Giáo trình luật so sánh PHẠM TRÍ HÙNG

394-2018/CXBIPH/73-188/CAND

2


TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

Giáo trình
(Tái bản lần thứ 13 có sửa đổi, bổ sung)

NHÀ XUẤT BẢN CÔNG AN NHÂN DÂN
HÀ NỘI - 2018
3


Chủ biên
TS. NGUYỄN QUỐC HOÀN

Tập thể tác giả
TS. NGUYỄN QUỐC HOÀN

Chương I,
Chương VII (Mục I, II, III, V)

TS. PHẠM TRÍ HÙNG

Chương V

GS.TS. THÁI VĨNH THẮNG

Chương II, Chương IV

TS. LÊ MINH TIẾN TS. NGUYỄN QUỐC HOÀN

Chương VII (Mục IV)

PGS.TS. NGUYỄN THỊ ÁNH VÂN Chương III, Chương VI

4


LỜI NÓI ĐẦU
Luật so sánh là môn học còn khá mới trong chương trình đào
tạo luật ở Việt Nam. Môn học này đang nhận được sự quan tâm
sâu sắc của các luật gia, các nhà nghiên cứu pháp luật ở Việt
Nam. Đặc biệt trong giai đoạn hiện nay, Việt Nam tiến hành đổi
mới và hội nhập ngày càng toàn diện với thế giới về nhiều lĩnh
vực, việc tìm hiểu, so sánh hệ thống pháp luật của các nước trong
khu vực và trên thế giới có ý nghĩa quan trọng trong khoa học
cũng như trong thực tiễn xây dựng và thực thi pháp luật.
Đáp ứng nhu cầu nghiên cứu, giảng dạy và học tập của sinh
viên luật trong các cơ sở đào tạo pháp luật, nhu cầu tìm hiểu và
ứng dụng luật so sánh trong khoa học và thực tiễn pháp lí ở Việt
Nam, Trung tâm luật so sánh thuộc Trường Đại học Luật Hà Nội
đã tổ chức biên soạn giáo trình luật so sánh nhằm góp phần bổ
sung nguồn tài liệu nghiên cứu, giảng dạy và học tập môn luật so
sánh. Nội dung của giáo trình này được biên soạn trên cơ sở
chương trình khung đào tạo đại học ngành luật đã được Bộ giáo
dục và đào tạo ban hành. Bên cạnh đó, trên cơ sở nghiên cứu,
tham khảo những tài liệu của môn học luật so sánh đang được sử

dụng ở nhiều cơ sở đào tạo luật trên thế giới và trong khu vực,
tập thể tác giả cố gắng biên soạn cuốn giáo trình này phù hợp với
điều kiện và hoàn cảnh ở Việt Nam hiện nay.
5


Giáo trình luật so sánh bao gồm ba phần: Phần một: Những
vấn đề chung về luật so sánh; Phần hai: Các dòng họ pháp luật
cơ bản trên thế giới; Phần ba: Hệ thống pháp luật của một số
quốc gia ở châu Á.
Mặc dù vậy, cũng cần phải nói rằng các vấn đề lí luận thuộc
lĩnh vực luật so sánh từ tên gọi, bản chất, đối tượng đến phương
pháp… vẫn là các vấn đề đang được tranh luận sôi nổi của các
học giả ở rất nhiều nước trên thế giới. Thậm chí, những tranh
luận đó vẫn chưa dừng lại ở cả những quốc gia có nền luật học
phát triển. Hơn nữa, tìm kiếm được những thông tin chính xác về
pháp luật của nhiều quốc gia trên thế giới để trình bày một cách
có hệ thống từ góc độ luật so sánh trong giáo trình không phải là
vấn đề đơn giản, nhất là thông tin về các hệ thống pháp luật mà
ngôn ngữ sử dụng trong hệ thống pháp luật đó không thông dụng.
Vì vậy, giáo trình này khó tránh khỏi những khiếm khuyết. Chúng
tôi mong nhận được những ý kiến đóng góp để trong những lần
xuất bản tiếp theo giáo trình luật so sánh sẽ hoàn thiện hơn.
Xin trân trọng giới thiệu cùng bạn đọc.
TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

6


PHẦN MỘT

NHỮNG VẤN ĐỀ CHUNG VỀ LUẬT SO SÁNH
CHƯƠNG I
NHẬP MÔN LUẬT SO SÁNH
I. KHÁI NIỆM LUẬT SO SÁNH
Mặc dù “Luật so sánh” đã có quá trình phát triển khá dài và
đã có sự phát triển vượt bậc trong nửa cuối thế kỉ XX và đầu thế kỉ
XXI, nhưng trong giới luật gia vẫn còn có những ý kiến khác nhau
về thuật ngữ “luật so sánh”. Trong nhiều công trình “Luật so sánh”,
thuật ngữ “luật so sánh” đã trở thành nội dung quan trọng được
luận bàn trước khi đề cập những vấn đề khác liên quan đến nội
dung của “Luật so sánh”. Theo đó, bên cạnh thuật ngữ “luật so
sánh” có nhiều thuật ngữ khác được sử dụng để nói đến lĩnh vực
học thuật này như: “lập pháp so sánh” (comparative legislation),
“luật học so sánh” (comparative jurisprudence),(1) “so sánh luật”,
“nghiên cứu so sánh pháp luật” (comparative legal study)(2)…
(1).Xem: H. C. Gutteridge, Comparative Law - An introduction to the comparative method
of legal study and research, Cambridge University Press, 1971, tr. 2; Dennis Patterson,
A companion to Philosophy of Law and Legal Theory, Blackwell Publishers, tr. 184.
(2).Xem: Peter de Cruz, Comparative in a changing world, Cavendish Publishing

Limited, 1999, tr. 7.

