Vi phạm cơ bản nghĩa vụ hợp đồng thương mại và chế tài do vi phạm cơ bản nghĩa vụ hợp đồng theo quy định của pháp luật việt nam

..

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
TRƢỜNG ĐẠI HỌC CÔNG NGHỆ
TP.HCM

KHOA LUẬT

KHÓA LUẬN TỐT NGHIỆP

Đề tài:
VI PHẠM CƠ BẢN NGHĨA VỤ HỢP ĐỒNG THƢƠNG MẠI
VÀ CHẾ TÀI DO VI PHẠM CƠ BẢN NGHĨA VỤ HỢP ĐỒNG
THEO QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VIỆT NAM

NGÀNH: LUẬT KINH TẾ

Giảng viên hướng dẫn: TS. NGUYỄN THÀNH ĐỨC
Sinh viên thực hiện

: NGUYỄN THỊ HỒNG NGA

Mã sinh viên

: 1411270759

Lớp

: 14DLK08

TP. Hồ Chí Minh, 2018

LỜI CAM ĐOAN
Tôi tên: NGUYỄN THỊ HỒNG NGA, MSSV:1411270759
Tôi xin cam đoan các số liệu, thông tin sử dụng trong khóa luận tốt nghiệp
này được đút kết từ kiến thức và kinh nghiệm của bản thân trong quá trình học tập
và nghiên cứu. Ngồi ra cịn được thu thập từ nguồn thực tế, trên các sách báo khoa
học chuyên ngành (có trích dẫn đầy đủ và theo đúng qui định) ;
Nếu sai sót Tơi xin hồn tồn chịu trách nhiệm theo qui định của Nhà
Trường và Pháp luật.
TP. Hồ Chí Minh, ngày 30 tháng 07 năm 2018

Sinh viên

Nguyễn Thị Hồng Nga


LỜI CẢM ƠN
Trong khoảng thời gian học tập và rèn luyện tại trường Đại học Cơng nghệ
Thành phố Hồ Chí Minh - HUTECH, dưới sự giúp đỡ và giảng dạy nhiệt tình từ
q thầy cơ em đã tích góp được nhiều kiến thức bổ ích và kinh nghiệm thực tiễn
quý báu. Với đề tài: “ Vi phạm cơ bản nghĩa vụ hợp đồng thương mại và chế tài do
vi phạm cơ bản nghĩa vụ hợp đồng theo quy định của pháp luật Việt Nam” em đã có
cơ hội vận dụng kiến thức đã học được để nghiên cứu về vấn đề thực tiễn có liên
quan đến đề tài nhằm củng cố kiến thức cá nhân và trao đổi học hỏi kiến thức với
những bạn đọc quan tâm đến đề tài nghiên cứu này.
Em xin gửi lời cảm ơn đến chân thành và sâu sắc nhất đến quý thầy cô
giảng viên trường Đại học Cơng nghệ Thành phố Hồ Chí Minh, đặc biệt em xin gửi
lời cảm ơn đến Ts. Nguyễn Thành Đức, người đã trực tiếp hướng dẫn em hoàn
thành khóa luận tốt nghiệp này.

Do cịn nhiều hạn chế trong việc tìm hiểu kiến thức, tài liệu liên quan cũng
như kinh nghiệm thực tiễn nên bài viết còn nhiều thiếu sót. Mong Qúy thầy cơ cùng
các bạn đọc đóng góp ý kiến để bài viết được hoàn thiện hơn
En xin cảm ơn.
TP. Hồ Chí Minh, ngày 30 tháng 07 năm 2018

Sinh viên thực hiện

Nguyễn Thị Hồng Nga


DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT

Từ viết tắt

Tên đầy đủ

LTM

Luật thương mại

BLDS

Bộ luật dân sự

CISG

Công ước của Liên Hợp Quốc năm
1980 về hợp đồng mua bán hàng
hóa quốc tế

PLHĐKT

Pháp lệnh hợp đồng kinh tế


MỤC LỤC
CHƢƠNG 1: TỔNG QUAN VỀ VI PHẠM CƠ BẢN NGHĨA VỤ HỢP ĐỒNG
THƢƠNG MẠI VÀ CHẾ TÀI DO VI PHẠM CƠ BẢN NGHĨA VỤ HỢP
ĐỒNG ......................................................................................................................... 4
1.1. Khái quát về hợp đồng ....................................................................................... 4
1.1.1. Khái niệm về hợp đồng .............................................................................. 4
1.1.2. Đặc điểm hợp đồng .................................................................................... 8
1.1.3. Nguyên tắc giao kết hợp đồng ................................................................... 9
1.2. Khái quát về vi phạm cơ bản nghĩa vụ hợp đồng thƣơng mại .................... 11
1.2.1 Khái niệm về vi phạm cơ bản nghĩa vụ hợp đồng thương mại................. 11
1.2.2. Đặc điểm của vi phạm cơ bản nghĩa vụ hợp đồng thương mại ............... 12
1.3. Khái quát về chế tài áp dụng do vi phạm cơ bản nghĩa vụ hợp đồng thƣơng
mại ............................................................................................................................ 13
1.3.1. Khái niệm về chế tài áp dụng do vi phạm cơ bản nghĩa vụ hợp đồng
thương mại ......................................................................................................... 13
1.3.2. Căn cứ áp dụng chế tài ............................................................................. 14
CHƢƠNG 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VIỆT NAM QUY ĐỊNH VỀ VI
PHẠM CƠ BẢN NGHĨA VỤ HỢP ĐỒNG THƢƠNG MẠI VÀ CHẾ TÀI DO
VI PHẠM CƠ BẢN NGHĨA VỤ HỢP ĐỒNG..................................................... 18
2.1 Thực trạng pháp luật Việt Nam quy định về vi phạm cơ bản nghĩa vụ hợp
đồng thƣơng mại...................................................................................................... 18
2.1.1. Phân loại vi phạm hợp đồng trong thương mại ....................................... 18
2.1.2. Vi phạm cơ bản nghĩa vụ hợp đồng thương mại ..................................... 19
2.2. Thực trạng pháp luật Việt Nam quy định về chế tài áp dụng do vi phạm cơ

bản nghĩa vụ hợp đồng ........................................................................................... 25
2.2.1. Các loại chế tài áp dụng do vi phạm cơ bản nghĩa vụ hợp đồng ............. 25


2.2.2. Mối quan hệ giữa các chế tài áp dụng do vi phạm cơ bản với vi phạm
không cơ bản nghĩa vụ hợp đồng. ...................................................................... 33
CHƢƠNG 3: THỰC TIỄN ÁP DỤNG VÀ KIẾN NGHỊ GIẢI PHÁP HOÀN
THIỆN QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT ĐỐI VỚI VI PHẠM CƠ BẢN NGHĨA VỤ
HỢP ĐỒNG THƢƠNG MẠI VÀ CHẾ TÀI ÁP DỤNG ĐỐI VỚI HÀNH VI VI
PHẠM CƠ BẢN NGHĨA VỤ HỢP ĐỒNG THƢƠNG MẠI. ............................. 36
3.1. Thực tiễn áp dụng về vi phạm cơ bản nghĩa vụ hợp đồng và chế tài do vi
phạm cơ bản nghĩa vụ hợp đồng thƣơng mại. ...................................................... 36
3.1.1. Thực tiễn áp dụng về vi phạm cơ bản nghĩa vụ hợp đồng ....................... 36
3.1.2. Thực tiễn áp dụng chế tài do vi phạm cơ bản nghĩa vụ hợp đồng ........... 38
3.2. Kiến nghị giải pháp hoàn thiện quy định pháp luật đối với vi phạm cơ bản
nghĩa vụ hợp đồng và chế tài áp dụng do vi phạm cơ bản nghĩa vụ hợp đồng . 43
3.2.1. Kiến nghị giải pháp hoàn thiện quy định pháp luật đối với vi phạm cơ
bản nghĩa vụ hợp đồng....................................................................................... 43
3.2.2. Kiến nghị giải pháp hoàn thiện về chế tài áp dụng do vi phạm cơ bản
nghĩa vụ hợp đồng ............................................................................................. 44
KẾT LUẬN .............................................................................................................. 48
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO ............................................................... 51


