Áp dụng án lệ giải quyết tranh chấp thương mại ở việt nam

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI
KHOA LUẬT

PHẠM ĐỨC NGHI

ÁP DỤNG ÁN LỆ GIẢI QUYẾT
TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI Ở VIỆT NAM

KHÓA LUẬN TỐT NGHIỆP ĐẠI HỌC
NGÀNH: LUẬT

Hệ đào tạo: Chính quy
Khóa học: QHL-2013-L

HÀ NỘI, 2017


ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI
KHOA LUẬT

PHẠM ĐỨC NGHI

ÁP DỤNG ÁN LỆ GIẢI QUYẾT
TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI Ở VIỆT NAM

KHÓA LUẬN TỐT NGHIỆP ĐẠI HỌC
NGÀNH: LUẬT
Hệ đào tạo: Chính quy
Khóa học: QHL-2013-L

NGƯỜI HƯỚNG DẪN: ThS.LÊ THỊ BÍCH HUỆ

HÀ NỘI, 2017


LỜI CAM ĐOAN
Em xin cam đoan khóa luận tốt nghiệp này là cơng trình
nghiên cứu của riêng em. Các thơng tin và số liệu mà em sử dụng
trong khóa luận là trung thực. Các khái niệm, luận điểm được
trích dẫn đầy đủ, nếu không là ý tưởng hoặc kết quả tổng hợp của
bản thân em.

NGƯỜI CAM ĐOAN

Phạm Đức Nghi


MỤC LỤC
Lời cam đoan

Trang

Mục lục
MỞ ĐẦU ................................................................................................................. 1
Chương 1. NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ ÁP DỤNG ÁN LỆ GIẢI QUYẾT
TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI ............................................................................... 4
1.1. Những khái niệm chủ yếu liên quan ................................................................... 4
1.1.1. Khái niệm án lệ .................................................................................................. 4
1.1.2. Khái niệm tranh chấp thương mại ..................................................................... 8
1.1.3. Khái niệm áp dụng án lệ .................................................................................... 13
1.2. Sự cần thiết áp dụng án lệ giải quyết tranh chấp thương mại ........................ 16

1.3. Quan hệ giữa án lệ với các loại nguồn khác của pháp luật ............................. 18
1.4. Kỹ thuật áp dụng án lệ ........................................................................................ 20
Tiểu kết Chương 1 ...................................................................................................... 23
Chương 2. THỰC TRẠNG ÁP DỤNG ÁN LỆ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP
THƯƠNG MẠI Ở VIỆT NAM ................................................................................. 24
2.1. Các quy định pháp luật hiện hành về áp dụng án lệ giải quyết tranh chấp
thương mại ở Việt Nam .............................................................................................. 24
2.2. Thực tiễn áp dụng án lệ giải quyết tranh chấp thương mại ở Việt Nam hiện nay
...................................................................................................................................... 30
2.3. Những bất cập chủ yếu liên quan tới áp dụng án lệ giải quyết tranh chấp
thương mại ở Việt Nam hiện nay và nguyên nhân của những bất cập đó ........... 39
2.3.1. Những bất cập chủ yếu liên quan tới áp dụng án lệ giải quyết tranh chấp thương
mại ở Việt Nam hiện nay .............................................................................................. 39
2.3.2. Nguyên nhân của những bất cập chủ yếu liên quan tới áp dụng án lệ giải quyết
tranh chấp thương mại ở Việt Nam hiện nay ............................................................... 40
Tiểu kết Chương 2 ...................................................................................................... 42


Chương 3. NHỮNG KIẾN NGHỊ LIÊN QUAN TỚI ÁP DỤNG ÁN LỆ GIẢI
QUYẾT TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI Ở VIỆT NAM ...................................... 43
3.1. Về các quy định pháp luật .................................................................................. 43
3.2. Về tổ chức thực hiện ............................................................................................ 45
Tiểu kết Chương 3 ...................................................................................................... 49
KẾT LUẬN ................................................................................................................. 51
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO .................................................................. 52


