Thế chấp QSDĐ không gắn với tài sản trên đất theo pháp luật việt nam từ thực tiễn thành phố bắc giang

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
TRƯỜNG ĐẠI HỌC MỞ HÀ NỘI
---------------

LUẬN VĂN THẠC SĨ
THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT KHÔNG GẮN
VỚI TÀI SẢN TRÊN ĐẤT THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM
TỪ THỰC TIỄN THÀNH PHỐ BẮC GIANG

NGUYỄN QUANG THỊNH

CHUYÊN NGÀNH : LUẬT KINH TẾ
MÃ NGÀNH: 8380107

NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC: PGS.TS. LÊ MAI THANH

HÀ NỘI - 2019


LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan luận văn thạc sỹ có tiêu đề “Thế chấp quyền sử dụng đất
không gắn với tài sản trên đất theo pháp luật Việt Nam từ thực tiễn thành phố Bắc
Giang” là công trình nghiên cứu thực sự của cá nhân tôi được thực hiện dưới sự
hướng dẫn khoa học của PGS.TS. Lê Mai Thanh.
Các số liệu, những kết luận nghiên cứu được trình bầy trong luận văn có
nguồn trích dẫn đầy đủ và trung thực. Kết quả nêu trong luận văn chưa từng được
công bố trong bất kỳ công trình nào.
Hà Nội, ngày

tháng

năm 20

Tác giả luận văn

Nguyễn Quang Thịnh


LỜI CẢM ƠN
Được sự phân công của Khoa Sau đại học, Trường Đại học Mở Hà Nội tôi
đã chọn đề tài luận văn: “Thế chấp quyền sử dụng đất không gắn với tài sản trên
đất theo pháp luật Việt Nam từ thực tiễn thành phố Bắc Giang”. Để hoàn thành
được luận văn này, tôi đã nhận được rất nhiều sự quan tâm, động viên, giúp đỡ của
quý thầy, cô giáo trong trường.
Trước hết, tôi xin chân thành cảm ơn tới các thầy, cô giáo của Trường
Đại học Mở Hà Nội đã tận tình giảng dạy trong suốt quá trình tôi học tập, nghiên
cứu tại Trường.
Chân thành cảm ơn Giáo viên hướng dẫn - PGS.TS Lê Mai Thanh đã tận
tình hướng dẫn tôi nghiên cứu, thực hiện luận văn của mình.
Xin gửi lời cảm ơn chân thành tới Ban Giám hiệu, Khoa đào tạo sau đại
học, Trường Đại học Mở Hà Nội đã tạo điều kiện cho tôi trong suốt quá trình
học tập.
Mặc dù đã có nhiều nỗ lực, cố gắng để thực hiện luận văn một cách hoàn
chỉnh nhất, nhưng không thể tránh khỏi những thiếu sót nhất định mà tự bản thân
không thể tự nhận thấy được. Tôi rất mong nhận được sự góp ý của Quý thầy, cô
giáo để luận văn được hoàn chỉnh hơn.
Cuối cùng, tôi xin gửi lời cảm ơn đến gia đình, bạn bè đã luôn bên tôi, động
viên và khuyến khích tôi trong quá trình thực hiện luận văn, công trình nghiên cứu.
Hà Nội, ngày

tháng

năm 20

Tác giả luận văn

Nguyễn Quang Thịnh


MỤC LỤC
MỞ ĐẦU .....................................................................................................................1
Chương 1. NHỮNG VẤN ĐỀ CHUNG VỀ THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT
KHÔNG GẮN VỚI TÀI SẢN TRÊN ĐẤT VÀ PHÁP LUẬT VỀ THẾ CHẤP
QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT KHÔNG GẮN VỚI TÀI SẢN TRÊN ĐẤT ....................6
1.1. Khái quát về thế chấp quyền sử dụng đất không gắn với tài sản trên đất ............6
1.1.1. Khái niệm về thế chấp quyền sử dụng đất không gắn với tài sản trên đất ...................... 6
1.1.2. Đặc điểm của thế chấp quyền sử dụng đất không gắn với tài sản trên đất..................... 7
1.1.3. Vai trò của thế chấp quyền sử dụng đất không gắn với tài sản trên đất và sự
cần thiết phải điều chỉnh bằng pháp luật ....................................................................9
1.2. Khái quát pháp luật thế chấp quyền sử dụng đất không gắn tài sản trên đất .................... 10
1.2.1. Khái niệm pháp luật thế chấp quyền sử dụng đất không gắn tài sản trên đất .............. 10
1.2.2.Cấu trúc của pháp luật thế chấp quyền sử dụng đất không gắn với tài sản trên
đất ..............................................................................................................................14
1.2.3. Những nội dung chủ yếu của pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất không
gắn với tài sản trên đất. ............................................................................................14
KẾT LUẬN CHƯƠNG 1..........................................................................................25
Chương 2. THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ THẾ CHẤP QUYỀN SỬ
DỤNG ĐẤT KHÔNG GẮN VỚI TÀI SẢN TRÊN ĐẤT QUA THỰC TIỄN THÀNH
PHỐ BẮC GIANG .....................................................................................................26
2.1. Thực trạng pháp luật về chủ thể, nội dung và đối tượng thế chấp quyền sử dụng

đất không gắn với tài sản trên đất qua thực tiễn thành phố Bắc Giang.....................26
2.1.1. Thực trạng pháp luật về chủ thể, nội dung thế chấp quyền sử dụng đất không
gắn với tài sản trên đất .............................................................................................26
2.1.2. Thực trạng pháp luật về đối tượng thế chấp quyền sử dụng đất không gắn với
tài sản trên đất ..........................................................................................................32
2.2. Thực trạng pháp luật về hình thức và trình tự thủ tục thế chấp quyền sử dụng
đất không gắn với tài sản trên đất qua thực tiễn thành phố Bắc Giang.....................36


2.2.1. Thực trạng pháp luât về hình thức thế chấp quyền sử dụng đất không gắn với
tài sản trên đất ..........................................................................................................36
2.2.2. Thực trạng pháp luật về trình tự thủ tục thế chấp quyền sử dụng đất không gắn với tài
sản trên đất ..................................................................................................................................... 38
2.3. Thực trạng pháp luật về xử lý tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất không gắn với tài
sản trên đất qua thực tiễn thành phố Bắc Giang ......................................................................... 39
2.3.1. Thực trạng quy định về xử lý quyền sử dụng đất thế chấp không gắn với tài sản trên
đất .................................................................................................................................................... 39
2.3.2. Thực tiễn xử lý tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất không gắn với tài sản
trên đất tại thành phố Bắc Giang ..............................................................................45
KẾT LUẬN CHƯƠNG 2..........................................................................................57
Chương 3. GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VÀ NÂNG CAO HIỆU
QUẢ THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT KHÔNG GẮN VỚI TÀI SẢN TRÊN
ĐẤT TẠI THÀNH PHỐ BẮC GIANG ....................................................................58
3.1. Giải pháp hoàn thiện pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất không gắn với tài sản trên
đất .................................................................................................................................................... 58
3.1.1. Hoàn thiện các quy định về chủ thể của quan hệ thế chấp quyền sử dụng đất
không gắn với tài sản trên đất...................................................................................60
3.1.2. Hoàn thiện các quy định về đối tượng thế chấp quyền sử dụng đất không gắn
với tài sản trên đất ....................................................................................................61
3.1.3. Hoàn thiện các quy định về xử lý quyền sử dụng đất thế chấp không gắn với

tài sản trên đất ..........................................................................................................62
3.1.4. Hoàn thiện các quy định về giải quyết tranh chấp về thế chấp quyền sử dụng
đất không gắn với tài sản trên đất ............................................................................65
3.2 . Nâng cao hiệu quả thế chấp quyền sử dụng đất không gắn với tài sản trên đất tại địa bàn
thành phố Bắc Giang ..................................................................................................................... 66
KẾT LUẬN CHƯƠNG 3..........................................................................................68
KẾT LUẬN.................................................................................................................................... 69
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO ..................................................................71