LỜI MỞ ĐẦU
1. Tính cấp thiết của đề tài
Một quốc gia sẽ không thể phát triển nếu “ bế quan tỏa cảng”, không mở
rộng giao lưu về mọi mặt với thế giới. Vì thế để phát triển, hội nhập kinh tế là một
xu hướng tất yếu đối với bất kỳ quốc gia nào. Trong quá trình hội nhập yêu cầu
được đặt ra là phải định hướng nền kinh tế quốc gia, nâng cao sức cạnh tranh của

các doanh nghiệp trong nước, thu hút đầu tư của nước ngoài, phát triển khoa học
cơng nghệ, đẩy nhanh cơng nghiệp hóa, hiện đại hóa đất nước...
Trong những năm gần đây, cùng với quá trình hội nhập kinh tế, hoạt
động thương mại ở nước ta đã phát triển nhanh chóng và mang lại nhiều thành quả
kinh tế. Tuy nhiên khi thị trường tiến thêm một bước phát triển thì đồng nghĩa với
việc phát triển các mối quan hệ thương mại ngày càng được mở rộng; việc giao kết,
thực hiện các hợp đồng thương mại ngày càng phổ biến.
Hợp đồng là một thuật ngữ quen thuộc và hay được nhắc đến đầu tiên
nếu chúng ta tiến hành thực hiện các giao dịch. Việc giao kết hợp đồng sẽ phát sinh
sự ràng buộc giữa các bên chủ thể tham gia trong hợp đồng. Sự ràng buộc đó yêu
cầu các bên phải thực hiện đúng quyền và nghĩa vụ của mình với bên cịn lại theo
đúng thỏa thuận. Nhưng không phải lúc nào hợp đồng cũng được thực hiện đúng
theo thỏa thuận ban đầu. Khi một hoặc cả hai bên không thực hiện đúng quyền và
nghĩa vụ của mình với bên cịn lại thì lúc này sẽ xuất hiện hành vi vi phạm nghĩa vụ
hợp đồng. Do đó, cần có biện pháp ràng buộc các bên phải thực hiện nghĩa vụ của
mình và khắc phục hậu quả của hành vi vi phạm hợp đồng gây ra. Vì thế chế tài
trong thương mại là một chế định không thể thiếu.
Có thể thấy so với LTM 1997 thì LTM 2005 hiện hành đã có rất nhiều
quy định mới. LTM 2005 quy định thêm hai loại chế tài mới: chế tài tạm ngừng
thực hiện hợp đồng và chế tài đình chỉ thực hiện hợp đồng. Ngồi ra cịn xuất hiện
thêm thuật ngữ mới là “vi phạm cơ bản” nghĩa vụ hợp đồng; chia hành vi vi phạm
hợp đồng thành hai loại là: vi phạm cơ bản và vi phạm không cơ bản. Từ đó dẫn đến
việc chế tài áp dụng đối với hành vi vi phạm cũng sẽ có hai loại là chế tài áp dụng

1


với hành vi vi phạm cơ bản và chế tài áp dụng với hành vi vi phạm không cơ bản.
Việc áp dụng loại chế tài nào phụ thuộc vào loại hành vi vi phạm dẫn đến hậu quả
pháp lý khi áp dụng chế tài cũng khác nhau. Tuy nhiên sau hơn 10 năm ban hành

thì đến thời điểm hiện tại vẫn chưa có một văn bản nào hướng dẫn cụ thể về hành vi
“ vi phạm cơ bản” nghĩa vụ hợp đồng. Điều này đã dẫn đến rất nhiều khó khăn và
bất cập trong quá trình nghiên cứu học tập và áp dụng pháp luật vào thực tiễn.
Chính vì lý do đó mà tác giả quyết định chọn đề tài “ vi phạm cơ bản nghĩa vụ
hợp đồng thƣơng mại và chế tài do hành vi vi phạm cơ bản nghĩa vụ hợp đồng
theo quy định của pháp luật Việt Nam” làm đề tài nghiên cứu cho khóa luận tốt
nghiệp.
2. Mục đích của đề tài
Với đề tài này, tác giả mong muốn sẽ làm sáng tỏ những vấn đề lý luận
và thực tiễn thông qua việc nghiên cứu một cách tồn diện, có hệ thống các vấn đề
có liên quan đến vi phạm cơ bản nghĩa vụ hợp đồng và chế tài áp dụng do vi phạm
cơ bản nghĩa vụ hợp đồng. Để trên cơ sở đó đề xuất, kiến nghị các giải pháp hoàn
thiện pháp luật Việt Nam.
Bài nghiên cứu này sẽ có thể trở thành nguồn tham khảo cho những ai
quan tâm đến pháp luật Việt Nam nói chung và vấn đề về vi phạm cơ bản nghĩa vụ
hợp đồng cùng với chế tài áp dụng nói riêng. Thơng qua đó, tác giả mong muốn
những thơng tin từ bài nghiên cứu này sẽ hỗ trợ một phần trong việc nghiên cứu, áp
dụng, hoàn thiện phát triển pháp luật hợp đồng tại Việt Nam.
3. Đối tƣợng nghiên cứu và phạm vi nghiên cứu
Đối tượng nghiên cứu của đề tài bao gồm các vấn đề: vi phạm cơ bản
nghĩa vụ của hợp đồng, chế tài do vi phạm cơ bản của hợp đồng và lý luận áp dụng
vào thực tiễn.
Vấn đề vi phạm hợp đồng và các chế tài áp dụng có phạm vi nghiên cứu
khá rộng. Bởi vậy trong khuôn khổ giới hạn về số trang của đề tài nên tác giả sẽ dựa
trên những quy định của pháp luật Việt Nam để tiến hành: khái quát chung về vi
phạm cơ bản nghĩa vụ hợp đồng và chế tài thương mại áp dụng do vi phạm cơ bản