MỞ ĐẦU

1. Tính cấp thiết của đề tài

Ngày 28/10/2015, Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao đã
ban hành Nghị quyết số 03/2015/NQ-HĐTP về quy trình lựa chọn, công bố
và áp dụng án lệ. Đây được xem như là một bước chuyển mình mạnh mẽ
trong lĩnh vực tư pháp với việc cơng nhận chính thức án lệ trong phạm vi xét
xử của tòa án.Việc thừa nhận án lệ là điều hoàn toàn phù hợp trong bối cảnh
hội nhập kinh tế thế giới của Việt Nam hiện nay. Thừa nhận án lệ sẽ giúp
Việt Nam không bị yếu thế trong các tranh chấp có yếu tố nước ngồi. “Văn
hóa án lệ” là một cụm từ đã sớm quen thuộc trong giải quyết tranh chấp ở
các quốc gia có thương mại phát triển.
Công nhận án lệ trong công tác xét xử tại Tịa án bên cạnh những
điểm tích cực thì vẫn có những điểm hạn chế. Án lệ ở Việt Nam ít nhiều vẫn
cịn xa lạ đối với mọi tầng lớp trong xã hội nói chung, và tầng lớp thương
nhân nói riêng. Chính vì mới được thừa nhận trong thời gian gần đây nên
chắc chắn việc áp dụng án lệ ở Việt Nam sẽ gặp phải những khó khăn nhất
định đòi hỏi sự thống nhất cao trong các cấp xét xử và sự nâng cao năng lực
của thẩm phán.
Thương mại là một lĩnh vực có nhiều biến động. Lợi ích kinh tế to lớn
mà lĩnh vực này mang lại là điều không thể phủ nhận, nhưng tranh chấp
thương mại luôn thường trực là điều mà mỗi thương nhân phải đối mặt. Với
một lĩnh vực đa dạng và rộng lớn như thương mại thì luật thành văn khó có
thể bao qt được hết các trường hợp làm phát sinh tranh chấp. Vì vậy, việc
sử dụng các loại nguồn pháp luật khác để giải quyết tranh chấp thương mại,
trong đó có án lệ là điều tất yếu.
1


Từ ba lý do trên đây, việc nghiên cứu về án lệ và áp dụng án lệ giải
quyết tranh chấp thương mại là rất cần thiết để giúp cho quá trình áp dụng án
lệ trong giải quyết tranh chấp nói chung và tranh chấp thương mại nói riêng
ở Việt Nam diễn ra một cách hiệu quả.

2. Ý nghĩa khoa học và thực tiễn
- Sử dụng làm tài liệu tham khảo về án lệ, áp dụng án lệ giải quyết tranh chấp
thương mại ở Việt Nam, phục vụ cho quá trình học tập và nghiên cứu đối
với lĩnh vực pháp lý có liên quan.
- Góp phần nâng cao hiệu quả áp dụng án lệ trong giải quyết tranh chấp
thương mại ở Việt Nam.
3. Mục đích nghiên cứu
- Mục đích nghiên cứu của Khóa luận là đề xuất những kiến nghị nhằm nâng
cao hiệu quả áp dụng án lệ giải quyết tranh chấp thương mại ở Việt Nam.
- Để đạt được mục đích nghiên cứu đó, Khóa luận có mục tiêu nghiên cứu như
sau:
+ Làm rõ những vấn đề lý luận về án lệ, áp dụng án lệ và áp dụng án lệ giải
quyết tranh chấp thương mại.
+ Chỉ ra thực trạng quy định pháp luật hiện hành và thực tiễn áp dụng án lệ
giải quyết tranh chấp thương mại ở Việt Nam hiện nay.
+ Chỉ ra bất cập liên quan tới áp dụng án lệ giải quyết tranh chấp thương
mại ở Việt Nam và nguyên nhân của những bất cập đó.
4. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu
- Đối tượng nghiên cứu của Khóa luận là án lệ và áp dụng án lệ giải quyết
tranh chấp thương mại ở Việt Nam.
- Phạm vi nghiên cứu: Khóa luận tập trung nghiên cứu về áp dụng án lệ
giải quyết tranh chấp thương mại ở Việt Nam.
2


5. Phương pháp nghiên cứu
Các phương pháp chủ yếu được sử dụng để nghiên cứu nhằm làm
sáng tỏ những nội dung của đề tài bao gồm: phương pháp phân tích, phương
pháp tổng hợp, phương pháp luật học so sánh.
6. Kết cấu của khóa luận

Ngồi các phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo.
Khóa luận được kết cấu thành ba chương như sau:
Chương 1: Những vấn đề lý luận về áp dụng án lệ giải quyết tranh
chấp thương mại.
Chương 2: Thực trạng áp dụng án lệ giải quyết tranh chấp thương mại
ở Việt Nam.
Chương 3: Những kiến nghị liên quan tới áp dụng án lệ giải quyết
tranh chấp thương mại ở Việt Nam.

