Hoàn thiện pháp luật về hợp đồng trong kinh doanh những vấn đề lý luận và thực tiễn

B ( ộ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO

BỘ T ư PHÁP

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI
■

■

■

■

HOÀNG MINH CHIẾN

I

HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT
VỂ HỢP ĐỔNG TRONG KINH DOANHNHỮNG VẤN ĐỂ LÝ LUẬN VÀ THỰC TIỄN
Chuyên ngành: Luật kinh tế

Ma số: 50515
THƯ VlỊTT

ị

TRƯƠNG ĐAI HOC lÚ ẢiĩKÀ v ơ í I

PHỊNG GV

LUẬN
• VÀN THẠC
•

si LUẬT HỌC
•

•

Người hướng dẫn khoa học: TS. PHAN CHÍ HIẾU

HÀ N Ộ I-2003


C Á C T ừ V IẾ T T Ắ T T R O N G L U Ậ N VĂN

HĐKT:

Hợp đổng kinh tế

HĐDS:

Hợp đồng dân sự

TNHH:

T rách nhiệm hữu hạn

BLD S:

Bộ luật D ân sự

ĐKKD:

Đ ăng ký kinh doanh

V BPL:

V ăn bản pháp luật

TNTS:

Trách nhiệm tài sản


M ỤC LỤC

Đề mục

Nội dung

MỞ ĐẦU

C hư ơng 1

Trang
01

N H Ữ N G VẤN ĐỂ LÝ LUẬN VỂ HỢP ĐỔNG

TRONG

°5

K INH DOANH VÀ PH Á P LUẬT VỂ

H Ợ P ĐỔNG TR O N G K INH DOANH
1.1

Bản chất pháp lý của hợp đồng trong kinh doanh

05

1.2

Mối quan hệ giữa hợp đồng trong kinh doanh với hợp
đổng dân sự

13

1.3

Pháp luật về hợp đồng trong kinh doanh

19

T H Ự C TRẠ N G PH Á P LUẬT Đ IỂU C H ỈN H

28

C hương 2

Đ Ố I V Ớ I H Ợ P ĐỔNG TR O N G K IN H DOANH
2.1

Đối tượng áp dụng và phạm vi điều chỉnh pháp luật về
hợp đồng trong kinh doanh

28

2.2.

Giao kết hợp đồng trong kinh doanh

31

2.3.

Hiệu lực pháp luật của hợp đồng trong kinh doanh

41

2.4

Trách nhiệm tài sản do vi phạm hợp đổng trong kinh doanh

60

C hư ơng 3

ĐỊNH HƯỚNG VÀ NHỮNG GIẢI PHÁP c ơ BẢN

67

NHẰM HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT HỢP ĐỔNG
TRONG KINH DOANH
3.1

Đ ịn h hư ớ ng hoàn th iệ n pháp lu ật về hợp đồng
tro n g k in h doanh

67

3.2

N h ữ n g g iả i pháp cơ bản nhằm h o àn th iệ n pháp
lu ậ t về hợp đồng tro n g k in h doanh

75

KẾT LUẬN

98


1

LỜI MỞ ĐẦU
1. Tính cấp thiết của việc nghiên cứu để tài
Hợp đồng là chế định “xương sống” trong hệ thống pháp luật về kinh doanh ở

nước ta. Pháp luật về hợp đồng là cơ sở pháp lý không thể thiếu cho việc thiết lập và
thực hiện các quan hệ kinh doanh. Cùng với sự phát triển của các quan hộ kinh
doanh, pháp luật về hợp đồng ở Việt Nam trong những năm qua cũng từng bước
được xây dựng và hoàn thiện. Việc ban hành Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế ngày
25/9/1989 là mốc quan trọng trong quá trình xây dựng, hồn thiện khung pháp luật
kinh tế nói chung và pháp luật về hợp đồng trong kinh doanh nói riêng. Các quy
định của Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế (Pháp lệnh HĐKT) đã góp phần quan trọng
vào việc điều chỉnh các quan hệ kinh doanh, thúc đẩy sự phát triển của nền kinh tế
hàng hoá nhiều thành phần trong giai đoạn chuyển đổi ở Việt Nam. Tuy nhiên, do
được ban hành trong thời gian đầu thực hiện chính sách đổi mới, pháp lệnh HĐKT
không tránh khỏi những hạn chế nhất định. Bên cạnh sự thiếu vắng nhiều quy định
cơ bản về hợp đổng, nhiều nội dung của Pháp lệnh HĐKT ngày càng bộc lộ sự bất
cập, không phù hợp với đòi hỏi của các quan hệ kinh doanh trong nền kinh tế
thị trường.
Cùng với sự thay đổi nhanh chóng của các quan hệ hợp đồng trong kinh
doanh, nhiều vấn đề lý luận cũng như thực tiễn phức tạp về hợp đồng trong kinh
doanh đã và đang nảy sinh nhưng chưa được pháp luật HĐKT giải quyết triệt để.
Bên cạnh đó, sự ra đời của Bộ luật Dân sự năm 1996, Luật Thương mại năm 1997,
Luật Kinh doanh bảo hiểm năm 2000... với rất nhiều quy định thể hiện quan điểm
mới trong việc điều chỉnh các quan hệ hợp đồng, càng làm cho việc giải thích và áp
dụng pháp luật hợp đổng trong lĩnh vực kinh doanh trở lên khó khăn phức tạp, gây
cản trở không nhỏ cho việc thực hiện quyền tự do kinh doanh của cồng dân. Trong
điều kiện hiện nay, việc tìm ra phương hướng hồn thiện pháp luật hợp đồng trong
kinh doanh đang là một đòi hỏi bức xúc. Vì vậy, việc nghiên cứu đề tài “Hồn thiện
pháp luật về hợp đồng trong kinh doanh - những vấn đề lí luận và thực tiễn” có
ý nghĩa sâu sắc về lý luận và thực tiễn.
2. Tình hình nghiên cứu đề tài
Hợp đồng trong kinh doanh là đề tài đã được nhiều nhà nghiên cứu lý luận
cũng như thực tiễn quan tâm ở nhiều phương diện và mức độ khác nhau. Đến nay,
đã có khơng ít các cơng trình nghiên cứu, các bài vết trực tiếp hoặc gián tiếp đến

2

vấn đề này, đó là các cơng trình nghiên cứu, các bài viết của: PGS-TS Lê Hồng
Hạnh, PGS- TS Nguyễn Như Phát, PGS-TS Hoàng Thế Liên, TS Dương Đăng Huệ,
TS Nguyễn Am Hiểu, TS Phan Chí Hiếu, TS Nguyễn Minh Mẫn, TS Phạm Hữu
Nghị, TS Nguyễn Đức Giao... Gần đây, có một số cơng trình nghiên cứu liên quan
đến vấn đề này, như: "Xây dựng và hoàn thiện pháp luật kinhh tế đảm bảo quyền tự
do kinh doanh ở Việt Nam" luận án tiến sĩ luật học của Bùi Ngọc Cường; " Phương
hướng hoàn thiện pháp luật kinh tế trong điều kiện có Bộ luật dân sự" luận án tiến sĩ
luật học của Nguyễn Viết Tý; "Hợp đồng kinh tế vô hiệu và hậu quả pháp lý của hợp
đồng kinh tế vô hiệu" luận án tiến sĩ luật học của Lê Thị Bích Thọ; "Pháp luật hợp
đồng kinh tế - Thực trạng và hướng hoàn thiện" đề tài khoa học KH99-06 của
Trường ĐH Luật Hà Nội... Các cơng trình của các tác giả đã đề cập hợp đồng trong
kinh doanh từ nhiều góc độ và phạm vi nghiên cứu khác nhau và là nguồn tài liệu
tham khảo quan trọng cho chúng tơi trong q trình nghiên cứu giải quyết đề tài.
Trước đây, phần lớn các bài v iế t, các cơng trình nghiên cứu đều đi theo hướng hồn
thiện pháp luât hợp đồng kinh tế trên cơ sở sửa đổi bổ sung Pháp lệnh HĐKT hoặc
ban hành một đạo luật riêng về HĐKT mà ở đó pháp luật thực định có sự phân biệt
HĐKT và HĐDS. Gần đây, một số bài viết, cơng trình tiếp cận theo hướng mới
khơng tiếp tục duy trì chế định hợp đồng kinh tế song hành với chế đinh hợp đồng
trong Bộ luật dân sự. Tuy nhiên, do phạm vị nghiên cứu mà các tác giả mới chỉ đề
cập ở mức độ khái quát, mang tính định hướng. Vì vậy vấn đề này cần được nghiên
cứu cụ thể ở các cơng trình tiếp theo. Đây là Luận văn thạc sỹ đầu tiên tiếp bước
theo hướng này.
3. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu
Mục đích của việc nghiên cứu đề tài là chỉ ra quan điểm và giải pháp cụ thể
cho việc hoàn thiện pháp luật về hợp đồng trong lĩnh vực kinh doanh. Xuất phát từ
mục đích đó, nhiệm vụ nghiên cứu đề tài được xác định là:

- Nghiên cứu những vấn đề lý luận cơ bản về hợp đồng trong lĩnh vực kinh
doanh trong mối liên hệ với thực tiễn áp dụng pháp luật
- Nêu ra và đánh giá những bất cập, hạn chế của pháp luật hiện hành về hợp
đồng trong lĩnh vực kinh doanh, mà trước hết là các bất cập trong pháp luật HĐKT.
- Đề xuất những phương hướng và giải pháp cụ thể nhằm hoàn thiện và nâng
cao hiệu quả áp dụng pháp luật về hợp đồng trong lĩnh vực kinh doanh
4. Đỏi tượng và phạm vi nghiên cứu của luận văn
Đối tượng nghiên cứu của luận văn là cơ sở lý luận, thực trạng pháp luật và
thực tiễn áp dụng pháp luật vể hợp đồng trong lĩnh vực kinh doanh.