2

nghĩa vụ hợp đồng, tổng hợp quy định của pháp luật về vi phạm cơ bản nghĩa vụ
hợp đồng và các chế tài áp dụng do vi phạm, lấy ví dụ thực tiễn về việc áp dụng chế
tài do có vi phạm cơ bản nghĩa vụ hợp đồng, và nêu kiến nghị của tác giả đối với vi
oham cơ bản nghĩa vụ hợp đồng và chế tài áp dụng trong vi phạm cơ bản nghĩa vụ
hợp đồng.
4. Phƣơng pháp nghiên cứu
Để làm rõ những vấn đề cần nghiên cứu nêu trên, tác giả sử dụng nhiều
phương pháp nghiên cứu khoa học khác nhau như: phương pháp tổng hợp, phương
pháp phân tích, so sánh, kết hợp phương pháp nghiên cứu lý luận với thực tiễn... các
quy định của pháp luật hiện hành với các quy định của pháp luật trước đó và các
quy định của quốc tế.
5. Kết cấu đề tài
Đề tài gồm lời mở đầu, nội dung đề tài và phụ lục. Trong đó phần nội
dung đề tài cũng được chia làm 3 chương, cụ thể:
Chương 1: Tổng quan về vi phạm cơ bản nghĩa vụ hợp đồng thương mại
và chế tài pháp lý do vi phạm cơ bản nghĩa vụ hợp đồng
Chương 2: Thực trạng pháp luật quy định về vi phạm cơ bản nghĩa vụ
hợp đồng thương mại và chế tài pháp lý do vi phạm cơ bản nghĩa vụ hợp đồng
Chương 3: Thực tiễn áp dụng, kiến nghị giải pháp hoàn thiện quy định
pháp luật đối với vi phạm cơ bản nghĩa vụ hợp đồng thương mại và chế tài do vi
phạm cơ bản nghĩa vụ hợp đồng.

3


CHƢƠNG 1
TỔNG QUAN VỀ VI PHẠM CƠ BẢN NGHĨA VỤ HỢP ĐỒNG THƢƠNG
MẠI VÀ CHẾ TÀI DO VI PHẠM CƠ BẢN NGHĨA VỤ HỢP ĐỒNG
1.1 Khái quát về hợp đồng
1.1.1 Khái niệm về hợp đồng

Trong lịch sử lập pháp của nhân loại, để tìm ra một thuật ngữ chính xác
như thuật ngữ hợp đồng đang được các quốc gia trên thế giới hiện nay sử dụng là
một điều không dễ dàng. Tuy nhiên, thuật ngữ “Hợp đồng” là khái niệm được xuất
hiện từ rất sớm trong các hoạt động mua bán cũng như quan hệ dân sự hàng ngày.
Trong quá trình phát triển kinh tế, với mỗi mơ hình kinh tế chúng ta điều có các quy
định về pháp luật hợp đồng tương ứng. Do đó khái niệm về hợp đồng ở mỗi giai
đoạn cũng có các cách hiểu khác nhau.
Trong các văn tự cổ thuật ngữ “hợp đồng” được sử dụng như: “khế ước”,
“văn tự” (văn tự bán nhà, văn tự bán ruộng), chúng đều có thể được hiểu chung là
sự đồng thuận, đồng ý, giao kèo giữa các bên về một vấn đề nào đó, theo đó các bên
sẽ phải thực hiện các công việc, yêu cầu đã được giao kèo.
Ngày nay cùng với sự phát triển của xã hội thì hệ thống pháp luật cũng
ngày càng hồn thiện. Từ đó, khái niệm hợp đồng cũng được hiểu theo một cách cụ
thể và chi tiết hơn. Về mặt thuật ngữ, hợp đồng được hiểu là: “ sự thỏa thuận, giao
ước giữa hai hay nhiều bên quy định các quyền lợi, nghĩa vụ của các bên tham gia,
thường được viết thành văn bản”1.
Như vậy, hợp đồng là công cụ pháp lý quan trọng và phổ biến để mọi
người thực hiện các giao dịch nhằm thỏa mãn nhu cầu của mình. Xét về bản chất thì
hợp đồng được tạo nên bởi sự thỏa thuận của các bên, là kết quả của một quá trình
thương thảo, thống nhất ý kiến giữa các bên để làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt
quyền và nghĩa vụ đối với nhau (trừ các quyền và nghĩa vụ do pháp luật quy định).
Do đó, nội dung trong hợp đồng có ý nghĩa ràng buộc các bên.
1

Viện ngôn ngữ học 2006, Từ điển tiếng việt, NXB Đà Nẵng, Tr.466

4


Ngồi ra thì trong q trình ký kết hợp đồng, dựa vào mục đích giao kết

hợp đồng có thể chia làm 2 loại: hợp đồng dân sự và hợp đồng thương mại.
Thứ nhất là hợp đồng dân sự, quy định tại điều 385 Bộ luật dân sự 2015
có đưa ra định nghĩa: “Hợp đồng dân sự là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác
lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự”.
Về mặt chủ thể, chủ thể của quan hệ hợp đồng là các bên giao kết trong
hợp đồng. Các bên tham gia vào quan hệ hợp đồng có thể là cá nhân, pháp nhân. Để
tham gia giao kết hợp đồng và trở thành chủ thể hợp pháp của hợp đồng thì các bên
phải có năng lực của chủ thể hợp đồng2. Cụ thể, trừ một số trường hợp pháp luật có
quy định thì đối với cá nhân khi tham gia vào quan hệ hợp đồng thì phải có đầy đủ
năng lực pháp luật dân sự và năng lực hành vi dân sự. Ví dụ: những người từ đủ 6
tuổi đến dưới 18 tuổi, nhóm người này theo quy định của pháp luật dân sự là người
có năng lực hành vi dân sự khơng đầy đủ, khi thực hiện giao dịch dân sự thì phải
được người đại diện theo pháp luật đồng ý, trừ giao dịch nhằm phục vụ nhu cầu sinh
hoạt hằng ngày phù hợp với lứa tuổi hoặc pháp luật có quy định khác.
Về mặt hình thức, hợp đồng là sự thỏa thuận, thống nhất ý chí giữa các
bên tham gia trong quan hệ hợp đồng và phải biểu hiện dưới một hình thức nhất
định thì mới xác định được thời điểm giao kết hợp đồng để phát sinh các hiệu lực
pháp lý có liên quan. Trong đó giao dịch dân sự cịn được xem như một hợp đồng
dân sự3 nên trong quy định tại khoản 1 điều 119 BLDS 2015 có nêu: “ Giao dịch
dân sự được thể hiện bằng lời nói, bằng văn bản hoặc bằng hành vi cụ thể. Giao
dịch dân sự thơng qua phương tiện điện tử dưới hình thức thông điệp, dữ liệu theo
quy định của pháp luật về giao dịch điện tử được coi là giao dịch bằng văn bản.” Từ
đó có thể nhận thấy pháp luật dân sự khơng có quy định riêng về hình thức của hợp
đồng dân sự. Do đó hình thức của hợp đồng có thể do các bên thống nhất, lựa chọn

2

Th.s Mai Xuân Minh, Pháp luật về hợp đồng, Trường ĐH Công Nghệ, Tr.10

3

Quy định tại điều 116 BLDS 2015: Giao dịch dân sự là hợp đồng hoặc hành vi pháp lý đơn phương làm
phát sinh, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự.

