yếu sử dụng phương pháp thống kê, tổng hợp,
suy luận loogic, quy nạp, diễn dịch... các trường hợp thực tiễn, các số liệu về bảo
đảm hợp đồng tín dụng bằng thế chấp bất động sản.
Trong Chương 3, học viên sử dụng phương pháp nghiên cứu tài liệu, hệ thống
hóa và suy luận logic để kiến nghị những giải pháp nâng cao hiệu quả về bảo đảm
hợp đồng tín dụng bằng thế chấp bất động sản.
6. Ý nghĩa lí luận và thực tiễn của công trình nghiên cứu
6.1. Ý nghĩa lí luận
Về phương diện lí luận, luận văn hoàn thành sẽ góp phần bổ sung và hoàn thiện
một số vấn đề lí luận về bảo đảm hợp đồng tín dụng bằng thế chấp bất động sản, cụ
thể như: khái niệm, nội hàm, tính chất, đặc trưng của hợp đồng tín dụng; bất động

sản; thế chấp bất động sản. Luận văn nêu lên một số luận điểm quan trọng từ đó đúc
rút được những nhận xét và thực trạng áp dụng pháp luật về bảo đảm hợp đồng tín
dụng bằng thế chấp bất động sản. Từ đó có một số kiến nghị tạo nền tảng góp phần
hoàn thiện các quy định pháp luật.
6.2. Ý nghĩa thực tiễn
Luận văn hoàn thiện sẽ là tài liệu tham khảo hữu ích cho tòa án và ngành Ngân
hàng trong việc nâng cao hiệu quả về bảo đảm hợp đồng tín dụng bằng thế chấp bất
động sản.
Luận văn cũng là tài liệu tham khảo hữu ích cho các cơ quan nghiên cứu; cơ sở
đào tạo luật trên cả nước.
5


7. Kết cấu của luận văn
Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung luận văn
gồm 3 chương:
Chương 1: Những vấn đề lý luận của pháp luật về bảo đảm thực hiện hợp đồng
tín dụng bằng thế chấp bất động sản
Chương 2: Thực trạng pháp luật và thực hiện bảo đảm hợp đồng tín dụng bằng
thế chấp bất động sản.
Chương 3: Giải pháp nâng cao hiệu quả bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng
bằng thế chấp bất động sản.

6


Chương 1
NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CỦA PHÁP LUẬT
VỀ BẢO ĐẢM THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG TÍN DỤNG
BẰNG THẾ CHẤP BẤT ĐỘNG SẢN

1.1. Khái niệm hợp đồng tín dụng và bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng bằng thế
chấp bất động sản
1.1.1. Khái niệm về hợp đồng tín dụng
- Khái niệm về tín dụng
Một trong những hoạt động cơ bản của các ngân hàng thương mại và các tổ chức
tín dụng khác (từ đây gọi chung là tổ chức tín dụng) là hoạt động cấp tín dụng trong
khi cấp tín dụng được thực hiện theo nhiều hình thức khác nhau mà trong đó cấp tín
dụng theo hình thức hợp đồng tín dụng là hoạt động chủ yếu của mọi tổ chức tín dụng.
Hoạt động cấp tín dụng thực chất là quan hệ giữa bên cho vay đối với bên vay
để đáp ứng nhu cầu cho một chủ thể nhất định khi họ cần một lượng vốn cho tiêu
dùng hoặc sản xuất kinh doanh mà chưa có tiền hoặc chưa đủ để đáp ứng nhu cầu
đó. Ngoài ra, tín dụng còn là sự đảm bảo khác của các tổ chức tín dụng về việc thực
hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ trước bên có quyền. Vì vậy, có thể nói rằng, quan
hệ tín dụng là sự thỏa thuận giữa các bên chủ thể nhằm chuyển nhượng tạm thời
một lượng tiền tệ từ chủ sở hữu sang người khác hoặc là sự thoả thuận giữa các bên
theo đó, tổ chức tín dụng bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ của một bên đối với bên
thứ ba để sau một thời gian nhất định, người cho vay thu về một lượng giá trị lớn
hơn lượng giá trị chuyển nhượng hoặc thu về khoản phí bảo đảm. Tín dụng có nhiều
tên gọi khác nhau nếu dựa vào chủ thể trong các quan hệ tín dụng: (i) Tín dụng
thương mại: Đó là mối quan hệ giữa các doanh nghiệp với nhau về việc mua bán
chịu hàng hóa, trong đó, doanh nghiệp bán chịu hàng hóa được coi là bên cho vay,
doanh nghiệp mua chịu hàng hóa được coi là bên đi vay mà công cụ để ghi nhận
7