7


Trong số các thuật ngữ đó, hai thuật ngữ “luật học so sánh”
và “luật so sánh” là trung tâm của sự tranh luận. Có ý kiến cho
rằng không nên đồng nhất hai thuật ngữ “luật học so sánh” và
“luật so sánh” vì thuật ngữ “luật học so sánh” có nội dung tổng

hợp hơn, rộng lớn hơn rất nhiều so với thuật ngữ “luật so sánh”.(1)
Thậm chí, để phân biệt hai thuật ngữ này có học giả đã cố gắng
chỉ ra những nội dung cụ thể của “luật so sánh” và “luật học so
sánh”.(2) Cũng có học giả cho rằng việc sử dụng thuật ngữ “luật
so sánh” có thể đem đến nghi ngờ về sự tồn tại của ngành luật
mới(3) - ngành luật so sánh, giống như sự tồn tại của các ngành
luật khác như luật hình sự, luật dân sự, luật hôn nhân và gia
đình... để đi đến kết luận rằng thuật ngữ “luật so sánh” không
phản ánh được đúng bản chất và nội dung của lĩnh vực học thuật
này.
Ở góc độ ngôn ngữ học, thuật ngữ được sử dụng để chỉ lĩnh
vực học thuật này có cấu trúc không hoàn toàn thống nhất trong
các ngôn ngữ khác nhau và vì thế, nghĩa của chúng cũng khác
nhau. Thuật ngữ “comparative law” trong tiếng Anh và “droit
comparé” trong tiếng Pháp có nghĩa là luật so sánh. Trong khi
đó, thuật ngữ “Rechtsvergleichung” trong tiếng Đức có nghĩa là
so sánh luật. Trong tiếng Việt, những băn khoăn về việc sử dụng
thuật ngữ “luật so sánh” cũng đã được đề cập.(4)

(1).Xem: PGS.TS. Võ Khánh Vinh, Giáo trình luật học so sánh, Nxb. Công an nhân
dân, Hà Nội, 2002, tr. 6.
(2).Xem: Wiliam Ewald, Comparative jurisprudence (i): what was it like to try a rat?,
University of Pennsylvania Law Review, June 1995, tr. 1891.
(3).Xem: PGS.TS. Võ Khánh Vinh, sđd, tr. 6.
(4).Xem: Đỗ Văn Đại, “Suy nghĩ về nghiên cứu so sánh pháp luật”, Tạp chí luật học,
số 11/2007, tr. 16.

8

Mặc dù còn có nhiều ý kiến khác nhau, “luật so sánh” vẫn là
thuật ngữ được sử dụng phổ biến nhất trong số đó. “Luật so
sánh” được sử dụng trong nhiều công trình viết bằng các ngôn
ngữ khác nhau; là tên gọi của các tạp chí khoa học chuyên sâu về
lĩnh vực này. Thuật ngữ “luật so sánh” cũng được sử dụng để đặt
tên cho môn học ở các trường đại học, các cơ sở đào tạo luật
khác nhau ở nhiều nước trên thế giới và cũng là tên của nhiều tổ
chức có hoạt động gắn với lĩnh vực học thuật này.
Trong các công trình khoa học pháp lí nói chung và lĩnh vực
luật so sánh nói riêng, không có định nghĩa chung nào về luật so
sánh.(1) Các học giả đã đưa ra nhiều định nghĩa khác nhau về
luật so sánh. Điểm chung dễ nhận thấy về các định nghĩa của
các học giả về luật so sánh là khi xây dựng định nghĩa về luật so
sánh, các học giả thường tập trung vào đối tượng, chức năng,(2)
hoặc đối tượng, phương pháp và mục đích của nó.(3) Zweigert và
Kotz trong công trình “Giới thiệu về luật so sánh” (Introduction to
comparative law) định nghĩa “Luật so sánh là hoạt động trí tuệ mà
pháp luật là đối tượng và so sánh là quá trình của hoạt động đó”.
Hai học giả cũng khẳng định: “luật so sánh là so sánh các hệ
thống pháp luật khác nhau trên thế giới”.(4) Peter de Cruz - tác giả
của cuốn sách “Luật so sánh trong thế giới thay đổi” định nghĩa
luật so sánh là “nghiên cứu có hệ thống các truyền thống pháp luật
(1) Xem: Esin Orucu, The Enigma of Comparative law – Variations on a Theme for the
Twenty-First Century, Springer Science+Business Media Dordrecht, 2004, tr. 7.
(2).Xem: H. C. Gutteridge, Comparative Law - An introduction to the comparative method
of legal study and research, Cambridge University Press, 1971, tr. 3.
(3).Xem: Thomas Lundmark, Charting the divide between Common law and Civil law,
Oxford University Press, 2012, tr.3.
(4).Xem: Konrad Zweigert and Hein Kotz, Introduction to Comparative Law, Clarendon
Press - Oxford, 1998, tr. 2.