5


một cách tự do, trừ các trường hợp pháp luật bắt buộc hình thức của hợp đồng phải
được giao kết bằng hình thức nhất định.
Mục đích các bên hướng đến khi giao kết hợp đồng dân sự là lợi ích vật
chất hoặc phi vật chất. Ví dụ mục đích của việc giao kết hợp đồng có thể là vì đáp
ứng nhu cầu tiêu dùng, sinh hoạt hằng ngày mà cũng có thể vì mục đích phát sinh
lợi nhuận.
Trong hợp đồng dân sự thì cơ quan giải quyết tranh chấp chỉ có thể là tịa
án theo quy định của pháp luật tố tụng.
Thứ hai là hợp đồng thương mại. Theo điều 1 Pháp lệnh về hợp đồng
kinh tế ngày 25.09.1989 có quy định: “ Hợp đồng kinh tế là sự thỏa thuận bằng văn
bản, tài liệu giao dịch giữa các bên ký kết về việc thực hiện công việc sản xuất, trao
đổi hàng hóa, dịch vụ, nghiên cứu, ứng dụng tiến bộ khoa học kỹ thuật và các thỏa
thuận khác có mục đích kinh doanh với sự quy định rõ ràng về quyền và nghĩa vụ
của mỗi bên để xây dựng và thực hiện kế hoạch của mình.” Song đến thời điểm
hiện tại thì Pháp lệnh về hợp đồng kinh tế đã hết hiệu lực và vẫn chưa có bất kỳ một
văn bản thay thế nào giải thích rõ ràng và cụ thể thuật ngữ hợp đồng kinh tế. Vì vậy
theo quy định của pháp luật hiện hành người ta không gọi “hợp đồng kinh tế” mà
thay vào đó là hợp đồng thương mai - dựa vào chủ thể ký kết hợp đồng. Tuy nhiên
dựa vào khái niệm hợp đồng đã nêu và tham khảo điều 1 pháp lệnh về hợp đồng
kinh tế thì ta có thể hiểu: Hợp đồng thương mại là sự thỏa thuận giữa các bên, sự
thỏa thuận đó nhằm mục đích kinh doanh. “ Kinh doanh” được hiểu là việc thực
hiện liên tục một, một số hoặc tất cả các cơng đoạn của q trình, đầu tư, từ sản xuất
đến tiêu thụ sản phảm hoặc cung ứng dịch vụ trên thị trường nhằm mục đích sinh

lợi4 . Như vậy, mục đích kinh doanh là một trong những tiêu chí để phân biệt giữa
hợp đồng dân sự và hợp đồng thương mại.
Về chủ thể, theo quy định của pháp luật thương mại thì chủ thể của hợp
đồng thương mại phải bắt buộc là thương nhân, cá nhân, tổ chức khác hoạt động có
liên quan đến thương mại. Tuy nhiên theo quy định tại khoản 3 điều 1 LTM 2005
4

Theo khoản 16 điều 4 luật doanh nghiệp 2015

6


quy định về phạm vi điều chỉnh của LTM có nêu: hoạt động khơng nhằm mục đích
sinh lợi của một bên trong giao dịch với thương nhân thực hiện trên lãnh thổ nước
Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam trong trường hợp bên thực hiện hoạt động
không nhằm mục đích sinh lợi đó chọn áp dụng luật này. Như vậy, từ quy định này
có thể nhận thấy chủ thể trong hợp đồng thương mại phải có ít nhất một bên chủ thể
là thương nhân.
Tuy nhiên, “ thương nhân” được hiểu và được pháp luật quy định như
thế nào? Khái niệm về “ thương nhân” là khái niệm quan trọng, là căn cứ để xác
định đúng chủ thể của hợp đồng trong thương mại, là căn cứ để hợp đồng thương
mại có hiệu lực và là căn cứ để các bên trong quan hệ hợp đồng lựa chọn đúng luật
áp dụng. Vì thế khái niệm “ thương nhân” đều được pháp luật thương mại của các
quốc gia trên thế giới quy định. Nhưng mỗi quốc gia khác nhau lại có cách quy định
khác nhau.
Theo điều 1, Bộ LTM của Pháp (1807) quy định: “ Thương nhân là
người thực hiện các hành vi thương mại và lấy đó làm nghề nghiệp thường xuyên
của mình”.
Với quan niệm, hành vi thương mại là hành vi của các thương gia, cho
nên pháp luật Thương mại Cộng hòa Liên bang Đức quy định về thương nhân

(thương gia) có phần phức tạp hơn. Theo pháp luật thương mại Đức, thương gia bao
gồm các loại: thương gia đương nhiên, thương gia do đăng ký, thương gia do hình
thức pháp lý, thương gia nhỏ và thương gia giả tạo5. Theo quy định tại khoản 6,
điều 5, LTM 1997 của Việt Nam: Thương nhân gồm cá nhân, pháp nhân, tổ hợp tác,
hộ gia đình có đăng ký kinh doanh, hoạt động thương mại một cách độc lập và
thường xuyên.
Theo quy định tại khoản 1, điều 6 LTM 2005 của Việt Nam quy định:
Thương nhân bao gồm tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động
thương mại một cách độc lập, thường xuyên và có đăng ký kinh doanh.

5

Khoa luật, Tài liệu Luật thương mại, Trường ĐH Công nghệ, tr.1

7


Như vậy, từ quy định về “Thương nhân” của các nước trên thế giới cũng
như pháp luật hiện hành của Việt Nam, có thể hiểu: Thương nhân có thể là cá nhân,
pháp nhân, tổ hợp tác được thành lập hợp pháp và thực hiện hành vi thương mại
một cách thường xuyên.
Về hình thức hợp đồng thương mại, trừ các trường hợp pháp luật thương
mại có quy định khác, hợp đồng thương mại có thể được thể hiện bằng lời nói, bằng
văn bản, hoặc bằng hành vi cụ thể. Nhưng khác với hợp đồng dân sự, hình thức của
hợp đồng thương mại thường u cầu có tính chặt chẽ hơn và có một số điều khoản
mà hợp đồng dân sự khơng có như: điều khoản thời gian, địa điểm giao hàng; điều
khoản bảo hiểm, chuyển đổi rủi ro; điều khoản vận chuyển...
Về mục đích của hợp đồng thương mại, các chủ thể tham gia giao kết
hợp đồng thương mại để thực hiện các hoạt động thương mại bao gồm mua bán
hàng hóa, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại...nhằm mục đích sinh lợi là

chính.
Khơng giống với hợp đồng dân sự, cơ quan giải quyết tranh chấp của
hợp đồng thương mại ngồi tịa án thì cịn có cơ chế trọng tài thương mại.
1.1.2 Đặc điểm hợp đồng
Thứ nhất, hợp đồng là sự thỏa thuận giữa các bên. Hợp đồng là một giao
dịch có nhiều bên tham gia để tạo lập sự ràng buộc pháp lý với nhau dựa trên sự
cam kết, thỏa thuận. Sự thỏa thuận từ hai bên trở lên mới được xem là thỏa thuận
trong hợp đồng, nếu chỉ là sự đồng ý từ một bên thì là hành vi pháp lý đơn phương.
Yếu tố thỏa thuận vừa là nguồn gốc, vừa là cơ sở nền tảng tạo nên hợp đồng. Trong
nền kinh tế thị trường hiện nay thì yếu tố thỏa thuận rất được đề cao và có thể nói
tất cả các hợp đồng đều dựa trên sự thỏa thuận của các bên. Tuy nhiên cũng khơng
thể nói mọi thỏa thuận đều là hợp đồng. Một sự thỏa thuận chỉ được xem là hợp
đồng nếu nó được hình thành dựa trên sự ưng thuận, phù hợp với ý chí, mục của các
bên, khơng được đe dọa, lừa dối, mua chuộc. Những trường hợp có sự lừa dối, đe
dọa, cưỡng bức thì dù có sự ưng thuận cũng không được coi là hợp đồng. Đặc biệt
sự thỏa thuận này phải hợp pháp và không trái với đạo đức xã hội.