công nợ giữa các bên trong tín dụng thương mại là thương phiếu để xác nhận quyền
đòi nợ của người sở hữu hợp pháp thương phiếu (là bên bán chịu hàng hóa hoặc
người được chuyển giao thương phiếu đó) và xác nhận nghĩa vụ hoàn trả nợ của bên
mua chịu hàng hóa. Vì vậy, thương phiếu có thể do bên bán chịu hàng hóa lập ra
(thương phiếu ghi nợ) có thể do bên mua chịu hàng hóa lập ra (thương phiếu nhận

nợ) với các hình thức khác nhau như thương phiếu vô danh, thương phiếu ký danh,
thương phiếu định danh. Trong đó, thương phiếu vô danh là loại thương phiếu
không ghi tên người được hưởng nên thương phiếu này có thể lưu thông một cách
tự do và người sở hữu hợp pháp thương phiếu vào thời điểm đến hạn thanh toán sẽ
chính là người thụ hưởng. Thương phiếu ký danh là loại thương phiếu có ghi tên
người được hưởng nhưng người sở hữu thương phiếu vẫn có thể chuyển nhượng
thương phiếu đó cho người khác bằng cách ký hậu. Việc chuyển nhượng thương
phiếu được thực hiện thông qua việc người sở hữu thương phiếu dùng thương phiếu
để chi trả trong các quan hệ mua bán trên thị trường mà họ có nghĩa vụ chi trả hoặc
có thể thông qua hình thức chiết khấu thương phiếu. Thương phiếu định danh là loại
thương phiếu đã xác định rõ tên người được hưởng và chỉ người có tên trên thương
phiếu đó mới có quyền đòi tiền khi thương phiếu đến hạn thanh toán. Vì thế, loại
thương phiếu này không thể chuyển nhượng được. (ii) Tín dụng nhà nước: Là quan
hệ giữa Nhà nước với các chủ thể khác, trong đó, Nhà nước là người đi vay dưới
hình thức phát hành các trái phiếu, tín phiếu, công trái, các chủ thể khác là người
cho vay dưới hình thức mua trái phiếu, tín phiếu, công trái do Nhà nước phát hành.
Tùy theo tình hình thiếu hụt ngân sách và mục đích của việc huy động vốn từ các
chủ thể khác nhau, Nhà nước có thể phát hành các loại chứng khoán khác nhau như
trái phiếu kho bạc, trái phiếu Chính phủ, công trái… (iii) Tín dụng doanh nghiệp:
Là mối quan hệ giữa một bên là doanh nghiệp với một bên là công chúng, trong đó
doanh nghiệp có thể là bên cho vay bằng cách cho phép khách hàng của họ sử dụng
hoặc sở hữu một khối lượng hàng hóa và chỉ phải trả tiền sau một thời hạn nhất
định. Ngoài ra, doanh nghiệp có thể là bên đi vay bằng cách phát hành các loại trái
phiếu trên thị trường. Công chúng đã mua trái phiếu mà các doanh nghiệp đã phát

8


hành chính là người cho doanh nghiệp đó vay khoản tiền mà họ đã bỏ ra mua trái
phiếu. (iv) Tín dụng ngân hàng: Là mối quan hệ giữa tổ chức tín dụng với các chủ

