Giáo trình pháp luật về thương mại hàng hóa và dịch vụ

GIÁO TRÌNH

PHÁP LUÂTVẼTHƯƠNG MẠI
Và dịch vụ
I
lllllllirIII!

THƯ VựN OH NHA TRANG

•

•

ổi và bổ sung)

3000038457
J

QB NHÀ XUẤT BẢN HÕNG ĐỨC - HỘI LUẬT GIA VIỆT NAM


TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP. HÒ CHÍ MINH

GIÁO TRÌNH

PHÁP LUẬT VÈ
THƯƠNG MẠI HÀNG HÓA
VÀ DỊCH VỤ
(Tái bản lần 1, có sửa đối và bô sung)

í Tì NHÀ XUẤT BẢN HÒNG ĐỨC

I I HỘI LUẬT GIA VIỆT NAM


Chủ biên
PGS.TS. Phan Huy Hồng
Biên soạn
Chương 1
PGS.TS. Phan Huy Hồng
Chương 2
ThS. Nguyễn Thị Thanh Huyền (mục 2.1)
TS. Hà Thị Thanh Bình (mục 2.2)
Chương 3
TS. Hà Thị• Thanh Bình
Chương 4
PGS.TS. Bùi Xuân Hải
Chương 5
PGS.TS. Phan Huy Hồng
Chương 6
PGS.TS. Phan Huy Hồng
ThS. GVC. Nguyễn Thị Thanh Lê
Chương 7
PGS.TS. Phan Huy Hồng


LỜI NÓI ĐÀU
(CHO TÁI BẢN LẦN MỘT, CÓ SỬ A ĐÔI VÀ BÔ SUNG)

Cuốn Giảo trình Pháp luật về thương mại hàng hóa và
dịch vụ tái bản làn một, có sửa đối và bổ sung này giữ nguyên
cấu trúc, văn phong như cuốn giáo trình xuất bản lần đầu,

nhưng được chỉnh sửa để lời vãn súc tích và dễ hiểu hon. Các
quan điểm khoa học đã trình bày trong cuốn xuất bản lần đầu
về cơ bản cũng được giữ nguyên, nhưng có cập nhật các quan
điểm khoa học mới nhất về một số khái niệm quan trọng như
“thương nhân” hay “hoạt động thương mại”. Văn bản quy
phạm pháp luật cũng được cập nhật đến thời điểm tái bản, đặc

biệt là Bộ luật Dân sự năm 2015, Luật Quản lý ngoại thương
năm 2017, Công ước của Liên hợp quốc về hợp đồng mua
bán hàng hóa quốc tế mà nay Việt Nam đã là thành viên. Các
án lệ được thông qua bởi Hội đồng thấm phán Tòa án nhân

dân tối cao cũng được đề cập ở một số nội dung liên quan.
Các sửa đổi, bổ sung quan trọng nhất bao gồm: (i) bổ
sung vào Chương 1 nội dung khái quát về Công ước của Liên
hợp quốc về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế với tư cách
là một nguồn luật tham gia điều chinh quan hệ hợp đồng mua
bán hàng hóa, lồng ghép vào Chương 2 và Chương 7 các nội
dung cụ thể cùa Công ước này; (ii) cập nhật các nội dung liên
quan quản lý ngoại thương trong giáo trình theo Luật Quản lý
ngoại thương năm 2017; (iii) lược bỏ nội dung “đấu giá hàng
hóa” khỏi Chương 5 do hoạt động cung ứng dịch vụ đấu giá

tài sản cùa doanh nghiệp đấu giá tài sản hoàn toàn chịu sự
điều chỉnh của Luật Đấu giá tài sàn năm 2016, nên quy định
3


của Luật Thương mại 2005 liên quan dịch vụ đấu giá tài sản
không còn giá trị áp dụng; tuy thương nhân vẫn có quyền tự

tổ chức đấu giá theo quy định của Luật Thương mại 2005,
nhưng việc thương nhân tự tố chức đấu giá không có nhiều ý
nghĩa thực tiễn.
Qua đó, cuốn giáo trinh tái bản, có sửa đổi và bổ sung
lần này trở nên phong phú hơn về nội dung, sâu sắc hơn về

mặt khoa học và có lời văn súc tích, dễ hiếu hơn. Tập thể tác
giả hy vọng nó sẽ cuốn hút các bạn sinh viên hơn, giúp các
bạn có một phương tiện học tập, nghiên cứu hoàn thiện hơn.