3


Chương 1
NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ ÁP DỤNG ÁN LỆ GIẢI QUYẾT
TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI
1.1.

Những khái niệm chủ yếu liên quan

1.1.1. Khái niệm án lệ
Theo Từ điển Bách khoa Việt Nam thì án lệ được hiểu là: “Quyết định
hoặc bản án của tịa án cấp trên có giá trị bắt buộc đối với tòa án cấp dưới;
tòa phá án cũng phải tơn trọng quyết định trước đó của bản thân mình” [26,
tr.46]. Theo Từ điển Luật học, án lệ được hiểu là: “Bản án đã tuyên hoặc
một sự giải thích, áp dụng pháp luật được coi như một tiền lệ làm cơ sở để
các thẩm phán sau đó có thể áp dụng trong các trường hợp tương tự” [34,
tr.13]. Theo Từ điển pháp luật Anh- Việt, khái niệm án lệ “precedent” hay
tiền lệ được hiểu như sau: “Lời phán quyết của tịa án, thơng thường được
ghi lại trong tập san án lệ (Law report) và sử dụng như một quyền để đưa ra
quyết định tương tự trong các vụ án tiếp theo” [35, tr.727].

Án lệ (tiếng Pháp – Jurisprudence) được hiểu là: đường lối giải thích
và áp dụng pháp luật của các Tòa án về một quan điểm pháp lý, đường lối
này đã được coi như một tiền lệ, khiến các thẩm phán sau đó có thể noi theo
trong các trường hợp tương tự. Xử theo án lệ là việc tịa án cấp dưới vận
dụng các phán quyết có từ trước của Tòa án cấp trên để đưa ra một phán
quyết mới trong một vụ việc tương tự. Trong tiếng Anh án lệ là “precedent”,
thuật ngữ này phát sinh từ dòng họ Common Law với hệ thống quan điểm lý
luận khác biệt hẳn so với dòng họ pháp luật Civil Law. Vì vậy, án lệ sẽ
khơng dễ dàng để được tiếp nhận đối với các luật gia, các nhà nghiên cứu ở
các nước thuộc hệ thống pháp luật Civil Law. Theo Gérard Cornu một nhà
nghiên cứu nổi tiếng về thuật ngữ pháp lý của Pháp, có thể tạm định nghĩa
4


án lệ như là một thói quen áp dụng pháp luật của Tòa án theo một cách thức
nhất định nào đó [38]. Theo Vocabulaire juridique của Hội Henry Capitant,
do tác giả Gérard Cornu biên soạn, thì án lệ có thể được hiểu theo nhiều
nghĩa:
Theo nghĩa cụ thể, đó là tập hợp các quyết định của Tòa án được đưa
ra trong một thời kỳ nhất định, về luật nói chung hoặc về một ngành luật đặc
thù (án lệ thương mại) hoặc về một lĩnh vực đặc thù của luật (án lệ về bất
động sản).
Theo hình thức, đó là tập hợp (thành sách) các quyết định của Tòa án,
ghi nhận việc áp dụng pháp luật để giải quyết các vụ án.
Theo nghĩa xã hội học, đó là thực tiễn xét xử, là thói quen tiến hành
xét xử theo một cách nhất định nào đó. Thói quen được ghi nhận qua việc áp
dụng pháp luật theo cùng một cách trong những trường hợp tương tự [3,
tr.155].
Quan điểm của các nhà luật học thuộc hệ thống luật Common Law thì
án lệ được hiểu theo hai nghĩa. Theo nghĩa hẹp, án lệ bao gồm toàn bộ các

