Luật doanh nghiệp 2005 với việc mở rộng quyền tự do kinh doanh ở việt nam

B ộ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO

BỘ T ư PHÁP

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LU Ậ T HÀ NỘI

PHẠM THỊ KIM OANH

ĐỊA VỊ PHÁP LÝ CỦA BAN QUẢN LÝ Dự ÁN
TRONG NGÀNH GIAO THÔNG VẬN TẢI

LUẬN VÃN THẠC SỸ LUẬT HỌC

IN

1

)7
118

Hà Nội 2007


BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
BỘ T ư PHÁP
TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

TRẦN ANH TUẤN

LUẬT DOANH NGHIỆP 2005
vónVIẸC Klỉ RỘNG QUYỀN Tự DO

KINH DOANH ử VIỆT NAM

Chuyên ngành
M ã số

: LUẬT KINH TẾ
\

: 60 38 50

THƯ V IỆN
1RƯỌNG ĐAI H O C LỎÂT HÀ NƠI

PHỊNG GV

LUẬN VÃN THẠC s ĩ LUẬT HỌC

NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC

PGS.TS. Dương Đăng Huệ

HÀ NỘI - 2006


BẢNG GIẢI THÍCH NHỮNG TỪ VIẾT TẮT
1. ĐHĐCĐ : Đại hội đồng cổ đông.
2. ĐKKD

: Đăng ký kinh doanh.

3. HĐQT

: Hội đồng quản trị.

4. HĐTV

: Hội đồng thành viên.

5. TNHH

: Trách nhiệm hữu hạn.

6. TDKD

: Tự do kinh doanh.

7. XHCN

: X ã hội chủ nghĩa.


MỤC LỤC
Trang
LỜI NĨI ĐẦU

1

CHƯƠNG I: VAI TRỊ CỦA LUẬT DOANH NGHIỆP TRONG VIỆC

4

BẢO ĐẢM QUYỂN T ự DO KINH DOANH Ở VIỆT NAM

1.1. Khái niệm và nội dung quyền tự do kinh doanh.

4

1.1.1. Khái niệm quyền tự do kinh doanh.

4

1.1.2 Nội dung quyền tự do kinh doanh.

8

1.2. Vị trí của Luật Doanh nghiệp trong việc bảo đảm quyền tự do kinh doanh.

16

1.2.1. Xác lập mối quan hệ hợp lý giữa Nhà nước và doanh nghiệp

16

1.2.2. Luật Doanh nghiêp tạo cơ sở pháp lý cho việc hình thành các

20

chủ thể kinh doanh.
1.2.3. Luật Doanh nghiệp thiết lập các mơ hình doanh nghiệp và

23

nhóm cơng ty.
1.3. Sự hình thành pháp luật vế doanh nghiệp và quá trình phát triển

26

quyền tự do kinh doanh ở Việt Nam
CHƯƠNG II: LUẬT DOANH NGHIỆP 2005 - MỘT BƯỚC PHÁT TRIỂN

30

QUAN TRỘNG TRONG VIỆC BẢO ĐẢM QUYỀN Tự do
KINH DOANH Ở VIỆT NAM

2.1. Quy định thêm loại hình cơng ty TNHH một thành viên là cá nhân và

30

xác lập khung khổ pháp lý cho nhóm cơng ty
2.1.1. Luật Doanh nghiệp quy định thêm một loại hình cơng ty

30

TNHH một thành viên là cá nhân
2.1.2. Xác lập khung khổ pháp lý cho nhóm cơng ty
2.2. Tạo thuận lợi cho nhà đầu tư trong việc gia nhập và rút khỏi thị trường.

32
33

2.3. Ghi nhận nguyên tắc bình đẳng giữa các nhà đầu tư trong việc lựa

37

chọn loại hình doanh nghiệp, cơ chế quản lí nội bộ và trong các chế
định khác
2.4. Hạn chế sự can thiệp của Nhà nước vào quá trình thành lập, đăng ký

43

kinh doanh và hoạt động của doanh nghiệp
2.5. Kiện tồn cơ chế bảo vệ lợi ích hợp pháp của nhà đầutư, đặc biệt là

46

cổ đông thiểu số trong cơng ty cổ phần
2.6. Hợp lý hố cơ chế quản lí nội bộ các loại hình doanh nghiệp nhất là

49

đối với công ty cổ phần và công ty hợp danh
CHƯƠNG III: CÁC GIẢI PHÁP NHAM t r i ể n

khai

THỰC HIỆN

57

QUYỂN Tự DO KINH DOANH THEO QUY ĐỊNH
CỦA LUẬT DOANH NGHIỆP 2005.

3.1. Củng cố, tăng cường Tổ công tác thi hành Luật Doanh nghiệp và

57

Luật Đầu tư.
3.2. Củng cố, tăng cường Cơ quan đăng ký kinh doanh.

60

3.3. Sửa đổi kịp thời, đồng bộ những quy định pháp luật gây cảntrở

63

quyền tự do kinh doanh.
K ẾT LUẬN

69

TÀI LIỆU THAM KHẢO

71


1

LỜI NĨI ĐẦU

1. Tính cấp thiết của đề tài
TDKD khơng chỉ là nguyên tắc cơ bản của nền kinh tế thị trường mà
còn là một trong những quyền cơ bản của công dân. Thực tiễn của nước ta và
các nước trên thế giới đã chứng minh, TDKD là động lực quan trọng cho sự
phát triển kinh tế xã hội của mỗi quốc gia.
Trong 20 năm qua, chúng ta đã xây dựng và phát triển nền kinh tế thị
trường, mở cửa và hội nhập với khu vực và thế giới. Song song với q trình
đó, quyền TDKD cũng khơng ngừng được củng cố và ngày càng được mở
rộng. Quốc hội đã thông qua Luật công ty và Luật Doanh nghiệp tư nhân năm
1990; Luật Doanh nghiệp năm 1999; và đặc biệt trong Hiến pháp năm 1992,
quyền TDKD đã được thể chế hố thành quyền Hiến định của cơng dân.
Trước u cầu phát triển kinh tế thị trường và quá trình hội nhập kinh tế
quốc tế, ngày 29/11/2005 Quốc hội đã thông qua Luật Doanh nghiệp năm
2005 và Luật này có hiệu lực từ ngày 01/07/2006. V ì vậy, việc nghiên cứu
Luật Doanh nghiệp 2005 với việc mở rộng quyền TDKD ở Việt Nam và tìm ra
các giải pháp nhằm triển khai thực hiện quyền TDKD theo quy định của pháp
luật là một nhiệm vụ quan trọng đang được đặt ra.
Xuất phát từ những luận cứ nêu trên tôi đã chọn vấn đề: "Luật Doanh

nghiệp 2005 với việc mỏ rộng quyền TDKD ở Việt Nam" làm đề tài nghiên
cứu Luận văn thạc sĩ Luật học.

2. Tình hình nghiên cứu
Ở Việt Nam, đặc biệt kể từ khi đổi mới, quyền TDKD đã thu hút sự
quan tâm của đông đảo các nhà khoa học và cũng đã có nhiều cơng trình
nghiên cứu có giá trị về vấn đề này. Trong số đó có thể kể tới những cơng
trình tiêu biểu như: Thực trạng pháp luật kinh tế ở nưởc ta và quan điểm đổi
mới đưa Pháp luật kinh tế vào cuộc sống của PGS. TS Nguyễn Niên; Một số
vấn đề cấp thiết cần giải quyết để bảo đảm quyền TDKD của TS. Dương Đăng
Huệ; Một số vấn đề về quyền TDKD trong pháp luật kinh tế hiện hành ở Việt

Nam của TS. Bùi Ngọc Cường và một số bài viết chuyên khảo của các tác giả
về Luật Doanh nghiệp trong việc thực hiện nguyên tắc TDKD đăng trên các
Tạp chí như: Tạp chí Luật học của Trường Đại học Luật Hà Nội; Tạp chí Dân


2

chủ và Pháp luật của Bộ Tư pháp, Tạp chí Nghiên cứu Nhà nước và Pháp luật
của Viện nghiên cứu Nhà nước và Pháp luật v.v.
L í luận và thực tiễn đã chứng minh Luật Doanh nghiệp có một vị trí
quan trọng trong việc đảm bảo quyền TDKD. Tuy nhiên, do Luật Doanh
nghiệp 2005 mới được Quốc hội thông qua và có hiệu lực thi hành từ ngày
01/07/2006. Vì vậy, tính đến nay vẫn chưa có một cơng trình nào nghiên cứu
một cách có hệ thống về Luật Doanh nghiệp 2005 trong việc mở rộng quyền
TDKD ở Việt Nam.
3. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu của luận văn này là các quan điểm, tư tưởng, và
các cơng trình nghiên cứu về quyền TDKD; những quy định của pháp luật về
doanh nghiệp thể hiện quyền TDKD và thực tiễn thi hành các quy định đó
trước khi có Luật Doanh nghiệp 2005.
Luận văn nghiên cứu về quyền TDKD trong Luật Doanh nghiệp 2005.
Vì vậy, phạm vi nghiên cứu của luận văn là những quy định về quyền TDKD
trong Luật Doanh nghiệp 2005; những vấn đề lí luận và thực tiễn làm cơ sở để
xây dựng quyền TDKD trong Luật Doanh nghiệp 2005.