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP. HÒ CHÍ MINH

4


LỜI NÓI ĐẦU
(CHO XUẤT BẢN LẦN ĐÀU)
Trên tay các bạn sinh viên là cuốn Giáo trình Pháp

luật về thương mại hàng hóa và dịch vụ cho chương trình
đào tạo cử nhân luật do tập thể giảng viên của Bộ môn Luật
Thương mại, Khoa Luật Thương mại, Đại học Luật TP. Hồ

Chí Minh biên soạn.

Giáo trình này không thay thế việc nghe giảng, tham

gia thảo luận trên lớp và nghiên cứu văn bản pháp luật liên
quan, nhưng là công cụ hỗ trợ quan trọng cho việc tiếp thu
kiến thức trên lóp cũng như việc tự nghiên cứu. Cuốn giáo

trình dẫn dắt các bạn đến với những vấn đề cơ bản nhất của
pháp luật thương mại, trước hết bằng các nội dung có tính
nhập môn, tiếp đó là các nội dung cơ bản về các hoạt động
thương mại cụ thể được quy định trong Luật Thương mại
2005 và cuối cùng là các nội dung về chế tài và khiếu nại

trong hoạt động thương mại.
Cuốn giáo trình có khả năng giúp giảm thời lượng
trình bày các nội dung lý thuyết trên giảng đường, tạo điều
kiện cho giảng viên và sinh viên dành nhiều thời gian hơn cho

các nội dung thực hành dưới hình thức nghiên cửu và thảo
luận các bài tập tình huống. Việc nghiên cứu và thào luận các
bài tập tình huống dưới nhiều hình thức khác nhau sẽ giúp
các bạn sinh viên hiểu sâu sắc hơn ý nghĩa, mục đích và nội
hàm của các quy định pháp luật, đồng thời cũng tạo cơ hội
cho các bạn rèn luyện kỹ năng áp dụng pháp luật và thực hành

5


nghê luật từ nhiêu góc độ khác nhau như luật sư, thâm phán,
chuyên viên pháp lý doanh nghiệp hay công chức, viên chức
trong các cơ quan quản lý nhà nước về thương mại. Do dung
lượng lớn và nhu cầu phải thay đối, các bài tập tình huống

không được đưa vào giáo trình mà sẽ được giảng viên trực
tiếp giảng dạy cung cấp.
Bản thân pháp luật thường xuyên được sửa đổi, bổ
sung để trở nên hoàn thiện hơn và đáp ứng tốt hơn yêu cầu

phát triển; pháp luật kinh tế nói chung, pháp luật thương mại
nói riêng càng chịu nhiều áp lực đổi mới trước yêu cầu hoàn
thiện các thể chế của nền kinh tế thị trường để hội nhập kinh
tế quốc tế và phát triển. Bởi vậy, cuốn giáo trình không chì
nhằm cung cấp cho sinh viên kiến thức về pháp luật hiện
hành, mà còn nhằm gợi mở và khuyến khích tư duy độc lập
và sáng tạo nơi người học. Hy vọng rằng người học sẽ nhận
thấy các ý tưởng mà tập thể tác giả muốn chuyển tải thông
qua giáo trình này và tìm thấy những điều bổ ích khi sử dụng
cuốn sách này.

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP. HỒ CHÍ MINH

6


DANH MỤC CHỮ, TỪ V1ÉT TẮT
BLDS
CISG

Bộ luật Dân sự
United Nations Convention on
Contracts for the International
Sale of Goods (Công ước của
Liên hợp quốc về Hợp đồng mua
bán hàng hóa quốc tế)

Luật QLNT2017

Luật Quản lý ngoại thưong năm

2017
Luật Doanh nghiệp
Luật Thưong mại
Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế năm
1989
Tòa án nhân dân
World Trade Organization (Tổ
chức thưcmg mại thế giới)

LDN
LTM
Pháp lệnh HĐKT1989
TAND
WTO

ASEAN

Association of Southeast Asian
Nations (Hiệp hội các quốc gia
Đông Nam Á)

7


MỤC LỤC
LỜI NÓI ĐẦU........................................................................ 3
CHƯƠNG 1. NHẬP MÔN.................................................... 15

1.1. Khái quát về thương nhân............................................... 15
1.1.2. Phân loại thương nhân................................................. 21

1.1.3. Thương nhân nước ngoài hoạt động thương mại
tại Việt Nam............................................................................ 29

1.2. Hoạt động thương mại..................................................... 35

1.2.1. Khái niệm hoạt động thương mại................................ 36
1.2.2. Các loại hoạt động thương mại................................... 41
1.3. Áp dụng luật đối với hoạt động thương mại..................44

1.3.1. Nguyên tắc xác định luật áp dụng.............................. 45
1.3.2. Áp dụng pháp luật Việt Nam...................................... 51
1.3.3. Áp dụng điều ước quốc tế, luật nước ngoài,
tập quán thương mại quốc tế..................................................54