thể khác. Tín dụng ngân hàng thực chất là quan hệ tiền vay hoặc các hình thức khác
giữa một bên chủ thể là tổ chức tín dụng với chủ thể bên kia là doanh nghiệp có tư
cách pháp nhân hoặc cá nhân. Trong hoạt động tín dụng, tổ chức tín dụng với vai
trò là trung gian tài chính và điều tiết nguồn vốn nên vừa là bên đi vay trong hoạt
động huy động vốn (nhận tiền gửi của doanh nghiệp, tổ chức; nhận tiền tiết kiệm
của các chủ thể khác) vừa là bên cho vay trong hoạt động cấp tín dụng thông qua
các hợp đồng tín dụng. Tín dụng ngân hàng có vai trò đặc biệt quan trọng đối với
nền kinh tế đất nước, bởi thông qua tín dụng ngân hàng, một khoản tiền lớn tạm thời
nhàn rỗi trong xã hội được chuyển giao tạm thời về các ngân hàng. Mặt khác, hoạt
động cấp tín dụng của ngân hàng là sự điều tiết vốn đảm bảo cho nhu cầu phát triển
kinh doanh, sản xuất của các doanh nghiệp và các chủ thể khác. Tài sản trong tín
dụng ngân hàng có thể bằng tiền (thông qua hoạt động cho vay), có thể là các bất
động sản, động sản (thông qua hoạt động cho thuê tài chính). Trước đây, hoạt động
tín dụng của ngân hàng chỉ thông qua hình thức cho vay bằng tiền nên thuật ngữ tín
dụng đồng nghĩa với thuật ngữ cho vay. Hiện nay, ngoài việc cho vay bằng tiền
được thực hiện theo hợp đồng tín dụng, hoạt động tín dụng còn được thực hiện
thông qua các phương thức khác như huy động tiền gửi; các định chế tài chính còn
thực hiện dịch vụ cho thuê vận hành, cho thuê tài chính; cấp LC; dịch vụ bảo lãnh
ngân hàng để bảo lãnh vay vốn, bảo lãnh thanh toán, bảo lãnh dự thầu, bảo lãnh
thực hiện hợp đồng, bảo lãnh bảo đảm chất lượng sản phẩm, bảo lãnh hoàn trả tiền
ứng trước. Vì vậy, thuật ngữ tín dụng hiện nay được hiểu theo phương diện là tổng
hợp các hoạt động tín dụng khác nhau. Theo đó: Tín dụng là hoạt động trong quá
trình kinh doanh của các tổ chức tín dụng về việc huy động vốn, cấp vốn, phát hành
thư tín dụng, tiến hành dịch vụ bảo lãnh thông qua nhiều hình thức khác nhau
nhưng điều hướng tới mục tiêu lợi nhuận.
- Khái niệm về hợp đồng tín dụng

9

Trong Bộ luật dân sự năm 2015 không quy định cụ thể về hợp đồng tín dụng
nhưng hợp đồng tín dụng vốn là một dạng cụ thể của hợp đồng vay tài sản. Bởi vậy,
hợp đồng tín dụng vừa được điều chỉnh theo quy định chung của Bộ luật dân sự vừa
được điều chỉnh theo quy định riêng của các văn bản pháp luật về tài chính, ngân
hàng. Bộ luật dân sự có một số qui định chung đối với hợp đồng vay tài sản như
sau: (i) Về khái niệm: “Hợp đồng vay tài sản là sự thoả thuận giữa các bên, theo đó
bên cho vay giao tài sản cho bên vay; khi đến hạn trả, bên vay phải hoàn trả cho bên
cho vay tài sản cùng loại theo đúng số lượng, chất lượng và chỉ phải trả lãi nếu có
thoả thuận hoặc pháp luật có quy định.”1 (ii) Về hình thức: Bộ luật dân sự không
quy định về hình thức xác lập hợp đồng vay tài sản nên hình thức của hợp đồng tín
dụng được xác định theo quy định của các văn bản pháp luật về tín dụng, ngân
hàng.2 (iii) Về lãi suất: Lãi suất trong hợp đồng cho vay do các bên thoả thuận
nhưng không được vượt quá 20%/năm của khoản tiền vay, trừ trường hợp luật khác
có liên quan quy định khác. Căn cứ tình hình thực tế và theo đề xuất của Chính phủ,
Ủy ban thường vụ Quốc hội quyết định điều chỉnh mức lãi suất nói trên và báo cáo
Quốc hội tại kỳ họp gần nhất. Trường hợp lãi suất theo thỏa thuận vượt quá
20%/năm thì mức lãi suất vượt quá không có hiệu lực. Trường hợp các bên có thoả
thuận về việc trả lãi, nhưng không xác định rõ lãi suất và có tranh chấp về lãi suất
thì lãi suất được xác định bằng 10%/năm. (Theo mức lãi suất giới hạn tại thời điểm
trả nợ).3 (iii) Về việc thực hiện hợp đồng: Đối với hợp đồng vay không kỳ hạn và
không có lãi thì bên cho vay có quyền đòi lại tài sản và bên vay cũng có quyền trả
nợ vào bất cứ lúc nào, nhưng phải báo cho nhau biết trước một thời gian hợp lý, trừ
trường hợp có thoả thuận khác. Đối với hợp đồng vay không kỳ hạn và có lãi thì
bên cho vay có quyền đòi lại tài sản bất cứ lúc nào, nhưng phải báo trước cho bên
vay một thời gian hợp lý và được trả lãi đến thời điểm nhận lại tài sản, còn bên vay
cũng có quyền trả lại tài sản bất cứ lúc nào và chỉ phải trả lãi cho đến thời điểm trả
nợ, nhưng cũng phải báo trước cho bên cho vay một thời gian hợp lý. Đối với hợp
11