4. Phương pháp nghiên cứu
Cơ sở lý luận của luận văn là quan điểm duy vật biện chứng của Chủ
nghĩa Mác-Lênin và đường lối, chính sách, phát triển kinh tế của Đảng Cộng
sản Việt Nam. Để làm rõ vấn đề cần nghiên cứu, đề tài không chỉ dựa vào cơ

sở lý luận chung như đã nêu trên mà còn sử dụng những phương pháp nghiên
cứu cụ thể. Trong số các phương pháp đó, đáng lưu ý nhất là phương pháp
phân tích; phương pháp tổng hợp; phương pháp so sánh

V .V ..

5. M ục đích, nhiệm vụ nghiên cứu của đề tài

Mục đích của luận văn là trên cơ sở nghiên cứu về vai trò của Luật
Doanh nghiệp trong việc bảo đảm quyền TDKD, luận văn đã phân tích và
chứng minh Luật Doanh nghiệp 2005 là sự kế thừa và phát triển quan trọng việc
bảo đảm quyền TDKD ở Việt Nam; đồng thời đưa ra những kiến nghị nhằm
triển khai thực hiện quyền TDKD theo quy định của Luật Doanh nghiệp 2005.
Để đạt được mục đích trên, luận văn đã thực hiện những nhiệm vụ sau:


3

Thứ nhất, tiếp cận nghiên cứu có hệ thống cơ sở lí luận và những cơng
trình nghiên cứu về quyền TDKD trong nền kinh tế thị trường định hướng xã
hội chủ nghĩa, nghiên cứu hệ thống pháp luật về các loại hình doanh nghiệp.

Thứ hai, đi sâu phân tích một cách toàn diện các chế định của Luật
Doanh nghiệp năm 2005 trong việc mở rộng quyền TDKD.

Thứ ba, phân tích, đánh giá thực trạng tình hình thi hành pháp luật về
doanh nghiệp, từ đó đưa ra những kiến nghị nhằm triển khai thực hiện quyền
TDKD được quy định trong Luật Doanh nghiệp 2005.
6. Những đóng góp của luận văn

Trước hết, đây là cơng trình đầu tiên nghiên cứu một cách có hệ thống
Luật Doanh nghiệp năm 2005 trong việc mở rộng quyền TDKD ở Việt Nam.
Theo đó, luận văn đã phân tích và chứng minh được: Luật Doanh nghiệp 2005
là sự kế thừa đồng thời cũng là bước phát triển quan trọng trong việc bảo đảm
quyền TDKD ở Việt Nam.

Thứ hai, bằng những quy định của pháp luật về các loại hình doanh
nghiệp, luận văn đã chỉ ra rằng: Luật Doanh nghiệp giữ vị trí chủ đạo trong
việc bảo đảm quyền TDKD.

Thứ ba, từ việc nghiên cứu những quy định pháp luật hiện hành và thực
tiễn thi hành pháp luật về các loại hình doanh nghiệp trước khi có Luật Doanh
nghiệp 2005, luận văn đã đưa ra kiến nghị nhằm triển khai thực hiện quyền
TDKD theo quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2005.

7. Kết cấu của luận văn
Ngoài phần lời nói đầu và phần kết luận, luận văn được trình bày thành
03 chương:

Chương 1: Vai trị của Luật Doanh nghiệp trong việc bảo đảm quyền
TDKD ỞViệt Nam.
Chương 2: Luật Doanh nghiệp 2005 - một bước phát triển quan trọng
trong việc bảo đảm quyền TDKD ở Việt Nam.
Chương 3: Các giải pháp nhằm triển khai thực hiện quyền TDKD theo
quy định của Luật Doanh nghiệp 2005.


4

CHƯƠNG I:

VAI TRÒ CỦA LUẬT DOANH NGHIỆP TRONG VIỆC
BẢO ĐẢM QUYỂN T ự DO KINH DOANH Ở VIỆT NAM
1.1. KHÁI NIỆM VÀ NỘI DUNG QUYÊN TựD O k in h d o a n h .

1.1.1. Khái niệm quyền tự do kinh doanh.

Quyền TDKD là một địi hỏi có tính tất yếu của nền kinh tế thị trường.
Kể từ khi đất nước ta chuyển sang phát triển nền kinh tế hàng hóa nhiều thành
phần, vận hành theo cơ chế thị trường, theo định hướng XHCN, quyền TDKD
đã được ghi nhận trong các văn kiện của Đảng và thể chế hóa thành pháp luật
của Nhà nước. Luận văn xin làm rõ khái niệm quyền TDKD thông qua việc
làm rõ những vấn đề sau:
*

Kinh doanh

Dưới góc độ kinh tế - chính trị học, lịch sử phát triển của xã hội loài
người cho đến nay, căn cứ vào ba chức năng cơ bản của nền kinh tế (sản xuất
cái gì, sản xuất như thế nào, sản xuất cho ai) thì có hai hình thức tổ chức kinh
tế - xã hội như sau: sản xuất tự cung tự cấp là kiểu tổ chức kinh tế - xã hội mà
sản phẩm được sản xuất ra để người sản xuất ra nó tiếu dùng và sản xuất hàng
hóa là kiểu tổ chức kinh tế - xã hội mà sản phẩm được sản xuất ra để trao đổi,
để bán trên thị trường. Theo quy luật phát triển thì kết quả tất yếu là sản xuất
tự cung, tự cấp chuyển thành sản xuất hàng hóa. Lúc đầu là sản xuất hàng hóa
đơn giản, sau đó chuyển thành sản xuất hàng hóa quy mơ lớn.
Kinh doanh chỉ xuất hiện và tồn tại khi có phân cơng lao động xã hội và
có sự tách biệt về sở hữu giữa những người sản xuất. Khi có sự phân cơng lao
động, để phục vụ nhu cầu của mình, các thành viên trong xã hội phải sử dụng
sản phẩm của các thành viên khác thông qua trao đổi dựa trên nguyên tắc
ngang bằng về giá trị. Hoạt động kinh doanh sẽ phát triển song song, tương

xứng với sự phát triển của nền sản xuất hàng hóa.
Kinh doanh là phạm trù kinh tế gắn liền với sản xuất hàng hóa, là phương
thức mà thơng qua đó các chủ thể kinh doanh quan hệ với nhau trong nền sản
xuất hàng hóa. Hay nói cách khác, kinh doanh phản ánh quan hệ giữa người
với người trong sản xuất, phân phối, trao đổi, tiêu dùng của cải vật chất xã hội
nhằm mục đích thu về một giá trị lớn hơn giá trị đã bỏ ra ban đầu.