1.3.4. Áp dụng luật do các bên lựa chọn.............................. 62

8


1.4. Các nguyên tắc cơ bãn trong hoạt động thương mại....65

1.4.1. Nguyên tắc bình đẳng trước pháp luật....................... 65

1.4.2. Nguyên tắc tự do, tự nguyện thóa thuận.................... 67
1.4.3. Nguyên tắc áp dụng thói quen trong
hoạt động thương mại............................................................ 71
1.4.4. Nguyên tắc áp dụng tập quán thương mại................. 72

1.4.5. Nguyên tắc bảo vệ lợi ích chính đáng của người
tiêu dùng.................................................................................. 73

1.4.6. Nguyên tắc thừa nhận giá trị pháp lý của
thông điệp dừ liệu................................................................... 75
CHƯƠNG 2. HOẠT ĐỘNG MUA BÁN
HÀNG HÓA........................................................................... 79

2.1. Mua bán hàng hóa theo phương thức trực tiếp............. 80

2.1.1. Khái niệm và đặc điểm cùa họp đồng mua bán
hàng hóa................................................................................... 84

2.1.2. Xác lập hợp đồng và điều kiện có hiệu lực
cùa hợp đồng............................................................................ 87
2.1.3. Nội dung của họp đồng................................................ 99

9


2.1.4. Thực hiện hợp đồng................................................... 102
2.2. Mua bán hàng hóa qua sở giao dịch hàng hóa............ 173

2.2.1. Khái niệm và đặc điểm của hoạt động mua bán
hàng hóa qua sở giao dịch hàng hóa................................... 173
2.2.2. Khái quát về sở giao dịch hàng hóa............................ 177

2.2.3. Hoạt động mua bán hàng hóa qua sở
giao dịch hàng hóa................................................................ 187

CHƯƠNG 3. HOẠT ĐỘNG CUNG ÚNG DỊCH vụ.........
................................................................................................ 201

3.1. Khái luận về hoạt động cung ứng dịch vụ
và hợp đồng cung ứng dịch vụ........................................... 201

3.1.1. Khái niệm và đặc điểm của cung ứng dịch
vụ với tư cách là hoạt động thương mại............................ 201

3.1.2. Đặc trưng của pháp luật điều chỉnh hoạt động
cung ứng dịch vụ..................................................................206
3.1.3. Hợp đồng cung ứng dịch vụ...................................... 209

3.2. Một số hoạt động thương mại dịch vụ cụ thể............. 222

3.2.1. Dịch vụ logistics.........................................................223

10


3.2.2. Dịch vụ quá cảnh hàng hóa....................................... 239
3.2.3. Dịch vụ giám định thương mại.................................. 249
CHƯƠNG 4. HOẠT ĐỘNG TRƯNG GIAN
THƯƠNG MẠI................................................................... 264

4.1. Những vấn đề lý luận cơ bản về trung gian
thương mại.......................................................................... 264
4.1.1. Khái niệm và đặc điểm.............................................. 264

4.1.2. Vai trò của trung gian thương mại............................ 271
4.1.3. Khái quát sự hình thành và phát triển của
pháp luật về trung gian thương mại.................................... 274

4.2. Các hoạt động trung gian thương mại
theo pháp luật thương mại Việt Nam................................. 278

4.2.1. Đại diện cho thương nhân........................................ 278
4.2.2. Môi giới thương mại.................................................. 297

4.2.3. ủy thác mua bán hàng hóa.........................................305
4.2.4. Đại lý thương mại.................................................... 312

CHƯƠNG 5. MỘT SỐ HOẠT ĐỘNG
THƯƠNG MẠI KHÁC..............

330

11


5.1. Gia công hàng hóa......................................................... 331

5.1.1. Khái niệm gia công hàng hóa................................... 331
5.1.2. Đặc điểm của gia công trong thưong mại................. 332
5.1.3. Vai trò của gia công trong thương mại...................... 334
5.1.4. Hàng hóa gia công...................................................... 336
5.1.5. Quyền và nghĩa vụ của các bên hợp đồng................337

5.2. Đấu thầu hàng hóa, dịch vụ............................................342

5.2.1. Khái niệm và đặc điểm đấu thầu hàng hóa, dịch vụ....342
5.2.2. Các hình thức và phương thức đấu thầu
hàng hóa, dịch vụ................................................................. 344

5.2.3. Thủ tục đấu thầu hàng hóa, dịch vụ.......................... 346
5.3. Cho thuê hàng hóa...................................................... 351
5.3.1. Khái quát về cho thuê hàng hóa................................. 351