8


Thứ hai, hợp đồng là một hành vi pháp lý làm phát sinh, thay đổi, chấm
dứt quyền và nghĩa vụ giữa các bên. Hành vi pháp lý là một hành vi được thực hiện
bởi ý chí của con người làm phát sinh các hệ quả pháp lý. Việc giao kết hợp đồng là
một sự kiện pháp lý, khi đó các bên tham gia ký kết nhằm mục đích thỏa mãn nhu
cầu của các bên. Thời điểm có hiệu lực của hợp đồng sẽ tạo nên sự ràng buộc về
mặt pháp lý giữa các bên. Một thỏa thuận mang tính chất xã giao như lời hứa tặng
quà, thỏa thuận đi dự tiệc... đây khơng phải là hợp đồng vì nó khơng tạo sự ràng
buộc về mặt pháp lý, không làm phát sinh quyền lợi nghĩa vụ giữa các bên mà nó
chỉ là lời hứa danh dự, lời hứa xã giao nên sẽ không phải chịu trách nhiệm về mặt
pháp luật cũng như không thể áp dụng chế tài để bắt buộc thực hiện.

Thứ ba, nội dung các bên quy định trong hợp đồng không được trái quy
định của pháp luật và đạo đức xã hội. Khi giao kết hợp đồng thì các bên được tư do
thỏa thuận, tự do quy định nội dung hợp đồng, tự do xác định quyền và nghĩa vụ
giữa các bên. Tuy nhiên sự tự do này không phải là tuyệt đối. Trong một số trường
hợp nhất định, nhà nước buộc phải sử dụng quyền lực của mình để can thiệp vào
việc ký kết hợp đồng của các bên nhằm tránh trường hợp các bên vi phạm pháp luật
hợp đồng. Chỉ khi nào nội dung của hợp đồng không trái với quy định của pháp luật
và đạo đức xã hội thì hợp đồng mới phát sinh hiệu lực, qua đó quyền và nghĩa vụ
của các bên mới bị ràng buộc và nội dung quy định trong hợp đồng mới được pháp
luật bảo vệ
1.1.3 Nguyên tắc giao kết hợp đồng
Thứ nhất, tự do giao kết nhưng không được trái quy định của pháp luật
và đạo đức xã hội. Từ các nhu cầu khác nhau mà các chủ thể tham gia quan hệ hợp
đồng nhằm đạt được những lợi ích nhất định . Vì vậy pháp luật tơn trọng sự tự do
giao kết hợp đồng giữa các chủ thể và ghi nhận thành nguyên tắc chung. Theo đó,
các chủ thể tham gia quan hệ hợp đồng có quyền tự do ý chí trong việc lựa chọn
hợp đồng mà mình giao kết, tự do lựa chọn chủ thể giao kết, tự do thỏa thuận các
quyền và nghĩa vụ trong quá trình giao kết. Khơng một chủ thể nào được phép can

9


thiệp trái pháp luật vào sự tự do giao kết hợp đồng của các chủ thể tham gia hợp
đồng.
Mặc dù pháp luật thừa nhận sự tự do trong giao kết hợp đồng nhưng trên
tinh thần “ Mọi cam kết, thỏa thuận không vi phạm điều cấm của luật, không trái
đạo đức xã hội có hiệu lực thực hiện đối với các bên và phải được chủ thể khác tơn
trọng.”6 thì sự tự do giao kết hợp đồng này vẫn phải nằm trong một khuôn khổ nhất
định theo quy định của pháp luật, sự thỏa thuận của các bên trong hợp đồng không
được trái với điều cấm của pháp luật và những chuẩn mực đã được xã hội thừa nhận

rộng rãi.
Thứ hai, tự nguyện bình đẳng, thiện chí hợp tác trung thực ngay thẳng vì
lợi ích chung. Khi tham gia giao kết hợp đồng, các bên được hồn tồn tự nguyện,
khơng bên nào được áp đặt, cấm đoán, cưỡng ép, đe dọa, ngăn cản bên nào. Việc
giao kết hợp đồng chỉ được coi là tự nguyện khi hình thức của hợp đồng phản ánh
một cách khách quan, trung thực mong muốn, nguyện vọng của các bên chủ thể
tham gia hợp đồng. Mọi hành vi tác động làm ảnh hưởng đến sự tự nguyện của các
bên có thể làm cho hợp đồng bị vô hiệu. Nguyên tắc này nhằm đảm bảo được bản
chất của quan hệ pháp luật hợp đồng.
Ngoài ra các bên chủ thể khi tham gia các quan hệ trao đổi phải bình
đẳng với nhau; khơng ai được viện lý do khác biệt về hoàn cảnh kinh tế, thành phần
xã hội, dân tộc, giới tính hay tơn giáo… để tạo ra sự bất bình đẳng trong quan hệ
hợp đồng. Hơn nữa, ý chí tự nguyện của các bên chủ thể tham gia hợp đồng chỉ
được bảo đảm khi các bên bình đẳng với nhau trên mọi phương diện. Chính vì vậy,
pháp luật không thừa nhận những hợp đồng được giao kết thiếu sự bình đẳng và ý
chí tự nguyện của một trong các bên chủ thể. Tuy nhiên, trên thực tế thì việc đánh
giá một hợp đồng có được giao kết bảo đảm ý chí tự nguyện của các bên hay chưa,
lại là một cơng việc hồn tồn khơng đơn giản và khá phức tạp bởi nhiều nguyên do
chủ quan và khách quan khác nhau.
6

khoản 2 điều 3 Bộ Luât dân sự 2015

10


Việc xác định các nguyên tắc khi giao kết hợp đồng có một ý nghĩa rất
quan trọng trong lý luận cũng như trong thực tiễn áp dụng chế định hợp đồng, góp
phần nâng cao hiệu quả trong q trình điều chỉnh các quan hệ pháp luật về hợp
đồng.

1.2 Khái quát về vi phạm cơ bản nghĩa vụ hợp đồng thƣơng mại
1.2.1 Khái niệm về vi phạm cơ bản nghĩa vụ hợp đồng thƣơng mại
Vi phạm cơ bản nghĩa vụ hợp đồng là căn cứ quan trọng để áp dụng các
chế tài đối với bên bị vi phạm. Khái niệm vi phạm cơ bản hợp đồng hay vi phạm cơ
bản nghĩa vụ hợp đồng không phải là một thuật ngữ xa lạ đối với các nước như
Anh, Ca-na-da, Đức... và các quốc gia ký kết Công ước viên năm 1980 của Liên
hợp quốc về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế.
Tại Việt Nam, Trước năm 2005 thuật ngữ “ vi phạm cơ bản” nghĩa vụ
hợp đồng chưa từng được xuất hiện trong những quy định của pháp luật Việt Nam
nói chung và pháp luật hợp đồng nói riêng mà thay vào đó là thuật ngữ “vi phạm
nghiêm trọng”. Đến khi Luật thương mại được Quốc hội nước Cộng hoà xã hội chủ
nghĩa Việt Nam khoá XI, kỳ họp thứ 7 thơng qua ngày 14 tháng 6 năm 2005 và có
hiệu lực ngày 01 tháng 01 năm 2006 thì có quy định:
Khoản 12 điều 3 có quy định: Vi phạm hợp đồng là việc một bên không
thực hiện, thực hiện không đầy đủ hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ theo thoả
thuận giữa các bên hoặc theo quy định của Luật này.
Khoản 13 điều 3 có quy định: Vi phạm cơ bản là sự vi phạm hợp đồng
của một bên gây thiệt hại cho bên kia đến mức làm cho bên kia khơng đạt được mục
đích của việc giao kết hợp đồng.
Ngoài ra khi tham khảo quy định quốc tế tại Điều 25 Công ước Viên của
Liên hợp quốc năm 1980 về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế quy định: “ Một
sự vi phạm hợp đồng do một bên gây ra là vi phạm cơ bản, nếu sự vi phạm đó làm
cho bên kia bị thiệt hại mà người bị thiệt hại, trong một chừng mực đáng kể bị mất
cái có quyền chờ đợi trên cơ sở hợp đồng, trừ khi bên vi phạm không tiên liệu được

11


hậu quả đó và một người có lý trí minh mẫn cũng sẽ không tiên liệu được nếu họ
cũng ở vào hoàn cảnh tương tự ”.