5

Kinh doanh có mối quan hệ mật thiết với sở hữu. Kinh doanh bắt nguồn
từ quan hệ sở hữu và chịu sự chi phối của quan hệ sở hữu. Tùy thuộc vào kiểu
và tính chất của chế độ sỡ hữu mà có một chế độ, một kiểu kinh doanh nhất
định. Mặt khác, quan hệ kinh doanh có tác động trở lại quan hệ sở hữu. Quan
hệ sở hữu quy định bản chất xã hội của quan hệ kinh doanh, mục đích và xu
hướng vận động của nó. Nhưng tự nó, quan hệ sở hữu không tạo ra và không
làm tăng thêm sản phẩm và giá trị. Nó chỉ là điều kiện cơ bản và tiên quyết
của kinh doanh. Muốn tăng thêm sản phẩm và giá trị, quan hệ sở hữu phải
được thực hiện thông qua quan hệ kinh doanh. Nhờ có hoạt động kinh doanh
mà quan hệ sở hữu được thực hiện về mặt kinh tế. Kinh doanh càng có hiệu
quả thì mức độ thực hiện sở hữu về kinh tế càng cao, kinh doanh bao giờ cũng
phục vụ cho chế độ sở hữu và chỉ khi có sở hữu tài sản thì mới có thể hoạt
động kinh doanh.
Tùy thuộc vào kiểu và tính chất của chế độ sở hữu có thể chia kinh doanh
thành nhiều kiểu, chế độ, lĩnh vực kinh doanh khác như: kinh doanh trong nền
sản xuất hàng hóa giản đơn, kinh doanh trong nền kinh tế thị trường, kinh
doanh tư bản chủ nghĩa, kinh doanh xã hội chủ nghĩa; kinh doanh trong công
nghiệp, trong nông nghiệp... Tuy nhiên, dù được diễn ra dưới dạng nào thì
kinh doanh đều có mục đích cuối cùng là nhằm tạo ra giá trị lớn hơn giá trị
ban đầu.

Hoạt động kinh doanh ngày càng phong phú và đa dạng, phụ thuộc vào
sự phong phú của nhu cầu con người.
Ở nước ta, trong thời kỳ nền kinh tế kế hoạch hoá tập chung, khái niệm
kinh doanh không được ghi nhận trong các văn kiện của Đảng cũng như trong
pháp luật của Nhà nước. Thậm chí pháp luật cịn hạn chế và cấm kinh doanh đối
với các thành phần kinh tế không thuộc kinh tế tập thể và kinh tế Nhà nước.
Kể từ khi chuyển sang phát triển kinh tế hàng hóa nhiều thành phần vận
động theo cơ chế thị trường định hướng XHCN, khái niệm kinh doanh đã được
ghi nhận trong các văn bản pháp luật. Khái niệm này được ghi nhận lần đầu
tại Điều 3 Luật công ty (ngày 21/12/1990) và sau đó được kế thừa và từng
bước hồn thiện trong Luật Doanh nghiệp 1999 và Luật Doanh nghiệp 2005.
Theo đó, kinh doanh là việc thực hiện liên tục một, một số hoặc tất cả các
cơng đoạn của q trình đầu tư, từ sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm hoặc cung
ứng dịch vụ trên thị trường nhằm mục đích sinh lợi.


ó

Từ khái niệm trên có thể thấy một số đặc điểm của kinh doanh như sau:
- Kinh doanh là hoạt động có tính chất liên tục, mang tính nghề nghiệp,
khác với những hoạt động mang tính nhất thời.
- Hoạt động kinh doanh có thể được thực hiện ở một, một số hoặc tất cả
cơng đoạn của q trình đầu tư.
- Hoạt động kinh doanh diễn ra trên thị trường, chịu sự chi phối bởi quy
luật giá trị.
- Nhằm mục đích kiếm lời. Kiếm lời là mục đích quan trọng nhất của các
chủ thể trong hoạt động kinh doanh.
*

Tựdo

Trong lịch sử tư tưởng nhân loại đã có những quan niệm khác nhau về tự do.
Các nhà duy tâm chủ quan cho rằng, tự do và tất yếu là hai khái niệm loại
trừ nhau. Tự do là tự do ý chí, là khả năng hành động phù hợp với sự thể hiện
ý chí. Sự thể hiện này khơng do điều kiện bên ngồi quy định. Tư tưởng quy
định tính tất yếu của hành vi. Quan điểm này đã tuyệt đối hóa yếu tố chủ quan
của chủ thể.
Một số nhà triết học khác cho rằng, tự do ý chí trong mọi trường hợp đều
do hoàn cảnh bên ngoài quyết định và tồn tại không phụ thuộc vào ý thức con
người. Như vậy, quan điểm này đã tuyệt đối hóa yếu tố khách quan, phủ nhận
yếu tố chủ quan của chủ thể.
Theo quan điểm của chủ nghĩa Mác - Lênin thì: “Tự do khơng phải là sự
độc lập tư tưởng đối với các quy luật tự nhiên mà là chỗ hiểu biết những quy
luật, ở chỗ có khả năng căn cứ vào sự hiểu biết những quy luật ấy để có khả
năng bắt quy luật tự nhiên phục vụ những mục đích nhất định”. [5,tr.l7]
Như vậy, tự do là sự biểu hiện mối quan hệ qua lại giữa hành vi của con
người với quy luật tự nhiên (tất yếu). Trong mối quan hệ đó, các quy luật tự
nhiên là yếu tố tồn tại khách quan, có trước; ý thức của con người là yếu tố
chủ quan, có sau. Khi con người chưa nhận thức được hoặc nhận thức chưa
đầy đủ về quy luật tự nhiên (tất yếu) thì hành vi của con người mang tính thụ
động, khơng thể hoạt động theo đúng ý chí, mong muốn của mình. Khi con
người đã nhận thức ngày càng đầy đủ về quy luật tự nhiên (tất yếu), biết được
bản chất, xu hướng vận động, tác động của quy luật thì hành vi của con người
ngày càng trở lên chủ động và tự do.


7

Sự tự do của con người trong xã hội phụ thuộc vào các quy luật khách
quan đang chi phối sự tồn tại, vận động của xã hội đó (quy luật quan hệ sản

xuất phù hợp với tính chất và trình độ của lực lượng sản xuất, quy luật hạ tầng
cơ sở quy định kiến trúc thượng tầng). Để có được tự do, con người phải nhận
thức và tuân thủ những tất yếu (pháp luật, đạo đức, văn h óa...) đang tồn tại
khách quan trong xã hội hiện thời.
Tự do là một phạm trù triết học, nó mang tính trừu tượng, chung chung
và khó định hình. Vì vậy, tự do thường đi liền với một nội dung cụ thể, xác
định. V í dụ: TDKD, tự do ngôn luận, tự do lập h ộ i...
*

Quyền tự do kỉnh doanh.

Quyền con người là vấn đề có nội dung rộng lớn, phức tạp và gắn liền với
quá trình hình thành, phát triển của lịch sử nhân loại. Quyền con người thể
hiện khát vọng của con người, thể hiện mối quan hệ qua lại giữa cá nhân với
cộng đồng.
Ngay từ thời cổ đại đã có nhiều nhà tư tưởng đề cập tới vấn đề quyền con
người. Đến thế kỷ 17 - 18 nhà triết học người Anh là s.lock định nghĩa: Quyền
con người là quyền sống, quyền tự do và quyền sở hữu. Hiến pháp 1791 của
nước Pháp cho rằng: Quyền con người là quyền tự do, sở hữu, được an toàn và
chống lại áp bức. Tuyên ngôn độc lập của Mỹ năm 1776 cho rằng, quyền con
người là quyền sống, quyền tự do và quyền mưu cầu hạnh phúc. Tuyền ngôn
về quyền con người của Liên hợp quốc năm 1948 đề ra 30 điều có tính ngun
tắc về quyền con người, Cơng ước 1966 của Liên hợp quốc khẳng định lại và
cụ thể hóa thêm những ngun tắc đó thành các quyền chính trị, dân sự, kinh
tế, xã h ộ i...
Ở Việt Nam, xuyên suốt tồn bộ các q trình cách mạng của dân tộc,
đường lối của Đảng và Nhà nước luôn luôn nhất qn vì sự nghiệp giải phóng
con người, vì quyền con người đích thực. V ì vậy, ngay từ bản Hiến pháp đầu
tiên của Việt Nam - Hiến pháp 1946 và sau đó là Hiến pháp 1959, Hiến pháp
J980, và đặc biệt là Hiến pháp 1992 cùng với các quyền tự do khác, quyền

TDKD đã lần đầu tiên được chính thức ghi nhận và trở thành nội dung quan
trọng của quyền con người ở Việt Nam.
Như vậy, quyền TDKD là một trong những bộ phận quan trọng nhất
trong hệ thống các quyền con người. Quyền này nhằm phục vụ nhu cầu vật