quyết định, bản án được tuyên bố bởi Tòa án và có giá trị như nguồn luật
đưa ra những nguyên tắc nền tảng áp dụng cho các vụ việc xảy ra tương tự
sau này. Còn theo nghĩa rộng, án lệ là nguyên tắc bắt buộc thẩm phán trong
hệ thống các cơ quan Tòa án khi xét xử một vụ việc cụ thể cần phải căn cứ
ngay vào các bản án, các vụ việc trước đó, đặc biệt là các phán quyết của
Tòa án cấp cao, Tòa phúc thẩm và Tịa án tối cao hay là những ngun tắc
khơng tn theo luật định được rút ra từ các quyết định tư pháp, hoặc hệ
thống những nguyên tắc bất thành văn đã được cơng nhận và hình thành qua
các quyết định của Tòa án [25].
Án lệ hay tiền lệ tư pháp là một trong hai loại tiền lệ cơ bản của tiền lệ
pháp cùng với tiền lệ hành chính. Tiền lệ pháp là các quyết định của cơ quan
5


hành chính hoặc cơ quan tịa án được nhà nước thừa nhận như là khn mẫu
có giá trị pháp lý để giải quyết những trường hợp tương tự [22, tr.332].
Như vậy, án lệ là quyết định, lập luận, nguyên tắc hoặc sự giải thích
pháp luật do tịa án đưa ra khi giải quyết một vụ việc cụ thể được nhà nước
thừa nhận làm mẫu hoặc làm cơ sở để tòa án dựa vào đó đưa ra quyết định
hoặc lập luận để giải quyết vụ việc khác xảy ra về sau có nội dung hoặc tình
tiết tương tự.
Tại các dịng họ pháp luật lớn trên thế giới án lệ giữ vai trò khác nhau
trong tư cách là một loại nguồn pháp luật. Common Law là dịng họ pháp
luật trong đó các hệ thống pháp luật trực thuộc ít nhiều chịu ảnh hưởng của
hệ thống pháp luật Anh và thừa nhận án lệ như là nguồn luật chính thống tức
là thừa nhận học thuyết về tiền lệ pháp. Thẩm phán trong dòng họ pháp luật
Common Law đóng vai trị quan trọng trong việc sáng tạo và phát triển các
quy phạm pháp luật. Khi nói về nguồn luật Anh, án lệ được coi là một trong
hai nguồn lớn nhất của pháp luật. Án lệ là những nguyên tắc pháp lý được
rút ra từ những phán quyết của tòa án do Thẩm phán sáng tạo ra, cung cấp

tiền lệ hay cơ sở pháp lý để các thẩm phán giải quyết các vụ việc có tình tiết
tương tự trong hiện tại và tương lai. Điểm đặc thù trong hệ thống pháp luật
Anh bộ phận quan trọng của luật thực địa Anh là do cơ quan tư pháp, tức tòa
án sáng tạo ra dựa trên cơ sở áp dụng và phát triển án lệ hay tiền lệ pháp. Ở
Anh việc bám sát vào tiền lệ pháp được coi là một yêu cầu nghiêm ngặt [5,
tr.259-261].
Án lệ ở Hoa Kỳ được coi như một phương pháp, cách thức giải thích
pháp luật. Tuy nhiên án lệ ở Hoa Kỳ khác với án lệ ở Anh mặc dù hệ thống
pháp luật của hai quốc gia này có chung nguồn gốc lịch sử và đều thuộc
dòng họ pháp luật Common Law. Tuy nhiên, vai trò của nguyên tắc stare
decicis ở mỗi nước là không giống nhau và nguyên tắc này được áp dụng ở
6