Như vậy khái niệm cơ bản nghĩa vụ hợp đồng có thể được hiểu là: việc
một bên không thực hiện, thực hiện không đầy đủ, không đúng theo thỏa thuận giữa
các bên gây ra thiệt hại cho bên kia, làm cho bên kia không đạt được mục đích của
việc giao kết hợp đồng.
Ví dụ, các bên thỏa thuận cụ thể về nghĩa vụ giao hàng trong hợp đồng
nhưng người bán không giao hàng hoặc giao hàng thiếu, giao sai hàng hoặc giao
hàng không đúng chất lượng như đã thỏa thuận trong hợp đồng. Như vậy, nếu người
bán giao hàng không phù hợp với hợp đồng như: hàng hóa được giao thiếu về số
lượng, giao khơng phù hợp về chất lượng hoặc giao sai chủng loại hàng mà các bên
đã thỏa thuận trong hợp đồng, thì được coi là người bán đã có sự vi phạm nghĩa vụ
hợp đồng.
1.2.2 Đặc điểm của vi phạm cơ bản nghĩa vụ hợp đồng thƣơng mại
Thứ nhất, vi phạm cơ bản nghĩa vụ hợp đồng thương mại cũng là một
dạng của vi phạm hợp đồng. Khi giao kết hợp đồng, điều mà các chủ thể trong hợp
đồng không hy vọng nhất đó chính là xảy ra hành vi vi phạm hợp đồng. Khi một
bên không thực hiện, thực hiện không đúng, khơng đầy đủ nghĩa vụ của mình trong
hợp đồng. Tùy vào từng hành vi và thiệt hại do bên vi phạm mà xác định mực độ vi
phạm của hợp đồng. Muốn xác định một hành vi vi phạm cơ bản nghĩa vụ hợp đồng
trong thương mại thì trước hết cần phải xác định có hành vi vi phạm hợp đồng.
Thứ hai, hành vi vi phạm cơ bản nghĩa vụ hợp đồng trong thương mại
gây hậu quả nghiêm trọng. Khi các bên giao kết hợp đồng thương mại đa số vẫn là
vì mục đích lợi ích mang lại từ hợp đồng. Một hành vi được xem là vi phạm cơ bản
nghĩa vụ hợp đồng trong thương mại khi có một bên gây thiệt hại cho bên kia đến
mức làm cho bên kia khơng đạt được mục đích giao kết của hợp đồng. Việc mục
đích giao kết của hợp đồng khơng đạt được sẽ mang lại nhiều hậu quả nghiêm
trọng, làm ảnh hưởng đến các hoạt động kinh doanh của bên bị vi phạm. Ngoài ra,

12

không phải hành vi vi phạm nào cũng gây ra hậu quả bất lợi đối với bên bị vi phạm
mà còn làm ảnh hưởng đến bên vi phạm trong một số trường hợp.
1.3 Khái quát về chế tài áp dụng do vi phạm cơ bản nghĩa vụ hợp đồng
thƣơng mại
1.3.1 Khái niệm về chế tài áp dụng do vi phạm cơ bản nghĩa vụ hợp
đồng thƣơng mại
Trước tiên chế tài được hiểu là một bộ phận của quy phạm pháp luật, là
biện pháp mà nhà nước sẽ áp dụng để xác định các hình thức trách nhiệm pháp lý
đối với những chủ thể có hành vi vi phạm những quy định của pháp luật và làm ảnh
hưởng đến lợi ích của những cá nhân, tổ chức khác. Theo lý luận pháp luật Việt
Nam và từ điển luật học, chế tài là một trong ba bộ phận cấu thành nên một quy
phạm pháp luật bao gồm giả định, quy định, và chế tài. Nó là một bộ phận xác định
trách nhiệm pháp lý khi có hành vi vi phạm các quy tắc xử sự chung của xã hội
được quy định trong phần giả định và quy định của pháp luật7.
Để ngăn ngừa hành vi vi phạm hợp đồng, bù đắp tổn thất do sự vi phạm
hợp đồng gây ra cho bên bị vi phạm, pháp luật cho phép các bên trong hợp đồng
thỏa thuận những biện pháp áp dụng đối với bên có hành vi vi phạm hợp đồng. Đối
với bên vi phạm hợp đồng thì đây là trách nhiệm phải chịu đối với các hậu quả do
hành vi vi phạm hợp đồng gây ra, còn đối với bên bị vi phạm thì đây là biện pháp
đảm bảo các quyền lợi hợp pháp của mình.
Những biện áp chế tài này ln mang lại hậu quả bất lợi cho chủ thể bị
áp dụng, đồng thời thể hiện quyền lực của nhà nước trong việc điều chỉnh các mối
quan hệ xã hội.
Chế tài thương mại cịn có thể được hiểu là chế tài mà cơ quan nhà nước,
bên bị vi phạm áp dụng đối với chủ thể vi phạm khi có những hành vi vi phạm pháp
luật trong quá trình giao kết, thực hiện hợp đồng. Chế tài là hình thức biểu hiện của
trách nhiệm vật chất, mang lại thiệt hại về kinh tế-tài chính đối với bên bị áp dụng
trong q trình hoạt động thương mại.
7

Trường Đại học Luật Hà Nội, 2013, Lý luận nhà nước và pháp luật, NXB Công an nhân dân, Tr.134