DANH MỤC BẢNG BIỂU
Bảng 2.1: Tòa án nhân dân thành phố Bắc Giang thụ lý các loại vụ án tranh chấp
liên quan đến việc thế chấp quyền sử dụng đất không gắn với tài sản trên đất từ năm
2014 đến năm 2018 ...................................................................................................46
Bảng 2.2: Tòa án nhân dân thành phố Bắc Giang thụ lý các loại vụ án tranh chấp
liên quan đến việc thế chấp quyền sử dụng đất không gắn với tài sản trên đất từ năm
2014 đến năm 2018 ...................................................................................................46


DANH MỤC VIẾT TẮT

BLDS

Bộ luật Dân sự

LĐĐ

Luật Đất đai

QSDĐ

Quyền sử dụng đất

TCTD

Tổ chức tín dụng


MỞ ĐẦU

1. Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài
Thế chấp là một biện pháp bảo đảm rất quan trọng trong hệ thống các biện pháp
bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Ở Việt Nam, thế chấp tài sản đã và đang diễn ra
phổ biến và ngày càng trở nên quan trọng, không thể thiếu trong các giao dịch tín
dụng (hợp đồng vay) tại các Ngân hàng thương mại.
Thế chấp quyền sử dụng đất có hoặc không thế chấp cùng tài sản gắn liền với
đất là những biện pháp thế chấp tài sản chủ yếu được áp dụng tại các tổ chức tín dụng
hiện nay.
Việc pháp luật cho phép người sử dụng đất được thế chấp quyền sử dụng đất và
tài sản gắn liền với đất có ý nghĩa vô cùng quan trọng trong việc khai thác tiềm năng
của đất đai. Người sử dụng đất có thể lựa chọn thế chấp quyền sử dụng đất hoặc thế
chấp tài sản gắn liền với đất (trên cùng một thửa đất đó) để bảo đảm thực hiện nghĩa
vụ của chính mình hoặc để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ của người khác.
Thông thường khi thế chấp tài sản là quyền sử dụng đất sẽ thường gắn liền với
tài sản trên đất. Tuy nhiên, vẫn có những giao dịch thế chấp quyền sử dụng đất nhưng
không gắn với tài sản trên đất, đây là một trong những thế chấp khá phức tạp, mang
tính đặc thù cao. Các điều kiện và thủ tục thế chấp, quy trình xử lý thế chấp quyền sử
dụng đất không gắn với tài sản trên đất khó khăn và phức tạp hơn nhiều so với các thế
chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất thông thường khác; cản trở các giao
dịch tín dụng giữa các bên. Điều đó cũng lý giải vì sao sự vận hành thế chấp bằng

quyền sử dụng đất không gắn với tài sản trên đất thời gian qua bộc lộ nhiều bất cập.
Trên thực tế rất khó để đưa việc thế chấp quyền sử dụng đất không gắn với tài sản trên
đất vào vận hành trong thị trường tín dụng một cách trôi chảy.
Nhiều giao dịch tiềm ẩn nguy cơ cao do có mâu thuẫn, bất đồng, thủ tục xử lý
thì dây dưa kéo dài, thi hành án khó khăn đã tác động và ảnh hưởng tiêu cực đến ổn
định xã hội cũng như quyền và lợi ích hợp pháp của các bên. Trong bối cảnh đó, việc
nghiên cứu đề tài “Thế chấp quyền sử dụng đất không gắn với tài sản trên đất theo
pháp luật Việt Nam từ thực tiễn thành phố Bắc Giang” là cần thiết, mang tính chuyên
sâu và có tính thời sự.
1


2. Tình hình nghiên cứu có liên quan đến đề tài
Đã có nhiều công trình nghiên cứu về vấn đề thế chấp quyền sử dụng đất và tài
sản gắn liền với đất nói chung và thế chấp quyền sử dụng đất nói riêng. Tuy nhiên, đối
với vấn đề thế chấp quyền sử dụng đất không gắn liền với tài sản trên đất thì vẫn còn
khá mới mẻ, các nghiên cứu mới chỉ dừng lại ở việc phân tích trong các bài viết khoa
học, bài phân tích trên các trang tạp chí pháp luật chuyên ngành mà chưa đi vào nghiên
cứu chuyên sâu, chi tiết cũng như chưa bao quát được hết các vấn đề liên quan.
Một số công trình nghiên cứu đã được công bố trong thời gian gần đây có liên
quan đến tài tài như:
- “Pháp luật về cho vay của ngân hàng thương mại có thế chấp bằng quyền sử
dụng đất ở Việt Nam”, Luận văn thạc sỹ luật học của tác giả Nguyễn Văn Ngọc (2015)
– Khoa Luật, Đại học Quốc gia Hà Nội: Công trình nghiên cứu những vấn đề pháp lý
cơ bản của quan hệ thế chấp bằng quyền sử dụng đất trong hoạt động cho vay của
ngân hàng thương mại, qua đó đề cập đến vướng mắc về quan hệ thế chấp bằng quyền
sử dụng đất của bên bảo đảm.
- “Thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba trong hoạt động cho vay của
ngân hàng thương mại theo pháp luật Việt Nam” Luận văn thạc sỹ Luật học của tác giả
Bùi Thị Thùy Anh (2016) – Trường Đại học Luật Hà Nội: Công trình này nghiên cứu

khá tổng quan về thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba tại các ngân hàng thương
mại, tổ chức tín dụng tại Việt Nam;
- “Thế chấp quyền sử dụng đất của tổ chức kinh tế sử dụng đất”, Khóa luận tốt
nghiệp của tác giả Hoàng Mạnh Cường (2016) – Trường Đại học Luật Hà Nội: Công
trình nghiên cứu chuyên biệt về việc thế chấp quyền sử dụng đất đối với các tổ chức
kinh tế sử dụng đất theo pháp luật về đất đai.
- “Thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất để đảm bảo thực hiện
nghĩa vụ dân sự” Luận văn thạc sỹ Luật học của tác gải Trần Lê Hưng (2017)- Trường
Đại học Luật Hà Nội: Công trình nghiên cứu vấn đề lý luận về thế chấp quyền sử dụng
đất và tài sản gắn liền với đất, phân tích thực trạng pháp luật và thực tiễn áp dụng pháp
luật về thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất qua đó đề xuất giải pháp
hoàn thiện pháp luật.
- “Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất”, Luận văn thạc sỹ luật học của tác giả
Lê Thị Thanh Huyền (2017) – Trường Trường Đại học Luật Hà Nội: Công trình
2


nghiên cứu tổng quan về Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất theo quy định của
pháp luật và thực tiễn áp dụng;
- “Pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất của hộ gia đình, cá nhân tại tổ chức
tín dụng từ thực tiễn Ngân hàng thương mại cổ phần Kỹ thương Việt Nam”, Luận văn
thạc sỹ Luật học của tác giả Phạm Minh Đông (2018) – Trường Đại học luật Hà Nội:
Công trình nghiên cứu tổng quan về việc thế chấp quyền sử dụng đất đối với hộ gia
đình, cá nhân tại các tổ chức tín dụng, cụ thể từ thực tiễn của tại Ngân hàng thương
mại cổ phần Kỹ thương Việt Nam.
Về các công trình nghiên cứu đã được ấn bản thành sách tham khảo, chuyên
khảo nổi bật có các cuốn sách:
- “Pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất tại các tổ chức tín dụng ở Việt Nam
– thực trạng và hướng hoàn thiện”, sách chuyên khảo của tác giả Nguyễn Thị Nga
(2015)- Trường Đại học Luật Hà Nội. Cuốn sách này đã phân tích cặn kẽ những vấn