3

Luận văn giới hạn việc nghiên cứu ở phạm vi các quy định liên quan đến hợp
đồng trong các văn bản pháp luật (VBPL) hiện hành. Do tính phức tạp và rộng lớn
của vấn đề nghiên cứu mà Luận vãn dành nhiều ưu tiên cho các quy định trong pháp
lệnh HĐKT.
5. Cơ sở lý luận và phương pháp nghiên cứu
Luận văn được trình bày trên cơ sở lý luận của chủ nghĩa Mác - Lênin về
Nhà nước và Pháp luật. Đồng thời luận văn vận dụng những quan điểm của Đảng và
Nhà nước về kinh tế trong công cuộc đổi mới. Luận văn sử dụng kết hợp các phương
pháp nghiên cứu: phân tích, đối chiếu, so sánh, tổng hợp, khái quát hoá, khảo sát
thực tiễn để giải quyết các vấn đề mà đề tài nghiên cứu đặt ra.
6. Những đóng góp về khoa học và thực tiễn của luận văn
Đây là luận văn thạc sỹ đầu tiên nghiên cứu một cách có hệ thống, tồn diện
pháp luật về hợp đồng trong lĩnh vực kinh doanh. Những kết luận, kiến nghị trong
luận văn là những quan điểm khoa học của tác giả, thể hiện sự đónggóp có ýnghĩa
cho sự nghiệp nghiên cứu khoa học pháp lý. Luận văn đã có những đóng góp sau
đây:
-

Xây dựng khái niệm về hợp đổng trong kinh doanh theo nghĩa rộng.

-

Làm rõ được quan hệ giữa hợp đồng trong kinh doanh với hợp đồng dân
sự; làm rõ cấu trúc pháp luật về hợp đồng trong kinh doanh.

- Phác hoạ được mơ hình mói của pháp luật điều chỉnh quan hệ hợp đổng
trong kinh doanh, ở mô hình đó chế định hợp đồng trong bộ luật dân sự
được coi là nền tảng, gốc rễ để điều chỉnh chung mọi quan hệ hợp đồng.
Ngoài ra, các VBPL đơn hành có thể có những quy định riêng phù hợp với
đặc thủ của quan hệ hợp đồng trong từng lĩnh vực kinh doanh cụ thể.
- Đề xuất được các kiến nghị có giá trị góp phần hồn thiện một các đồng
bộ các VBPL, điều chỉnh các quan hệ hợp đồng, trong đó có hợp đồng
kinh doanh.
Nội dung và kết quả nghiên cứu của luận văn có thể sử dụng làm tài liệu
tham khảo hữu ích cho việc nghiên cứu lí luận, học tập và giảng dạy khoa học pháp
lý. Những nghiên cứu, kết luận, kiến nghị của luận văn còn có ý nghĩa thiết thực
trong việc hồn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả áp dụng pháp luật hợp đồng
trong lĩnh vực kinh doanh.


4

7. Kết cấu của luận văn
Kết cấu luận văn được xây dựng phù hợp với mục đích, nhiệm vụ và phạm vi
nghiên cứu. Luận văn bao gồm các phần sau:
Luận văn gồm lời mở đầu, kết luận và nội dung ba chương:
Chương 1. Những vấn đề lý luận về hợp đổng trong kinh doanh và pháp luật

về hợp đồng trong kinh doanh
Chương 2. Thực trạng pháp luật điều chỉnh đối với hợp đồng trong kinh doanh
Chương 3. Định hướng và những giải pháp cơ bản nhằm hoàn thiện pháp luật
hợp đồng trong kinh doanh


5

C hương 1
N H Ữ N G VẤN ĐỂ LÝ LUẬ N VỂ H Ợ P Đ Ổ N G T R O N G K IN H DOA NH
VÀ P H Á P L U Ậ T VỂ H Ợ P Đ Ổ N G T R O N G K IN H D O A N H
1.1. Bản chất pháp lý của họp đồng trong kinh doanh
Trong đời sống kinh tế xã hội, mỗi cá nhân, tổ chức không thể tồn tại một
cách biệt lập mà luôn được đặt trong các mối quan hệ pháp lý. Để tồn tại và phát
triển, mỗi cá nhân, tổ chức luôn phải thực hiện các hành vi nhất định nhằm mang lại
những hệ quả pháp lý mong muốn. Một hành vi nhằm mang lại hệ quả pháp lý mong
muốn gọi là giao dịch pháp luật.
Giao dịch pháp luật có thể do tuyên bố ý chí của một bên tạo ra (giao dịch
đơn phương) nhưng cũng có thể được hình thành do tun bố ý chí của nhiều người
(giao dịch đa phương). Thuộc nhóm giao dịch pháp luật đa phương là các hợp đồng
và các nghị quyết của công ty, hiệp hội...
Hợp đồng là một trong những giao dịch pháp luật có bề dầy lịch sử. Ngay từ
khi có sự phân cơng lao động trong xã hội lồi người và xuất hiện hình thức trao đổi
hàng hố thì hợp đồng đã hình thành và chiếm giữ một vị trí quan trọng trong việc
điều tiết các quan hệ tài sản. Thực tiễn tồn tại và phát triển của các nền kinh tế thị
trường trên thế giới từ trước tới nay đều đã khẳng định được giá trị và vai trò của hợp
đồng. Khi mà quyền bình đẳng của con người trước pháp luật và quyền tự do cá
nhân ngày càng được pháp luật hiện đại thừa nhận và bảo đảm thì phần lớn các quan
hệ xã hội được điều chỉnh bằng các hợp đồng. "Kinh tế càng phát triển, xã hội càng
văn minh thì chế định hợp đồng càng được coi trọng, càng được hồn thiện" [17,

trang 75]
Hợp đồng (cịn được gọi là giao kèo, khế ước) là sự thoả thuận giữa các bên
về việc xác lập thay đổi hoặc chấm dứt các quyền và nghĩa vụ trong những quan hệ
cụ thể.
Nói đến hợp đổng, không thể không đề cập đến yếu tố "thoả thuận", bởi lẽ, sự
thoả thuận là bản chất của bất kỳ hợp đồng nào. Khơng có sự thoả thuận thì khơng
thể có hợp đổng. Hợp đồng nào cũng đều phải được xác lập từ sự thoả thuận, sự
thống nhất ý chí của các bên.
Yếu tố cơ bản nhất của hợp đổng là sự thoả hiệp giữa các ý chí (sự ưng thuận)
của các bên với nhau (thường được gọi là nguyên tắc hiệp ý) nhằm đạt được những


6

hậu quả pháp lý nhất định. Pháp luật La Mã coi hợp đồng là căn cứ làm phát sinh,
thay đổi hoặc chấm dứt các quan hệ pháp luật với hai dấu hiệu đan quyện chặt chẽ
với nhau, đó là phải có sự thoả thuận của các bên và sự thoả thuận đó nhằm mục
đích nhất định mà các bên mong muốn đạt được.
Muốn có được sự thoả thuận, trước hết phải có sự tun bố ý chí của các bên.
Tun bố ý chí là yếu tố cơ bản của giao dịch pháp luật và đó cũng là nội dung cơ
bản của quyền tự chủ. Trật tự pháp luật trao cho mỗi cá nhân, tổ chức các quyền
nhằm tạo ra hệ quả pháp lý mong muốn thông qua tuyên bố ý chí của cá nhân, tổ
chức đó. Tun bố ý chí có thể nhận biết được bởi yếu tố khách quan bên ngồi là
sự cơng bố và yếu tố chủ quan bên trong là ý chí được phân biệt với nhau.
Yếu tơ' khách quan bên ngồi của tun bố ý chí nằm trong hành vi thể hiện ý
chí là muốn đưa lại một hệ quả pháp lý nhất định. Khi đánh giá vấn đề này phải dựa
vào ý nghĩa thông thường của hành vi, của phong tục tập quán và cả sự đặc thù của
từng trường hợp cụ thể. Trong những trường hợp cụ thể sự im lặng hay bất hành vi
cũng được coi là tuyên bố ý chí. Đối với một tun bố ý chí thì sự thể hiện ra bên
ngồi của ý chí phải hướng vào hệ quả pháp lý nhất định. Đây là điểm để phân biệt