5.3.2. Họp đồng cho thuê hàng hóa...........................

354

5.4. Nhượng quyền thương mại............................................ 364
5.4.1. Khái quát về nhượng quyền thương mại................. 365

12


5.4.2. Điều kiện hoạt động nhượng quyền thương mại..... 375
5.4.3. Quan hệ hợp đồng nhượng quyền thương mại....... 377

CHƯƠNG 6. HOẠT ĐỘNG xúc TIẾN
THƯƠNG MẠI................................................................... 388
6.1. Khái quát về hoạt động xúc tiến thương mại
và pháp luật về xúc tiến thưong mại................................. 388
6.1.1. Khái niệm xúc tiến thương mại................................ 388

6.1.2. Đặc điềm chung của hoạt động xúc tiến thương mại..390
6.1.3. Vai trò cùa hoạt động xúc tiến thương mại.............. 391

6.1.4. Khái quát về pháp luật về xúc tiến thương mại...... 393
6.2. Các hoạt động xúc tiến thương mại cụ thể................. 395

6.2.1. Khuyến mại................................................................ 395
6.2.2. Quảng cáo thương mại...............................................414

6.2.3. Trưng bày, giới thiệu hàng hóa, dịch vụ.................. 420
6.2.4. Hội chợ, triển lãm thương mại.................................. 426

CHƯƠNG 7. CHÉ TÀI VÀ KHIẾU NẠI TRONG
THƯƠNG MẠI......................................

433

13


7.1. Khái quát về chế tài trong thương mại......................... 434

7.1.1. Khái niệm................................................................... 434
7.1.2. Đặc điểm..................................................................... 435

7.1.3. Chức năng của chế tài trong thương mại................. 436
7.1.4. Miễn trách nhiệm........................................................ 440
7.2. Các loại chế tài trong thương mại................................ 452

7.2.1. Buộc thực hiện đúng hợp đồng................................. 453
7.2.2. Phạt vi phạm............................................................... 461
7.2.3. Bồi thường thiệt hại................................................... 467
7.2.4. Tạm ngừng thực thực hiện hợp đồng......................... 480
7.2.5. Đình chỉ thực hiện hợp đồng...................................... 486
7.2.6. Hủy bỏ hợp đồng........................................................ 489
7.2.7. Các loại chế tài khác theo thỏa thuận của các bên...497

7.3. Khiếu nại trong thương mại..........................................499

7.3.1. Chức năng của khiếu nại trong thương mại............. 499
7.3.2. Các thời hạn khiếu nại................................................501
14


CHƯƠNG 1
NHẬP
MÔN
•
Nội dung Chương này đề cập đến bốn vấn đề chung
nhất nhằm mục đích nhập môn, bao gồm: (i) khái quát về
thương nhân; (ii) khái quát về hoạt động thương mại; (iii)
áp dụng pháp luật đối với hoạt động thương mại và (iv) các
nguyên tắc cơ bản trong hoạt động thương mại. Việc nắm

vừng nội dung Chương này giúp sinh viên hiểu được cấu trúc
và tính hệ thống cùa pháp luật thương mại. Đây cũng là điều
kiện tiên quyết để từ đó sinh viên có thế nghiên cứu và hiếu
đúng bản chất chung cũng như đặc thù của các hoạt động
thương mại cụ thể được trình bày tại các chương tiếp theo.

1.1. KHÁI QUÁT VÈ THƯƠNG NHÂN
“Thương nhân” là một trong số các khái niệm cơ bản

của pháp luật thương mại, vỉ một quan hệ pháp luật thương
mại cụ thể chỉ được xác lập khi có sự tham gia của ít nhất
một bên là thương nhân. Bởi vậy các nội dung trong mục này
trước hết sẽ đề cập một cách khái quát nhất đến khái niệm và

đặc điểm của thương nhân, tiếp theo là sự phân loại thương
nhân nhằm làm rõ những đặc thù cơ bàn của các loại thương
nhân cỏ thế ảnh hướng đến tư cách chú thể của họ khi tham
gia vào các quan hệ thương mại, và cuối cùng là khái niệm,

đặc điểm cũng như các hình thức tham gia của thương nhân
nước ngoài vào các hoạt động thương mại tại Việt Nam và
chịu sự điều chinh cúa pháp luật Việt Nam.