Điều, 463, BLDS 2015

Khoản 1, Điều 23, Thông tư số 39/2016/TT-NHNN ngày 30/12/2016 của Thông đốc Ngân hàng nhà nước
quy định: “Thoả thuận vay phải được lập thành văn bản…”
3
Xem điều 468, BLDS 2015
2

10


đồng vay có kỳ hạn và không có lãi thì bên vay có quyền trả lại tài sản bất cứ lúc
nào, nhưng phải báo trước cho bên cho vay một thời gian hợp lý, còn bên cho vay
chỉ được đòi lại tài sản trước kỳ hạn, nếu được bên vay đồng ý. Đối với hợp đồng
vay có kỳ hạn và có lãi thì bên vay có quyền trả lại tài sản trước kỳ hạn, nhưng phải
trả toàn bộ lãi theo kỳ hạn, trừ trường hợp có thoả thuận khác hoặc luật có quy định
khác.4 Như đã thấy, quy định của Bộ luật dân sự nhằm điều chỉnh tất cả các hợp
đồng vay tài sản nói chung, trong đó có cho vay giữa cá nhân với nhau nên khi quy
định về thực hiện hợp đồng, Bộ luật này đã dự liệu tất cả các trường hợp, kể cả
trường hợp vay không có thời hạn và không có lãi.
Hợp đồng tín dụng là giao dịch giữa tổ chức tín dụng với khách hàng, trong đó
tổ chức tín dụng có thể là bên cho vay, có thể là bên vay (huy động tiền gửi). Theo
quy định của các văn bản pháp luật về tín dụng, ngân hàng thì đối với hợp đồng tín
dụng mà tổ chức tín dụng là bên cho vay thì hợp đồng bao gồm hai loại (nếu dựa
vào nguồn gốc khoản vay và phương thức cấp tín dụng): Thứ nhất là cho vay trực
tiếp: Là hợp đồng tín dụng, trong đó, tổ chức tín dụng cấp vốn trực tiếp cho khách
hàng vay và khách hàng trực tiếp hoàn trả nợ vay cho tổ chức tín dụng khi đến hạn.
“Cho vay là hình thức cấp tín dụng, theo đó bên cho vay giao hoặc cam kết giao
cho khách hàng một khoản tiền để sử dụng vào mục đích xác định trong một thời
gian nhất định theo thỏa thuận với nguyên tắc có hoàn trả cả gốc và lãi.”5 Thứ hai
là cho vay gián tiếp: Là việc tổ chức tín dụng mua lại các hợp đồng hoặc các chứng
từ nợ đã phát sinh và chưa đến hạn thanh toán. Bao gồm: Một là, chiết khấu thương

mại: Là việc ngân hàng mua lại các thương phiếu còn trong thời hạn thanh toán từ
người hưởng thụ. Theo đó, ngân hàng cấp cho người hưởng thụ một khoản tiền
bằng mệnh giá của thương phiếu trừ đi lãi chiết khấu và hoa hồng. Khi các chứng từ
nợ đến hạn thanh toán, người thụ lệnh hối phiếu hoặc người phát hành lệnh phiếu
phải thanh toán cho ngân hàng khoản tiền theo các chứng từ đó. Hai là, mua các
phiếu bán hàng của doanh nghiệp. Để bảo toàn nguồn vốn của mình, khi ký kết và
4
5

Xem thêm Điều 469 và Điều 470, BLDS 2015
Khoản 16, Điều 4, Luật các tổ chức tín dụng

11


thực hiện hợp đồng mua lại các phiếu bán hàng trả góp, ngân hàng phải thỏa thuận
với doanh nghiếp bán phiếu mua hàng trả góp các điều kiện nhất định và chỉ mua
các phiếu bán hàng đã thực hiện theo đúng các điều kiện đó. Mặt khác, ngân hàng
phải giữ lại ít nhất là 30% so với số tiền phải thanh toán từ phiếu mua hàng và chỉ
hoàn lại cho doanh nghiệp bán phiếu mua hàng trả góp khi ngân hàng đã thu được
hết nợ từ người mua hàng. Đồng thời, phải thỏa thuận và xác định trong hợp đồng
mua phiếu bán hàng trả góp về việc ngân hàng có quyền truy đòi người bán phiếu
mua hàng trả góp phải thanh toán nếu như khách hàng mua trả góp không thanh
toán được nợ cho ngân hàng. Ba là, bảo lãnh ngân hàng: “là hình thức cấp tín
dụng, theo đó bên bảo lãnh cam kết với bên nhận bảo lãnh về việc sẽ thực hiện
nghĩa vụ tài chính thay cho bên được bảo lãnh khi bên được bảo lãnh không thực
hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh; bên
được bảo lãnh phải nhận nợ và hoàn trả cho bên bảo lãnh”.6
Đối với hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng, Thông tư số 39/2016/TT NHNN ngày 30/12/ 2016 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước quy định về hoạt
động cho vay của các tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài đối với