"tuyên bố ý chí" theo ý nghĩa pháp lý với "tuyên bố ý chí" theo nghĩa tự nhiên của
khái niệm. Chẳng hạn, lời tuyên bố của người bạn không đi chơi tối nay nữa(mặc dù
đã có sự đổng ý trước đó) khơng phải là tun bố ý chí theo ngơn ngữ pháp lý vì
quyết định đi chơi hay ở nhà đều khơng mang lại hệ quả pháp lý.
Yếu tố chủ quan bên trong của việc tun bố ý chí thơng thường phù hợp với
yếu tố bên ngoài của một tuyên bố ý chí do người tuyên bố chuyển tải. Song nếu
người tuyên bố khơng có ý chí hành động, như nói mơ trong giấc ngủ hoặc bị thôi
miên hay bị cưỡng bức thì lại khơng bị ràng buộc bởi lời tun bố "khơng ý chí" đó
(coi như chưa hề có tun bố ý chí). Trường hợp có sự vênh nhau giữa ý chí giao
dịch khách quan và ý chí giao dịch chủ quan (nhầm lẫn) cũng có thể đưa đến tuyên
bố ý chí vơ hiệu...
Như vậy, ý chí và bày tỏ ý chí của các bên là tiền đề để đưa đến sự thoả thuận
nhằm hình thành hợp đồng. Tuy nhiên, cũng phải lưu ý rằng: mọi hợp đồng (bất
luận là loại hợp đồng nào) đều là sự thoả thuận nhưng không phải sự thoả thuận nào
của các bên cũng đều là họp đồng.


7

ở hầu hết pháp luật các quốc gia trên thế giới đều xem xét một thoả thuận
được coi là hợp đồng khi đáp ứng được các yếu tố sau đây:
Thứ nhất, sự thoả thuận phải phù hợp với ý chí đích thực của các bên.
Để có một hợp đồng ý chí của các bên phải gặp nhau tại một điểm thể hiện
sự ưng thuận đích thực giữa các bèn. Các bên thực sự mong muốn hướng đến điều
đó (tính nghiêm túc, đích thực của các bên). Tuy nhiên, sự ưng thuận đích thực đó
của các bên cũng phải hợp lẽ công bằng, không trái pháp luật, đạo đức xã hội. Mọi
giao kết dưới sự tác động của lừa dối, đe doạ, cưỡng bức đều xa lạ với bản chất của
hợp đồng và cho dù có sự thoả thuận cũng khơng được coi là có sự ràng buộc bởi
hợp đồng (đều đưa đến sự vô hiệu của hợp đồng)
Thứ hai, sự thoả thuận của các bên phải nhằm vào đối tượng xác định.

Mọi hợp đổng phải có đối tượng xác định, cụ thể. Khơng thể có một hợp
đồng mà đối tượng được các bên thoả thuận hướng đến lại mơ hồ, chung chung
khơng có tính xác thực. Vì vậy, đối tượng mà các bên nhằm tới phải cụ thể, xác thực
và phải có tính hợp pháp. Ví dụ: đối tượng của hợp đồng có thể là hàng hố trong
thương mại, cũng có thể đối tượng của hợp đồng là những hành vi, cơng việc cụ
thể... nhưng đó phải là những cơng việc thực tế, tức là có thể thực hiện được và
không trái pháp luật, đạo đức xã hội.
Thứ ba, sự thoả thuận này phải được thực hiện bởi người có năng lực hành vi
dân sự và có thẩm quyền đại diện.
Pháp luật của các nước khác nhau có thể khác nhau trong việc xác định độ
tuổi của người có năng lực hành vi dân sự. Pháp luật của các quốc gia đều không
thừa nhận hiệu lực của những hợp đồng do người khơng có năng lực hành vi dân sự,
người mất năng lực hành vi dân sự xác lập, thực hiện. Ngồi ra, những thoả thuận
của người tuy có đầy đủ năng lực hành vi dân sự nhưng khơng có thẩm quyền đại
diện (theo quy định của pháp luật hoặc theo uỷ quyền) thì cũng khơng phát sinh
hiệu lực pháp luật, (trừ khi được sự chấp thuận của người được đại diện)
Thứ tư, sự thoả thuận đó phải được đặt trong hình thức thích hợp.
Ngồi các u cầu nêu trên, để một thoả thuận được coi là hợp đồng thì sự
thoả thuận đó phải được đặt trong hình thức thích hợp phù hợp với ý chí chung của
nhà nước. Pháp luật của nhiều quốc gia trên thế giới coi hình thức của thoả thuận là
điều kiện để xem xét tính hiệu lực của thoả thuận đó. Nếu pháp luật quy định phải
tuân thủ những hình thức nhất định mà thoả thuận của các bên khơng tn thủ đúng
hình thức thì thoả thuận đó bị vơ hiệu. Ngược lại, một số nước khơng coi hình thức
là điều kiện xác định hiệu lực của hợp đồng (điển hlnh như Pháp)-—

hình thức


8

của thoả thuận chủ yếu có ý nghĩa chứng minh (chứng cứ) mà khơng có ý nghĩa xác
định hiệu lực của hợp đồng.
Trong đời sống xã hội, hợp đồng hết sức phong phú, đa dạng. Dựa vào các
cãn cứ khác nhau, người ta có thể phân chia hợp đồng thành nhiều loại, tuỳ thuộc
tiêu chí xem xét.
- Căn cứ vào nội dung cụ thể của hợp đồng, thì hợp đồng được phân thành
hợp đồng mua bán, hợp đồng liên kết, hợp đổng vận chuyển, hợp đồng bảo hiểm,
hợp đổng tín dụng, hợp đồng đại lý, hợp đồng xây dựng...
- Căn cứ vào thời điểm phát sinh nghĩa vụ, hợp đồng được phân thành 2 loại:
hợp đồng ưng thuận và hợp đổng thực tế.
- Căn cứ vào mối liên hệ về quyền và nghĩa vụ giữa cácbên, hợp đồng được
phân thành hợp đồng song vụ và hợp đồng đơn vụ.
- Căn cứ vào tính chất có đi có lại về lợi ích của các bên,hợp đồng được phàn
thành hợp đổng có đền bù và hợp đổng khơng có đền bù.
- Căn cứ vào sự phụ thuộc lẫn nhau về hiệu lực giữa các hợp đổng, thì hợp
đồng được phân thành hợp đồng chính và hợp đồng phụ.
- Căn cứ vào hình thức của hợp đổng, thì hợp đổng được phân thành hợp đồng
miệng (bằng lời nói), hợp đồng bằng văn bản, hợp đồng có cơng chứng chứng nhận.
Ngồi ra, pháp luật của một số nước còn phân biệt giao dịch thương mại
(giao dịch được xác lập nhằm triển khai hoạt động thương mại của thương nhân) và
giao dịch dân sự. Pháp luật của các nước theo truyền thống thông luật (common
law) như Anh, Mỹ, úc...và một số nước châu Âu như Ý, Hà Lan, Thuỵ Sĩ khơng có
sự phân biệt này. Trong khi đó, pháp luật của các nước theo truyền thống luật dân sự
(civil law) như Pháp, Đức, Tây Ban Nha, Bồ Đào Nha, Luxemburg, Bỉ, Nhật
Bản...lại có sự phân biệt giao dịch dân sự với giao dịch thương mại, trong đó giao
dịch thương mại được coi là dạng đặc biệt của giao dịch dân sự.
Việt Nam là quốc gia có sự phân biệt hợp đồng dân sự với hợp đồng trong
kinh doanh (pháp luật hiện hành gọi là hợp đổng kinh tế) dựa trên các tiêu chí chủ
thể, mục đích và hình thức của hợp đồng.
Bộ luật dân sự đưa ra khái niệm hợp đồng dân sự ở mức độ khái quát, mang

bản chất của hợp đồng nói chung khơng phụ thuộc mục đích của các bên tham gia
quan hệ hợp đổng, điều 394 Bộ luật dân sự quy định: "Hợp đổng dân sự là sự thoả
thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt các quyền và nghĩa vụ
dân sự".