15


1.1.1. Khái niệm và đặc điểm của thưong nhân

1.1. ĩ. ỉ. Khải niệm thương nhân
Theo quy định tại khoản 1 Điều 6 LTM 2005 thì
“thương nhân bao gồm tổ chức kinh tế được thành lập hợp
pháp, cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường
xuyên và có đăng ký kinh doanh”. Quy định này tuy không
được diễn đạt theo cách định nghĩa khái niệm, nhưng chứa
đụng các yếu tố nội dung của một định nghĩa khái niệm, vì
vậy cần được xem là một định nghĩa khái niệm thương nhân.
Việc so sánh với quy định về thương nhân tại khoản 1
Điều 5 LTM 1997, theo đó “thương nhân gồm cá nhân, pháp
nhân, tổ hợp tác, hộ gia đình có đăng ký kinh doanh hoạt
động thương mại một cách độc lập, thường xuyên”, cho thấy
cá hai Luật này đều sử dụng cùng phương pháp quy định,
nhưng quy định của LTM 2005 khái quát hơn và vì vậy cũng
trừu tượng hơn. Nên các phân tích về đặc điểm của thương
nhân dưới đây trở nên cần thiết để làm sáng tỏ nội hàm khái

niệm thương nhân.

1.1.1.2 Đặc điểm của thương nhân
Căn cứ định nghĩa khái niệm nêu trên và các quy định
khác của LTM 2005 cũng của các luật khác liên quan đến các
khái niệm bao hàm trong đó, có thể nhận thấy thương nhân có
các đặc điểm như sau:

Thứ nhất, các chủ thể pháp luật được xem là thương
nhân hoặc có thể trở thành thương nhân bao gồm cá nhân và
tổ chức kinh tế.

16


Trong đó, việc xác định cá nhân là ai căn cứ theo pháp
luật dân sự. Theo đó, cá nhân là con người tự nhiên, có năng
lực pháp luật dân sự kể từ lúc sinh ra và chấm dứt năng lực
pháp luật dân sự khi chết (khoản 3 Điều 16 BLDS 2015).
Trong khoa học pháp lý, một khái niệm khác là “thể nhân’’
thường được sử dụng đồng nghĩa với khái niệm cá nhân,
nhưng cũng có lúc được sừ dụng không đồng nghĩa. Pháp luật
dân sự Việt Nam không sử dụng khái niệm “thể nhân”, và vì
vậy để tránh sự nhầm lẫn trong giao dịch thương mại chúng
ta không nên sử dụng khái niệm “thể nhân”.
Khái niệm cá nhân ở đây cũng khác biệt với khái niệm
“công dân” là người có quốc tịch của một hoặc một số quốc
gia hoặc vùng lãnh thổ có chủ quyền. Bởi vậy, cá nhân có thể
trở thành thương nhân theo pháp luật Việt Nam không chỉ là

công dân Việt Nam, mà còn có thể là công dân nước ngoài,
thậm chí cả người không quốc tịch.
Theo pháp luật hiện hành, để trở thành thương nhân,
cá nhân phải có năng lực hành vi dân sự đầy đủ. Cá nhân
nước ngoài và người không quốc tịch muốn thành lập hoặc

tham gia thành lập thương nhân dưới hình thức doanh nghiệp
tại Việt Nam cũng phải có năng lực hành vi dân sự đầy đủ
theo pháp luật Việt Nam (khoản 2 Điều 674 BLDS 2015).

Trong khi đó tổ chức kinh tế lại là các chủ thể nhân
tạo, nghĩa là được thành lập trên cơ sở quy định pháp luật.
Theo quy định tại khoản 16 Điều 3 Luật Đầu tư 2014 thi “Tổ
chức kinh tế là tố chức được thành lập và hoạt động theo quy
định của pháp luật Việt Nam, gồm doanh nghiệp, hợp tác xã,
17


liên hiệp hợp tác xã và các tổ chức khác thực hiện hoạt động
đầu tư kinh doanh”.
Thứ hai, để trở thành hay được xem là thương nhân
thì cá nhân hay tổ chức kinh tế phải tiến hành hoạt động
thương mại. Hoạt động thương mại được đề cập tại mục 1.2.2

Chương này.
Thứ ba, cá nhân hay tổ chức kinh tế được xem là
thương nhân chì khi tiến hành hoạt động thương mại một
cách độc lập. Đây là sự độc lập về mặt pháp lý, có nghĩa là
cá nhân hay tổ chức kinh tế đó phải tham gia vào hoạt động

thương mại, tham gia vào các giao dịch thương mại, với tư
cách là chủ thể pháp luật độc lập. Đặc điểm này cho phép loại
trừ văn phòng đại diện và chi nhánh khỏi khái niệm thương
nhân, bởi vì chúng chỉ là các đơn vị phụ thuộc của thương
nhân (khoản 1,2 Điều 45 LDN 2014; khoản 6, 7 Điều 3 LTM
2005).