9


và các quy phạm pháp luật nào đó trên cơ sở so sánh”(1) dựa trên
lập luận rằng luật so sánh thường tập trung vào các truyền thống
pháp luật lớn trên thế giới và để được coi là công trình luật so
sánh, công trình đó đòi hỏi phải là sự so sánh hai hoặc nhiều hệ
thống pháp luật hoặc truyền thống pháp luật hoặc so sánh các chế
định, các ngành luật của hai hay nhiều hệ thống pháp luật.(2)
Michael Bogdan định nghĩa luật so sánh bằng cách xác định
những nội dung thành phần của nó. Michael Bogdan cho rằng:
“luật so sánh bao gồm:
So sánh các hệ thống pháp luật khác nhau để xác định những
điểm tương đồng và khác biệt giữa chúng;
Nghiên cứu những điểm tương đồng và khác biệt đã được xác
định, chẳng hạn, giải thích nguồn gốc của chúng, đánh giá
những giải pháp được sử dụng trong các hệ thống pháp luật khác
nhau, phân nhóm các hệ thống pháp luật thành các dòng họ pháp
luật hoặc tìm kiếm những điểm cốt lõi chung của các hệ thống
pháp luật; và
Làm rõ những vấn đề mang tính phương pháp luận nảy sinh
có liên quan đến các nhiệm vụ trên, bao gồm cả những vấn đề có
tính phương pháp luận liên quan đến việc nghiên cứu pháp luật
nước ngoài”.(3)
Nghiên cứu các công trình luật so sánh của các học giả trên
thế giới, chúng ta có thể đi đến một số nhận định cơ bản sau:
Thứ nhất, luật so sánh không phải là một ngành luật hay một
(1).Xem: Peter de Cruz, 1999, tr. 3.
(2).Xem: Peter de Cruz, sđd, tr. 3.

(3).Xem: Michael Bogdan, Comparative Law, Kluwer Norstedts Juridik Tano, 1994, tr. 18.

10


lĩnh vực pháp luật thực định. Điều đó có nghĩa là luật so sánh
không phải là “hệ thống các quy phạm pháp luật có đặc tính
chung để điều chỉnh các quan hệ xã hội cùng loại trong một lĩnh
vực nhất định của đời sống xã hội”(1) theo quan niệm truyền
thống về “ngành luật” của khoa học lí luận về pháp luật. Nói cách
khác luật so sánh không phải là lĩnh vực pháp luật thực định như
các lĩnh vực luật hiến pháp, luật hành chính, luật hình sự, luật dân
sự… mặc dù thuật ngữ “luật so sánh” có thể dẫn đến việc hình
dung về sự tồn tại của một hệ thống quy phạm pháp luật tạo nên
ngành luật hoặc lĩnh vực pháp luật theo cách tư duy truyền thống.
Thứ hai, so sánh các quy phạm, các chế định pháp luật hay
các giải pháp pháp lý cho một vấn đề nào đó trong cùng một hệ
thống pháp luật không thuộc về nội dung của luật so sánh. Điều
đó nghĩa là việc so sánh các quy định về tội phạm với các quy
định về vi phạm hành chính trong hệ thống pháp luật hiện hành
của Việt Nam hoặc so sánh các quy định về các tội phạm cụ thể
trong Bộ luật hình sự Việt Nam hiện hành với các quy định của
Bộ luật hình sự Việt Nam trước đây… không thuộc nội dung của
luật so sánh. Khác với việc so sánh các đối tượng trong cùng một
hệ thống pháp luật như vậy, các quy phạm, chế định hay các giải
pháp pháp luật được so sánh trong luật so sánh không thuộc cùng
hệ thống pháp luật. Chẳng hạn, so sánh Luật hiến pháp của Cộng
hoà Pháp với Hiến pháp Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam
hay so sánh giải pháp trong pháp luật Anh với pháp luật Việt
Nam về bảo vệ quyền tài sản của người dưới 16 tuổi…

(1).Xem: Trường Đại học Luật Hà Nội, Giáo trình lí luận nhà nước và pháp luật, Nxb.
Tư pháp, 2006, tr. 403.

11


Thêm vào đó, cũng cần phải lưu ý rằng trong quá trình
nghiên cứu, giảng dạy pháp luật của quốc gia, một số học giả,
luật gia vẫn thường viện dẫn một số quy định của pháp luật nước
ngoài và so sánh với các quy định của pháp luật nước mình; và
ngược lại, khi nghiên cứu, giảng dạy pháp luật nước ngoài, các
quy định của pháp luật nước ngoài lại được so sánh với pháp luật
nước mình. Tuy nhiên, nếu chỉ là những so sánh mang tính chất
bột phát, ngẫu nhiên, thiếu tính hệ thống thì khó có thể xem các
so sánh đó là nội dung của luật so sánh.(1)
Thứ ba, luật so sánh không đồng nhất với nghiên cứu pháp
luật nước ngoài. Trong quá trình nghiên cứu luật so sánh, các nhà
nghiên cứu, các luật gia thường so sánh các hệ thống pháp luật
của nước ngoài với hệ thống pháp luật của nước mình hoặc so
sánh pháp luật của các nước ngoài với nhau. Để làm được điều
đó, các luật gia, các nhà nghiên cứu phải tìm hiểu, nghiên cứu về
các hệ thống pháp luật nước ngoài một cách toàn diện. Vì vậy,
những hiểu biết chính xác về pháp luật của nước ngoài là đòi hỏi
không thể thiếu được để có thể tiến hành việc so sánh luật. Tuy
nhiên, “nếu trong nghiên cứu, chẳng hạn, các hệ thống pháp luật
của nước ngoài chỉ được giới thiệu hoặc đươc mô tả một cách
liên tục hoặc song song với nhau (hệ thống pháp luật A, hệ thống
pháp luật B, hệ thống pháp luật C…), thì đó không phải là luật so
sánh bởi vì không có hành động so sánh tham gia vào quá trình

nghiên cứu đó”.(2) Nói cách khác, nếu chỉ trình bày những hiểu
biết về hệ thống pháp luật của nước ngoài mà không đặt nó trong
(1).Xem: Michael Borgdan, sđd, tr. 21.
(2).Xem: Jaakko Husa, A new introduction to comparative law, Hart Publishing,
Oxford and Porland, Oregon, 2015, tr. 63.