9

Điều 1 Pháp lệnh HĐKT cũng đưa ra khái niệm về hợp đồng kinh tế, theo đó:
"Hợp đồng kinh tế là sự thoả thuận bằng vãn bản, tài liệu giao dịch giữa các bên ký
kết về việc thực hiện công việc sản xuất, trao đổi hàng hoá, dịch vụ, nghiên cứu, ứng
dụng tiến bộ khoa học - kỹ thuật và các thoả thuận khác có mục đích kinh doanh với
sự quy định rõ ràng về quyền và nghĩa vụ của mỗi bên để xây dựng và thực hiện kế
hoạch của mình".
Theo quy định của pháp luật hiện hành, ngồi các đặc điểm của hợp đồng nói
chung như là yếu tố thoả thuận trên cơ sở tự do, tự nguyện ý chí... thì hợp đồng kinh
tế cịn có một số đặc trưng pháp lý riêng biệt để phân biệt với hợp đồng dân sự. Các
đặc trưng pháp lý đó được thể hiện qua những khía cạnh sau đây:
*Vê' chủ thể của hợp đồng:
điều 2 Pháp lệnh HĐKT quy định "HĐKT được ký kết giữa các bên sau đây:
a. Pháp nhân với pháp nhân.
b. Pháp nhân với cá nhàn có đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật.
Ngoài ra, theo điều 42, điều 43 Pháp lệnh HĐKT còn cho phép mở rộng chủ thể của
HĐKT đến người làm công tác khoa học - kỹ thuật, nghệ nhân, hộ kinh tế gia đình,
hộ nơng dân, ngư dân cá thể cũng như các tổ chức, cá nhân nước ngoài tại Việt Nam
khi những chủ thé này giao kết hợp đồng với pháp nhân Việt Nam.
Như vậy, theo pháp luật hiện hành chủ thể của HĐKT ít nhất phải có một bên
là pháp nhân, bên kia có thể là pháp nhân cũng có thể là cá nhân có đăng ký kinh
doanh theo quy định của pháp luật hoặc là những chủ thể mở rộng (chủ thể đặc biệt)
theo quy định tại điều 42, điều 43 Pháp lệnh HĐKT. Những hợp đồng không thoả

mãn dấu hiệu chủ thể nêu trên (ít nhất phải có một bên là pháp nhân) sẽ không được
coi là HĐKT (được coi là HĐDS) cho dù các bên nhằm mục đích kinh doanh, hợp
đồng ký bằng văn bản, tài liệu giao dịch. Với các đặc trưng về chủ thể của HĐKT
theo pháp luật hiện hành cho thấy, các hợp đồng với mục đích kinh doanh giữa các
doanh nghiệp tư nhân, các công ty hợp doanh, các hộ kinh doanh cá thể và các tổ
hợp tác có đăng ký kinh doanh với nhau sẽ không được coi là HĐKT. Các hợp đồng
giữa những chủ thể nêu trên với nhau, cho dù nhằm mục đích kinh doanh, ký bằng
văn bản cũng vẫn là HĐDS chịu sự điều chỉnh của Bộ luật dân sự. Đây là sự bất cập
lớn của pháp luật thực định Việt Nam về chủ thể của HĐKT. Nguyên nhân của sự
bất cập này cũng như những hệ quả của nó sẽ được đề cập cụ thể tại mục 2.1 của
luận văn.


10

Khác với chủ thể của HĐDS, chủ thể của hợp đồng dân sự có phạm vi mở
rộng hơn, bao gồm mọi cá nhân, tổ chức có đủ điều kiện theo quy định của Bộ luật
dân sự.
*về mục đích của hợp đồng:
Theo điều 1 PLHĐKT thì HĐKT phải có mục đích kinh doanh. Khái niệm kinh
doanh đã được quy định tại điều 2 Luật DNTN ngày21/12/90 và điều 3 Khoản 1
Luật Công ty ngày 21/12/90. Hiện nay khái niệm này được quy định tại Khoản 2,
điều 3 Luật doanh nghiệp ngày 12/6/1999, theo đó ể©aab-4igfaiệp kinh doanh được
hiểu là việc thực hiệníiriột số hoặc tất cả các cơng đoạn của q trình đầu tư từ sản
xuất đến tiêu thụ sản phẩm hoặc cung ứng dịch vụ trên thị trường nhằm mục đích
sinh lợi.
Như vậy, mục đích kinh doanh được hiểu là mong muốn hướng đến lợi
nhuận, lấy lợi nhuận làm mục tiêu cho hành động của các bên tham gia giao kết hợp
đồng. Cũng cần thấy rằng, khi xác định một hành vi kinh doanh thì tính "lợi nhuận"
của hành vi được xác định thông qua kế hoạch hoạt động kinh doanh của chủ thể

thực hiện hành vi đó. Bởi vậy, cho dù hoạt động kinh doanh của chủ thể kinh doanh
có thua lỗ (thậm chí phá sản) thì các hành vi do chủ thể kinh doanh thực hiện trong
hoạt động kinh doanh vẫn được coi là nhằm mục tiêu lợi nhuận (hành vi kinh
doanh). Tuy nhiên, "có mục đích kinh doanh" trong quan hệ hợp đổng cần được hiểu
như thế nào?. Mục đích kinh doanh của sự thoả thuận được đòi hỏi đối với cả hai
bên trong quan hệ hợp đổng hay chỉ cần ít nhất đối với một bên? Vấn đề này trước
đây đã được Trọng tài kinh tế nhà nước giải thích tại thơng tư số 11-TT/PL ngày
25/5/1992 về hướng dẫn ký kết và thực hiện HĐKT. Tại mục I, phạm vi hợp đồng
kinh tế của thông tư số 1-TT/PL ngày 25/5/1992 có giải thích: "Các chủ thể khi ký
kết HĐ với nhau mà 2 bên nhằm mục đích kinh doanh thì đó là HĐKT. Nếu khi ký
kết HĐ một bên nhằm mục đích kinh doanh, một bên khơng nhằm mục đích kinh
doanh nhưng cũng khơng nhằm mục đích sinh hoạt, tiêu dùng th lao động thì HĐ
đó cũng được coi là HĐKT".
Đặc trưng về mục đích kinh doanh của các HĐKT theo pháp luật hiện hành
cùng với quy định "mở" tại điều 394 Bộ luật dân sự cho thấy, các hợp đồng dân sự
chủ yếu có mục đích sinh hoạt, tiêu dùng, hợp đồng dân sự cịn bao hàm cả những
hợp đồng tuy nhằm mục đích kinh doanh song không thuộc phạm vi áp dụng của
Pháp lệnh HĐKT hiện hành do không thoả mãn những điều kiện về chủ thể, về hình
thức của hợp đổng.


*về hình thức của hợp đồng:
Hình thức của hợp đổng trong kinh doanh được quy định cụ thể tại điều 1 và điều 11
của Pháp lệnh HĐKT. Theo các quy định này thì HĐKT bắt buộc phải ký kết bằng
văn bản, tài liệu giao dịch. Đây cũng là điểm khác biệt giữa HĐKT và HĐDS theo
pháp luật hiện hành. Hợp đồng dân sự có thể được giao kết bằng văn bản, bằng lời
nói hay bằng hành vi cụ thể, trừ những hợp đồng theo quy định của pháp luật phải
ký bằng văn bản.
Hình thức của hợp đồng dân sự được pháp luật trao cho các bên toàn quyền tự
do quyết định phù hợp từng mối quan hệ cụ thể và điều kiện hoàn cảnh các bên

(ngoại trừ một số trường hợp bắt buộc phải tuân theo những hình thức nhất định). Do
những nguyên nhân khác nhau mà ở thời điểm ban hành Pháp lệnh HĐKT, các nhà
lập pháp đã quy định hình thức của HĐKT bắt buộc phải bằng văn bản, tài liệu giao
dịch và coi đó là một trong các dấu hiệu cần có để xác định một hợp đồng có phải là
HĐKT hay khơng. Quy định này làm cho phạm vi của HĐKT lại thêm một lần nữa
bị bó hẹp bởi hình thức giao kết của hợp đồng. Những bất cập và trở ngại của quy
định về hình thức của HĐKT, sẽ được đề cập cụ thể ở mục 2.1 của luận văn.
Qua khái niêm HĐKT được quy định tại điều 1 cùng vói quy định về chủ thể
hợp đồng tại điều 2 của Pháp lệnh HĐKT đã cho thấy quan niệm của pháp luật hiện
hành về HĐKT là rất hạn hẹp khơng phúc đáp được địi hỏi của thực tiễn hoạt động
kinh doanh. Khái niệm HĐKT đã không bao hàm tất cả các hợp đồng trong kinh
doanh của đời sống kinh tế xã hội. Với cách tiếp cận này của Pháp lệnh HĐKT sẽ có
rất nhiều các hợp đồng trong kinh doanh nhưng do không đáp ứng yêu cầu về chủ
thể (bắt buộc một bên phải là pháp nhân) hoặc do khơng tn thủ hình thức bằng
vãn bản, tài liệu giao dịch nên không được coi là HĐKT, các hợp đổng này sẽ chịu
sự điều chỉnh của Bộ luật dân sự (được coi là HĐDS).
Vậy, trong điều kiện hiện nay cần phải quan niệm như thế nào về hợp đồng
trong kinh doanh? Chúng tơi đồng tình với ý kiến của nhiều nhà khoa học cho rằng
pháp luật thực định không nhất thiết phải đưa ra khái niệm về hợp đồng trong kinh
doanh nhưng trong khoa học pháp lý việc xác định khái niệm chuẩn mực và định
danh cho nó lại là điều cần thiết. Tuy khơng đồng nhất trong câu chữ cũng như cách
tiếp cận, song nhìn chung các nhà khoa học đều có điểm chung thống nhất trong
quan niệm về hợp đổng trong kinh doanh bao gồm những hợp đổng có mục đích
kinh doanh được giao kết giữa các chủ thể kinh doanh với nhau, không phụ thuộc
các chủ thể đó có là pháp nhân hay khơng là pháp nhân. Bên cạnh điểm chung đó,