đề pháp luật thế chấp quyền sử dụng đất trong đó có đề cập đến quan hệ thế chấp
quyền sử dụng đất không bao thế chấp tài sản gắn liền với đất.
Một số bài viết khoa học có liên quan mật thiết đến vấn đề thế chấp quyền sử
dụng đất nhưng không thế chấp tài sản gắn liền với đất trên các Tạp chí phải kể
đến như:
- “Thế chấp quyền sử dụng đất nhưng không thế chấp tài sản gắn liền với đất
(hoặc ngược lại) theo Bộ luât Dân sự năm 2015 – Một số nội dung cần bàn luận” của
tác giả Vũ Thị Hồng Yến trên Tạp chí Nhà nước và Pháp luật số 6/2017;
- “Xử lý tài sản thế chấp trong trường hợp thế chấp quyền sử dụng đất mà
không thế chấp tài sản gắn liền với đất” của các tác giả Lý Văn Toán, Võ Minh Triều,
Nguyễn Thị Thúy Hằng trên Tạp chí Dân chủ và pháp luật số 4/2019.
Nhìn chung các tác giả đã đưa ra vấn đề thế chấp quyền sử dụng đất nhưng
không thế chấp tài sản gắn liền với đất để phân tích, đánh giá nhưng chưa nghiên cứu
toàn diện và chi tiết về các khía cạnh pháp lý khác nhau của vấn đề thế chấp quyền sử
dụng đất không gắn với tài sản trên đất.
Các công trình nghiên cứu, bài báo, vài viết khoa học nêu trên ít nhiều đều là
những tư liệu đắt giá của tác giả khi thực hiện nghiên cứu đề tài này. Tác giả cũng hi
vọng rằng từ việc nghiên cứu đề tài này, vấn đề thế chấp quyền sử dụng đất không gắn
với tài sản trên đất sẽ được làm sáng tỏ, và trong phạm vi nhất định sẽ trở thành một
3


tài liệu nghiên cứu chuyên sâu, bổ ích.
3. Mục đích, nhiệm vụ nghiên cứu
* Mục đích nghiên cứu: Việc nghiên cứu đề tài này nhằm đề xuất các giải pháp
hoàn thiện pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất không gắn với tài sản trên đất; đáp
ứng tính cấp thiết, an toàn đối với các giao dịch bảo đảm trong thực hiện giao dịch tín
dụng, vay vốn tại các ngân hàng thương mại trên địa bàn thành phố Bắc Giang.
* Nhiệm vụ nghiên cứu
- Nghiên cứu các vấn đề lý luận về thế chấp quyền sử dụng đất không gắn với

tài sản trên đất với tính cách là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự.
- Nghiên cứu, đánh giá thực trạng việc thế chấp quyền sử dụng đất không gắn
với tài sản trên đất theo pháp luật hiện hành nhằm bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự
qua thực tiễn áp dụng tại thành phố Bắc Giang, đánh giá hiệu quả điều chỉnh của pháp
luật đồng thời chỉ rõ các vấn đề bất cập đang tồn tại trong pháp luật Việt Nam về vấn
đề này.

- Từ những bất cập đang tồn tại trong pháp luật Việt Nam qua thực tiễn áp dụng
tại thành phố Bắc Giang, đưa ra kiến nghị, giải pháp hoàn thiện pháp luật và nâng cao
hiệu quả thực hiện biện pháp bảo đảm thế chấp quyền sử dụng đất không gắn với tài sản
trên đất.
4. Đối tượng, phạm vi nghiên cứu
Đối tượng nghiên cứu: Pháp luật và thực thi pháp luật về thế chấp quyền sử
dụng đất không gắn với tài sản trên đất qua thực tiễn áp dụng tại thành phố Bắc Giang.
Phạm vi nghiên cứu: Luận văn giới hạn phạm vi nghiên cứu là thế chấp quyền
sử dụng đất không gắn với tài sản trên đất theo pháp luật Việt Nam từ thực tiễn áp
dụng tại thành phố Bắc Giang
5. Phương pháp nghiên cứu
Luận văn sử dụng phương pháp luận nghiên cứu khoa học duy vật biện chứng
và lịch sử của chủ nghĩa Mác – Lênin, tư duy, quan điểm, đường lối về phát triển kinh
tế nhiều thành phần, xây dựng nhà nước pháp quyền trong cơ chế thị trường của Đảng
và Nhà nước ta.
Bên cạnh đó luận văn còn sử dụng một số phương pháp nghiên cứu cụ thể sau:
phương pháp bình luận, phương pháp phân tích... được sử dụng trong chương 1 khi
nghiên cứu tổng quan những vấn đề lý luận về thế chấp quyền sử dụng đất không gắn
4


với tài sản trên đất; phương pháp phân tích, phương pháp so sánh luật học, phương
pháp thống kê, phương pháp diễn giải...được sử dụng trong chương 2 khi tìm hiểu,

đánh giá thực trạng pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất không gắn với tài sản trên
đất theo pháp luật Việt Nam hiện nay; phương pháp quy nạp, phương pháp khái
quát...được sử dụng trong chương 3 khi đưa ra các giải pháp hoàn thiện pháp luật về
thế chấp quyền sử dụng đất không gắn với tài sản trên đất.
6. Ý nghĩa lý luận và thực tiễn của công trình nghiên cứu
Ý nghĩa lý luận: Đề tài được nghiên cứu sẽ góp phần làm sáng tỏ những vấn đề
lý luận về pháp luật liên quan đến thế chấp quyền sử dụng đất không gắn với tài sản
trên đất theo pháp luật Việt Nam.
Ý nghĩa thực tiễn: Đề tài được nghiên cứu sẽ góp phần tổng kết thực tiễn,
nghiên cứu những vướng mắc, bất cập từ đó đề xuất những giải pháp nhằm hoàn thiện
pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất không gắn với tài sản trên đất và nâng cao
hiệu quả thực tế giao dịch thế chấp quyền sử dụng đất không gắn với tài sản trên đất
tại thực tiễn thành phố Bắc Giang.
7. Kết cấu của luận văn
Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của luận
văn gồm 3 chương:
Chương 1: Cơ sở lý luận và pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất không gắn
với tài sản trên đất.
Chương 2: Thực trạng pháp luật Việt Nam về thế chấp quyền sử dụng đất
không gắn với tài sản trên đất và thực tiễn áp dụng tại thành phố Bắc Giang.
Chương 3: Giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật và thúc đẩy hiệu quả việc thế
chấp quyền sử dụng đất không gắn với tài sản trên đất tại thành phố Bắc Giang.