13


Từ những phân tích trên chúng ta có thể đưa ra kết luận về chế tài thương
mại như sau: chế tài thương mại là biện pháp được áp dụng đối với bên vi phạm
các nghĩa vụ trong hợp đồng. Các biện pháp này mang trách nhiệm vật chất nên
mang ý nghĩa bất lợi đối với bên vi phạm. Việc sử dụng chế tài này do các bên thỏa
thuận theo quy định của pháp luật.
Theo quy định của pháp luật Việt Nam, tùy theo từng lĩnh vực mà có các
loại chế tài khác nhau, nhưng cơ bản gồm các loại chế tài là: Chế tài hành chính,
hình sự, dân sự, ... Việc áp dụng chế tài nào sẽ thuộc vào các đặc điểm của lợi ích
mà pháp luật bảo vệ8
Như vậy chế tài áp dụng do hành vi vi phạm cơ bản nghĩa vụ hợp đồng
được xem là một bộ phận nhỏ, là “tập hợp con” của chế tài trong thương mại và chỉ
được áp dụng đối với các hành vi vi phạm cơ bản. Cụ thể, trong LTM 2005 khơng
có ghi nhận đối với quy định chế tài nào sẽ được áp dụng đối với hành vi vi phạm
cơ bản; nhưng lại có quy định: “ bên bị vi phạm, không được áp dụng chế tài tạm
ngừng thực hiện hợp đồng, đình chỉ thực hiện hợp đồng hoặc hủy bỏ hợp đồng đối
với vi phạm khơng cơ bản”9. Từ đó ta có thể nhận định: Chế tài áp dụng đối với
hành vi vi phạm cơ bản nghĩa vụ hợp đồng là một phần của chế tài thương mại và
được áp dụng đối với chế tài tạm ngưng, đình chỉ và hủy bỏ hợp đồng nếu khơng có
thỏa thuận khác.
1.3.2 Căn cứ áp dụng chế tài
Chế tài là một loại trách nhiệm pháp lý gây bất lợi đối với chủ thể bị áp
dụng, do đó chúng ra khơng thể áp dụng chế tài một cách tùy tiện mà phải tuân theo
các điều kiện theo quy định của pháp luật. Cũng như các dạng chế tài khác, việc áp
dụng những biện pháp chế tài cụ thể địi hỏi phải có những căn cứ xác định, theo
LTM 2005 thì có ba căn cứ để áp dụng chế tài trong pháp luật thương mại bao gồm:

8

Viện khoa học pháp lý-bộ tư pháp 2006, từ điển luật học, NXB Từ điển bách khoa-NXB tư pháp, Tr.130

9

Điều 293 Luật thương mại 2005

14


Hành vi vi phạm hợp đồng, có thiệt hại thực tế, mối quan hệ nhân quả giữa hành vi
vi phạm hợp đồng và thiệt hại thực tế.
Tuy nhiên không phải chế tài nào cũng cần phải hội tụ đủ ba yếu tố trên
mới được áp dụng; trừ chế tài buộc bồi thường thiệt hại thì các loại chế tài khác chỉ
cần một yếu tố duy nhất là hành vi vi phạm hợp đồng.
Thứ nhất, hành vi vi phạm hợp đồng như đã nêu ở mục 1.1.4 thì vi phạm
hợp đồng là việc một bên không thực hiện, thực hiện không đầy đủ hoặc không
đúng nghĩa vụ theo thỏa thuận giữa các bên hoặc quy định của pháp luật. Hành vi vi
phạm hợp đồng có thể xảy ra dưới bất kỳ giai đoạn nào trong quá trình thực hiện
hợp đồng. Nguyên nhân dẫn đến hành vi vi phạm này cũng xuất phát từ nhiều yếu
tố khác nhau... Việc xác định nghĩa vụ trong hợp đồng là tiền đề quan trọng để xác
định được hành vi vi phạm hợp đồng; có nghĩa vụ bắt buộc mới có thể có hành vi vi
phạm hợp đồng và mới có các chế tài áp dụng đối với hành vi vi phạm hợp đồng
này.
Khác với LTM 2005, việc áp dụng các chế tài trong thương mại theo
LTM 1997 cịn địi hỏi yếu tố lỗi, trong đó hành vi vi phạm hợp đồng luôn đi kèm
với yếu tố lỗi, có vi phạm hợp đồng mà khơng có lỗi cũng không phát sinh trách
nhiệm. Măc dù lỗi theo LTM 1997 là lỗi suy đoán 10, nhưng việc xác định lỗi trên

thực tế đơi khi rất khó khăn và tương đối trừu tượng; bên cạnh đó, trong quan hệ
thương mại quốc tế, khái niệm lỗi được hiểu rất khác nhau giữa các hệ thống pháp
luật khác nhau, điều này làm cho luật thương mại 1997 trở nên khó thích ứng với
yêu cầu thực tiễn. Do đó LTM 2005 đã sử dụng các căn cứ miễn trách nhiệm để
thay thế cho yếu tố lỗi, kéo theo đó chế tài trong thương mại chỉ được áp dụng nếu
bên có hành vi vi phạm hợp đồng không chứng minh được hành vi của mình nằm
trong trong trường hợp miễn trách nhiệm11.
10

xem điều 231 Luật thương mại 1997

11

Trích Trần Thị Phương Thảo,2006,Khóa luận tốt nghiệp “Chế tài trong thương mại theo LTM 2005, Đại
học Luật TP.HCM, Tr26.

15


Thứ hai, thiệt hại thực tế. Trước tiên “ thiệt hại” nói chung được hiểu là:
bị mất mát về người, về của cải vật chất hoặc tinh thần. Nhưng trong quy định của
pháp luật “thiệt hại” được hiểu là: tổn thất về tính mạng, sức khỏe, danh dự, nhân
phẩm , uy tín, tài sản, quyền và lợi ích hợp pháp khác của cá nhân; tài sản, danh dự,
uy tín của pháp nhân hoặc chủ thể khác được pháp luật bảo vệ12.
“ Thiệt hại” được hiểu theo nhiều khái niệm khác nhau thế nhưng trong
trường hợp này thiệt hại được xác định như thế nào? Vì mục đích khi giao kết hợp
đồng thương mại giữa các chủ thể là lợi nhuận, lợi ích vật chất; thế nên khi có thiệt
hại xảy thì thiệt hại này cũng sẽ dựa trên thiệt hại vật chất mà các bên phải chịu.
Vậy “ thiệt hại vật chất” được xác định như thế nào theo quy định của
pháp luật Việt Nam hiện hành?

Theo quy định tại khoản 2 điều 361 BLDS 2015 có quy định: thiệt hại về
vật chất là tổn thất vật chất thực tế xác định được, bao gồm tổn thất về tài sản, chi
phí hợp lý để ngăn chặn, hạn chế, khắc phục thiệt hại, thu nhập thực tế bị mất hoặc
bị giảm sút.
Đối với thiệt hại được xác định trong hợp đồng thương mại thì khoản
thiệt hại do vi phạm hợp đồng được xác định là những giá trị tổn thất thực tế, trực
tiếp mà bên bị vi phạm phải chịu do bên vi phạm gây ra và khoản lợi trực tiếp mà
bên bị vi phạm đáng lẽ được hưởng nếu không có hành vi vi phạm13. Như vậy thiệt
hại vật chất thực tế có thể được chia làm hai loại thiệt hại: thiệt hại trực tiếp và thực
hại gián tiếp
Thiệt hại trực tiếp: là những mất mát xảy ra khách quan trên thực tế và
những thiệt hại đã xảy ra có thể tính tốn được một cách dễ dàng và chính xác. Đó
là những thiệt hại do tài sản bị mất mát, hư hỏng, hoặc những chi phí dùng để ngăn
chặn, hạn chế thiệt hại do hành vi vi phạm gây ra...
12