12

cũng có ý kiến cho rằng, hợp đồng trong kinh doanh còn bao hàm cả những hợp

đồng giữa một bên là chủ thể được quyền kinh doanh với một bên khơng phải là chủ
thể kinh doanh nhưng có tư cách pháp nhân nhằm đáp ứng được các mục đích mà
các bên đặt ra.
Nghiên cứu vấn đề này chúng tôi thấy rằng, cần phải mở rộng hơn khái niệm
HĐKT và thay thế khái niệm này bằng khái niệm hợp đồng trong kinh doanh. Theo
hướng tiếp cận như quy định của Luật Thương Mại thì "hợp đổng trong kinh doanh
là sự thoả thuận về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt các quyền và nghĩa vụ trong
hoạt động kinh doanh giữa các chủ thể kinh doanh với nhau hoặc giữa chủ thể kinh
doanh với các bên có liên quan"
Theo khái niệm này, hợp đồng trong kinh doanh được nhận biết qua hai tiêu
chí:
Về chủ thể của hợp đồng, bắt buộc một bên phải là chủ thể kinh doanh theo
quy định của pháp luật. Bên kia có thể là chủ thể kinh doanh hoặc bất kể chủ thể nào
khác (có đủ điều kiện để tham gia vào các quan hệ dân sự).
Về mục đích của hợp đổng, ít nhất một bên trong quan hệ hợp đồng (bên chủ
thể kinh doanh) có mục đích kinh doanh.
Với quan niệm về hợp đồng trong kinh doanh được tiếp cận theo nghĩa rộng,
luận văn cũng lấy đó làm giả định cho việc nghiên eứu để tài của mình.
1.2. Mối quan hệ giữa hợp đồng trong kinh doanh với hợp đồng dân sự
Xác định đúng đắn mối quan hệ giữa hợp đồng trong kinh doanh với hợp
đồng dân sự khơng chỉ có ý nghĩa quan trọng về mặt khoa học mà cịn có ý nghĩa
thực tiễn to lớn. Xác định được mối quan hệ này không chỉ giúp chúng ta lựa chọn
chính xác nguồn luật điều chỉnh quan hệ hợp đồng trong kinh doanh mà còn tạo cơ
sở khoa học cho việc hoàn thiện pháp luật về hợp đồng nói chung và pháp luật về
hợp đồng trong kinh doanh nói riêng. Song, việc làm này khơng phải đơn giản, bởi
từ trước đến nay khi xem xét về mối quan hệ giữa hợp đổng trong kinh doanh với
HĐDS có khá nhiều quan điểm nhìn nhận khác nhau và khi chuyển tải vào pháp luật
thực định cũng không phải đổng nhất qua các giai đoạn lịch sử phát triển của pháp
luật hợp đồng. Bởi vậy, nghiên cứu mối quan hệ giữa hợp đổng trong kinh doanh với
hợp đồng dân sự phải được đặt trong bối cảnh kinh tế xã hội của nước ta qua từng

thời kỳ phát triển của pháp luật về hợp đồng.
1.2.1 Giai đoạn trước khi ban hành Pháp lệnh HĐKT
Văn bản pháp lý đầu tiên điều chỉnh quan hệ hợp đồng trong kinh doanh đó
là Điều lệ tạm thời về hợp đồng kinh doanh ban hành kèm Nghị định số 735TTg


13

ngày 10/4/1956 của Thủ tướng chính phủ. Tiếp đó, Điều lệ tạm thời về hợp đồng
kinh doanh được thay thế bằng Điều lệ tạm thời về chế độ HĐKT ban hành kèm
Nghị định 04TTg ngày 4/4/1960 của Thủ tướng chính phủ. Mặc dù là "Điều lệ tạm
thời" nhưng sau một thời gian khá dài áp dụng, Điều lệ tạm thời về chế độ HĐKT
kèm theo Nghị định số 04TTg ngày 4/1/1960 mới được thay thế bằng Điều lệ về chế
độ HĐKT ban hành kèm theo Nghị định 54-CP ngày 10/3/1975 của Hội đồng chính
phủ. Tuy các quan hệ HĐKT ở giai đoạn này được Điều chỉnh bởi 3 văn bản pháp
luật tiếp nối nhau, nhưng nhìn chung HĐKT vẫn được đặc trưng bởi hai yếu tố song
song tồn tại đó là, yếu tố tổ chức kế hoạch và yếu tố tài sản. Trong cơ chế kế hoạch
hoá tập trung, Nhà nước XHCN vừa là trung tâm quyền lực chính trị, vừa là trung
tâm quyền lực kinh tế. Với tư cách là chủ sở hữu duy nhất đối với tuyệt đại đa số các
tư liệu sản xuất chủ yếu, Nhà nước XHCN lập ra các tổ chức kinh tế, giao vốn tài
sản để các tổ chức kinh tế hoạt động sản xuất kinh doanh, đổng thời lãnh đạo quản
lý thống nhất các hoạt động sản xuất kinh doanh của các đơn vị kinh tế. Quản lý vĩ
mô và quản lý vi mồ được hoà nhập làm một và nằm trong tay nhà nước XHCN.
Nhà nước quy định cả 3 vấn đề cơ bản của quá trình sản xuất kinh doanh: Sản xuất
cái gì? sản xuất như thế nào? sản xuất cho ai? Trong những Điều kiện như vậy, quan
hệ hợp đổng trong kinh doanh giữa các đơn vị kinh tế XHCN với nhau và với các
bên có liên quan đều được thiết lập và tổ chức thực hiện trên cơ sở kế hoạch và
nhiệm vụ do nhà nước giao. Các quan hệ hợp đồng này không chỉ đơn thuần phản
ánh yếu tố tài sản (quan hệ chiều ngang) mà còn phản ánh yếu tố tổ chức kế hoạch một đặc trưng của quan hệ quyền uy phục tùng. Ký kết và thực hiện HĐKT là một
kỷ luật bắt buộc của Nhà nước đối với các bên trong mối quan hệ.

Bên cạnh các HĐKT được thiết lập giữa các đơn vị kinh tế với nhau trên cơ
sở kế hoạch của Nhà nước, trong đời sống xã hội vẫn tồn tại các hợp đồng dân sự
truyền thống với đặc trưng cơ bản của yếu tố thoả thuận, sự thống nhất ý chí trên
nguyên tắc tự do, tự nguyện hợp đồng nhằm phục vụ nhu cầu sinh hoạt, tiêu dùng.
Từ thực tiễn của đời sống kinh tế xã hội và chịu ảnh hưởng của khoa học
pháp lý Xô viết mà thời kỳ này khoa học pháp lý còn non trẻ của Việt Nam cũng
như pháp luật thực định đã phân chia hợp đồng thành hai bộ phận hồn tồn độc lập,
riêng biệt, đó là HĐKT và HĐDSmà tương ứng là hệ hệ thống pháp luật độc lập:
pháp luật HĐKT và pháp luật HĐDS. Để phân biệt hai loại hợp đổng này, người ta
dựa trên các tiêu chí sau:
Thứ nhất, về chủ thể giao kết hợp đồng: HĐKT chủ yếu được ký kết giữa
các cơ quan, đơn vị kinh tế XHCN với nhau còn HĐDS lại chủ yếu được giao kết
giữa các cá nhân, tổ chức không phải là các đơn vị kinh tế.


14

- Thứ hai, về mục đích của giao kết hợp đổng: Hợp đổng trong kinh doanh
được ký kết chủ yếu nhằm phục vụ hoạt động sản xuất kinh doanh của các đơn vị
kinh tế còn hợp đổng dân sự được giao kết chủ yếu nhằm phục vụ nhu cầu tiêu dùng,
sinh hoạt của các bên hoặc của ít nhất một bên.
- Thứ ba, về quan hệ tài sản và tính tổ chức kế hoạch trong quan hệ hợp đồng:
HĐKT vừa phản ánh quan hệ tài sản vừa phản ánh tính tổ chức kế hoạch cho nên
yếu tố thoả thuận bị mờ nhạt, chi phối bởi yếu tố tổ chức kế hoạch mang tính mệnh
lệnh, bắt buộc cao. Trong khi đó, HĐDS chỉ đơn thuần phản ánh quan hệ tài sản trên
cơ sở thoả thuận, tự nguyện, tự do ý chí.
- Thứ tư, về hình thức của hợp đổng: HĐKT phải bắt buộc ký kết bằng văn
bản, trong khi đó HĐDS có thể được giao kết bằng văn bản, bằng lời nói hay bằng
hành vi.
1.2.2.