5


Chương 1
NHỮNG VẤN ĐỀ CHUNG VỀ THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT
KHÔNG GẮN VỚI TÀI SẢN TRÊN ĐẤT VÀ PHÁP LUẬT VỀ THẾ
CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT KHÔNG GẮN VỚI TÀI SẢN TRÊN ĐẤT

1.1. Khái quát về thế chấp quyền sử dụng đất không gắn với tài sản trên đất
1.1.1. Khái niệm về thế chấp quyền sử dụng đất không gắn với tài sản trên đất
a. Khái niệm về quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất:
Quyền sử dụng đất là quyền tài sản thuộc sở hữu của tổ chức, hộ gia đình, cá
nhân phát sinh trên cơ sở quyết định giao đất, hoặc cho thuê đất, hoặc công nhận
quyền sử dụng đất của cơ quan nhà nước có thẩm quyền hoặc từ các giao dịch chuyển
quyền sử dụng đất theo quy định của pháp luật đất đai.
Tài sản gắn liền với đất hay trong phạm vi đề tài này còn gọi là tài sản trên đất
là các bất động sản bao gồm các công trình xây dựng, nhà cửa, cây trồng, rừng trồng…
là tất cả những gì có gắn liền với đất đai, không thể di dời và bóc tách khỏi đất đai, nếu
di dời hoặc bóc tách vật đó ra khỏi đất đai thì vật đó không còn khả năng khai thác, sử
dụng đúng như mục đích, tính năng ban đầu của nó.
b. Khái niệm về thế chấp quyền sử dụng đất, thế chấp quyền sử dụng đất
không gắn với tài sản trên đất
Thế chấp quyền sử dụng đất là việc bên có quyền sử dụng đất dùng quyền sử
dụng đất của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên nhận thế chấp.
Đây là một trong những quyền quan trọng của người sử dụng đất. Các quy định về thế
chấp tài sản là quyền sử dụng đất là những chuẩn mực pháp lý cụ thể của Nhà nước,
cũng như trách nhiệm pháp lý mà các chủ thể khi thiết lập quan hệ thế chấp tài sản
phải tuân theo.
Thế chấp quyền sử dụng đất là là biện pháp bảo đảm cho một nghĩa vụ của một
bên (có thể là bên thế chấp hoặc một bên khác) đối với bên nhận thế chấp. Tài sản thế
chấp chủ yếu là bất động sản, trong đó có đất đai (QSDĐ) là đối tượng đóng vai trò
trung tâm. Khi quan hệ thế chấp được xác lập sẽ làm phát sinh những quyền nhất định
về tài sản đối với bên nhận thế chấp, thậm chí quyền về tài sản thế chấp hoàn toàn
thuộc về bên nhận thế chấp nếu nghĩa vụ của bên thế chấp không được thực hiện. Khi
6


nghĩa vụ trong quan hệ thế chấp được thực hiện, quyền về tài sản sẽ được khôi phục

hoàn toàn đối với bên thế chấp1.
Như vậy, thế chấp quyền sử dụng đất là việc một chủ thể đang có QSDĐ
hợp pháp và đem quyền đó (quyền tài sản) của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa
vụ dân sự trước chủ thể nhận thế chấp trong giao dịch dân sự mà không chuyển
giao quyền tài sản đó cho bên nhận thế chấp.
Để tạo thuận lợi, linh hoạt nhất cho các chủ thể tham gia vào quan hệ thế chấp
quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất, Bộ luật Dân sự năm 2015 lần đầu tiên ghi
nhận việc tách hai loại tài sản và áp dụng chế độ pháp lý độc lập khi trở thành đối
tượng của biện pháp thế chấp, cụ thể: Bên cạnh việc quyền sử dụng đất của mình để
đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự, người sử dụng đất còn có thể thực hiện việc thế
chấp quyền quyền sở hữu tài sản gắn liền trên đất.
Theo quy định nêu tại Điều 325 và Điều 326 Bộ luật Dân sự năm 2015, tác giả
cho rằng có hai hình thức thế chấp quyền sử dụng đất được pháp luật ghi nhận gồm:
- Thế chấp quyền sử dụng đất có gắn với tài sản trên đất: Là việc người sử dụng
đất vừa thực hiện thế chấp quyền sử dụng đất và kết hợp thế chấp quyền sở hữu tài sản
gắn liền với đất trong cùng một giao dịch bảo đảm.
- Thế chấp quyền sử dụng đất không gắn với tài sản trên đất: Là việc người sử
dụng đất chỉ thực hiện riêng việc thế chấp quyền sử dụng đất mà không thực hiện việc
thế chấp quyền sở hữu tài sản gắn liền với đất trong cùng một giao dịch bảo đảm.
Trong đó, việc thế chấp quyền sử dụng đất không gắn với tài sản trên đất lại chia làm
hai loại hình:
+ Thế chấp quyền sử dụng đất nhưng không thế chấp tài sản gắn với đất khi
người sử dụng đất đồng thời là chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất;
+ Thế chấp quyền sử dụng đất nhưng không thế chấp tài sản gắn với đất khi
người sử dụng đất không đồng thời là chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất.
1.1.2. Đặc điểm của thế chấp quyền sử dụng đất không gắn với tài sản trên đất
Trước tiên, về bản chất, thế chấp quyền sử dụng đất không gắn liền với tài sản
trên đất là biện pháp thế chấp quyền sử dụng đất thuần túy. Vì vậy đặc điểm của thế

Nguyễn Thị Nga (2009), Pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất ở Việt Nam, Luận án Tiến sĩ

Luật học, Viện Nhà nước và Pháp luật, Hà Nội, Tr8
1

7


chấp quyền sử dụng đất không gắn với tài sản trên đất trước hết sẽ mang đầy đủ các
đặc điểm, tính chất của một biện pháp thế chấp quyền sử dụng đất:
- Chủ sử dụng đất không phải chuyển giao tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất
cho bên nhận thế chấp mà chỉ chuyển giao cho bên nhận thế chấp các giấy tờ chứng
minh quyền sử dụng đất của mình để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên
nhận thế chấp;
- Tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất là một quyền tài sản, giấy tờ chứng
minh quyền tài sản là Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất được cơ quan có thẩm
quyền cấp theo quy định của pháp luật về đất đai;
- Việc thế chấp quyền sử dụng đất phải được đăng ký giao dịch bảo đảm theo
quy định của pháp luật về đăng ký giao dịch bảo đảm.
Bên cạnh những đặc điểm chung thì thế chấp quyền sử dụng đất không gắn với
tài sản trên đất còn có những đặc điểm đặc thù như sau:
- Khoanh vùng phạm vi và đối tượng tài sản tham gia vào giao dịch bảo đảm là
bên thế chấp chỉ thế chấp quyền sử dụng đất của mình mà không thế chấp tài sản gắn
liền với đất;
- Do phạm vi và đối tượng của giao dịch thế chấp được xác định đích danh là
quyền sử dụng đất mà không bao gồm tài sản trên đất nên dẫn đến sự phân tách về chủ
thể trong quan hệ thế chấp. Không đơn thuần chỉ có bên thế chấp, bên nhận thế chấp
quyền sử dụng đất, mà trong đó còn có thể các chủ thể khác, cụ thể:
Trong trường hợp thế chấp quyền sử dụng đất nhưng không thế chấp tài sản gắn
liền với đất mà chủ sử dụng đất không đồng thời là chủ sở hữu thì ngoài bên thế chấp,
bên nhận thế chấp quyền sử dụng đất còn có bên thứ ba khác có quyền và lợi ích liên
quan đến giao dịch thế chấp quyền sử dụng đất này chính là chủ sở hữu đối với tài sản

trên đất. Việc xác định tư cách chủ thể trong quan hệ thế chấp này có ý nghĩa quan
trọng trong việc giải quyết, xử lý tài sản thế chấp. Theo đó, các mối quan hệ phát sinh
trên cơ sở người mua lại tài sản thế chấp quyền sử dụng đất được xem xét gồm:
+ Giữa chủ thể có quyền sử dụng đất và chủ thể có quyền sở hữu tài sản gắn
liền với đất;
+ Giữa bên thế chấp với bên nhận thế chấp quyền sử dụng đất;
+ Giữa bên nhận thế chấp quyền sử dụng đất với chủ thể có quyền sở hữu tài
sản gắn liền với đất;
8