12


sự so sánh với các hệ thống pháp luật khác, không xác định
những điểm tương đồng và khác biệt của nó với các hệ thống
pháp luật khác thì đó không phải là công trình so sánh luật. Trong
thực tiễn, các luật sư thường phải tìm hiểu pháp luật nước ngoài
để bảo vệ quyền và lợi ích cho khách hàng của mình; các học giả
cũng tìm kiếm thông tin về pháp luật nước ngoài để nâng cao
hiểu biết pháp luật của mình nhưng việc nghiên cứu thuần tuý hệ
thống pháp luật nước ngoài không có nghĩa đó là so sánh luật.
Thứ tư,“một trong những nhiệm vụ quan trọng và thú vị nhất
của luật so sánh là cố gắng giải thích những điểm tương đồng và
khác biệt”.(1) Điều đó có nghĩa là khi đã xác định được những
điểm tương đồng và khác biệt giữa các hệ thống pháp luật hoặc
các chế định hay quy phạm pháp luật của các hệ thống pháp luật,
người nghiên cứu thường đặt câu hỏi tại sao các hệ thống pháp
luật khác nhau lại có những điểm tương đồng và khác biệt đó.
Kết quả của việc giải thích những điểm tương đồng và khác biệt
giữa các hệ thống pháp luật sẽ giúp cho luật so sánh phát huy
được những giá trị của nó đối với lí luận và thực tiễn pháp luật.
Tuy nhiên, cũng cần lưu ý rằng, việc đi tìm nguồn gốc của những
điểm tương đồng và khác biệt giữa các hệ thống pháp luật thường
không phải là công việc dễ dàng.

Bản chất của luật so sánh là một trong những vấn đề được
tranh luận gay gắt trong giới khoa học pháp lí trên thế giới. Nói
cách khác, với câu hỏi “bản chất của luật so sánh là gì?” thì ngay
cả thời điểm hiện tại vẫn có những câu trả lời khác nhau. Trong
những năm 50, 60 và 70 của thế kỉ trước, nhiều học giả cho rằng
(1).Xem: Michael Borgdan, sđd, tr. 68.

13


luật so sánh là phương pháp nghiên cứu được áp dụng đối với
lĩnh vực pháp luật.(1) Thậm chí, nhiều nhà khoa học đặt câu hỏi
rằng nếu luật so sánh được thừa nhận là ngành khoa học thì đối
tượng của nó là gì khi nó chỉ là sự vận dụng phương pháp so sánh
để xác định những điểm chung và những điểm đặc thù của các hệ
thống pháp luật trên thế giới.(2) Thêm vào đó, một số nhà luật học
đã coi luật so sánh chỉ là phương tiện có vai trò quan trọng trong
việc giải thích các quy phạm pháp luật của các hệ thống pháp luật
khác nhau đồng thời xem xét khả năng có thể làm cho hệ thống
pháp luật ở xã hội này thích nghi với xã hội khác. Vì thế, những
người theo quan điểm này đã nhấn mạnh khả năng ứng dụng của
luật so sánh với tư cách là phương tiện để hiểu biết hơn về pháp
luật chứ không phải là môn khoa học pháp lí.(3)
Từ những năm 80 của thế kỉ XX trở lại đây, mặc dù vẫn có
quan điểm xem luật so sánh là phương pháp nhưng nhiều học giả
cho rằng cần phải nhìn nhận luật so sánh là hệ thống tri thức.(4)
Các kết quả nghiên cứu của luật so sánh nên được xem không
phải chỉ là một phần của phương pháp so sánh mà còn được xem
như là việc hình thành hệ thống tri thức độc lập(5) và vì thế cần
phải công nhận nó như là môn khoa học độc lập. Thêm vào đó,

để lập luận rằng luật so sánh nên được xem như là môn khoa học
độc lập, các nhà luật học đã viện dẫn sự tồn tại của các khoa học
xã hội và nhân văn khác khi sử dụng phương pháp so sánh một
(1).Xem: Dialil I. Kiekbaev, Electronic Journal of Comparative Law, Vol. 7.3 September
2003 />(2).Xem: Dialil I. Kiekbaev, sđd.
(3).Xem: Dialil I. Kiekbaev, sđd.
(4).Xem: Peter de Cruz, sđd, tr. 226.
(5).Xem: Peter de Cruz, sđd, tr. 5.

14


cách rộng rãi và kết quả là đã dẫn đến sự ra đời của các khoa học
so sánh mới(1) như chính trị so sánh, xã hội học so sánh... Hơn
nữa, một số nhà luật học còn khẳng định rằng “phương pháp so
sánh luật” và “luật so sánh” là những khái niệm độc lập. Theo
cách lập luận này, nếu “phương pháp so sánh luật” nói đến
phương tiện để nghiên cứu các hiện tượng pháp lí xã hội thì “luật
so sánh” là lĩnh vực khoa học có đối tượng nghiên cứu là các hệ
thống pháp luật đương đại.(2) Một lí do khác để các nhà luật học
ủng hộ quan điểm nhìn nhận luật so sánh là môn khoa học độc
lập xuất phát từ vai trò của luật so sánh trong việc phân tích và
giải quyết những vấn đề mới của luật học nói chung. Theo đó,
phương pháp so sánh là phương pháp cơ bản đặc thù của việc
nghiên cứu các hiện tượng pháp luật. Luật so sánh không chỉ
dừng lại ở việc so sánh các hệ thống pháp luật mà còn nghiên cứu
mối quan hệ giữa các hệ thống pháp luật này, giải thích nguồn
gốc của những điểm tương đồng và khác biệt giữa các hệ thống
pháp luật đó nhằm mục đích cải tổ hệ thống pháp luật quốc gia
cũng như làm hài hoà và đi đến nhất thể hoá pháp luật của các

quốc gia.
Cũng có ý kiến dung hoà hai quan điểm trên và cho rằng luật
so sánh vừa là phương pháp khoa học, vừa là môn khoa học.
Theo quan điểm này, luật so sánh là phương pháp bởi vì nó được
sử dụng như là phương tiện để tập hợp thông tin về các hệ thống
pháp luật hoặc các hiện tượng pháp luật được so sánh. Tuy nhiên,
cũng hoàn toàn hợp lí khi xem luật so sánh là môn khoa học bởi

(1).Xem: Dialil I. Kiekbaev, sđd.
(2).Xem: Dialil I. Kiekbaev, sđd.