Anh khắt khe hơn so với ở Hoa Kỳ. Nguyên tắc stare decicis có nghĩa là
tuân thủ các phán quyết trước đây của Tịa án và khơng phá vỡ những quy
phạm pháp luật được thiết lập trong án lệ. Ở Hoa Kỳ án lệ được các tòa án
sử dụng khá thường xuyên nhưng trong các bản án cũng giành rất nhiều chỗ
cho quan điểm của Thẩm phán về chính sách chung đặc biệt là những vụ án
mà Tòa án coi là quan trọng. So với các thẩm phán Anh, các thẩm phán Hoa
Kỳ rõ ràng đề cập nhiều hơn đến hệ quả thực tiễn của một phán quyết và liệu
những hệ quả này có phù hợp với nhu cầu chính sách hơn là với sự kiên định
của người thẩm phán trong việc xem xét vụ việc hiện tại có mối quan hệ như
thế nào đối với án lệ [5, tr.295-296].
Civil Law là dòng họ pháp luật chịu ảnh hưởng sâu sắc của pháp luật
La Mã. Các hệ thống pháp luật thuộc dịng họ Civil Law có trình độ pháp
điển hóa cao. Dòng họ pháp luật Civil Law do chịu ảnh hưởng sâu sắc của
học thuyết phân chia quyền lực nên khơng thừa nhận vai trị lập pháp của cơ
quan xét xử. Các luật gia châu Âu lục địa hầu như có quan điểm tương đối
thống nhất rằng lập pháp là hoạt động của nghị viện, tòa án là cơ quan áp

dụng pháp luật để xét xử chứ không phải bằng hoạt động xét xử tạo ra luật.
Án lệ là hình thức pháp luật khơng được khuyến khích phát triển và chỉ áp
dụng một cách hạn chế như là hình thức khắc phục khiếm khuyết của luật
thành văn. Án lệ do tịa án tạo ra trong q trình xét xử nên nguồn luật án lệ
cịn được gọi là luật được hình thành từ vụ việc hay luật do thẩm phán ban
hành [5, tr.103]. Trong khi đó, nguồn luật văn bản chủ yếu được tạo ra bằng
con đường nghị viện ban hành. Những lập luận lý giải tại sao lại trao thẩm
quyền làm luật cho tịa án hay nghị viện đều có những lý lẽ hợp lý riêng. Các
luật gia của hệ thống Civil Law cho rằng, pháp luật không nên tạo ra từ các
phán quyết của các thẩm phán bởi họ khơng có đủ thời gian để đưa ra các
quy định chung mang tính cơng minh. Các quy phạm pháp luật là sản phẩm
7


của tư duy trên cơ sở tổng kết thực tiễn, phù hợp với các điều kiện kinh tế,
chính trị, đạo đức chứ không phải là các quyết định nhất thời của thẩm phán.
Pháp luật nên được tạo ra bằng trí tuệ tập thể cần phải có sự thận trọng và
cơng việc làm luật thích hợp hơn cho nghị viện. Như vậy, vai trò của Tòa án
ở các quốc gia này chỉ là người áp dụng pháp luật chứ không phải là người
sáng tạo pháp luật. Trong khi đó, các luật gia của hệ thống Common Law
cho rằng luật được tạo ra bằng con đường nghị viện sẽ khơng mang tính thực
tiễn cao, khó thay đổi, mang tính khái qt cao và trừu tượng [25].
1.1.2. Khái niệm tranh chấp thương mại
Tranh chấp thương mại là một trong những hệ quả của hoạt động
thương mại. Đây là một hiện tượng phổ biến và thường xuyên diễn ra trong
nền kinh tế thị trường.
Tổ chức Thương mại thế giới (WTO) quan niệm tranh chấp thương
mại là tranh chấp ở phạm vi quốc tế, được dùng để chỉ các bất đồng giữa các
nước thành viên WTO khi một nước cho rằng quyền lợi của mình theo một
hiệp định nào đó của WTO bị triệt tiêu đi hay bị xâm hại do việc bị một

nước thành viên khác áp dụng một biện pháp thương mại hoặc không thực
hiện một nghĩa vụ; hoặc khi việc đạt được mục tiêu của hiệp định bị cản trở,
triệt tiêu hoặc suy giảm quyền lợi thương mại do biện pháp thương mại của
một thành viên bất kể là biện pháp này có trái với nghĩa vụ thành viên hay
khơng; hoặc khi có bất kỳ tình tiết nào đem lại thiệt hại về quyền lợi hay cản
trở mục tiêu của hiệp định. Như vậy, trong khuôn khổ WTO, tranh chấp
thương mại được hiểu là bất đồng giữa các thành viên WTO liên quan đến
việc thực hiện các quyền và nghĩa vụ theo các Hiệp định và thỏa thuận của
WTO và các bất đồng này được thơng báo chính thức cho ban thư ký của
WTO. Như vậy tranh chấp thương mại trong khuôn khổ của WTO có một số
8