+ Giữa người mua lại tài sản thế chấp quyền sử dụng đất và chủ thể có quyền sở
hữu tài sản gắn liền với đất.
- Một nét đặc thù cơ bản khác mà không thể không nhắc tới của thế chấp quyền
sử dụng đất nhưng không thế chấp tài sản gắn liền với đất là việc xử lý tài sản thế
chấp. Việc xử lý tài sản thế chấp quyền sử dụng đất được đặt ra theo cách phân loại đã
nêu ở trên gồm:
+ Xử lý tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất trong trường hợp người sử dụng
đất đồng thời là chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất;
+ Xử lý tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất trong trường hợp người sử dụng
đất không đồng thời là chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất.
Như vậy có thể thấy, đặc điểm khác biệt cơ bản của thế chấp quyền sử dụng đất
không gắn với tài sản so với thế chấp quyền sử dụng đất gắn với tài sản là việc xác định
trong giao dịch thế chấp giữa các bên, đối tượng tài sản thế chấp là cái gì? Nếu như trong
giao dịch thế chấp quyền sử dụng đất không gắn với tài sản bên thế chấp được xác định
là chỉ thế chấp quyền sử dụng đất của mình cho bên nhận thế chấp, thì trong giao dịch
thế chấp quyền sử dụng đất có gắn với tài sản đối tượng thế chấp bao gồm cả quyền sử
dụng đất và quyền sở hữu tài sản gắn liền với đất.
1.1.3. Vai trò của thế chấp quyền sử dụng đất không gắn với tài sản trên đất và sự
cần thiết phải điều chỉnh bằng pháp luật

Thế chấp QSDĐ không gắn với tài sản trên đất là một trong những biện pháp để
khai thác đất đai có hiệu quả. Thế chấp QSDĐ không gắn với tài sản trên đất tạo điều
kiện cho người có QSDĐ không gắn với tài sản trên đất giải quyết nhu cầu về vốn
trong quá trình sử dụng đất. Thông qua thế chấp QSDĐ không gắn với tài sản trên đất,
các TCTD vừa thực hiện phòng ngừa có hiệu quả rủi ro, vừa thực hiện chức năng luân
chuyển vốn cho nền kinh tế1.
Việc cho vay bằng hình thức thế chấp QSDĐ không gắn với tài sản trên đất
không nằm ngoài mục đích nhằm ngăn ngừa và giảm thiểu những tổn thất và rủi ro có
thể xảy ra đối với bên cho vay. Thực tế, thời gian qua hoạt động cho vay bằng thế chấp
QSDĐ nói chung và thế chấp QSDĐ không gắn với tài sản trên đất nói riêng cũng diễn
ra hết sức sôi động, chiếm ưu thế và được đánh giá là biện pháp đảm bảo an toàn nhất
Nguyễn Thị Nga (2009), Pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất ở Việt Nam, Luận án Tiến sĩ
Luật học, Viện Nhà nước và Pháp luật, Hà Nội, Tr10
1

9


cho hệ thống các TCTD khi thực hiện chức năng cho vay. Dưới góc độ của người cho
vay, lợi thế của thế chấp QSDĐ không gắn với tài sản trên đất được thể hiện rõ nét ở
những khía cạnh cụ thể sau đây:
- Thế chấp bằng tài sản bảo đảm là QSDĐ không gắn với tài sản trên đất có độ
rủi ro thấp hơn nhiều so với hình thức thế chấp tài sản khác.
- Lợi thế của thế chấp QSDĐ không gắn với tài sản trên đất còn được thể hiện
rõ nét khi so sánh với thế chấp các tài sản khác không phải là QSDĐ. Bởi vì, đất đai
không bị khấu hao qua thời gian sử dụng, không bị hư hỏng hoặc có thể bị tiêu hủy
như các tài sản khác.
Đối với bên thế chấp, việc họ chỉ thế chấp QSDĐ mà không bao gồm tài sản
trên đất sẽ thuận lợi khi họ không đồng thời là chủ sở hữu tài sản gắn với mảnh đất đó.
1.2. Khái quát pháp luật thế chấp quyền sử dụng đất không gắn tài sản trên đất

1.2.1. Khái niệm pháp luật thế chấp quyền sử dụng đất không gắn tài sản trên đất
Bất kỳ một lĩnh vực nào, một quan hệ xã hội nào phát sinh trong đời sống thực
tế cũng cần đến sự điều chỉnh pháp luật làm cơ sở, định hướng cho quan hệ xã hội đó
phát sinh, phát triển theo một trật tự chung. Trong thời gian qua, với sự phát triển năng
động của nền kinh tế thị trường, cùng với sự đan xen của các thành phần kinh tế và các
hình thức sở hữu, kéo theo đó là các quan hệ xã hội nói chung và các quan hệ đất đai
nói riêng cũng có xu hướng phát triển ngày càng sôi động. Các quan hệ về đất đai
không còn bó hẹp ở phạm vi chủ thể sử dụng đất trong nước mà còn mở rộng cho các
chủ thể nước ngoài. Các giao dịch về QSDĐ không gắn với tài sản trên đất cũng
không còn hạn chế ở một vài giao dịch nhỏ lẻ như trước đây mà thay vào đó là sự đa
dạng của các phương thức giao dịch QSDĐ không gắn với tài sản trên đất với nhiều
mục đích sử dụng đất khác nhau, nhiều loại QSDĐ khác nhau tham gia với tư cách là
đối tượng trong giao dịch thế chấp. Sự linh hoạt của các phương thức thế chấp được
biểu hiện thông qua việc sử dụng một QSDĐ không gắn với tài sản trên đất để đảm
bảo cho nhiều khoản vay hoặc nhiều QSDĐ không gắn với tài sản trên đất được sử
dụng để đảm bảo cho một khoản vay. Đồng hành với sự đa dạng nêu trên tất yếu cũng
kéo theo sự phức tạp của những vấn đề phát sinh trong quá trình giao dịch. Đó là, làm
thế nào để QSDĐ không gắn với tài sản trên đất của mỗi tổ chức, cá nhân được dễ
10


dàng trở thành tài sản đảm bảo, người có QSDĐ không gắn với tài sản trên đất dễ dàng
tiếp cận với nguồn vốn thông qua con đường thế chấp. Ngược lại, với sự không ổn
định của thị trường BĐS, sự thiếu minh bạch trong quy hoạch sử dụng đất hiện nay thì
bên nhận thế chấp phải có những cách thức và biện pháp gì để phòng ngừa và hạn chế
rủi ro. Vì vậy, việc tạo điều kiện thuận lợi, cơ chế xử lý QSDĐ không gắn với tài sản
trên đất linh hoạt và tạo quyền chủ động cho bên nhận thế chấp là yêu cầu tất yếu
khách quan… Tất cả những vấn đề nêu trên đều rất cần đến sự điều chỉnh của pháp
luật nhằm định hướng các quan hệ này đi theo một trật tự chung thống nhất, phù hợp
với lợi ích của Nhà nước, của các bên tham gia quan hệ và vì lợi ích chung của toàn