khách hàng (từ đây xin được viết tắt là TT 39/2016/TT-NHNN) quy định như sau:
“Cho vay là hình thức cấp tín dụng, theo đó tổ chức tín dụng giao hoặc cam kết
giao cho khách hàng một khoản tiền để sử dụng vào mục đích xác định trong một
thời gian nhất định theo thỏa thuận với nguyên tắc có hoàn trả cả gốc và lãi.”
Với phạm vi nghiên cứu của đề tài, luận văn chỉ xem xét hợp đồng tín dụng
trong trường hợp bên cho vay là tổ chức tín dụng và cho vay trực tiếp. Loại hợp
đồng cho vay trực tiếp là hợp đồng tín dụng xác lập bằng văn bản mà bên cho vay là
các tổ chức tín dụng và bên vay là các chủ thể khác nhau. Trong đó lãi suất do các
bên thoả thuận nhưng không được vượt trần lãi suất mà Bộ luật dân sự đã quy định.
Dựa vào qui định của các văn bản pháp luật trên, có thể đưa ra một khái niệm về
hợp đồng tín dụng như sau:

6

Thông tư số 07/2015/TT-NHNN ngày 25/6/2015 của Ngân hàng Nhà nước Việt Nam.

12


Từ các yêu cầu và phân tích ở trên, có thể đưa ra khái niệm: Hợp đồng tín dụng
là sự thỏa thuận bằng văn bản giữa một bên là cho vay bên gồm ngân hàng thương
mại hoặc tổ chức tín dụng khác với một bên là khách hàng vay vốn theo đó, tổ chức
tín dụng cho vay chuyển cho bên vay một khoản tiền xác định trong một thời hạn
nhất định với điều kiện khi đến hạn, bên vay phải trả gốc vay cùng với khoản tiền
lãi được xác định theo lãi suất mà các bên đã thỏa thuận.
Theo đó, hợp đồng tín dụng có các đặc trưng cơ bản như sau:
Để phát triển bền vững, các tổ chức tín dụng luôn quan tâm đến lợi nhuận, tính
lành mạnh và sự an toàn trong chính sách tín dụng của mình. Lợi nhuận trong hợp
đồng tín dụng là lượng giá trị tăng lên so với lượng vốn ban đầu mà tổ chức tín
dụng đưa vào cho vay, sự an toàn trong hợp đồng tín dụng là sự bảo toàn được vốn

cho vay, thu vốn về cùng với lãi suất đúng thời hạn. Vì thế, Hợp đồng tín dụng luôn
có các đặc trưng sau đây:
+ Chuyển giao tạm thời một lượng tài chính nhất định.
Hiệu quả kinh tế của hợp đồng tín dụng và nhu cầu của bên vay đối tài sản vay
chỉ được đáp ứng khi họ được toàn quyền định đoạt lượng giá trị đó trong chi tiêu,
sản xuất, kinh doanh. Vì vậy, pháp luật xác định việc chuyển giao này là chuyển
giao quyền sở hữu và coi người vay là chủ sở hữu của tài sản đã vay.7 Tuy nhiên, về
bản chất thì sự chuyển nhượng lượng giá trị đó từ bên này sang bên kia chỉ mang
tính chất tạm thời. Tính chất tạm thời của sự chuyển nhượng này thể hiện ở chỗ bên
được chuyển nhượng có toàn quyền đối với khoản tiền vay như một chủ sở hữu đối
với tài sản của mình. Tuy nhiên, sau một thời hạn nhất định, lượng giá trị được
chuyển nhượng phải được hoàn trả về cho bên cho vay. Theo đó có thể nói, về thực
chất thì trong hợp đồng tín dụng chỉ có sự chuyển giao quyền sử dụng một lượng
giá trị nhất định mà một bên đang tạm thời nhàn rỗi cho bên đang cần sử dụng
lượng giá trị đó, bên đã chuyển giao không mất đi quyền sở hữu đối với lượng giá
trị đã chuyển giao mà chỉ làm thay đổi dạng tồn tài của tài sản đối với lượng giá trị
7