8

chất của con người, tạo ra giá trị vật chất cho xã hội và là động lực thúc đẩy sự
phát triển mạnh mẽ của xã hội. Chính vì vậy, quyền TDKD còn là mục tiêu
Nhà nước cần hướng tới nhằm phát triển kinh tế - xã hội.
Quyền TDKD của con người nằm trong hệ thống các quyền con người,
đó là các quyền trong lĩnh vực chính trị, tư tưởng, văn hóa, giáo dục, khoa
học, cơng nghệ... chịu sự tác động, chi phối và cũng tác động trở lại các
quyền đó. Quyền TDKD và các quyền khác của công dân cũng có mối quan
hệ mật thiết, bổ trợ, tác động lẫn nhau vừa là tiền đề, điều kiện, vừa là kết quả
của nhau. Sự tác động đó là tất yếu bởi vì mỗi người muốn tồn tại và phát triển
tồn diện được phải nhờ vào các điều kiện kinh tế, chính trị, tư tưởng, văn hóa,
giáo dục, xã hội, khoa học, công nghệ trong mỗi quốc gia và trên thế giới.
Dưới góc độ là một phạm trù pháp lý quyền TDKD là khả năng chủ thể
kinh doanh hoạt động kinh doanh theo ý chí của mình, phù hợp với quy định
của pháp luật. Khả năng này được Nhà nước ghi nhận và bảo đảm thực hiện.
Qua việc nghiên cứu nêu trên, bước đầu có thể đưa ra hai điều kiện cần và đủ
để thực hiện quyền TDKD như sau:
- Quy định của pháp luật về quyền TDKD
- Sự tích cực của chủ thể mang quyền trong việc thực hiện quyền
TDKD.
1.1.2 Nội dung quyền tự do kinh doanh.

Những nội dung của quyền TDKD có mối liên hệ mật thiết, tác động qua lại

lẫn nhau. Quyền TDKD được thể hiện thông qua một số nội dung cơ bản sau:

1.1.2.1 Quyền được bảo đảm sở hữu
Ở Việt Nam trước thời kì đổi mới, sở hữu tư nhân không được bảo đảm.
Chúng ta chỉ chú trọng và khuyến khích sở hữu tập thể và sở hữu Nhà nước
bất chấp quy luật khách quan, bất chấp hiệu quả kinh tế. V í dụ: Hiến pháp
1980 quy định: Nhiệm vụ cơ bản của “Cách mạng quan hệ sản xuất là xóa bỏ
các hình thức sở hữu phi xã hội chủ nghĩa, thiết lập và củng cố chế độ sở hữu
xã hội chủ nghĩa về tư liệu sản xuất” (Điều 18). Kết quả là kinh tế bị kìm hãm,
kém phát triển. Sau Đại hội lần thứ VI của Đảng Cộng sản Việt Nam (năm
1986) chúng ta đã nhận thức ra rằng, sự tồn tại nhiều hình thức sở hữu (trong
đó có sở hữu tư nhân) đối với tư liệu sản xuất là khách quan, phù hợp với trình
độ phát triển của lực lượng sản xuất của nước ta trong giai đoạn hiện nay. Mặt


9

khác, thực tiễn phát triển kinh tế ở nước ta cũng đã chứng minh trong điều
kiện nền kinh tế lạc hậu, trình độ lực lượng sản xuất chưa cao, cịn phân tán
thì việc thừa nhận và bảo đảm sự tồn tại của nhiều hình thức sở hữu chẳng
những phù hợp với quy luật khách quan mà cịn giải phóng được một lực
lượng sản xuất to lớn, đồng thời thúc đẩy sự phát triển mạnh mẽ của xã hội.
Hiến pháp 1992 đã thừa nhận và bảo đảm sự tồn tại của nhiều hình thức sở hữu
bao gồm: sở hữu tồn dân, sở hữu tập thể, sở hữu tư nhân. Các hình thức sở hữu
tồn tại bình đẳng với nhau. Và các chủ sở hữu là cá nhân, pháp nhân, chủ thể
khác có đủ 3 quyền là: quyền chiếm hữu, quyền sử dụng, quyền định đoạt tài
sản. Bên cạnh đó, chủ sở hữu được thực hiện mọi hành vi theo ý chí của mình
đối với tài sản với điều kiện khơng được gây thiệt hại hoặc làm ảnh hưởng đến
lợi ích của Nhà nước, lợi ích cơng cộng, quyền, lợi ích của người khác.
Quyền được bảo đảm về sở hữu có ý nghĩa hết sức quan trọng, không

những đối với cá nhân, tổ chức mà cịn đối với tồn xã hội. Trong mối quan hệ
với quyền TDKD, quyền được bảo đảm về sở hữu là nền tảng, tiền đề; là nội
dung trọng tâm, có mối quan hệ mật thiết vói các nội dung khác của quyền
TDKD; và là động lực mạnh mẽ thúc đẩy nhà đầu tư thực hiện các nội dung
khác của quyền TDKD, thúc đẩy sự phát triển của xã hội.
Chỉ khi có đầy đủ quyền chiếm hữu, sử dụng, định đoạt tài sản thì chủ sở
hữu mới có thể sử dụng tài sản của mình vào quá trình đầu tư. Đồng thời, nhà
đầu tư không thể tham gia hoạt động kinh doanh nếu khơng có quyền sở hữu
đối với tài sản; khi nhà đầu tư có quyền sở hữu tài sản và có mục đích làm gia
tăng tài sản (là đối tượng của quyền sở hữu), khi đó sẽ làm nảy sinh ý định
kinh doanh của nhà đầu tư. Như vậy, cũng có nghĩa là, với mục đích làm tăng
quyền sở hữu tài sản nhà đầu tư mới nghĩ tói việc lựa chọn mơ hình tổ chức
kinh doanh, ngành nghề kinh doanh, quy mô kinh doanh và địa điểm kinh
doanh, tiến hành thành lập doanh nghiệp, tổ chức kinh doanh và cạnh tranh
trên thị trường. Khi quyền sở hữu bị xâm hại, nhà đầu tư lựa chọn phương thức
giải quyết tranh chấp để bảo vệ tốt nhất quyền lợi của mình. Những hoạt động
này chịu sự chi phối của quyền sở hữu đồng thời là sự hiện thực hóa quyền sở
hữu, bảo đảm cho quyền sở hữu được thực hiện. Mặt khác, chỉ khi quyền sở
hữu của nhà đầu tư được bảo đảm thì mới tạo ra tâm lí yên tâm, thúc đẩy nhà
đầu tư hăng hái bỏ vốn vào quá trình kinh doanh


10

1.1.2.2.
Quyền tự do lựa chọn mơ hình tổ chức kinh doanh, ngành
nghê kinh doanh, quy mô kinh doanh và địa điểm kỉnh doanh
Quyền tự do lựa chọn mơ hình tổ chức kinh doanh, ngành nghề kinh
doanh, quy mô kinh doanh và địa điểm kinh doanh là công đoạn đầu tiên của
quá trình kinh doanh. Kết quả của việc thực hiện quyền này sẽ quyết định trực