15


vì nó tồn tại song song với lí luận chung về pháp luật nhưng với
hệ thống tri thức riêng.(1)
Trong lí luận về khoa học hiện nay, chưa có sự thống nhất về
tiêu chí để xác định môn khoa học độc lập.(2) Có quan niệm xác
định rằng khoa học độc lập phải có đối tượng và phương pháp
nghiên cứu riêng nhưng cũng có ý kiến cho rằng môn khoa học
độc lập phải tạo ra hệ thống những tri thức mới khác với các khoa
học đã tồn tại. Dù theo quan niệm nào thì luật so sánh ngày nay
không chỉ có đối tượng và phương pháp riêng mà kết quả của
những nghiên cứu so sánh luật đã hình thành nên những tri thức
pháp luật khác với hệ thống tri thức của các khoa học pháp lí
truyền thống. Hơn nữa, sự phân chia các khoa học trong lĩnh vực
học thuật nào đó cũng chỉ mang tính tương đối. Các khoa học
nghiên cứu về nhà nước và pháp luật có thể được xem đó là khoa
học pháp lí. Nhưng trong cái gọi là “khoa học pháp lí” đó, người ta
lại có thể phân chia nó thành các khoa học pháp lí “thành phần”

như lí luận về pháp luật, luật hiến pháp, luật hành chính, luật hình
sự, tội phạm học... Thậm chí, trong sự phát triển của khoa học nói
chung và khoa học pháp lí nói riêng, ở thời điểm nào đó, môn khoa
học với đối tượng và phương pháp nghiên cứu nhất định có thể
được chia tách thành nhiều khoa học độc lập có mối quan hệ với
nhau. Vì thế, việc xác định được đối tượng và phương pháp nghiên
cứu cũng như những tri thức khác biệt mà luật so sánh tạo ra có thể
cho phép chúng ta chấp nhận luật so sánh là khoa học độc lập như
các khoa học đang tồn tại trong hệ thống khoa học pháp lí.

(1).Xem: Dialil I. Kiekbaev, sđd.
(2).Xem: Michael Bogdan, sđd, tr. 24-25.

16


Mặc dù còn có những tranh luận gay gắt về bản chất của luật
so sánh và đến nay vẫn chưa có quan điểm chung thống nhất
nhưng bản thân luật so sánh cũng như những khái niệm cơ bản,
mục đích, chức năng và phương pháp của nó đã thu hút được sự
quan tâm của các nhà luật học trên thế giới và vì thế luật so sánh
vẫn được phát triển ngày càng mạnh mẽ. Ngày nay, luật so sánh
đã trở thành môn học được giảng dạy trong các chương trình đào
tạo của các cơ sở đào tạo luật trên thế giới ở các bậc đào tạo. Luật
so sánh không chỉ dừng lại ở việc trình bày về các dòng họ pháp
luật lớn trên thế giới mà đã có sự hình thành nhiều môn học so
sánh trong các lĩnh vực pháp luật chuyên ngành như luật hiến
pháp so sánh, luật hành chính so sánh, luật hợp đồng so sánh...
II. ĐỐI TƯỢNG CỦA LUẬT SO SÁNH
Như đã nói ở trên, nhiều vấn đề của luật so sánh chưa đạt

được sự đồng thuận giữa các học giả trên thế giới. Tuy nhiên, các
học giả đều cho rằng nội dung cơ bản của các công trình luật so
sánh là “so sánh các hệ thống pháp luật khác nhau nhằm tìm ra
những điểm tương đồng và khác biệt của chúng”(1). Điều đó có
nghĩa là các hệ thống pháp luật là đối tượng của luật so sánh. Tuy
vậy, vấn đề đối tượng của luật so sánh trở nên phức tạp xuất phát
từ nội hàm của khái niệm “hệ thống pháp luật”.
“Hệ thống pháp luật” (legal system) là khái niệm có nội hàm
khác nhau tuỳ thuộc vào ngữ cảnh sử dụng thuật ngữ đó. Có hai
ngữ cảnh thường được các học giả sử dụng khi nói đến hệ thống
pháp luật.
Thứ nhất, thuật ngữ “hệ thống pháp luật” được sử dụng để
(1).Xem: Michael Bogdan, sđd, tr. 18.

17


chỉ pháp luật của một quốc gia hoặc một vùng lãnh thổ. Chẳng
hạn, thuật ngữ hệ thống pháp luật được sử dụng để nói đến pháp
luật của Hoa Kỳ, Trung Quốc hoặc Việt Nam… với nghĩa pháp
luật của những quốc gia này. Hệ thống pháp luật cũng được sử
dụng để nói đến pháp luật của từng bang trong Hợp chủng quốc
Hoa Kỳ (hệ thống pháp luật bang Wisconsin, bang Mexico, bang
Florida…) là những thành tố của hệ thống pháp luật Hoa Kỳ hay
hệ thống pháp luật của Hồng Kông với tư cách là một bộ phận
của hệ thống pháp luật Trung Quốc.
Trong ngữ cảnh này, nội dung hệ thống pháp luật cũng được
xác định rất khác nhau. Phổ biến nhất, hệ thống pháp luật được
xác định là tổng thể các quy phạm pháp luật của quốc gia hay
vùng lãnh thổ.(1) Tuy nhiên, cũng có học giả mở rộng nội hàm

của khái niệm này. Theo đó, hệ thống pháp luật không chỉ là tổng
thể các quy phạm pháp luật mà còn bao hàm cả các thiết chế
pháp luật của một quốc gia hoặc một vùng lãnh thổ.(2) Vì thế, khi
trình bày về hệ thống pháp luật nào đó, các học giả, các nhà
nghiên cứu không phải chỉ nói đến hệ thống quy phạm pháp luật
mà còn nói đến cả các thiết chế pháp luật như toà án, các cơ quan
tài phán… Thậm chí, hệ thống pháp luật còn được xác định bao
gồm: “(1) tất cả các quy tắc xử sự mang tính pháp lí có hiệu lực
ở một nước, (2) tất cả các qui phạm thiết chế qui định về việc