Xem Điều, BLDS 2015

13


đó. Nói cụ thể hơn, khi lượng giá trị được chuyển giao thông qua hợp đồng tín dụng
thì bên cho vay từ chỗ là chủ sở hữu của khoản tiền (tài sản ở dạng tiền) trở thành
chủ sở hữu của quyền đòi nợ (tài sản tồn tại ở dạng quyền). Tính chất này trong hợp
đồng tín dụng cho thấy điểm khác biệt cơ bản giữa hợp đồng tín dụng/cho vay với
các hợp đồng chuyển giao quyền sở hữu khác như hợp đồng mua bán tài sản, hợp
đồng trao đổi tài sản, hợp đồng tặng cho tài sản (vốn là các hợp đồng có hậu quả
pháp lý là chuyển giao tài sản và quyền sở hữu tài sản một cách vĩnh viễn).

+ Hợp đồng luôn mang tính chất đền bù
Theo lý thuyết chung về hợp đồng thì hợp đồng có đền bù là hợp đồng mà trong
đó, một bên khi nhận được một lợi ích từ bên kia mang đến, phải trao lại cho bên đó
một lợi ích tương ứng. Trong hợp đồng tín dụng, tính chất đền bù thể hiện ở chỗ,
khi bên vay được sử dụng một khoản tiền vốn không phải là của mình (khoản tiền đi
vay) trong một thời hạn nhất định (là một khoản lợi do bên cho vay mang đến) thì
phải thực hiện cho bên cho vay một khoản lợi tương ứng (chính là khoản lãi mà bên
vay phải trả cho tổ chức tín dụng cho vay được xác định theo thoả thuận giữa các
bên trong hợp đồng tín dụng).
Một cá nhân có thể bỏ ra một khoản tiền nhàn rỗi cho người khác vay trên cơ sở
tình cảm, sự tương trợ giúp, đỡ nhau khi khó khăn nên không tính đến lợi nhuận
(không lấy lãi) nhưng đã là một tổ chức tín dụng, vì mục đích hoạt động và sự tồn
tại, phát triển của mình nên mọi khoản tiền cho vay đều phải gắn liền với lãi suất.
Hoạt động cho vay của ngân hàng thông qua hợp đồng tín dụng là một hoạt động
kinh doanh nên mục tiêu không thể thiếu trong hoạt động này là hướng đến lợi
nhuận nên các tổ chức tín dụng luôn phải tính toán về cân đối thu chi trong hoạt
động tín dụng. Để có một khoản thu từ lãi suất của một khoản cho vay, tổ chức tín
dụng phải chi rất nhiều khoản khác nhau như lãi suất huy động vốn, các chi phí
trong hoạt động tín dụng ngân hàng… Trong đó, khoản thu từ hoạt động cho vay
phải lớn hơn tổng các khoản chi đó thì hoạt động kinh doanh tiền tệ của các tổ chức
tín dụng mới đạt được hiệu quả nhưng không phải vì lợi nhuận mà các tổ chức tín

14


dụng luôn áp dụng một mức lãi suất cho vay cao trong mọi trường hợp và đối với
mọi khách hàng. Bên cạnh lãi suất giới hạn theo qui định của pháp luật thì mức lãi
suất của các tổ chức tín dụng còn phụ thuộc rất nhiều vào tính cạnh tranh giữa các
tổ chức tín dụng với nhau. Tùy thuộc vào từng thời kỳ phát triển và tính cạnh tranh
trong hoạt động cho vay mà các tổ chức tín dụng đều phải hoạch định về chính sách