Sự phụ thuộc về mặt kinh tế của cá nhân hay tổ chức
kinh tế không làm mất đi tính độc lập về mặt pháp lý của cá
nhân hay tổ chức đó. Vì vậy, các công ty con hay công ty liên
kết trong nhóm công ty là các chủ thể pháp luật độc lập với
công ty mẹ và đều là thương nhân theo pháp luật thương mại.

Thứ tư, các hoạt động thương mại mà cá nhân hay tố
chức đó tiến hành phải có tính thường xuyên. Tính thường

xuyên nói chung đòi hỏi hoạt động có tính liên tục trong
khoảng thời gian dài có xác định hoặc không xác định. Đối
với cá nhân điều đó còn có nghĩa là cá nhân lấy hoạt động
thương mại làm nghề nghiệp chính của mình và tạo ra một
18


nguồn thu nhập quan trọng cho mình. Đối với tổ chức kinh tế
thì tính thường xuyên đã bao hàm trong mục đích thành lập.
Yêu cầu về tính thường xuyên dẫn đến hệ quả pháp lý, theo
đó nếu thương nhân tạm ngừng hoạt động nhưng không làm
thủ tục thông báo với các cơ quan quản lý nhà nước có thẩm
quyền về việc tạm ngừng hoạt động đó thì thương nhân vẫn

phải thực hiện đầy đủ các nghĩa vụ tài chính và các thủ tục

liên quan với Nhà nước.
Thứ năm, đặc điểm cuối cùng là để trở thành thương
nhân thì cá nhân phải đăng ký kinh doanh; còn tố chức kinh
tế thì xuất hiện với tư cách là một chủ thể pháp luật và đồng

thời là thương nhân kế từ thời điếm mà chúng được xem là
thành lập theo quy định pháp luật áp dụng đổi với việc thành
lập tổ chức kinh tế đó. Đối với tổ chức kinh tế dưới các hình
thức doanh nghiệp mà việc thành lập chúng không chịu sự
điều chỉnh của luật chuyên ngành thì đó là thời điểm được
cơ quan đăng ký kinh doanh cấp giấy chứng nhận đăng ký
doanh nghiệp. Đối với tổ chức kinh tế mà luật chuyên ngành
quy định về việc thành lập chúng thì thời điểm đó có thể là
thời điểm được cấp phép thành lập, thời điểm được cấp giấy
chứng nhận đăng ký doanh nghiệp hoặc thời điểm cấp giấy
đăng ký hoạt động.
Như vậy, đặc điểm “có đăng ký kinh doanh” cần được

hiếu theo nghĩa rộng1, không chỉ là việc thực hiện thủ tục
1 Ngoài LTM 2005, các luật hiện hành không còn sử dụng khái niệm
“đăng ký kinh doanh” nữa, mà thay vào đó là “đăng ký doanh nghiệp”,
“đăng ký hộ kinh doanh”, “đăng ký hợp tác xã”, “đăng ký hoạt động”.

19


đăng ký tại hệ thống cơ quan đăng ký kinh doanh mà còn bao
gồm cả thủ tục đăng ký hoạt động tại cơ quan quản lý nhà

nước chuyên ngành.

Liên quan đến vấn đề đăng ký kinh doanh còn có quy
định tại Điều 7 LTM 2005, theo đó “thương nhân có nghĩa
vụ đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật. Trường
hợp chưa đăng ký kinh doanh, thương nhân vẫn phải chịu
trách nhiệm về mọi hoạt động của mình theo quy định của

Luật này và quy định khác của pháp luật”. Nghĩa vụ đăng
ký kinh doanh được đề cập ở quy định này chỉ là nghĩa vụ
đăng ký những ngành, nghề kinh doanh mà thương nhân đang
thực hiện nhưng chưa đăng ký hoặc sẽ thực hiện2. Bởi vậy
không được hiểu rằng pháp luật Việt Nam thừa nhận chế định
“thương nhân thực tế” hay “thương nhân mặc nhiên”, nghĩa
là thừa nhận những chủ thể pháp luật tiến hành các hoạt động

thương mại nhưng không có đăng ký kinh doanh là thương
nhân3.
2 Theo pháp luật doanh nghiệp hiện hành, việc này được thực hiện dưới
hình thức thông báo thay đổi nội dung đăng ký doanh nghiệp (Điều 32