(1).Xem: Joseph Raz, The concept of a legal system - An introduction to the Theory of
legal system, Claredon Press - Oxford, 1980, tr. 121; Dr. Frank Maher and Louis
Waller, An Introduction to Law, The Law book Company Limited, Australia, 1991, tr. 3;
Trường Đại học Luật Hà Nội, Giáo trình lí luận nhà nước và pháp luật, Nxb. Tư pháp,
Hà Nội, 2007, tr. 401.
(2).Xem: Winterton, Comparative Law Teaching, American Journal of Comparative
Law, Vol 23 (1975), tr. 69, 70.

18


thành lập và hoạt động các thiết chế pháp lí bao gồm phương
pháp luận của các thiết chế đó, chẳng hạn các phương pháp giải
thích và sự tuân thủ tiền lệ hành chính và án lệ), cùng với (3) tất
cả những người thực hiện việc ban hành, giải thích và áp dụng
các qui phạm pháp luật, gồm các luật gia”.1 Hơn thế nữa, có học
giả còn mở rộng khái niệm hệ thống pháp luật đến mức đưa vào
trong nội hàm của nó tất cả những vấn đề có liên quan đến nội
dung cũng như sự vận hành của pháp luật trong xã hội. Theo đó,
ngoài các qui phạm pháp luật, hệ thống pháp luật còn bao hàm

các yếu tố khác như phạm vi điều chỉnh của pháp luật (legal
extention), mức độ điều chỉnh của pháp luật (legal penetration),
văn hoá pháp luật, các thiết chế pháp lí (toà án, cơ quan lập pháp,
cơ quan hành chính, cơ sở đào tạo luật, hội luật gia), những người
hành nghề luật và các thủ tục pháp lý.(2)
Thứ hai, thuật ngữ “hệ thống pháp luật” được sử dụng để nói
đến nhóm pháp luật của các quốc gia hoặc vùng lãnh thổ mà hệ
thống pháp luật của các quốc gia và vùng lãnh thổ này có những
điểm chung nhất định. Nhiều học giả đã sử dụng thuật ngữ “hệ
thống pháp luật” như thế. René David, trong công trình giới thiệu
về các hệ thống pháp luật lớn trên thế giới đã sử dụng thuật ngữ
“hệ thống pháp luật” khi nói đến nhóm hệ thống pháp luật của
các nước thuộc lục địa châu Âu - hệ thống pháp luật La Mã Giécmanh (The Romano - Germanic system of law). Peter de
Cruz trong cuốn “Comparative Law in a changing world” (luật so
(1) Xem: Thomas Lundmark, Charting the divide between Common law and Civil law,
Oxford University press, 2012, tr.3.
( 2 ).Xem: John Henry Merryman, David S. Clark, John O.haley, The Civil law
Tradition: Europe, Latin America and East Asia, The Michie Company, 1994, tr. 52.

19


sánh trong thế giới thay đổi) cũng sử dụng thuật ngữ “hệ thống
pháp luật” khi nói đến nhóm pháp luật của phần lớn các nước
Tây Âu, các nước Mỹ Latinh, các nước vùng Đông Á và phần lớn
các nước châu Phi (Civil law system).(1) Thuật ngữ hệ thống pháp
luật như vậy cũng được các nhà luật học sử dụng để nói đến hệ
thống pháp luật Anh-Mỹ (Anglo-American system); hệ thống
pháp luật XHCN (Socialist legal system). Khi sử dụng thuật ngữ
“hệ thống pháp luật” để nói đến nhóm pháp luật của nhóm quốc

gia hoặc vùng lãnh thổ nào đó, các học giả không có hàm ý rằng
nội dung của thuật ngữ này là hệ thống quy phạm, các chế định
pháp luật và các thiết chế pháp lí, mức độ, phạm vi điều chỉnh
pháp luật giống như thuật ngữ “hệ thống pháp luật” được sử dụng
với phạm vi là pháp luật của một quốc gia hoặc vùng lãnh thổ.
Trong ngữ cảnh này, “hệ thống pháp luật” là “triết học pháp luật
và kĩ thuật pháp lí”(2) chung của nhóm quốc gia và vùng lãnh thổ
nhất định.
Trong các công trình nghiên cứu so sánh pháp luật, nhiều học
giả đã sử dụng thuật ngữ “dòng họ pháp luật” (legal family) thay
cho thuật ngữ “hệ thống pháp luật” để chỉ nhóm hệ thống pháp
luật có những điểm chung nhất định. Vì vậy, các thuật ngữ “Dòng
họ pháp luật La Mã - Giécmanh (Romano-Germanic family) hay
dòng họ pháp luật Anh-Mỹ (Anglo-American legal family hoặc
Common law), dòng họ pháp luật XHCN (Socialist legal family)
cũng rất phổ biến trong các tài liệu pháp luật nói chung và luật so
sánh nói riêng. Trong cuốn “Các hệ thống pháp luật trên thế giới

(1). Peter de Cruz, sđd, tr. 43.
(2).Xem: George Winterton, sđd, tr. 69, 70.