/>
13

khoản 2 điều 302 Luật thương mại 2005

16


Thiệt hại gián tiếp: là những thiệt hại được xác định dựa trên sự suy đoán
( những suy đoán này phải có căn cứ, tài liệu chứng minh tính chính xác của suy
đốn) mới có thể xác nhận được. Ví dụ như: khoản lợi ích mà bên bị vi phạm nhận
được nếu khơng có hành vi vi phạm...
Đặc biệt cần lưu ý là những thiệt hại được nhắc đến ở đây là những thiệt
hại về mặt vật chất; đối với những thiệt hại phi vật chất như sự tổn hại uy tín của

thương nhân, uy tín hàng hóa, sản phẩm không thuộc nghĩa vụ bồi thường của bên
vi phạm. Thiệt hại vật chất xảy ra trên thực tế là căn cứ bắt buộc phải có khi áp
dụng chế tài bồi thường thiệt hại. Còn đối với các chế tài khác thì đó được coi là
tình tiết để xác định mức nặng nhẹ của chế tài được áp dụng14.
Thứ ba, mối quan hệ nhân quả giữa hành vi vi phạm và thiệt hại thực tế.
Ngoài thiệt hại thực tế, quy định của pháp luật còn đòi hỏi giữa hành vi vi phạm
hợp đồng và thiệt hại thực tế phải có mối liên hệ trực tiếp, hay còn được hiểu theo
cách khác là mối quan hệ nhân quả giữa hành vi vi phạm và thiệt hại hại thực tế.
Bởi vì một thiệt hại nào đó có thể do nhiều nguyên nhân gây ra,vì vậy để xác định
bên vi phạm có chịu trách nhiệm với thiệt hại đó hay khơng thì cần phải chứng
minh được rằng hành vi vi phạm là nguyên nhân trực tiếp dẫn đến thiệt hại mà
không phải do bất kỳ một hành vi nào khác.

14

Đại học Luật Hà Nội,2009, Giáo trình luật thương mại tập 2, NXB nhân dân, Hà Nội, Tr.51

17


CHƢƠNG 2
THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VIỆT NAM QUY ĐỊNH VỀ VI PHẠM CƠ
BẢN NGHĨA VỤ HỢP ĐỒNG THƢƠNG MẠI VÀ CHẾ TÀI DO VI PHẠM
CƠ BẢN NGHĨA VỤ HỢP ĐỒNG
2.1 Thực trạng pháp luật Việt Nam quy định về vi phạm cơ bản nghĩa
vụ hợp đồng thƣơng mại
2.1.1 Phân loại vi phạm hợp đồng trong thƣơng mại
Từ khi Luật thương mại 2005 được ban hành và có hiệu lực thi hành thì
hành vi vi phạm hợp đồng trong thương mại được chia làm hai loại vi phạm gồm: vi
phạm cơ bản và vi phạm không cơ bản nghĩa vụ hợp đồng. Sở dĩ phân biệt vi phạm

cơ bản và vi phạm không cơ bản là để làm căn cứ áp dụng các chế tài cần thiết bởi
khi một hợp đồng có hành vi vi phạm bị áp dụng chế tài sẽ đem lại hậu quả nghiêm
trọng; nhằm đảm bảo lợi ích của các bên và lợi ích của xã hội một bên không thể lấy
cớ vi phạm hợp đồng của bên kia để giải phóng mình khỏi nghĩa vụ khi vi phạm
không đáng kể.
Như đã nêu ở mục 1.2 vi phạm cơ bản nghĩa vụ hợp đồng là trường hợp
có sự vi phạm hợp đồng của một bên gây thiệt hại cho bên kia đến mức làm cho bên
kia không đạt được mục đích của việc giao kết hợp đồng. Tuy quy định của pháp
luật thương mại lại không đúc kết và nêu rõ khái niệm đối với hành vi vi phạm
không cơ bản, nhưng khi đối chiếu quy định pháp luật và thực tiễn áp dụng ta có thể
dùng phương pháp loại trừ: Khi có hành vi vi phạm theo hợp đồng thì ngồi trừ các
vi phạm cơ bản theo luật định thì các hành vi vi phạm cịn lại có thể được xem như
là vi phạm khơng cơ bản.
Như vậy, vi phạm cơ bản nghĩa vụ hợp đồng được phân biệt với vi phạm
không cơ bản là ở mức độ nghiêm trọng của hậu quả vi phạm hợp đồng, theo đó vi
phạm cơ bản có thể làm mất đi ý nghĩa của việc giao kết hợp đồng trong khi vi
phạm không cơ bản chỉ làm giảm ý nghĩa đó. Tức là nếu là vi phạm cơ bản, thì vi
phạm đó sẽ làm cho bên bị vi phạm khơng đạt được mục đích của việc giao kết hợp
đồng; cịn nếu là vi phạm khơng cơ bản thì tuy thiệt hại là có xảy ra nhưng mục đích

18


của việc giao kết hợp đồng vẫn đạt được. Vì thế, hậu quả pháp lý đối với vi phạm
cơ bản và vi phạm khơng cơ bản là hồn tồn khác nhau15.
Việc quy định pháp luật có phân biệt thành hai loại vi phạm cơ bản và
khơng cơ bản cịn là một trong những căn cứ để áp dụng một số biện pháp chế tài
khác nhau. Theo điều 293 LTM 2005 “ Trừ trường hợp có thỏa thuận khác, bên bị
vi phạm không được áp dụng chế tài tạm ngừng thực hiện hợp đồng, đình chỉ thực
hiện hợp đồng hoặc hủy bỏ hợp đồng đối với vi phạm không cơ bản”. Như vậy có

thể hiểu, nếu là vi phạm cơ bản thì bên bị vi phạm có quyền áp dụng chế tài tạm
ngừng thực hiện hợp đồng, đình chỉ thực hiện hợp đồng và hủy bỏ thực hiện hợp
đồng; còn ngược lại với vi phạm khơng cơ bản thì chỉ có thể áp dụng chế tài phạt vi
phạm và bồi thường thiệt hại. Điều này đảm bảo sự công bằng cho các bên trong
việc thực hiện các hoạt động thương mại, tránh trường hợp một bên lấy lý do “đã có
hành vi vi phạm hợp đồng” để yêu cầu tạm ngừng, đình chỉ hoặc hủy bỏ việc thực
hiện hợp đồng mặc dù hành vi vi phạm là không đáng kể.
2.1.2 Vi phạm cơ bản nghĩa vụ hợp đồng thƣơng mại
So sánh LTM 2005 với BLDS 2015 hiện hành và Bộ luật dân sự 2005
được ban hành cùng thời điểm với LTM 2005, nhận thấy trong cả hai BLDS đều
khơng có các quy định nào liên quan đến “ vi phạm cơ bản” hay “ vi phạm cơ bản
nghĩa vụ hợp đồng”, thay vào đó là xuất hiện thuật ngữ “vi phạm nghiêm trọng”16.
Ví dụ, theo điều 516 BLDS 2015 “ Trường hợp bên cung ứng dịch vụ vi phạm
nghiêm trọng....” 17. Do đó, có thể thấy rằng khái niệm “ vi phạm cơ bản” trong
LTM 2005 không nhất quán với BLDS 2015. Vì BLDS được coi là luật gốc điều
chỉnh các vấn đề cơ bản trong quan hệ dân sự. Trong khi đó, vi phạm hợp đồng
cũng như quan hệ hợp đồng là những nội dung rất cơ bản và gắn liền với thực tiễn.

15

Khoa luật, Tài liệu học tập Luật thương mại, Trường ĐH Công nghệ TP. HCM, Tr.122

16

Khoản 2 điều 423 BLDS 2015 quy định: “Vi phạm nghiêm trọng là việc không thưc hiện đúng nghĩa vụ
của một bên đến mức làm cho bên kia không đạt được mục đích của việc giao kết hợp đồng.”
17

khoản 2 điều 516 BLDS 2015

19