lãi suất và áp dụng mức lãi suất đối với từng khách hàng cụ thể cho phù hợp. Chẳng
hạn, một tổ chức tín dụng ở giai đoạn này thì mục tiêu hàng đầu của họ là thu hút
khách hàng để mở rộng quan hệ tín dụng nên lãi suất cho vay có thể được áp dụng ở
mức thấp nhưng ở một giai đoạn khác thì mục tiêu hàng đầu lại là lợi nhuận nên lãi
suất cho vay có thể áp dụng ở mức cao. Ngoài ra, tổ chức tín dụng có thể không áp
dụng mặt bằng lãi suất tiền vay đối mọi khách hàng mà tùy thuộc vào từng khách
hàng trên cơ sở uy tín, mức độ quan hệ tín dụng, sự ổn định và phát triển trong hoạt
động sản xuất kinh doanh của họ để phân loại khách hàng và có chính sách lãi suất
cụ thể đối với từng loại khách hàng của mình.
+ Thường có biện pháp bảo đảm kèm theo
Hoạt động tín dụng nói chung và hoạt động cho vay nói riêng của tổ chức tín
dụng luôn có các rủi ro tiềm ẩn. Các rủi ro này có thể do sự biến động của thị
trường, có thể do chính chủ quan của tổ chức tín dụng và cũng có thể do chính khách
hàng mang lại vì không hoàn trả được khoản vay với muôn vàn lý do khác nhau.
Để hạn chế rủi ro do khách hàng mang lại thì công tác thẩm định khoản vay của
cán bộ tín dụng là hết sức quan trọng. Đối với mỗi một khoản vay, cán bộ tín dụng
cần phải thẩm định về khả năng trả nợ của khách hàng và theo đó để xác định cần
có một biện pháp bảo đảm tiền vay kèm theo để tránh rủi ro nói trên. Trong thực tế
hoạt động, các tổ chức tín dụng luôn có chính sách đánh giá và phân loại khách
hàng, trong đó có những khách hàng đủ điều kiện để tổ chức tín dụng cho vay
không có bảo đảm bằng tài sản. Tuy nhiên, trong hoạt động cho vay, các tổ chức tín
dụng luôn coi nguồn tài chính trong các biện pháp bảo đảm tiền vay là nguồn thu nợ
thứ hai khi khách hàng không hoàn trả được nợ vay. Trong hoạt động kinh doanh,
15


sản xuất của khách hàng thì việc thua lỗ của khách hàng doanh nghiệp; làm ăn thua
lỗ, ốm đau của khách hàng cá nhân là các nguyên nhân dẫn đến tình trạng không
còn khả năng hoàn trả nợ vay. Trong những trường này, nếu không có một nguồn
tài chính dự phòng để tạo nên nguồn thu nợ thứ hai thì rủi ro tín dụng sẽ xảy ra đối

với tổ chức tín dụng cho vay. Vì vậy, ngoại trừ hợp đồng tín dụng mà trong đó bên
vay là doanh nghiệp đủ điều kiện để vay không có tài sản bảo đảm hoặc doanh
nghiệp được bảo lãnh của Chính phủ, các hợp đồng tín dụng đều phải có biện pháp
bảo đảm kèm theo như thế chấp tài sản, cầm cố tài sản, bảo lãnh của người thứ ba.
+ Là mối liên kết giữa tổ chức tín dụng và khách hàng về sự phát triển trong
hoạt động sản xuất, kinh doanh của các bên
Có thể nói rằng, một trong những hoạt động cơ bản của ngân hàng thương mại
và các tổ chức tín dụng khác là kinh doanh tiền tệ thông qua cho vay và các hình
thức cấp tín dụng khác. Việc tổ chức tín dụng cho các doanh nghiệp và các khách
hàng khác vay vốn vừa tạo điều kiện cho khách hàng của mình thuận lợi trong việc
đầu tư để phát triển sản xuất kinh doanh, vừa là tạo ra lợi nhuận trong kinh doanh
tiền tệ để phát triển kinh doanh của chính mình. Hoạt động tiền tệ của các tổ chức
tín dụng được ví như huyết mạch của nền kinh tế
Nguồn vốn dùng cho hoạt động kinh doanh, sản xuất của các doanh nghiệp phần
lớn được tạo ra từ vốn vay ngân hàng nên có thể nói rằng hoạt động cấp vốn của tổ
chức tín dụng như huyết mạch trong hoạt động sản xuất, kinh doanh của các đơn vị,
tổ chức kinh tế. Ngược lại, hoạt động kinh doanh của các tổ chức tín dụng phụ
thuộc rất nhiều vào sự phát triển bền vững của khách hàng nhất là khách hàng
doanh nghiệp lớn. Vì thế, hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng luôn phải đảm
bảo tính lành mạnh trong khâu trung gian chu chuyển nguồn vốn (huy động vốn và
cấp vốn). Hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng đối với khách hàng là các
doanh nghiệp phải trên tinh thần đôi bên cùng có lợi, không chỉ đơn thuần vì mục
đích lợi nhuận của một bên mà còn phải hướng tới việc thúc đẩy sự phát triển vững
chắc và lâu dài của nền kinh tế đất nước.
16