luật dân sự

Giai đoạn từ khi có Pháp lệnh HĐKT đến trước ngày ban hành Bộ

Kể từ sau Đại hội Đảng VI, nền kinh tế nước ta chuyển đổi từ cơ chế kế
hoạch hoá tập trung sang cơ chế thị trường có sự điêù tiết của nhà nước theo định
hướng XHCN. Trong Điều kiện kinh tế thị trường định hướng XHCN, các quan hệ
kinh doanh giữa các đơn vị kinh tế đã có sự thay đổi về chất. Điều lệ về chế độ
HĐKT ban hành kèm theo Nghị định số 54/CP ngày 10/3/1975 khơng cịn phù hợp
với cơ chế kinh tế mới. Trước đòi hỏi của thực tiễn, Nhà nước đã ban hành Pháp lệnh
HĐKT ngày 25/9/1989 có hiệu lực thi hành ngày 29/9/1989 để thay thế Điều lệ chế
độ HĐKT ban hành kèm theo Nghị định 54/CP 10/3/1975. Ở giai đoạn này, khoa
học pháp lý cũng như pháp luật thực định đã có cách nhìn nhận mới về bản chất của
HĐKT so với trước đây. HĐKT khơng cịn là hình thức pháp lý để tổ chức thực hiện
các chỉ tiêu kế hoạch của nhà nước mà bản chất đích thực của hợp đổng là sự thoả
thuận của các bên trên cơ sở tự nguyện, bình đẳng đã được trả lại cho HĐKT. Ký kết
HĐKT là quyền của các đơn vị kinh tế chứ khơng cịn là "kỷ luật bắt buộc của Nhà
nước" nữa. Trong Điều kiện như vậy, bản chất của HĐKT xích lại rất gần với HĐDS
"xét về bản chất pháp lí thì hợp đồng kinh tế rất giống hợp đồng dân sự và do đó
việc xác định mối quan hệ giữa hợp đồng kinh tế và hợp đồng dân sự là hết sức phức
tạp" [25, trang 40]. Bởi vậy, trong khoa học pháp lý, bên cạnh quan điểm truyền
thống cho rằng vẫn cần tiếp tục phân biệt HĐKT với HĐDS (dựa trên các dấu hiệu
chủ thể, mục đích và hình thức của hợp địng) thì ở giai đoạn này đã xuất hiện quan
điểm ngược lại, cho rằng không cần phân biệt giữa HĐKT với HĐDS khi mà HĐKT
đã được trả lại giá trị đích thực đúng với bản chất của hợp đồng, đó là sự thoả thuận
trên cơ sở tự do, tự nguyện ý chí. Tuy nhiên, với khái niệm HĐKT quy định tại Điều


15

1 của Pháp lệnh HĐKT ngày 25/9/1989) cùng với khái niệm HĐDS (Quy định tại
Điều 1 Pháp lệnh hợp đồng dân sự ngày 29/4/1991), Pháp luật thực định của Việt
Nam vẫn tiếp tục xem xét HĐKT và HĐDS là hai loại hợp đồng có vị trí hồn tồn
độc lập và chịu sự điều chỉnh của hai hệ thống pháp luật hợp đồng riêng biệt, đó là
Pháp luât HĐKT và Pháp luât hơp đồng dân sư. Qua các quy đinh của pháp luât, hai
loại hợp đồng này cùng có sự tương đổng ở/điểmJ ì kíi;
- Đều là sự thoả thuận trên cơ sở tự do, tự nguyện ý chí các bên.
- Sự thoả thuận này đều nhằm phát sinh, thay đổi, chấm dứt các quyền và
nghĩa vụ pháp lý giữa các bên.
- Sự thoả thuận đều hướng đến các giá trị vật chất mà các bên quan tâm (đều
mang yếu tố tài sản)
Bên cạnh những điểm có tính chất tương đồng, giữa HĐKT và HĐDS vẫn có
những điểm khác nhau để phân biệt HĐKT và HĐDS
Thứ nhất, về chủ thể của hợp đồng:
Chủ thể của HĐKT chủ yếu là các pháp nhân. Ngồi pháp nhân, các cá nhân
có ĐKKD theo quy định của pháp luật, các tổ chức, cá nhân nước ngoài tại Việt
Nam, người làm cồng tác khoa học kỹ thuật, nghệ nhân, hộ kinh tế gia đình, hộ
nơng dân, ngư dân cá thể cũng được coi là chủ thể của HĐKT để giao kết với bên
kia là pháp nhân Việt Nam. Như vậy, pháp luật bắt buộc một bên chủ thể của HĐKT
phải là một pháp nhân.
Chủ thể của HĐDS rộng hơn chủ thể của HĐKT. Các bên tham gia giao kết
HĐDS có thể là pháp nhân, cá nhân, tổ hợp tác, hộ gia đình theo quy định của pháp
luật.
Thứ hai, về mục đích của HĐ :
HĐKT có mục đích kinh doanh. Mục đích kinh doanh địi hỏi đối với cả hai
bên trong quan hệ hợp đồng hoặc một bên có mục đích kinh doanh bên kia khơng
nhằm mục đích kinh doanh nhưng cũng khơng nhằm sinh hoạt, tiêu dùng hay thuê
lao động (mục đích phục vụ chức năng, nhiệm vụ của chính pháp nhân đó).
HĐDS có mục đích sinh hoạt, tiêu dùng (ít nhất một bên có mục đích sinh
hoạt tiêu dùng)

Thứ ba, về hình thức của hợp đồng:
HĐKT bắt buộc phải được ký kết bằng hình thức văn bản, tài liệu giao dịch
(như công văn, điện báo, đơn chào hàng, đơn đặt hàng). Nếu các bên chủ thể của


16

HĐKT ký kết hợp đồng không bằng văn bản, tài liệu giao dịch thì hợp đồng đó vẫn
khơng được coi là HĐKT, cho dù các bên có nhằm mục đích kinh doanh.
HĐDS không nhất thiết phải ký kết bằng văn bản. Trừ những loại hợp đồng
theo quy định phải bắt buộc bằng văn bản, các bên có thể giao kết hợp đổng bằng lời
nói, bằng hành vi cụ thể.
Qua các tiêu chí để phân biệt HĐKT và HĐDS được đề cập ở trên, chúng ta
thấy pháp luật thực định của Việt Nam ở giai đoạn này vẫn có sự phân định rạch ròi
giữa HĐKT và HĐDS, mặc dù bản chất của HĐKT đã có sự thay đổi, khơng cịn
mang tính tổ chức, kế hoạch như trước đây (ngoại trừ một số HĐKT được ký kết và
thực hiện theo Quyết định số 18 HĐBT ngày 16/1/1990 mà trong khuôn khổ đề tài
luận văn khơng đi sâu phân tích). Tuy nhiên, cách phân định nêu trên của pháp luật
Việt Nam ở giai đoạn này về HĐKT và HĐDS lại tạo ra một "khoảng trống" khá lớn
mà ở đó các quan hệ hợp đồng "khơng có luật điều chỉnh". Chẳng hạn, quan hệ hợp
đồng với mục đích kinh doanh của các bên, giữa hai doanh nghiệp tư nhân với nhau
hay giữa doanh nghiệp tư nhàn với cá nhân, nhóm kinh doanh (theo Nghị định 66
HĐBT ngày 2/3/1992) hoặc giữa các cá nhân, nhóm kinh doanh với nhau (giai đoạn
này chưa xuất hiện công ty hợp doanh) không được Điều chỉnh bằng Pháp lệnh
HĐKT (do các hợp đồng này không phải là HĐKT) nhưng cũng không chịu sự Điều
chỉnh của Pháp lệnh HĐDS (do khơng có bên nào có mục đích sinh hoạt tiêu dùng
nên cũng không được coi là hợp đồng dân sự). Tương tự như vậy, những hợp đổng
giữa các chủ thể của HĐKT với nhau (pháp nhân với pháp nhân, pháp nhân với cá
nhân có ĐKKD theo quy định của pháp luật....) tuy đều nhằm mục đích kinh doanh
nhưng nếu giao kết không bằng văn bản, tài liệu giao dịch nên khơng chịu sự điều

chỉnh của Pháp lệnh HĐKT (vì khơng được coi là HĐKT). Song, các hợp đổng trên
cũng không được coi là HĐDS (cả hai bên đều nhằm mục đích kinh doanh) nên
cũng khơng chịu sự Điều chỉnh của pháp lệnh HĐDS. Tình trạng này chỉ được khắc
phục khi mối quan hệ HĐKT và hợp đồng dân sự được đặt trong điều kiện có Bộ
luật dân sự (28/10/1995).
1.2.3. Giai đoạn từ khi có Bộ Luật dân sự (28/10Ị1995)
Do được tiếp thu những tinh hoa của pháp luật nước ngoài cũng như kế thừa
phát triển những thành quả của pháp luật Việt Nam giai đoạn trước, Bộ Luật dân sự
(28/10/1995) đã có những tiến bộ vượt bậc so với Pháp lệnh hợp đồng dân sự
(29/4/1991). Theo Điều 394 Bộ Luật dân sự thì khái niệm hợp đồng dân sự đã được
mở rộng, khơng cịn bị giới hạn ở mục đích sinh hoạt, tiêu dùng của ít nhất một bên
như quy định tại Điều 1 Pháp lệnh HĐDS. Với quy định như Điều 394 cùng với