tiếp tới hiệu quả hoạt động kinh doanh của nhà đầu tư.
Tự do lựa chọn mơ hình tổ chức kinh doanh, ngành nghề kinh doanh, quy
mô kinh doanh, địa điểm kinh doanh là việc nhà đầu tư có quyền chủ động lựa
chọn mơ hình tổ chức kinh doanh, ngành nghề kinh doanh, quy mô kinh
doanh, địa điểm kinh doanh theo ý chí của mình phù hợp với những quy định
của pháp luật.
Mơ hình tổ chức kinh doanh thể hiện kết cấu các thành tố của doanh
nghiệp và mối quan hệ giữa các thành tố đó. Mỗi mơ hình tổ chức kinh doanh
đều thể hiện những ưu điểm nổi bật đáp ứng tốt nhất những nhu cầu tổ chức
kinh doanh của từng chủ thể kinh doanh trong từng thời kỳ nhất định. Nhà đầu
tư có quyền chủ động lựa chọn mơ hình kinh doanh và thay đổi mơ hình kinh
doanh theo ý chí của mình trong tồn bộ q trình kinh doanh. Hiện nay, các
nhà đầu tư có thể tự do lựa chọn tổ chức kinh doanh theo các mơ hình sau đây:
Doanh nghiệp tư nhân, công ty hợp danh, công ty TNHH một thành viên,
Công ty TNHH 2 thành viên, công ty cổ phần. Quyển tự do lựa chọn mơ hình
tổ chức kinh doanh sẽ giúp nhà đầu tư tự chủ, linh hoạt trong tổ chức quản lý
doanh nghiệp phù hợp với điều kiện, hoàn cảnh, phù hợp với yêu cầu ngành
nghề, quy mô kinh doanh, qua đó góp phần bảo đảm tốt nhất quyền TDKD
cho nhà đầu tư.
Ngành nghề kinh doanh là lĩnh vực hoạt động thường xuyên, chủ yếu
của nhà kinh doanh. Các ngành nghề kinh doanh hết sức đa dạng và ngày càng
phong phú, phụ thuộc vào sự phát triển không ngừng về nhu cầu của con
người. Nhà đầu tư không những được quyền tự do lựa chọn kinh doanh một
hoặc nhiều ngành nghề phù hợp với quy định của pháp luật và khả năng của
mình mà cịn được quyền thay đổi các ngành nghề đó tồn bộ q trình kinh
doanh. Quyền tự do lựa chọn các ngành nghề không những khuyến khích nhà
đầu tư khơng ngừng tìm tịi, sáng tạo mà còn tạo thuận lợi cho họ linh hoạt
thay đổi ngành nghề kinh doanh đáp ứng yêu cầu của thị trường, mở rộng quy
ĨĨ1Ô kinh doanh.

11

Quy mô kinh doanh thể hiện độ rộng lớn về mặt tổ chức và hoạt động
kinh doanh của doanh nghiệp, quy mô kinh doanh thể hiện ở số lượng lao
động được sử dụng, vốn kinh doanh, sản phẩm... Nhà đầu tư có quyền tự do
lựa chọn quy mơ kinh doanh trước khi thành lập doanh nghiệp đồng thời có
quyền thay đổi quy mơ trong tồn bộ q trình kinh doanh. Quyền tự do lựa
chọn quy mô kinh doanh thể hiện sự tôn trọng quyền sử dụng tài sản của chủ
sở hữu vào hoạt động kinh doanh, tạo thuận lợi cho việc lựa chọn ngành nghề
kinh doanh của nhà đầu tư, khuyến khích nhà đầu tư bỏ vốn phát triển cơng
nghệ, mở rộng thị trường. Quyền tự do lựa chọn quy mô kinh doanh không
những giúp nhà đầu tư thuận tiện tận dụng cơ hội kinh doanh mà còn giảm
thiểu tối đa những nguy cơ ảnh hưởng đến lợi ích của nhà đầu tư.
Địa điểm kinh doanh là nơi hoạt động kinh doanh cụ thể của doanh
nghiệp được tổ chức thực hiện. Nhà đầu tư có thể tổ chức kinh doanh tại địa
chỉ đăng kí trụ sở chính hoặc ngồi địa chỉ trụ sở chính. Nhà đầu tư có thể tiến
hành tổ chức kinh doanh tại một hoặc nhiều địa điểm. Nhà đầu tư có quyền tự
do lựa chọn địa điểm kinh doanh khi thành lập doanh nghiệp và cũng có quyền
thay đổi địa điểm kinh doanh trong toàn bộ quá trình kinh doanh. Tuy nhiên,
nhà đầu tư chỉ được quyền tự do lựa chọn địa điểm kinh doanh phù hợp với quy
định của pháp luật. Nhà nước bảo đảm quyền tự do lựa chọn địa điểm kinh
doanh sẽ giúp nhà đầu tư giảm chi phí sản xuất, giảm giá thành sản phẩm,
thuận lợi trong việc khai thác các nguồn lực, thế mạnh của từng địa phương.

1.1.2.3.
Quyền tự do thành lập và đăng ký kinh doanh, tổ chức lại
doanh nghiệp và rút khỏi thị trường
Quyền tự do thành lập và ĐKKD, tổ chức lại doanh nghiệp và rút khỏi thị
trường có tác động trực tiếp tới sự hình thành và tồn tại của doanh nghiệp.

Quyền này có mối quan hệ mật thiết với hoạt động của cơ quan, cán bộ có
thẩm quyền.
Tự do thành lập doanh nghiệp và ĐKKD là quyền quan trọng của nhà
đầu tư, theo đó, nhà đầu tư có quyền tự chủ hành động theo ý chí của mình
trong việc thành lập và ĐKKD phù hợp với những quy định của pháp luật. Để
thực hiện quyền này, nhà đầu tư cần chuẩn bị những điều kiện cần và đủ để
hình thành một doanh nghiệp theo quy định của pháp luật, sau đó nhà đầu tư
có thể trực tiếp hoặc thông qua người đại diện tiến hành đúng và đầy đủ các
trình tự thủ tục theo quy định của pháp luật. Khi nhà đầu tư đáp ứng những


12

điều kiện luật định và thực hiện việc thành lập, ĐKKD phù hợp với quy định
của pháp luật thì cơ quan, cán bộ có thẩm quyền phải có nghĩa vụ cấp Giấy
chứng nhận ĐKKD cho họ, không được gây chậm trễ, phiền hà, cản trở, sách
nhiễu người yêu cầu đăng kí và hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp. Khi
thực hiện quyền tự do thành lập và ĐKKD của mình nhà đầu tư cịn có nghĩa
vụ tơn trọng quyền tự do cùa các chủ thể khác, bảo vệ lợi ích của Nhà nước và
toàn xã hội và chỉ như vậy nhà đầu tư mới có thể bảo vệ tốt nhất quyền TDKD
của mình. Mặt khác, chỉ khi nhà đầu tư đáp ứng những điều kiện luật định thì
mới có thể bảo đảm cho sự tồn tại và phát triển của doanh nghiệp trong tương
lai. Vì vậy, nhà đầu tư được Nhà nước bảo đảm thực hiện quyền TDKD trên cơ
sở họ tơn trọng lợi ích của nhà đầu tư khác, tơn trọng lợi ích của Nhà nước và
tồn xã hội. Khi thực hiện quyền tự do thành lập và ĐKKD, nhà đầu tư phải
tuân thủ những quy định về trình tự, thủ tục luật định, đáp ứng những yêu cầu
về ngành nghề kinh doanh, về tên của doanh nghiệp, về trụ sở, về hồ sơ
Đ K K D ...
Quyền tự do thành lập và ĐKKD có ý nghĩa quan trọng, quyền này đã
khai sinh doanh nghiệp, tạo dựng công cụ, phương tiện pháp lý giúp nhà đầu

tư ra nhập và hoạt động trên thị trường một cách chủ động, thực hiện thuận
tiện và đầy đủ quyền TDKD.
Tự do tổ chức lại doanh nghiệp là việc nhà đầu tư tự chủ hành động theo
ý chí của mình trong việc chia, tách, hợp nhất, sáp nhập doanh nghiệp, chuyển
đổi hình thức pháp lý của doanh nghiệp... phù hợp với quy định của pháp luật.
Trong nhiều trường hợp, quyền TDKD sẽ không được bảo đảm, quyền tự
do thành lập doanh nghiệp không phát huy được vai trị của mình, sở hữu của
nhà đầu tư bị ảnh hưởng khi quyền tự do tổ chức lại doanh nghiệp không được
thực hiện. Sau khi được thành lập, doanh nghiệp luôn luôn vận động, biến đổi
và chịu sự tác động của những vận động, biến đổi từ phía thương trường, bao
gồm cả những tác động tích cực và những tác động tiêu cực. Trong hồn cảnh
đó, nếu doanh nghiệp khơng được tự do tổ chức lại thì quyền tự do thành lập
doanh nghiệp sẽ trở thành hình thức, khơng phát huy được vai trị của mình,
khơng bảo vệ được tốt nhất quyền sở hữu của nhà đầu tư, đồng thời quyền
TDKD cũng không được bảo đảm. Quyền tự do tổ chức lại doanh nghiệp có
vai trị giúp doanh nghiệp linh hoạt trong tổ chức và hoạt động sản xuất kinh
doanh, chớp được những vận hội kinh doanh và hạn chế đến mức tối đa những