1.1.2 Khái niệm bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng bằng thế chấp bất động sản
- Khái niệm thế chấp bất động sản
Trong hệ thống các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, thế chấp vừa đóng

một vai trò quan trọng đối với việc bảo đảm quyền và lợi ích hợp pháp của chủ thể
mang quyền trong quan hệ nghĩa vụ được bảo đảm bằng biện pháp thế chấp, vừa
bảo đảm được lợi ích cho chính bên có nghĩa vụ bởi bên thế chấp vẫn có thể được
khai thác tính năng kinh tế tài sản ngay cả khi tài sản đã được dùng để bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ. Hiểu một cách đơn giản, thế chấp là sự bắt buộc phải thay thế để
chấp hành một việc nhất định. Trong ngữ cảnh là một biện pháp bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ thì thế chấp được hiểu là một biện pháp mà qua đó, bên có nghĩa vụ buộc
phải có một tài sản để thay thế cho nghĩa vụ của họ trước bên có quyền, nếu họ
không thực hiện nghĩa vụ đó khi đến hạn.
Theo quy định của Bộ luật dân sự năm 2015 thì: “Thế chấp tài sản là việc một
bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ và không giao tài sản cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp).”8
Có thể thấy theo quy định của Bộ luật dân sự về thế chấp nói chung thì: (i) Tài
sản dùng để thế chấp là tài sản bất kỳ không phân biệt động sản hay bất động sản
miễn là thuộc sở hữu của bên thế chấp, bao gồm tất cả tài sản tồn tại ở các dạng
khác nhau như vật, tiền, giấy tờ có giá và ở các trạng thái tồn tại khác nhau như tài
sản hiện có, tài sản hình thành trong tương lai và phải đáp ứng đầy đủ các điều kiện
mà luật yêu cầu đối với tài sản bảo đảm như phải thuộc sở hữu của bên bảo đảm,
phải có thể xác định được, phải được phép chuyển giao trong giao dịch dân sự. Tài
sản thế chấp có thể là toàn bộ hoặc một phần động sản, bất động sản và nếu tài sản
thế chấp có vật phụ thì vật phụ cũng thuộc tài sản thế chấp, trừ trường hợp các bên
có thoả thuận khác. (ii) Hình thức thế chấp có thể được xác lập dưới bất cứ hình
thức nào tuỳ thuộc vào sự lựa chọn của các bên chủ thể, trừ trường hợp pháp luật có
quy định khác. Tuy nhiên, về thực tế thì các bên thường lựa chọn hình thức văn bản
8

Khoản 1, Điều 317

17

và thường được bên nhận thế chấp thực hiện thủ tục đăng ký giao dịch bảo đảm
nhằm để thế chấp phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba.
Tuy nhiên, theo quy định của các văn bản pháp luật khác có liên quan đến thế
chấp bất động sản thì tài sản thế chấp chỉ có thể là các loại bất động sản (bao gồm
quyền sử dụng đất không có tài sản gắn liền với đất; tài sản gắn liền với đất không
kèm theo quyền sử dụng đất; quyền sử dụng đất kèm theo tài sản gắn liền với đất).
Mặt khác, thế chấp bất động sản phải được xác lập theo hình thức văn bản, thậm chí
nhiều trường hợp phải có chứng nhận của công chứng và phải đăng ký giao dịch
bảo đảm.
Vì vậy, có thể khái niệm về thế chấp bất động sản như sau:
Thế chấp bất động sản là sự thoả thuận được ghi lại bằng văn bản giữa các bên,
theo đó một bên gọi là bên thế chấp dùng quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với
đất hoặc dùng quyền sử dụng đất kèm theo tài sản gắn liền với đất thuộc quyền sở
hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và không giao tài sản cho bên kia là
bên nhận thế chấp.
Từ khái niệm trên có thể thấy bên cạnh những đặc điểm của các biện pháp bảo
đảm thực hiện nghĩa nói chung, thế chấp bất động sản còn mang những đặc điểm
đặc trưng riêng sau đây:
Thứ nhất, tài sản là đối tượng thế chấp luôn là một trong các loại bất động sản,
có thể là bất động sản có sẵn, có thể là bất động sản hình thành trong tương lai với
cả hai dạng là bất động sản chưa hình thành vào thời điểm giao kết hợp đồng thế
chấp và bất động sản đã hình thành nhưng chưa xác lập quyền sở hữu ở bên thế
chấp vào thời điểm hợp đồng thế chấp đó được giao kết. Cũng do tài sản thế chấp là
bất động sản nên ngoài sự điều chỉnh chung của Bộ luật dân sự và các nghị định về
giao dịch bảo đảm, thế chấp bất động sản còn chịu sự điều chỉnh của luật khác có
liên quan như Luật đất đai, Luật nhà ở, Luật kinh doanh bất động sản, pháp luật về
tín dụng, ngân hàng.
Thứ hai, luôn được xác lập bằng hình thức văn bản. Nếu như thế chấp tài sản nói
18