17

Điều 285 của Bộ Luật dân sự, khái niệm HĐDS đã được mở rộng đến mức bao quát
chung nhất cho tất cả các hợp đồng.
Vì nhiều lý do khác nhau mà Bộ Luật dân sự vẫn còn khái niệm "Hợp đổng
dân sự" nhưng chữ "dân sự" trong khái niệm "hợp đồng dân sự" theo Bộ Luật dân sự
khơng cịn ngun nghĩa như trong Pháp lệnh. Nội dung, nội hàm của nó đã có sự
thay đổi theo hướng mở rộng đến mức chỉ cần dùng hai chữ "hợp đồng" mà thôi!
[17. trang 78]. Theo cách tiếp cận đó, khái niệm hợp đồng dân sự đã được mở rộng,
bao trùm lên tất cả mọi lĩnh vực, mọi chủ thể và mọi mục đích sinh hoạt, tiêu dùng,
thuê lao động hay kinh doanh....Trong điều kiện đó, hợp đồng trong kinh doanh (hay
HĐKT) khơng còn là hợp đồng độc lập bên cạnh hợp đồng dân sự mà được coi là
dạng đặc thù của hợp đổng dân sự trong các lĩnh vực kinh doanh.
Sự tồn tại của Pháp lệnh HĐKT bên cạnh Bộ Luật dân sự để điều chỉnh quan
hệ hợp đổng đã cho thấy, ngoài những điểm giống nhau về bản chất (đều là sự thoả
thuận trên cơ sở tự do, tự nguyện ý chí của các bên; sự thoả thuận đều nhằm xác lập,

thay đổi, chấm dứt các quyền và nghĩa vụ pháp lý) thì giữa HĐKT và HĐDS vẫn có
một số điểm để phân biệt, dựa trên các tiêu chí sau:
Thứ nhất, vê' chủ thể hợp đồng:
Chủ thể HĐKT chỉ bó hẹp ở các pháp nhân, các cá nhân có ĐKKD theo quy
định của pháp luật và một số chủ thể đặc biệt như: tổ chức, cá nhân nước ngồi,
người làm cơng tác khoa học - kỹ thuật, nghệ nhân, hộ kinh tế gia đình, hộ nơng dân
ngư dân cá thể nhưng bắt buộc một bên trong quan hệ hợp đổng phải là pháp nhân.
Trong khi đó, chủ thể của HĐDS lại rất rộng, bao gồm mọi cá nhân, pháp nhân, tổ
hợp tác, hộ gia đình theo quy định của Bộ Luật dân sự.
Thứ hai, về mục đích của hợp đồng:
Mục đích của HĐKT là nhằm phục vụ cho hoạt động kinh doanh thu lợi
nhuận của các bên hoặc của ít nhất một bên cịn bên kia khơng nhằm mục đích sinh
hoạt, tiêu dùng hoặc thuê lao động. Trong khi đó, mục đích của HĐDS khơng cịn bị
bó hẹp ở mục đích sinh hoạt tiêu dùng như trước đây mà bao hàm các mục đích,
trong đó có cả mục đích kinh doanh (khi nhịưng h^fỊì. Ịđqng ịậàỵ^khơng chịu sự điều
chỉnh của Pháp lệnh HĐKT).
, ,

Ị f s ,

, ,

TRƯỜNG ĐAI HOC L U Ầ T H..Ậ
,

.

Thứ ba, vê hình thức cua hợp đong:

PHỊNG G V

—------- -—

Nỏ!

_____

1

Hình thức của HĐKT phải bằng văn bản, tài liệu giao dịch. Một hợp đồng
được giao kết giữa các chủ thể của HĐKT tuy nhằm phục vụ hoạt động kinh doanh
của các bên nhưng không bằng văn bản tài liệu giao dịch (thoả thuận bằng lời nói
chẳng hạn) sẽ không được coi là HĐKT nên được coi là HĐDS theo quy định của
Bộ Luật dân sự.


18

Hình thức của HĐDS có thể bằng văn bản, lời nói hay hành vi cụ thể. Đối với
những hợp đồng pháp luật quy định phải bằng vãn bản, phải được chứng nhận của
công chứng nhà nước, chứng thực, đăng ký hoặc xin phép thì phải tn theo hlnh
thức đó.
Những phân tích trên đây cho thấy giữa HĐKT và HĐDS sự tuy vẫn có
những điểm để phân biệt dựa trên một số tiêu chí nhất định (dù sự phân biệt này
theo pháp luật hiện hành cịn mang tính khiêm cưỡng, áp đặt) nhưng với cách tiếp
cận của Bộ Luật dân sự (Điều 394 và Điều 285) đã chứng tỏ rằng khoa học pháp lý
và pháp luật thực định Việt Nam giai đoạn này khơng cịn tiếp tục coi HĐKT và
HĐDS là hai loại hợp đồng hoàn toàn độc lập, riêng biệt nữa. Bộ Luật dân sự đã mở
rộng phạm vi của HĐDS đến mức xố nhồ "biên giới" khơng đáng có giữa HĐKT
và HĐDS trong điều kiện cơ chế kinh tế mới. Hợp đồng dân sự đã được mở rộng,

bao trùm sang cả các lĩnh vực của hoạt động kinh doanh. Chúng tơi cho rằng trong
điều kiện đó, HĐKT và HĐDS xét cho cùng đã được hoà nhập làm một mà ở đó
HĐKT chẳng qua chỉ là một dạng của hợp đổng dân sự trong hoạt động kinh doanh
(thương mại theo nghĩa rộng) với một số đặc thù về chủ thể, mục đích cũng như
hình thức của hợp đổng cùng các đặc thù khác bởi sự chi phối của các yếu tố trong
hoạt động kinh doanh mà thôi. Trong mối quan hệ này, HĐDS được coi là gốc rễ,
nền tảng và hợp đổng trong kinh doanh (hay HĐKT theo cách định danh của pháp
luật hiện hành) được coi là sự phát triển tiếp theo cao hơn của HĐDS trong các hoạt
động kinh doanh. Vì vậy, ngồi những vấn đề cơ bản, chung nhất của hợp đồng
được quy định trong Bộ Luật dân sự, hợp đổng trong kinh doanh cịn có thể có
những đặc thù riêng phù hợp với yêu cầu của hoạt động kinh doanh trong từng lĩnh
vực cụ thể, đặc biệt là những lĩnh vực kinh doanh có tính đặc điểm riêng biệt. Trong
ngữ cảnh đó, Bộ Luật dân sự được coi là VBPL gốc về hợp đổng, quy định những
vấn đề cơ bản, chung nhất về hợp đồng nói chung, còn Pháp lệnh HĐKT được coi là
VBPL riêng về hợp đồng trong kinh doanh. Quan hệ giữa Bộ luật dân sự với pháp
lệnh HĐKT là quan hệ giữa cái chung và cái riêng, trong đó Bộ Luật dân sự được
coi là luật chung còn pháp lệnh HĐKT được coi là luật riêng. Trong mối quan hệ
giữa pháp luật chung và pháp luật riêng này thì các quy định của pháp luật riêng
(Pháp lệnh HĐKT) bao giờ cũng được ưu tiên áp dụng cho các quan hệ hợp đồng
trong kinh doanh (HĐKT). Những vấn đề nào không được pháp luật riêng (pháp
lệnh HĐKT) quy định, thì áp dụng các quy định của pháp luật chung (Bộ luật dân sự).
Tương tự như vậy, trong mối quan hệ giữa pháp lệnh HĐKT hiện hành với
các VBPL chuyên ngành như: Bộ Luật hàng hải Việt Nam (30/6/1990); Luật Hàng
không dân dụng Việt Nam (4/1/1992) Luật Thương mại (10/5/1997); Luật Kinh