LDN2014).
3 Chế định “thương nhân thực tế” hay “thương nhân mặc nhiên” tồn tại
trong pháp luật thương mại nhiều quốc gia khác nhau, trong đó có Pháp
và Đức. Theo đó, người tiến hành hoạt động thương mại thì mặc nhiên
là thương nhân (Điều L121-1 Bộ luật Thương mại Pháp, khoản 1 Điều
1 Bộ luật Thương mại Đức), gọi là thương nhân mặc nhiên (tiếng Đúc:
Istkaufmann) và có nghĩa vụ đăng ký thương mại, nhưng đãng ký thương
mại ưong trường hợp này chì có tính chất công bo (declaratory nature).
Tuy nhiên, thương nhân mặc nhiên mà không đăng ký thương mại thì

không được hưởng các lợi ích mà pháp luật chỉ dành riêng cho thương
nhân, nhưng phải chịu ưách nhiệm với tư cách là thương nhân trong quan

20


Do đặc điểm thương nhân phải có đăng ký kinh doanh,
nên các cá nhân hoạt động thương mại mà theo quy định
tại Nghị định số 39/2007/NĐ-CP không phải đăng ký kinh
doanh thì không phải là thương nhân. Đó là những cá nhân
buôn bán rong, buôn bán vặt, bán quà vặt, buôn chuyển, thực
hiện các dịch vụ như đánh giày, bán vé số, sửa khóa, sửa chừa
xe, trông giữ xe, rứa xe, cắt tóc, vẽ tranh, chụp ảnh và các
dịch vụ khác có hoặc không có địa điếm cố định, cũng như
các hoạt động thương mại tương tự khác. Do có tính chất độc

lập và thường xuyên nên các hoạt động này vẫn được xem là
hoạt động thương mại. Tuy nhiên, với tính chất nhỏ lẻ và thu
nhập thường chỉ đủ đế trang trải các chi tiêu cơ bản cho bản
thân và/hoặc gia đình nên pháp luật miễn trừ nghĩa vụ đãng
ký kinh doanh đối với các hoạt động này. Điều kiện chung để

được miễn đăng ký kinh doanh là các cá nhân đó phải tự mình
thực hiện các hoạt động thương mại nói trên.

1.1.2. Phân loại thương nhân

Việc phân loại thương nhân nhằm giúp người học hiểu
rõ hơn bản chất pháp lý của các loại thương nhân khác nhau,
mà sự khác biệt giữa chúng có thể dẫn đến hệ quả pháp lý

khác nhau trong điều kiện tham gia các hoạt động thương
mại (như một số hoạt động thương mại chỉ dành cho thương
nhân là doanh nghiệp), hay quan trọng đối với các đối tác của

thương nhân tham gia giao dịch (như thương nhân đó chịu
trách nhiệm bằng tài sản nào).
hệ với bên thứ ba (Điều LI23-8 Bộ luật Thương mại Pháp, khoản 1 Điều
15 Bộ luật Thương mại Đức).

21


Tùy theo mục đích phân loại mà có thể sử dụng các
căn cứ khác nhau. Theo mục đích của giáo trình này, có thế sử
dụng căn cứ (i) tư cách pháp lý, (ii) hình thức tồ chức và (iii)
chế độ trách nhiệm tài sản đế phân loại.

1.1.2.1. Căn cử tư cách pháp lý
Căn cứ tư cách pháp lý có thể phân loại thành thưomg

nhân có tư cách pháp nhân và thuơng nhân không có tư cách
pháp nhân.

Theo pháp luật hiện hành, thưong nhân có tư cách
pháp nhân bao gồm các loại công ty được quy định tại Luật
Doanh nghiệp 2014 (LDN 2014) là công ty TNHH hai thành
viên trở lên, công ty TNHH một thành viên, công ty cổ phần
và công ty hợp danh, cũng như hợp tác xã và liên hiệp hợp
tác xã được quy định tại Luật Hợp tác xã 2012. Trong đó, trừ
công ty hợp danh (xem thêm mục 1.2.3 dưới đây), còn lại đều

đáp ứng các điều kiện trở thành pháp nhân được quy định tại

các BLDS.
Do BLDS 2015 quy định, “Bộ luật này quy định địa vị
pháp lý, chuẩn mực pháp lý về cách ứng xử của cá nhân, pháp
nhân; quyền, nghĩa vụ về nhân thân và tài sản của cá nhân,
pháp nhân” (Điều 1) và “Trường họp hộ gia đình, tố họp tác,
tổ chức khác không có tư cách pháp nhân tham gia quan hệ
dân sự thì các thành viên của hộ gia đình, tổ họp tác, tổ chức
khác không có tư cách pháp nhân là chủ thể tham gia xác lập,
thực hiện giao dịch dân sự hoặc ủy quyền cho người đại diện
tham gia xác lập, thực hiện giao dịch dân sự” (Điều 101), nên
một số học giả cho rằng, theo Bộ luật này chỉ còn hai loại chủ
22