xã hội.
Pháp luật về thế chấp tài sản nói chung và pháp luật về thế chấp QSDĐ không
gắn với tài sản trên đất nói riêng là một bộ phận của pháp luật điều chỉnh các giao dịch
bảo đảm trong nền kinh tế thị trường.
Thế chấp QSDĐ không gắn với tài sản trên đất là một trong những biện pháp
bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự nên trước hết chúng chịu sự điều chỉnh bởi những
quy định chung, mang tính nguyên tắc được ghi nhận trong BLDS năm 2015 và các
văn bản pháp luật khác có liên quan.
Tuy nhiên, thế chấp QSDĐ không gắn với tài sản trên đất lại là quan hệ mang
nhiều yếu tố đặc thù bởi đối tượng tham gia quan hệ thế chấp là QSDĐ không gắn với
tài sản trên đất - một loại tài sản đặc biệt. Trong quá trình xác lập, thực hiện và chấm
dứt quan hệ thế chấp QSDĐ không gắn với tài sản trên đất, các chủ thể tham gia còn
chịu sự điều chỉnh bởi hệ thống pháp luật đất đai chuyên ngành (LĐĐ năm 2013 và
các văn bản liên quan).
Bên cạnh đó, thế chấp QSDĐ không gắn với tài sản trên đất với giá trị thế
chấp lớn nên thông thường được sử dụng như biện pháp bảo đảm nhằm thực hiện
nghĩa vụ trả nợ trong một hợp đồng tín dụng đối với bên cho vay. Vậy nên giao dịch
này cũng chịu sự điều chỉnh của Luật các TCTD và các văn bản liên quan. Đặc biệt
trong đó phải kể đến Nghị quyết số 42/2017/QH14 ngày 21/06/2017 của Quốc hội về
thí điểm xử lý nợ xấu của các TCTD.
Như vậy, có thể khẳng định quan hệ thế chấp QSDĐ không gắn với tài sản
trên đất chịu sự điều chỉnh của pháp luật dân sự về thế chấp tài sản và pháp luật
11


chuyên ngành đất đai. Vì vậy, tính thống nhất và đồng bộ của hệ thống pháp luật đặt ra
là một đòi hỏi cần thiết và tất yếu.
Việc xử lý tài sản thế chấp được thực hiện trong ba trường hợp: Khi đến hạn
thực hiện nghĩa vụ được thế chấp mà bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện
không đầy đủ nghĩa vụ; bên có nghĩa vụ phải thực hiện nghĩa vụ được thế chấp trước

thời hạn do vi phạm nghĩa vụ theo thỏa thuận hoặc theo quy định của pháp luật và
trong trường hợp khác hoặc theo quy định của pháp luật (Điều 299 Bộ luật Dân sự
năm 2015).
*Khái niệm, đặc điểm của xử lý quyền sử dụng đất thế chấp
Xử lý quyền sử dụng đất thế chấp là quá trình thực thi quyền của bên nhận thế
chấp thông qua việc tiến hành các thủ tục pháp lý nhằm tiếp nhận, xác lập hoặc định
đoạt đối với quyền sử dụng đất đất là tài sản thế chấp của bên thế chấp.
Xử lý quyền sử dụng đất thế chấp có các đặc điểm đặc trưng của quá trình xử
lý tài sản thế chấp:
- Đối tượng tác động trực tiếp của quá trình xử lý là quyền sử dụng đất của
bên thế chấp;
- Hậu quả là nhằm làm chấm dứt quyền sử dụng của bên thế chấp đối với
quyền sử dụng đất đó;
- Phương thức xử lý tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất không gắn với tài
sản trên đất trong trường hợp người sử dụng đất không đồng thời là người sở hữu tài
sản gắn liền với đất có nhiều phức tạp.
*Phương thức xử lý quyền sử dụng đất thế chấp1
Trường hợp các bên có thể thỏa thuận về phương thức xử lý tài sản thế chấp
thì có thể áp dụng một trong các phương thức xử lý sau:
- Phương thức bán đấu giá tài sản là quyền sử dụng đất không gắn liền với tài
sản trên đất của bên thế chấp;
- Phương thức bên nhận thế chấp tự bán tài sản;
- Phương thức nhận chính tài sản thế chấp để thay thế cho việc thực hiện
nghĩa vụ;
*Giải quyết tranh chấp về thế chấp quyền sử dụng đất không gắn với tài sản
trên đất
1

Điều 303 Bộ luật Dân sự năm 2015

12


Cũng giống như bất kỳ giao dịch nào có tranh chấp, khi xảy ra tranh chấp về
thế chấp quyền sử dụng đất không gắn với tài sản trên đất các bên có thể giải quyết
tranh chấp thông qua việc trực tiếp thương lượng với nhau. Trong trường hợp không
thương lượng được, việc giải quyết tranh chấp có thể được thực hiện với sự trợ giúp
của bên thứ ba thông qua phương thức hòa giải, trọng tài hoặc Tòa án. Nguyên tắc
quan trọng trong giải quyết các tranh là nguyên tắc tự định đoạt của các bên. Cơ quan
nhà nước hay trọng tài chỉ can thiệp theo yêu cầu của các bên tranh chấp. Ở Việt Nam
có các phương thức giải quyết tranh chấp hiện đang dược áp dụng chủ yếu sau đây:
Thương lượng, hòa giải và Tòa án.
Thương lượng: Là phương thức giải quyết tranh chấp thông qua việc các bên
tranh chấp cùng nhau bàn bạc, tự dàn xếp, thỏa thuận tìm ra cách giải quyết các vấn đề
tranh chấp trên cơ sở lợi ích và trách nhiệm của các bên với nhau để loại bỏ tranh chấp
mà không cần có sự trợ giúp hay phán quyết của bất kì bên thứ ba nào. Đây là phương
thức được lựa chọn nhiều bởi lẽ phương thức này mang đến cho các bên tranh chấp
nhiều lợi thế như nhanh chóng, đơn giản, ít tốn kém và cũng giữ được hòa khí để sau này
các bên tiếp tục mối quan hệ kinh doanh với nhau.
Hòa giải: Là phương thức giải quyết tranh chấp trên cơ sở việc các bên tiến
hành thỏa thuận giải quyết nội dung tranh chấp với sự hỗ trợ của bên thứ ba là hòa giải
viên làm trung gian hòa giải để hỗ trợ, thuyết phục các bên tranh chấp tìm kiếm các
giải pháp nhằm loại trừ tranh chấp đã phát sinh. Yêu cầu của trung gian hòa giải phải
là người có trình độ chuyên môn, nghiệp vụ; am hiểu pháp luật, có kinh nghiệm thực tiễn
và có sự độc lập, uy tín và độ tin cậy cần thiết để các bên tranh chấp mời làm trung
gian. Kết quả hòa giải phụ thuộc vào thiện chí của các bên tranh chấp và uy tín, kinh
nghiệm, kỹ năng của trung gian hòa giải, quyết định cuối cùng của việc giải quyết
tranh chấp không phải của trung gian hòa giải mà hoàn toàn phụ thuộc vào sự tự
nguyện các bên tranh chấp. Kết quả hòa giải thành không có bất kì cơ chế pháp lý nào
để bảo đảm thi hành những cam kết của các bên trong quá trình hòa giải.