20


đương đại” (Major legal systems in the world today) René David
đã sử dụng thuật ngữ dòng họ pháp luật thay cho thuật ngữ “hệ
thống pháp luật” khi ông nói về dòng họ pháp luật La Mã Giécmanh.(1) Konrad Zweigert and Hein Kotz trong cuốn “Giới
thiệu về luật so sánh” cũng sử dụng thuật ngữ dòng họ pháp luật
để nói đến nhóm hệ thống pháp luật mặc dù đôi khi ông cũng sử
dụng thuật ngữ hệ thống pháp luật để thay thế thuật ngữ dòng họ

pháp luật.
“Mặc dù không có định nghĩa rõ ràng về dòng họ pháp luật
nhưng nó có thể được xem là phương tiện mang tính khái niệm và
phương pháp luận của các luật gia so sánh, chứ không phải là
các nhà xã hội học pháp luật hoặc lí luận về pháp luật”.(2) Dòng
họ pháp luật, xét ở khía cạnh ngôn ngữ, phản ánh mối quan hệ
mang tính chất lịch sử của các hệ thống pháp luật trong cùng
dòng họ. Mối quan hệ này đôi khi được ví như mối quan hệ giữa
các thế hệ trong dòng tộc nào đó của con người. Vì thế, trong
dòng họ pháp luật, có thể nói hệ thống pháp luật nào đó như là hệ
thống pháp luật gốc hoặc hệ thống pháp luật bố/mẹ (parent legal
system).(3) Chẳng hạn, hệ thống pháp luật Anh được xem như là
hệ thống pháp luật “bố/mẹ” của dòng họ Common law.(4) Điều đó
cũng có nghĩa là có những hệ thống pháp luật nào đó được xác
(1).Xem: René David and John E.C. Brierley, Major Legal Systems in the World
Today: An Introduction to the Comparative Study of Law, London: Stevens, 1985, tr.
34, 35.
( 2 ).Xem: Jaakko Husa, Legal families, Elgar Encyclopedia of Comparative Law,
Edited by Jan M. Smits, Edward Elgar Publishing Limited, 2006, tr. 382.
(3).Xem: Husa, Jaakko (2001), Legal Families and Research in Comparative Law,
Global Jurist Advances: Vol. 1 : Iss. 3, Article 4, tr. 2 ( />advances/vol1/iss3/art4).
(4).Xem: Konrad Zweigert and Hein Kotz, sđd, tr. 65.

21


định thuộc dòng họ nhất định nhưng nó không phải là hệ thống
pháp luật gốc của dòng họ này. Vì thế, các hệ thống khác nhau
của một dòng họ có thể được xem là những “thế hệ” khác nhau
của dòng họ đó. Với ý nghĩa đó, thuật ngữ “dòng họ pháp luật”

có lẽ là thích hợp hơn so với việc sử dụng thuật ngữ “hệ thống
pháp luật” khi được dùng để nói đến nhóm hệ thống pháp luật
các quốc gia có những điểm tương đồng về lịch sử hình thành,
phát triển, triết lí pháp luật và kĩ thuật pháp lí...
Trong các công trình về luật so sánh của các học giả trên thế
giới hiện nay, thuật ngữ “truyền thống pháp luật” cũng được sử
dụng khá phổ biến để nói đến đối tượng của luật so sánh.
“Truyền thống pháp luật” được hiểu là “hệ quan điểm có nguồn
gốc sâu xa, được quy định bởi điều kiện lịch sử về bản chất của
pháp luật, về vai trò của pháp luật trong xã hội và thể chế chính
trị, về cấu trúc và sự vận hành riêng biệt của hệ thống pháp luật
và cách thức pháp luật được hoặc có thể được làm ra, được áp
dụng, được nghiên cứu, được hoàn thiện và được giảng dạy.”(1)
Ở một mức độ nào đó, thuật ngữ này tương tự với thuật ngữ “hệ
thống pháp luật” (theo nghĩa rộng) và vì thế, nó cũng không hoàn
toàn khác biệt với “dòng họ pháp luật” nếu chúng ta đặt nó trong
mối quan hệ với hệ thống pháp luật của nhóm quốc gia/vùng lãnh
thổ. Nhiều học giả sử dụng thuật ngữ “truyền thống pháp luật”
thay cho thuật ngữ “dòng họ pháp luật”. Vì thế, trong nhiều công
trình luật so sánh, chúng ta có thể thấy thuật ngữ “truyền thống
Civil law” được sử dụng thay cho thuật ngữ “hệ thống Civil law”
hoặc “dòng họ Civil law”.
(1).Xem: John Henry Merryman, David S. Clark, John O.haley, sđd, tr. 3- 4.

22


Tuy nhiên, trong mỗi truyền thống pháp luật lớn này lại có
những truyền thống pháp luật bộ phận. Chẳng hạn, trong truyền
thống Civil law có truyền thống pháp luật Pháp, truyền thống