13

tác động tiêu cực cho doanh nghiệp, góp phần bảo đảm tốt nhất quyền TDKD
của nhà đầu tư.
Quyền tự do rút khỏi thị trường là việc nhà đầu tư có quyền tự chủ
chuyển nhượng vốn góp, cổ phần; yêu cầu doanh nghiệp mua lại vốn góp, cổ
phần và những hoạt động khác nhằm rút khỏi thị trường theo ý chí của mình
phù hợp với quy định của pháp luật.
Sau khi góp vốn kinh doanh, nhà đầu tư có thể chủ động rút vốn khỏi q
trình kinh doanh theo ý chí của mình. Tuy nhiên, việc rút khỏi thị trường phải
tuân thủ những trình tự thủ tục và điều kiện luật định nhằm bảo vệ quyền và

lợi ích hợp pháp của nhà đầu tư và của các chủ thể có liên quan.
Trong nền kinh tế thị trường, với những tác động có tính chất khốc liệt
tới lợi ích của nhà đầu tư, nếu quyền tự do rút khỏi thị trường được bảo đảm
khơng những sẽ khuyến khích nhà đầu tư hăng hái góp vốn, đầu tư trong nhiều
lĩnh vực, tham gia tích cực vào hoạt động kinh doanh; mà cịn tạo thuận lợi
cho họ linh hoạt sử dụng tài sản của mình để đầu tư có hiệu quả mang lại lợi
ích cho mình và cho xã hội.

1.1.2.4. Quyền tự do thiết lập quan hệ kinh doanh với các chủ thể khác
Quyền tự do thiết lập quan hệ kinh doanh với các chủ thể khác là việc
nhà đầu tư có quyến tự chủ xác lập những quan hệ kinh doanh với những chủ
thể khác theo ý chí của mình phù hợp với những quy định của pháp luật.
Quyền tự do thiết lập quan hệ kinh doanh với các chủ thể khác được thể hiện
chủ yếu qua quyền tự do hợp đồng.
Hợp đồng là một trong những phương tiện pháp lí quan trọng nhất của
nền kinh tế thị trường. Do đó, nếu như khơng có tự do hợp đồng thì các nội
dung khác của quyền TDKD sẽ trở nên thiếu hiện thực. Quyền tự do hợp đồng
thể hiện thông qua việc các chủ thể kinh doanh có thể tự do lựa chọn đối tác kí
kết hợp đồng, tự do lựa chọn đối tượng của hợp đồng, tự do xác lập, thực hiện
và thay đổi hợp đồng... trên cơ sở phù hợp với những quy định của pháp luật.
Quyền tự do kí kết hợp đồng có ý nghĩa hết sức quan trọng, thơng qua việc
thực hiện quyền này sẽ thúc đẩy hoạt động kinh doanh phát triển, bảo đảm
cho các quan hệ kinh doanh thực hiện trong hành lang pháp lí an tồn. Thơng
qua việc xác lập thực hiện hợp đồng các chủ thể kinh doanh có thể thực hiện


14

hoạt động kinh doanh một cách chủ động, sáng tạo và xác lập các biện pháp tự
bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình một cách tốt nhất.

1.1.2.5. Quyền tự do cạnh tranh
Quyền tự do cạnh tranh là việc doanh nghiệp có quyền tự chủ cạnh tranh
theo ý chí của mình phù hợp với những quy định của pháp luật.
Tự do cạnh tranh không những là quyền quan trọng của doanh nghiệp mà
còn là nguyên tắc cơ bản của kinh tế thị trường định hướng XHCN ở nước ta.
Hiện nay, Nhà nước thừa nhận và khuyến khích cá nhân, tổ chức thực hiện
quyền kinh doanh, đồng thời cũng thừa nhận việc các chủ thể được quyền làm
những gì pháp luật khơng cấm, để có thể thực hiện tốt hoạt động kinh doanh
của mình, tạo ra nhiều lọi nhuận, tạo ra nhiều ưu thế hơn so với các chủ thể
kinh doanh khác... thừa nhận những quyền đó cũng có nghĩa là Nhà nước đã
thừa nhận quyền tự do cạnh tranh của nhà đầu tư.
Nhà đẩu tư có quyền thực hiện tất cả các hành vi cạnh tranh trừ những
hành vi hạn chế cạnh tranh xâm hại đến lợi ích của người tiêu dùng, của Nhà
nước, của những chủ thể kinh doanh khác; và những hành vi cạnh tranh không
lành mạnh. Ví dụ: hành vi chỉ dẫn gây nhầm lẫn, xâm hại bí mật kinh doanh,
ép buộc trong kinh doanh,... Doanh nghiệp thực hiện quyển tự do cạnh tranh
phù hợp với quy định của pháp luật sẽ góp phần bảo vệ lợi ích của người tiêu
dùng, của Nhà nước và của các chủ thể kinh doanh khác.
Tự do cạnh tranh là nội dung quan trọng của quyền TDKD, đồng thời nó
cũng là điều kiện bảo đảm cho quyền TDKD của nhà đầu tư được thực hiện.
Tự do cạnh tranh lành mạnh có ý nghĩa quan trọng, là động lực thúc đẩy,
khun khích doanh nghiệp khơng ngừng sáng tạo, đổi mới, đầu tư nâng cao
hiệu quả sản xuất, nâng cao chất lượng, hạ giá thành sản phẩm, đồng thời là
điều kiện quan trọng giúp doanh nghiệp thực hiện có hiệu quả quyền TDKD.
Để bảo đảm quyền cạnh tranh lành mạnh, hợp pháp trong kinh doanh,
khơng chỉ có các quy định của Luật cạnh tranh mà cần có sự bảo đảm của cả hệ
thống pháp luật nói chung, thơng qua việc tạo cơ sở pháp lý cho việc hình thành
doanh nghiệp, cho hoạt động đầu tư sản xuất, tự do hình thành giá cả trên thị
trường theo quy luật cung cầu và thực hiện hoạt động cạnh tranh bình đẳng...

15

1.1.2.6.

Quyển tự do lựa chọn phương thức giải quyết tranh chấp

Hiện nay, nước ta đang phát triển nền kinh tế hàng hóa nhiều thành phần
theo cơ chế thị trường dưới sự tác động của quy luật cạnh tranh và quyền
TDKD. Vì vậy, các tranh chấp trong hoạt động kinh tế giữa các chủ thể kinh
doanh là điều tất yếu. Trong bối cảnh đó, quyền tự do lựa chọn phương thức
giải quyết tranh chấp có ý nghĩa đặc biệt quan trọng đối với nhà đầu tư.
Quyền tự do lựa chọn phương thức giải quyết tranh chấp là việc doanh
nghiệp có quyền tự chủ lựa chọn phương thức giải quyết tranh chấp theo ý chí
của mình phù hợp với những quy định của pháp luật.
Mỗi hình thức giải quyết tranh chấp đều có những ưu thế phù hợp với đặc
điểm của từng tranh chấp. Khi có tranh chấp xảy ra các chủ thể kinh doanh có
quyền quyết định có đưa vụ việc ra giải quyết tranh chấp hay khơng. Đồng
thời có quyền tự do lựa chọn một trong các hình thức giải quyết tranh chấp
sau: Hòa giải, thương lượng, tố tụng trọng tài, tố tụng tịa án. Mặt khác, trong
từng hình thức giải quyết tranh chấp, quyền tự do định đoạt của các chủ thể
cũng được đề cao, đặc biệt là hai hình thức giải quyết tranh chấp thơng qua
hịa giải; thương lượng. Trong hai hình thức này các bên tranh chấp có tồn
quyền quyết định về mọi vấn đề liên quan đến trình tự và nội dung giải quyết
tranh chấp, tuy nhiên phải phù hợp vói quy định của pháp luật. Đối với giải
quyết tranh chấp thông qua tố tụng trọng tài, tố tụng tòa án, mặc dù việc giải
quyết tranh chấp được tiến hành thông quá một trung gian (trọng tài hoặc các
cơ quan tiến hành tố tụng) song quyền tự do định đoạt của các bên tranh chấp
cũng được đề cao và được coi là nguyên tắc bắt buộc trọng tài hoặc các cơ quan

tiến hành tố tụng phải tn thủ trong tồn bộ q trình giải quyết tranh chấp.
Quyền tự do lựa chọn phương thức giải quyết tranh chấp là nội dung
quan trọng của quyền TDKD đồng thời có vai trị quan trọng trong việc bảo
đảm các nội dung khác của quyền TDKD được thực hiện. Mặt khác, quyền
này góp phần bảo vệ cơng bằng quyền và lợi ích hợp pháp của các chủ thể
kinh doanh, góp phần xây dựng mơi trường kinh doanh an tồn, lành mạnh,
qua đó bảo đảm và khuyến khích nhà đầu tư thực hiện quyền TDKD.