Tòa án: Phương thức giải quyết tranh chấp bằng Tòa án là phương thức giải
quyết tranh chấp thông qua một cơ quan tài phán Nhà nước, nhân danh quyền lực Nhà
nước để đưa ra phán quyết buộc các bên có nghĩa vụ thi hành. Tòa án giải quyết tranh
chấp theo hai cấp xét xử là cấp sơ thẩm và cấp phúc thẩm. Tòa án nhân dân cấp huyện,
Tòa án nhân dân cấp tỉnh có thẩm quyền giải quyết tranh chấp kinh doanh thương mại
13


cấp sơ thẩm. Tòa án nhân dân cấp cao và Tòa án nhân dân cấp tỉnh xét xử phúc thẩm
đối với quyết định, bản án sơ thẩm có kháng cáo, kháng nghị của Tòa án nhân dâncấp
dưới trực tiếp theo quy định của pháp luật. Ngoài ra, Tòa án nhân dân tối cao và Tòa án
nhân dân cấp cao xét xử giám đốc thẩm và tái thẩm đối với những bản án, quyết định
đã có hiệu lực pháp luật mà bị kháng nghị. Việc phân chia trình tự thủ tục xét xử qua
nhiều cấp Tòa án rất phức tạp và kéo dài sẽ không đáp ứng được yêu cầu giải quyết
tranh chấp nhanh chóng và kịp thời.
Tòa án giải quyết tranh chấp theo nguyên tắc xét xử tập thể và quyết định theo
đa số, việc giải quyết tranh chấp phải tuân thủ các quy định của pháp luật tố tụng và
phán quyết của Tòa án được đảm bảo thi hành bằng các biện pháp cưỡng chế của
Nhà nước.
1.2.2.Cấu trúc của pháp luật thế chấp quyền sử dụng đất không gắn với tài sản

trên đất
- Bộ phận pháp luật quy định về chủ thể, đối tượng của quan hệ thế chấp quyền

sử dụng đất không gắn với tài sản trên đất.
- Bộ phận pháp luật quy định về hình thức của của quan hệ thế quyền sử dụng

đất không gắn với tài sản trên đất và trình tự, thủ tục thế chấp quyền sử dụng đất
không gắn với tài sản trên đất.
- Bộ phận pháp luật quy định về xử lý tài sản thế chấp quyền sử dụng đất

không gắn với tài sản trên đất.
1.2.3. Những nội dung chủ yếu của pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất
không gắn với tài sản trên đất.
a.Hình thức về thế chấp quyền sử dụng đất không gắn với tài sản trên đất
Để bảo đảm an toàn pháp lý cũng như bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp cho các
chủ thể trong quan hệ thế chấp nói riêng và các giao dịch dân sự nói chung, một số
giao dịch dân sự liên quan đến QSDĐ trong đó có thế chấp QSDĐ đòi hỏi phải giao
kết hợp đồng và tuân theo những hình thức nhất định.
Quy định về hình thức của giao dịch thế chấp QSDĐ xuất phát từ vai trò và tầm
quan trọng của QSDĐ đối với mỗi người dân nói riêng và đối với sự phát triển của nền
14


kinh tế, xã hội nói chung. Mặt khác, yêu cầu này cũng xuất phát từ chế độ sở hữu đất
đai đặc thù ở Việt Nam1.
Theo quy định tại khoản 3 Điều 167 LĐĐ năm 2013 thì hợp đồng thế chấp
QSDĐ không gắn với tài sản trên đất bắt buộc phải lập thành văn bản và phải được
công chứng hoặc chứng thực. Việc công chứng thực hiện tại các tổ chức hành nghề
công chứng, việc chứng thực thực hiện tại Ủy ban nhân dân cấp xã.
Thứ nhất, việc pháp luật quy định hợp đồng thế chấp QSDĐ không gắn với tài
sản trên đất phải được lập thành văn bản xuất phát từ đặc trưng chung của việc thế
chấp tài sản và cũng như việc chuyển QSDĐ nói chung. Hợp đồng thế chấp QSDĐ
không gắn với tài sản trên đất được pháp luật quy định một cách chặt chẽ. Với các
giao dịch dân sự khác, tùy vào từng trường hợp mà pháp luật quy định cho phép hình
thức của hợp đồng bằng miệng, bằng hành vi cụ thể hoặc bằng văn bản.
Thứ hai, pháp luật quy định hợp đồng thế chấp QSDĐ không gắn với tài sản
trên đất phải được công chứng hoặc chứng thực. Việc quy định hợp đồng thế chấp
QSDĐ không gắn với tài sản trên đất phải được công chứng hoặc chứng thực nhằm
tạo điều kiện thuận lợi cho việc Nhà nước quản lý biến động loại tài sản đặc biệt là đất

đai mà Nhà nước là đại diện chủ sở hữu và có ý nghĩa cho việc Nhà nước kiểm soát
việc sử dụng đất.
Theo Khoản 1 Điều 4 Nghị định số 102/NĐ-CP ngày 01/09/2017 của Chính
phủ về đăng ký biện pháp bảo đảm quy định việc thế chấp QSDĐ không gắn với tài
sản trên đất còn phải thực hiện việc đăng ký giao dịch bảo đảm theo quy định.
b.Chủ thể, đối tượng và nội dung thế chấp quyền sử dụng đất không gắn với
tài sản trên đất
*Chủ thể
Bên thế chấp: Theo quy định của LĐĐ năm 2013, các chủ thể có QSDĐ hợp
pháp có quyền thế chấp QSDĐ không gắn với tài sản trên đất gồm cả hộ gia đình, cá
nhân (kể cả người Việt Nam định cư ở nước ngoài, doanh nghiệp (kể cả doanh nghiệp
liên doanh), tổ chức kinh tế theo các căn cứ và điều kiện dựa trên LĐĐ, BLDS và các
Nguyễn Thị Nga (2009), Pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất ở Việt Nam, Luận án Tiến sĩ
Luật học, Viện Nhà nước và Pháp luật, Hà Nội, Tr14
1

15


văn bản liên quan điều chỉnh thẩm quyền thế chấp, tư cách chủ thể, đại diện chủ thể
thế chấp.
Pháp luật đất đai hiện hành đã có nhiều thay đổi quan trọng theo hướng ngày
càng mở rộng hơn phạm vi chủ thể có quyền được thế chấp QSDĐ không gắn với tài
sản trên đất. Mặt khác, pháp luật đất đai đã tạo là quyền chủ động, linh hoạt cho mỗi
chủ thể sử dụng đất có quyền được thế chấp QSDĐ không gắn với tài sản trên đất.
Một trong những nét đặc trưng cơ bản của thế chấp QSDĐ không gắn với tài
sản trên đất là vấn đề chủ thể thế chấp: Bên thế chấp có thể đồng thời vừa là chủ sử
dụng đất vừa là chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất, hoặc bên thế chấp có thể chỉ giữ
một tư cách là chủ sử dụng đất mà không đồng thời là chủ sở hữu tài sản gắn liền với
đất. Việc xác định rõ tư cách chủ thể thế chấp trong trường hợp chủ sử dụng đất không