pháp luật Đức...(1) Các nhà nghiên cứu cũng có thể nói đến truyền
thống pháp luật của quốc gia hoặc vùng lãnh thổ nào đó, chẳng
hạn, truyền thống pháp luật Hoa Kỳ, truyền thống pháp luật Ý
hay truyền thống pháp luật Việt Nam… Vì vậy, thuật ngữ truyền
thống pháp luật cũng có thể được sử dụng gắn liền với phạm vi
lãnh thổ nhất định mà ở đó chỉ có một hệ thống pháp luật. Hệ
thống pháp luật của quốc gia hoặc vùng lãnh thổ là sự thể hiện rõ
nét nhất truyền thống pháp luật của quốc gia hoặc vùng lãnh thổ
đó bởi vì “hệ thống pháp luật tạo thành bộ phận không thể thiếu
của truyền thống pháp luật và ngược lại”.(2) Nếu truyền thống
pháp luật của quốc gia hoặc vùng lãnh thổ là sự hỗn hợp, đan xen
của nhiều truyền thống pháp luật khác nhau thì hệ thống pháp
luật của quốc gia/vùng lãnh thổ đó cũng phản ảnh tính chất hỗn
hợp của truyền thống pháp luật đó. Vì thế, mặc dù khái niệm
“truyền thống pháp luật” của quốc gia hoặc vùng lãnh thổ không
đồng nhất với khái niệm hệ thống pháp luật của quốc gia hoặc
vùng lãnh thổ nhưng việc so sánh truyền thống pháp luật của một
quốc gia này với truyền thống pháp luật của một quốc gia khác
cũng không nằm ngoài phạm vi của luật so sánh.
“Văn hoá pháp luật” cũng là thuật ngữ được các luật gia sử
dụng để nói đến đối tượng của luật so sánh. Mặc dù quan niệm
văn hoá pháp luật là những tư tưởng, những giá trị, những mong

(1).Xem: Peter de Cruz, sđd, tr. 26.
(2).Xem: Peter de Cruz, sđd, tr. 101.

23


muốn và những quan điểm về pháp luật và các thiết chế pháp luật

của bộ phận hoặc của một phần công chúng không phải là quan
niệm được chấp nhận một cách tuyệt đối(1) nhưng ở mức độ nhất
định, quan niệm đó cho thấy rằng “văn hoá pháp luật” tương
đồng với “hệ thống pháp luật” (theo nghĩa rộng) và “truyền thống
pháp luật” mặc dù chúng không hoàn toàn đồng nhất. Có thể vì lí
do này, có học giả kết luận rằng “văn hoá pháp luật là truyền
thống pháp luật”.(2) Một học giả khác giải quyết mối quan hệ
giữa hệ thống pháp luật, truyền thống pháp luật và văn hoá pháp
luật bằng nhận định: “Truyền thống pháp luật gắn kết hệ thống
pháp luật với nền văn hoá mà hệ thống pháp luật là một phần
biểu hiện của nền văn hoá đó. Truyền thống pháp luật đặt hệ
thống pháp luật trong bối cảnh văn hoá”.(3) Điều này cho thấy sẽ
khó có thể tách biệt được một cách rõ ràng các khái niệm “hệ
thống pháp luật”, “truyền thống pháp luật” và “văn hoá pháp
luật” và vì vậy, khó có thể phủ nhận các công trình so sánh các
truyền thống pháp luật hoặc so sánh các nền văn hoá pháp luật
khác nhau nằm ngoài phạm vi luật so sánh.
Như vậy, đối tượng của luật so sánh không hoàn toàn bị giới
hạn ở nội dung của các “hệ thống pháp luật” theo nghĩa hẹp của
từ này. Để xác định được những điểm tương đồng và khác biệt
giữa các hệ thống pháp luật, người nghiên cứu cần phải hiểu
được các quy định của các hệ thống pháp luật đó. Để hiểu được
(1).Xem: Friedman, The concept of legal culture: a reply, in Nelken (ed) Comparing
legal cultures (1997) dẫn theo Peter de Cruz, sđd, tr. 5.
(2).Xem: Alan Watson, Legal culture v Legal tradition, Epistemology and Methodology
of Comparative Law, Edited by Mark Van Hoecke, Oxford and Portland Oregon,
2004, tr. 1.
(3).Xem: John Henry Merryman, David S. Clark, John O.haley, sđd, tr. 4.

24

các quy phạm pháp luật cần phải hiểu chúng được làm ra và được
áp dụng như thế nào; và vì thế cũng cần phải hiểu cách thức giải
thích các quy phạm pháp luật đó.(1) Để hiểu được cách thức giải
thích các quy phạm pháp luật, cần phải hiểu được quan điểm về
vai trò của pháp luật trong đời sống xã hội của quốc gia hoặc
vùng lãnh thổ mà nó tồn tại, tư duy pháp lí của các luật gia nước
đó, các nguồn pháp luật và thậm chí phải hiểu được cả cách thức
đào tạo các luật gia ở quốc gia đó...
Do phạm vi và đối tượng của luật so sánh rộng như thế nên
các nghiên cứu so sánh pháp luật có thể tiến hành so sánh một
cách tổng thể, khái quát hệ thống pháp luật này với hệ thống pháp
luật khác hoặc so sánh thành tố của hệ thống pháp luật này với
thành tố tương ứng trong hệ thống pháp luật khác. Từ quan điểm
đó, các học giả thường phân biệt hai cấp độ so sánh pháp luật là
so sánh vĩ mô và so sánh vi mô.
So sánh vĩ mô là so sánh những vấn đề cốt lõi mang tính khái
quát của các hệ thống pháp luật như các hình thức pháp luật, các
phương pháp tư duy và các thủ tục được sử dụng trong các hệ
thống pháp luật đó. Các nghiên cứu so sánh ở cấp độ vĩ mô
thường tập trung vào các phương pháp xử lí các tài liệu pháp luật,
trình tự, thủ tục để giải quyết các tranh chấp cũng như vai trò của
các tài liệu và các thủ tục này trong hệ thống pháp luật. So sánh
về các vấn đề như kĩ thuật lập pháp, phương pháp giải thích pháp
luật, các loại nguồn và giá trị pháp lí của chúng trong hệ thống
nguồn của các hệ thống pháp luật… cũng là những so sánh ở cấp
(1).Xem: Wiliam Ewald, Comparative jurisprudence (i): what was it like to try a rat?,
University of Pennsylvania Law Review, June 1995, tr. 2106.

25