thể cùa quan hệ dân sự là cá nhân và pháp nhàn, nghĩa là hộ
gia đình, tố hợp tác, tố chức khác không có tư cách pháp nhân
như hộ kinh doanh, doanh nghiệp tư nhân không còn là chủ
thể của quan hệ dân sự4. Nhưng cũng có tác giả có quan điểm
ngược lại, theo đó các quy định liên quan của BLDS 2015 cần
được hiếu theo hướng hộ gia đình, tổ hợp tác, tổ chức khác
không có tư cách pháp nhân là thực thể pháp lý (chù thể pháp
luật) tham gia quan hệ dân sự thông qua hành vi xác lập, thực
hiện giao dịch dân sự của các cá nhân thành viên hộ gia đình,
tố hợp tác, tổ chức khác không có tư cách pháp nhân đó5.
Trường hợp tiếp tục có các quan điểm trái chiều về vấn đề này
thì có thế sẽ cần đến sự giải thích luật bởi ủy ban thường vụ
Quốc hội theo thẩm quyền hiến định.

Giáo trình sửa đổi, bổ sung lần này vẫn tiếp tục giữ
quan điểm, theo đó các loại thương nhân còn lại không có tư
cách pháp nhân bao gồm doanh nghiệp tư nhân và hộ kinh
doanh. Mặc dù không có tư cách pháp nhân, nhưng doanh
nghiệp tư nhân và hộ kinh doanh vẫn là các chủ thế pháp luật,

4 Xem: Nguyễn Minh Tuấn (chủ biên), Bình luận khoa học Bộ luật dân sự

cùa nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam năm 2015, Nxb. Tư pháp,
2016, tr. 170-171; Đỗ Văn Đại (chủ biên), Bình luận khoa học những
điếm mới cùa Bộ luật dân sự năm 2015, Nxb. Hồng Đức, 2016, 46-48;
Nguyền Văn Cừ, Trần Thị Huệ (đồng chủ biên), Bình luận khoa học Bộ
luật dân sự nám 2015 cùa nước Cộng hòa xã hội chú nghía Việt Nam,
Nxb. Công an nhân dàn, 2017, tr. 196-197.
5 Xem: Phan Huy Hồng, Nguyễn Thanh Tú (2017), “Tư cách tham gia
quan hộ dân sự của hộ gia đình, tô hợp tác, tổ chức khác không có tư cách
pháp nhân theo Bộ luật Dàn sự nãm 2015”, Tạp chỉ Khoa học pháp lý, số
06(109)72017, tr. 3-11.

23


nghĩa là chủ doanh nghiệp tư nhân hay (các) chù sở hữu hộ
kinh doanh tiến hành các hoạt động thương mại dưới tên và
bằng tư cách pháp lý cúa doanh nghiệp tư nhân hay hộ kinh
doanh. Điều đó có nghĩa là việc chủ doanh nghiệp tư nhân
hay (các) chủ sờ hữu hộ kinh doanh chết không lập tức và
không tự động dẫn đến chấm dứt sự tồn tại của doanh nghiệp
tư nhân hay hộ kinh doanh đó.

Cần lưu ý rằng, mặc dù chủ doanh nghiệp tư nhân
“chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình về mọi hoạt
động của doanh nghiệp”6, hay cá nhân, nhóm cá nhân và hộ
gia đình đăng ký hộ kinh doanh “chịu trách nhiệm bằng toàn
bộ tài sản của mình đổi với hoạt động kinh doanh”7, nhung
chủ doanh nghiệp tư nhân không đồng nghĩa với doanh

nghiệp tư nhân, cũng như (các) chủ sở hữu hộ kinh doanh
không đồng nghĩa với hộ kinh doanh. Điều đó thể hiện rõ ở
chỗ, cá nhân có quyền tự do kinh doanh, nhưng để thực hiện
quyền tự do kinh doanh thì cá nhân đó phải thành lập hoặc
tham gia thành lập nên một chủ thể kinh doanh, bao gồm
doanh nghiệp tư nhân và hộ kinh doanh, và tiến hành các hoạt

động kinh doanh (hoạt động thương mại) với danh nghĩa của
chủ thể kinh doanh đó.
Tuy nhiên, chủ doanh nghiệp tư nhân lại là nguyên
đơn, bị đơn hoặc người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan trước
trọng tài hoặc tòa án trong các tranh chấp liên quan đến doanh
6 Xcm: khoản 1 Điều 183 LDN 2014.
7 Xem: khoản 1 Điều 66 Nghị định số 78/2015/NĐ-CP ngày 14/9/2015về
đăng ký doanh nghiệp.

24