16

1.2.

VỊ TRÍ CỦA LUẬT DOANH NGHIỆP TRONG VIỆC BẢO ĐẢM QUYỀN T ự

DO KINH DOANH.

Trong hệ thống văn bản pháp luật, có rất nhiều văn bản có vai trị quan
trọng trong việc bảo đảm quyền TDKD. Ví dụ: Bộ luật Dân sự quy định về sở
hữu, hợp đồng, về chủ thể các quan hệ pháp luật thương mại và dân sự (pháp
nhân, cá nhân)....Luật cạnh tranh quy định về việc ngăn chặn hành vi cạnh
tranh không lành mạnh, bảo vệ và khuyên khích hành vi cạnh tranh lành
mạnh; Luật phá sản bảo vệ lợi ích của các chủ thể kinh doanh và những người
liên quan, góp phần tạo ra mơi trường kinh doanh lành mạnh; các luật về thủ
tục giải quyết tranh chấp như: Luật tố tụng dân sự, Pháp lệnh trọng tài.v.v.
nhằm bảo vệ quyền và lợi ích chính đáng cho nhà đầu tư .v.v. Tuy nhiên, Luật
Doanh nghiệp là đạo luật có vị trí cơ bản, quan trọng nhất trong việc bảo đảm
quyền TDKD cho nhà đầu tư.Có được vị như vậy là nhờ Luật Doanh nghiệp
xử lý được các vấn đề quan trọng sau đây:
1 .2 .1 .X á c lập mối quan hệ hợp lý giữa Nhà nước và doanh nghiệp

TDKD là quyền của con người, quyền này được Nhà nước ghi nhận và
bảo đảm thực hiện. Tuy nhiên, nếu TDKD phát triển tự nhiên sẽ có nguy cơ
xâm hại đến quyền tự do của chủ thể kinh doanh khác. Quản lý nhà nước là
công cụ bảo đảm quyền TDKD của chủ thể này không cản trở đến việc thực
hiện quyền TDKD của chủ thể khác và khơng làm ảnh hưởng đến lợi ích
chung của xã hội. Tuy nhiên, nếu sự quản lý nhà nước không phù hợp, thái
quá thì sẽ xâm hại đến quyền TDKD của nhà đầu tư, cản trợ sự phát triển kinh
tế - xã hội .Trong mối quan hệ giữa quản lý nhà nước và quyền tự do kinh
doanh tồn tại một tất yếu là quyền lực nhà nước nếu không được giám sát sẽ
dẫn đến lạm quyền. TDKD và quản lý nhà nước là hai mặt không thể tách rời
của một vấn đề. Yêu cầu đặt ra là phải xác định được điểm cân bằng hợp lí
giữa quản lý nhà nước và TDKD, bảo đảm tính phù hợp với từng thời kỳ phát
triển kinh tế - xã hội. Giải quyết thoả đáng vấn đề này không những hạn chế
tối đa sự lam quyền của cơ quan, cán bộ có thẩm quyền mà cịn góp phần bảo
đảm quyền TDKD của nhà đầu tư phát triển an toàn và bền vững.
Luật Doanh nghiệp có vai trị quan trọng trong việc xác lập mối quan hệ
hợp lý giữa Nhà nước với doanh nghiệp, quy định rõ ranh giới giữa quyền và
nghĩa vụ của chủ thể kinh doanh với quyền và nghĩa vụ của cơ quan, cán bộ
có thẩm quyền. Nhà đầu tư được quyền TDKD phù hợp với những quy định


17

của pháp luật, cấm các cơ quan, cán bộ có thẩm quyền thực hiện các hành vi
cản trở quyền TDKD của nhà đầu tư trái quy định của pháp luật. Luật Doanh
nghiệp không những quy định giới hạn quyền của cơ quan, cán bộ có thẩm
quyền mà cịn xác định rõ ràng nghĩa vụ của họ trong việc tôn trọng và bảo
đảm quyền TDKD của nhà đầu tư đồng thời quy định các chế tài áp dụng đối
với những người có hành vi vi phạm những quy định của Luật Doanh nghiệp.

Như vậy, Luật Doanh nghiệp đã góp phần tích cực hạn chế tối đa sự lạm
quyền, can thiệp tuỳ tiện của cơ quan, cán bộ có thẩm quyền vào hoạt động
kinh doanh của chủ thể kinh doanh, đồng thời bảo đảm quyền TDKD cho nhà
đầu tư.
Chủ thể kinh doanh được quyền TDKD phù hợp với sự điều tiết của
Nhà nước. Tùy thuộc vào tính chất nguy hại của hoạt động kinh doanh đối với
xã hội, Nhà nước có những mức độ điều tiết khác nhau đối với hoạt động kinh
doanh của chủ thể kinh doanh. Luật Doanh nghiệp xác định rõ giới hạn sự điều
tiết của Nhà nước đối với doanh nghiệp qua các cách thức tác động như sau:
*

Quy định rõ về ngành, nghề kinh doanh bị cấm. Theo cách thức này

thì, chủ thể kinh doanh khơng được phép kinh doanh trong những ngành, nghề
mà Nhà nước không cho phép kinh doanh.
Ngành nghề cấm kinh doanh thông thường là những ngành nghề mà việc
kinh doanh chúng có thể gây phương hại đến quốc phòng, an ninh, trật tự, an
tồn xã hội, truyền thống, lịch sử, văn hố, đạo đức, thuần phong mỹ tục Việt
Nam và sức khoẻ của nhân dân, làm huỷ hoại tài nguyên, phá huỷ môi trường.
Như vậy, việc cấm kinh doanh thể hiện sự can thiệp mạnh nhất của Nhà
nước vào quyền TDKD của các tổ chức, cá nhân. Để tránh sự tuỳ tiện, chủ
quan, cục bộ, trong việc cấm kinh doanh của các Bộ, ngành, địa phương, Luật
Doanh nghiệp đã xác định ngành nghề cấm kinh doanh phải được quy định rõ
thành danh mục và Chính phủ là cơ quan duy nhất có quyền quy định danh
mục ngành nghề cấm kinh doanh. Ngoài những ngành nghề đó, chủ thể kinh
doanh được quyền kinh doanh tất cả các ngành nghề phù hợp với quy đinh của
pháp luật.
Để bảo đảm hơn nữa quyền TDKD của nhà đầu tư, cần hạn chế đến
mức tối đa những ngành nghề cấm kinh doanh và khi quy định ngành nghề
cấm kinh doanh cầm xem xét và đánh giá đầy điHợi ích của xã hội, lợi ích

THƯ V IỆ N
ĨRƯỜNG tìAI H Ọ C LỨẬĨ HA NĨI
PHỊNG GV


18

của Nhà nước và lợi ích của chủ thể kinh doanh. Đồng thòi phải đưa ra những
giải pháp để giải quyết thoả đáng những hệ quả của việc đưa ra quy định cấm
kinh doanh đối với một ngành nghề. Mặt khác, để tránh sự tuỳ tiện của cơ
quan nhà nước trong việc quy định những ngành nghề kinh doanh bị cấm, cần
phải làm rõ và cụ thể hoá các khái niệm như: an ninh, quốc phòng, truyền
thống, lịch sử, văn hóa, đạo đức, thuần phong mỹ tục Việt Nam .vv...
Ở một số quốc gia, khơng có ngành nghề kinh doanh bị cấm mà chỉ có
một số ngành nghề chỉ giành cho Nhà nước ( ví dụ như: ở Cộng hồ Séc chỉ
Nhà nước mới được quyền khai thác, buôn bán, vận chuyển và sử dụng chất
phóng xạ)
*