19

doanh bảo hiểm (09/12/2000) .... thì Pháp lệnh HĐKT được coi là pháp luật chung
về hợp đổng trong kinh doanh cịn các VBPL chun ngành đó được coi là pháp luật

riêng. Khi một quan hệ HĐKT phát sinh trong từng lĩnh vực kinh doanh cụ thể thì
nguyên tắc ưu tiên áp dụng pháp luật riêng trong mối quan hệ pháp luật chung và
pháp luật riêng cũng sẽ được ứng phó. Tuy nhiên trong các VBPL hiện hành khơng
có điều khoản nào quy định về mối quan hệ giữa Bộ Luật Dân Sự với các VBPL đơn
hành... nên trong thực tiễn áp dụng vẫn có quan niệm khác nhau dẫn đến cách giải
quyết khác nhau về áp dụng các quy định của pháp luật trong mối quan hệ cái
chung- cái riêng. Hạn chế này của pháp luật hiện hành cần phải được khắc phục khi
hoàn thiện pháp luật hợp đổng trong kinh doanh để tạo ra sự rõ ràng của pháp luật,
tránh những quan điểm khác nhau trong thực tiễn áp dụng.
Tóm lại, xem xét mối quan hệ giữa hợp đồng trong kinh doanh (hay HĐKT)
với HĐDS trong điều kiện có Bộ Luật dân sự (28/10/1995) thì HĐKT khơng cịn là
một loại hợp đổng riêng biệt độc lập so với HĐDS nữa mà thực chất HĐKT là dạng
đặc thù của HĐDS, bước phát triển tiếp theo, cao hơn của HĐDS trong các hoạt
động kinh doanh với một số đòi hỏi đặc thù, riêng biệt. Mối quan hệ này cần phải
được tiếp tục xem xét, định hướng cho việc hoàn thiện pháp luật hợp đồng nói chung
và pháp luật hợp đồng trong kinh doanh nói riêng ở nước ta hiện nay. Quá trình hồn
thiện khơng chỉ quan tâm, chú ý đến những bất cập của pháp luật hợp đồng hiện
hành về cấu trúc nội dung mà còn phải đặc biệt chú trọng đến sự bất cập của pháp
luật hiện hành cả về cấu trúc hình thức để từ đó có giải pháp đúng đắn trong việc
hoàn thiện Bộ Luật dân sự (trong đó có chế định hợp đồng) và các VBPL chuyên
ngành về từng lĩnh vực cụ thể của đời sống kinh tế xã hội, có tính đến số phận của
Pháp lệnh HĐKT hiện hành.
1.3. Pháp luật về hợp đồng trong kinh doanh
1.3.1. Pháp luật Điều chỉnh quan hệ hợp đồng ở một số quốc giaừvnthếgiới
Có một thực tế là ở bất kỳ quốc gia nào cũng đều tồn tại những giao dịch tài
sản giữa những chủ thể khác nhau trong xã hội, nhằm thoả mãn những nhu cầu rất
đa dạng của các chủ thể đó... Nhưng việc quan niệm về những giao dịch đó lại
khơng giống nhau, dẫn đến sự điều chỉnh pháp luật cũng khác nhau. Có những nước
chia các giao dịch tài sản thành giao dịch dân sự và giao dịch thương mại dựa vào
tính chất và từng lĩnh vực cụ thể, nhưng cũng có những nước, sự phân biệt này rất

mờ nhạt, thậm chí khơng đặt ra. Lại có những nước trong lịch sử đã khắc hoạ ranh
giới rất rõ nét giữa giao dịch dân sự và giao dịch kinh doanh dựa vào mục đích hay
chủ thể tham gia, nhưng ngày nay lại đang xoá bỏ dần những ranh giới đó và đi đến


20

sự điều chỉnh thống nhất về pháp luật. Trong phạm vi đề tài này chúng ta xem xét ba
nhóm nước đại diện cho từng xu hướng đó.
(i) Các nước theo hệ thống pháp luật thông lệ (Common ỉaw)
Những nước theo trường phái này bao gồm Anh, Mỹ, những nước từng là
thuộ địa của Anh như Ot-xtrây-li-a, Niu-di-lân và một số nước khác ở châu Au như
I-ta-li-a, Hà Lan, Thuỵ Sỹ... Ở những nước này có truyền thống là khơng phân biệt
luật dân sự và luật thương mại, vì họ coi điều này là nguồn gốc của những sự rắc rối
không cần thiết. Do đó, trong pháp luật của những nước này không tồn tại khái niệm
thương nhân và hành vi thương mại. v ề sau, do nhu cầu điều chỉnh các quan hệ phát
sinh trong lĩnh vực hoạt động thương mại, truyền thống này bị phá vỡ dần, một số
nước bắt đầu ban hành các luật lệ về thương mại dưới hình thức bộ luật hay các đạo
luật đơn hành. Nhưng xét về quy mô và phạm vi điều chỉnh của các đạo luật đó thì
hạn chế hơn nhiều so với các Bộ Luật thương mại thường thấy ở các nước châu Âu
lục địa. Những đạo luật này thường được xem như luật bổ sung của Bộ luật dân sự,
chúng chỉ đề cập đến những qui định riêng về các chủ thể kinh doanh và một số loại
giao dịch đặc thù trong thương mại mà những quy định chung của Bộ luật dân sự
không bao quát hết. Chẳng hạn: Hoa Kỳ có Bộ luật Thương mại thống nhất
(Uniform Commercial Code - UCC) năm 1958, Bộ luật này chỉ qui định một số vấn
đề riêng liên quan đến thương nhân và các giao dịch thương mại và nó chỉ là một
trong số rất nhiều luật liên quan đến các chủ thể kinh doanh; Anh có Luật bán hàng
(Sale of goods) ban hành năm 1893 và được sửa đổi gần như hoàn toàn vào năm
1980, luật này qui định về một số nghĩa vụ của người bán hàng trong các giao dịch
mua bán hàng hố; Thuỵ Sỹ có Luật nghĩa vụ năm 1883 và được sửa đổi bổ sung

căn bản vào năm 1911, Luật này được xem như là quyển thứ V của Bộ luật Dân sự,
trong đó có nhiều quy định về mua bán thương mại; I-ta-li-a có Bộ Luật Dân sự năm
1942 cũng có nhiều quy định về các hợp đồng được giao kết phục vụ cho hoạt động
kinh doanh.
Về lĩnh vực hợp đồng và luật về hợp đồng, ở những nước này cũng khơng có
sự phân biệt rõ rệt giữa hợp đổng thương mại với hợp đồng dân sự. Hợp đồng dù
được giao kết giữa các công ty thương mại với nhau nhằm mục đích kinh doanh hay
giữa các cơng dân với nhau nhằm mục đích thoả mãn nhu cầu sinh hoạt, tiêu dùng


21

đều được nhìn nhận như là những giao dịch tài sản, được xác lập trên cơ sở tự do ý
chí, vì vậy phải tuân theo những nguyên tắc pháp lý thống nhất của dân luật. Các qui
định về hợp đồng trong luật thương mại chỉ đề cập đến những loại hợp đồng đặc thù
trong một số lĩnh vực, được ký kết giữa một số chủ thể nhất định, do đó cần phải áp
dụng một số nguyên tắc pháp lý riêng. Ví dụ: các hợp đồng mua bán hàng hố mà
một bên trong hợp đổng đó là nhà nước. Trong trường hợp này các điều kiện để xác
lập hợp đồng có những khác biệt nhất định so với những hợp đồng giữa các chủ thể
thơng thường.
Cũng cần nói thêm rằng ở những quốc gia này, về tư duy pháp lý, người ta
coi trọng tính thực tiễn của vấn đề hơn là tính hình thức. Khi tham gia các giao dịch
hợp đổng, các chủ thể không cần quan tâm rằng bản chất đó là loại giao dịch gì (dân
sự hay thương mại), mà cốt sao những nhu cầu của họ được thoả mãn từ giao dịch
đó. Khi có tranh chấp, người ta cũng khơng phân biệt đó là tranh chấp thương mại
hay tranh chấp dân sự. Ở Hoa Kỳ khơng có Tồ án chuyên xét xử các tranh chấp
thương mại, mà mọi tranh chấp đều được giải quyết tại Toà dân sự theo thủ tục
chung. Trong quá trình giải quyết tranh chấp, các Thẩm phán cũng không cần tranh
luận là phải áp dụng luật nào, mà vấn đề là tranh chấp đó cần được giải quyết như
thế nào để đảm bảo tốt nhất lợi ích của các bên liên quan. Trong thực tiễn, các toà

án thường vận dụng tổng hợp các quy định của pháp luật, kể cả luật dân sự và luật

thương mại để xem xét, giải quyết vấn đề tranh chấp. Ngoài ra, án lệ và tập quán
thương mại cũng đóng một vai trị quan trọng trong thực tiễn xét xử cuả Toà án tại
những nước này. Với cách tiếp cận như vậy thì cho phép thẩm phán có nhiều phương
án lựa chọn cho một tình huống tranh chấp cụ thể.
(ii) Ở những nước theo hệ thống pháp luật dân sự(Civil law)
Các nước theo trường phái này là Đức, Pháp, Bỉ, Tây Ban Nha, Bồ Đào Nha,
Lúc-xăm-bua... một số nước thuộc Châu Mỹ - La tinh, ở châu Á có Nhật bản, Thái
lan... Khác với trường phái luật thông lệ, trong trường phái luật dân sự từ lâu đã có
sự phân biệt hành vi thương mại với hành vi dân sự. Do đó, bên cạnh hệ thống pháp
luật dân sự, các nước này đều xây dựng và ban hành pháp luật về thương mại. Pháp
luật thương mại được coi như một trong những nhánh tách ra từ Luật dân sự, nhưng
trải qua quá trình phát triển, Luật thương mại cũng ngày càng được hồn thiện và có
tính độc lập tương đối so với Luật dân sự.
Pháp luật thương mại được coi là luật riêng của các thương nhân, nó xác lâp
qui chế pháp lí cho thương nhân và Điều chỉnh các hành vi thương mại của họ. Có
thể nói đây là hai vấn đề trung tâm của một Bộ luật hay đạo luật thương mại điển