đồng thời là chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất là yếu tố quan trọng để xác định bên
thế chấp có thẩm quyền đối với tài sản thế chấp hay không. Và cũng trên cơ sở đó tòa
án nhân dân có thẩm quyền xác định hợp đồng thế chấp có bị vô hiệu do bên thế chấp
không có thẩm quyền ký kết Hợp đồng thế chấp hay không?
Vấn đề về mối quan hệ giữa chủ thể thế chấp QSDĐ với chủ sở hữu tài sản
gắn liền với đất trong trường hợp chủ sử dụng đất không đồng thời là chủ sở hữu tài
sản gắn liền với đất cần được xem xét ở các yêu tố sau:
- Về cơ sở tạo lập: Mối quan hệ hai bên có thể được tạo lập trên các cơ sở Hợp
đồng cho thuê, cho mượn QSDĐ, góp vốn, hợp tác kinh doanh bằng QSDĐ.
- Về hình thức chứng nhận quyền đối với các chủ thể: Nếu như chủ sử dụng
đất được ghi nhận quyền của mình bằng Giấy chứng nhận QSDĐ thì chủ sở hữu tài
sản gắn liền với đất được ghi nhận bằng Giấy chứng nhận quyền sở hữu tài sản gắn
liền với đất. Tuy nhiên theo quy định của pháp luật hiện hành, hai loại Giấy chứng
nhận này đối với cùng 1 thửa đất thì chỉ được ghi nhận chung bằng một loại giấy tờ đó
là Giấy chứng nhận QSDĐ, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất vậy
việc ghi nhận thông tin cụ thể đối với từng chủ thể như thế nào hiện pháp luật vẫn còn
bỏ ngỏ.
- Về sự chấp thuận của chủ sở hữu tài sản trên đất đối với việc thế chấp hiện
chưa có quy định nên cũng cần xem xét để làm rõ.
16


Bên nhận thế chấp: Tìm hiểu các quy định của LĐĐ năm 2013 từ Điều 166 Điều 194 về quyền và nghĩa vụ của người sử dụng đất nói chung và quyền thế chấp
QSDĐ không gắn với tài sản trên đất nói riêng cho thấy, bên nhận thế chấp là các
TCTD được phép hoạt động tại Việt Nam, tổ chức kinh tế khác hoặc cá nhân theo quy
định của pháp luật (bên nhận thế chấp là tổ chức kinh tế hoặc cá nhân chỉ áp dụng
trong trường hợp bên thế chấp hộ gia đình hoặc cá nhân)
Phạm vi chủ thể nhận thế chấp QSDĐ không gắn với tài sản trên đất theo quy
định của pháp luật hiện hành được mở rộng đã tạo khả năng và cơ hội cho người sử
dụng đất được thế chấp QSDĐ không gắn với tài sản trên đất và tạo môi trường pháp

lý cạnh tranh lành mạnh giữa các TCTD.
Trong khuôn khổ của pháp luật hiện hành, cùng với sự đa dạng và phức tạp
của các quan hệ thế chấp trên thực tế nói chung và đặc biệt là quan hệ thế chấp QSDĐ
không gắn với tài sản trên đất nói riêng, thì hơn ai hết bên nhận thế chấp là bên cần
phải thận trọng trong công tác thẩm định và phê duyệt tín dụng. Bởi lẽ, chỉ riêng khi
nhận thế chấp QSDĐ không gắn với tài sản trên đất đối với trường hợp chủ sử dụng
đất đồng thời là chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất thì TCTD đã có thể gặp những rủi
ro nhất định như khi nhận thế chấp bằng QSDĐ của người thứ ba, một thời gian sau
khi xác lập hợp đồng thế chấp thì bên thế chấp xây dựng nhà cửa, biệt thự trên đất và
khi phải xử lý tài sản trên đất các TCTD không biết “xoay sở” thế nào khi bên thế
chấp cho rằng mình chỉ thế chấp QSDĐ mà không thế chấp nhà cửa, biệt thự trên đất?
Như vậy, đối với việc thế chấp QSDĐ không gắn với tài sản trên đất trong
trường hợp chủ sử dụng đất không đồng thời là chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất
trong bối cảnh khi mà pháp luật Việt Nam hiện hành còn nhiều bất cập về vấn đề này
thì các TCTD chắc chắn sẽ rất cảnh giác và rất khó để thông qua hoặc phê duyệt tín
dụng cho bên vay được bảo đảm bằng tài sản dạng này.
*Đối tượng thế chấp
Đối tượng thế chấp hay tài sản thế chấp phải đáp ứng được tính chắc chắn về
các khía cạnh sau: (i) chắc chắn bên thế chấp có quyền thế chấp đối với tài sản: Đó là
người có tên trên bất động sản đã được kiểm tra thông qua hồ sơ đăng ký tại cơ quan
địa chính; (ii) Chắc chắn rằng tài sản thế chấp không có bất kỳ tranh chấp nào để giảm
thiểu tối đa những rủi ro tiềm ẩn đối với tài sản thế chấp; (iii) Chắc chắn về những hạn
17


chế quyền đối với tài sản thế chấp hay chính là chắc chắn về quyền của những chủ thể
khác trên tài sản thế chấp như: Quyền về lối đi qua bất động sản, quyền của người
đang thuê, đang mượn bất động sản thế chấp… (iv) Chắc chắn tài sản thế chấp không
thuộc đối tượng cấp chuyển giao hay cấm kê biên theo quy định của pháp luật1.
Theo phân tích ở trên, đối tượng thế chấp trong phạm vi nghiên cứu xuyên suốt

của đề tài là QSDĐ không gắn liền với tài sản trên đất. Đối tượng được mô tả trong
Hợp đồng thế chấp chỉ là QSDĐ, không bao gồm các tài sản khác như công trình, nhà
ở, cây trồng, rừng trồng… có trên đất. Đối tượng thế chấp về bản chất là giá trị của
QSDĐ của bên thế chấp được chứng minh bằng Giấy chứng nhận QSDĐ được cơ
quan nhà nước có thẩm quyền cấp cho bên thế chấp theo quy định của pháp luật.
Các tình huống có thể xảy ra đối với việc bên thế chấp chỉ thực hiện thế chấp
QSDĐ nhưng không thế chấp tài sản gắn liền với đất gồm:
- Tại thời điểm các bên xác lập giao dịch thế chấp QSDĐ, bên thế chấp chỉ có
thửa đất không, không tồn tại bất kỳ tài sản nào gắn liền với đất;
- Bên thế chấp được cấp Giấy chứng nhận QSDĐ nhưng chưa đăng ký hoặc
không thể đăng ký quyền sở hữu đối với tài sản gắn liền với đất (công trình, nhà cửa,
rừng trồng, cây trồng lâu năm…) tại thời điểm các bên xác lập giao dịch thế chấp
QSDĐ.
- Trường hợp bên thế chấp không đồng thời là chủ sử dụng đất và chủ sở hữu
tài sản gắn liền với đất nên không có thẩm quyền thế chấp tài sản gắn liền với đất mà
chỉ có thể thế chấp QSDĐ không gắn liền với tài sản trên đất.
*Xác định giá trị quyền sử dụng đất thế chấp không gắn với tài sản trên đất
Xác định giá trị QSDĐ thế chấp không gắn với tài sản trên đất là sự ước tính về
các quyền sở hữu tài sản cụ thể bằng hình thái tiền tệ cho một mục đích đã xác định.
Định giá tài sản phải dựa trên yếu tố thỏa thuận là một chế định dân chủ và văn minh
của các quy định pháp luật vì nó tôn trọng tối đa quyền của đương sự trong quan hệ
dân sự, vấn đề là các bên khi tiến hành định giá tài sản thế chấp phải theo giá thị
trường. Hiện nay hầu hết bên nhận thế chấp (chủ yếu là các ngân hàng) đều có bộ phận

Vũ Thị Hồng Yến (2013), Tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp theo quy định của pháp luật dân sự Việt
Nam hiện hành, Luận án tiến sĩ Luật học, Trường Đại học Luật Hà Nội, Tr 13
1

18