Quy định về ngành nghề kinh doanh cố điều kiện. Trong ngành nghề

kinh doanh có điều kiện có thể phân thành:
+ Ngành nghề kinh doanh có điều kiện thể hiện bằng Giấy phép kinh doanh.
Có thể hiểu Giấy phép kinh doanh là một loại giấy tờ do cơ quan nhà
nước có thẩm quyền cấp cho phép chủ thể kinh doanh tiến hành một hoặc
nhiều hoạt động kinh doanh trong một thcd gian nhất định.
Ngành nghề kinh doanh phải có giấy phép là những ngành nghề mà khi
kinh doanh, chủ thể phải có những điều kiện nhất định mới bảo đảm chất
lượng sản phẩm, bảo đảm lọi ích cơng cộng hoặc đó là những ngành nghề mà
Nhà nước khơng khuyến khích phát triển vì vậy, cần phải hạn chế kinh doanh

bằng Giấy phép kinh doanh.
Giấy phép là công cụ để Nhà nước quản lý hoặc hạn chế những ngành
nghề kinh doanh nhất định, được thực hiện thông qua việc chủ thể kinh doanh
xin phép và cơ quan nhà nước có thẩm quyền cho phép. Giấy phép kinh doanh
phải có trước khi doanh nghiệp tiến hành hoạt động kinh doanh. Trước khi cấp
Giấy phép kinh doanh, cơ quan nhà nước có thẩm quyền phải tiến hành thẩm
tra kỹ các điều kiện của doanh nghiệp. Nếu quá trình thẩm tra cho thấy hoạt
động của doanh nghiệp vi phạm hoặc có khả năng vi phạm lợi ích cơng cộng,
an ninh quốc gia, cơ quan nhà nước có thẩm quyền có thể khơng cấp giấy
phép hoặc nếu đã cấp giấy phép có thể rút giấy phép hoạt động. Thơng qua
việc thẩm định nghiêm ngặt theo định kỳ của cơ quan chuyên môn, Nhà nước
sẽ chủ động, linh hoạt hơn trong việc quản lý, hạn chế và điều tiết sản xuất
kinh doanh những hàng hố, dịch vụ phải có Giấy phép kinh doanh.


19

+ Điều kiện kinh doanh không cần giấy phép là các điều kiện mà doanh
nghiệp phải đáp ứng khi kinh doanh một ngành nghề nhất định do cơ quan nhà
nước có thẩm quyền quy định và khơng thơng qua cơ chế cấp giấy phép.
Ngành nghề kinh doanh có điều kiện không cần giấy phép là những
ngành nghề mà khi kinh doanh chủ thể kinh doanh phải đáp ứng những điều
kiện nhất định mới bảo đảm được lợi ích của Nhà nước, của xã hội. Khi có
đầy đủ điều kiện kinh doanh, chủ thể kinh doanh đăng ký với cơ quan nhà
nước có thẩm quyền và phải chịu trách nhiệm thường xuyên về những điều
kiện đã đăng ký. Cơ quan nhà nước có thẩm quyền chỉ thực hiện chức năng
hướng dẫn cụ thể cho doanh nghiệp đăng ký điều kiện kinh doanh, khơng chịu
trách nhiệm về tính xác thực của những thông tin mà doanh nghiệp đã đăng
ký, thực hiện việc giám sát và phát huy vai trò giám sát của những chủ thể
khác đối với việc tuân thủ các điều kiện doanh nghiệp đã đăng ký trong cả quá

trình hoạt động và xử lý nghiêm minh công bằng đối với những trường hợp vi
phạm. Sự quản lý của Nhà nước bằng biện pháp quy định điều kiện kinh
doanh không cần Giấy phép kinh doanh là phương pháp quản lý không những
tôn trọng ở mức độ cao quyền TDKD của chủ thể kinh doanh mà còn đề cao
trách nhiệm của cơ quan quản lý nhà nước và doanh nghiệp trong việc hậu
kiểm và thực hiện điều kiện kinh doanh.
Qua nghiên cứu kinh nghiệm các nước và hệ thống văn bản pháp luật
nước ta cho thấy có một số điều kiện kinh doanh không cần giấy phép như
sau:Điều kiện đối với cá nhân quản lý điều hành doanh nghiệp ( về học vấn,
chuyên môn...); điều kiện về địa điểm kinh doanh; điều kiện về quy hoạch;
điều kiện về an ninh trật tự; điều kiện về môi trường; điều kiện về kỹ thuật;
điều kiện về tài chính.....
Quản lý nhà nước thơng qua việc quy định những ngành nghề kinh
doanh có điều kiện là cần thiết. Tuy nhiên, biện pháp này cũng tiềm ẩn những
nguy cơ hạn chế quyền TDKD, đó là: Nếu có quá nhiều cơ quan quy định về
điều kiện kinh doanh sẽ làm gia tăng sự cản trở hoạt động kinh doanh, gây tốn
kém cho doanh nghiệp, tạo dư địa cho cán bộ có thẩm quyền gây phiền hà,
sách nhiễu cho nhà đầu tư. Nếu việc xác đinh các điều kiện kinh doanh không
dựa trên cơ sở khoa học, không phù hợp sẽ dẫn đến độc quyền trong kinh
doanh cho một số doanh nghiệp, cho một nhóm người đang hoạt động trong
lĩnh vực đó, thủ tiêu cạnh tranh lành mạnhvv...


20

Luật Doanh nghiệp không những quy định về các ngành nghề kinh
doanh có điều kiện và điều kiện kinh doanh mà còn quy định cơ quan nào
được quy định về ngành nghề kinh doanh có điều kiện và điều kiện kinh
doanh. Luật còn quy định rõ về trách nhiệm của từng cơ quan quản lý nhà
nước có liên quan trong việc rà sốt, đánh giá lại tồn bộ hoặc một phần điều

kiện kinh doanh, bãi bỏ hoặc kiến nghị bãi bỏ các điều kiện khơng cịn phù
hợp; sửa đồi hoặc kiến nghị sửa đổi các điều bất hợp lý; ban hành hoặc kiến
nghị ban hành điều kiện kinh doanh mới theo yêu cầu quản lý nhà nước.
Trong những hoạt động trên, Chính phủ là cơ quan có vai trị trung tâm, chủ
trì. Các bộ, cơ quan ngang bộ là những cơ quan phối hợp với Chính phủ, thực
hiện nhiệm vụ, quyền hạn được Chính phủ giao. Như vậy, nhà đầu tư có quyền
TDKD khi đáp ứng điều kiện theo quy định của cơ quan nhà nước có thẩm
quyền và khơng thuộc những ngành nghề cấm kinh doanh.
Ngoài ra, Luật Doanh nghiệp cịn quy định rõ cơ quan có thẩm quyển
trong việc hướng dẫn thực hiện điều kiện kinh doanh, kiểm tra, thanh tra, xử
lý vi phạm việc chấp hành các điều kiện kinh doanh w ... Qua đó bảo đảm cho
nhà đầu tư thực hiện tốt nhất quyền TDKD.
1.2.2.

L u ậ t Doanh nghiêp tạo cơ sở pháp lý cho việc hình thành các

chủ thể kinh doanh.

Trong hệ thống văn bản pháp luật có rất nhiều văn bản có quy định liên
quan đến việc hình thành chủ thể kinh doanh. Tuy nhiên, Luật Doanh nghiệp
có vị trí trọng tâm, được coi là luật chung, trong đó xác lập những thủ tục pháp
lý cơ bản nhất để khai sinh công ty TNHH, công ty cổ phần, công ty hợp danh,
doanh nghiệp tư nhân thuộc mọi thành phần kinh tế. Có được vị trí như vậy là
nhờ Luật Doanh nghiệp đã giải quyết được những vấn đề cơ bản sau đây:

Thứ nhất, Luật Doanh nghiệp quy định về quy c h ế góp vốn của chủ thể
kinh doanh.
Góp vốn là chế định quan trọng được Luật Doanh nghiệp quy định. Góp
vốn là việc đưa các tài sản gồm tiền Việt Nam, ngoại tệ tự do chuyển đổi,
vàng, giấy tờ có giá, quyền sử dụng đất, giá trị quyền sở hữu trí tuệ, cơng

nghệ, bí quyết kỹ thuật, các tài sản khác ghi trong Điều lệ vào công ty để trở
thành chủ sở hữu hoặc các chủ sở hữu chung của công ty.