đặc điểm sau: (i) tranh chấp thương mại trong khuôn khổ của WTO là tranh
chấp thương mại quốc tế liên quốc gia, liên chính phủ; (ii) các bên tranh
chấp là thành viên của WTO. Các tổ chức quốc tế, các cá nhân, các pháp
nhân... không thể là một bên của tranh chấp; (iii) khách thể của tranh chấp
luôn liên quan đến việc thực hiện các quyền và nghĩa vụ theo các hiệp định
và thỏa thuận của WTO; (iv) tranh chấp phải được giải quyết theo cơ chế
giải quyết tranh chấp của WTO (DSM) [31].
Tại Việt Nam, khái niệm tranh chấp thương mại lần đầu tiên được quy
định trong Luật thương mại năm 1997. Điều 238 Luật thương mại năm 1997
quy định: “Tranh chấp thương mại là tranh chấp phát sinh do việc không
thực hiện hoặc thực hiện không đúng hợp đồng trong hoạt động thương
mại”. Như vậy, nội hàm của hoạt động thương mại theo của Luật thương
mại năm 1997 rất hẹp so với quan niệm quốc tế về thương mại. Hoạt động
thương mại chỉ bao gồm ba nhóm: Hoạt động mua bán hàng hóa; cung ứng
dịch vụ thương mại và các hoạt động xúc tiến thương mại. Tranh chấp
thương mại và hoạt động thương mại theo quy định của Luật thương mại
năm 1997 đã loại bỏ rất nhiều tranh chấp mà xét về bản chất thì các tranh

chấp đó có thể được gọi là tranh chấp thương mại. Vì vậy, đã dẫn đến những
xung đột trong hệ thống pháp luật, giữa pháp luật quốc gia, và pháp luật
quốc tế trong đó có cả những cơng ước quốc tế quan trọng mà Việt Nam đã
là thành viên (Công ước New York năm 1958) gây khơng ít những trở ngại,
rắc rối trong thực tiễn áp dụng và chính sách hội nhập [31].
Pháp lệnh trọng tài thương mại năm 2003 (văn bản đã hết hiệu lực thi
hành và được thay thế bằng Luật trọng tài thương mại năm 2010, tuy nhiên,
trong luật mới không đề cập đến khái niệm hoạt động thương mại nên người
viết xin được trích dẫn khái niệm trong pháp lệnh để phân tích và so sánh)
9


không đưa ra một cách trực tiếp khái niệm tranh chấp thương mại song với
sự hiện diện của khái niệm “hoạt động thương mại” theo nghĩa rộng đã tạo
ra sự tương đồng trong quan niệm về thương mại và tranh chấp thương mại
của pháp luật Việt Nam với chuẩn mực chung của pháp luật và thông lệ
quốc tế. Theo quy định tại khoản 2 Điều 3 Pháp lệnh Trọng tài thương mại
thì hoạt động thương mại là việc thực hiện một hay nhiều hành vi thương
mại của cá nhân tổ chức kinh doanh bao gồm: “mua bán hàng hóa, cung ứng
dịch vụ,phân phối; đại diện, đại lý thương mại; kí gửi ,thuê, cho thuê; xây
dựng tư vấn; kĩ thuật; li xăng; đầu tư; tài chính,ngân hàng; bảo hiểm; thăm
dị; khai thác; vận chuyển hàng hóa; hành khách bằng đường hàng không,
biển, đường sắt, đường bộ và các hành vi thương mại khác theo quy định
của pháp luật”. Như vậy, khái niệm thương mại theo quy định của pháp luật
Việt Nam đã được mở rộng, phù hợp với khái niệm thương mại trong Luật
mẫu của Liên Hợp Quốc về trọng tài (UNCITRAL Model Law). Vấn đề này
khơng chỉ có ý nghĩa trong việc bảo đảm sự bình đẳng giữa các chủ thể hoạt
động thương mại tham gia vào việc giải quyết tranh chấp mà cịn có ý nghĩa
trong vấn đề cơng nhận và thi hành các phán quyết của trọng tài nước ngoài
tại Việt Nam. Khái niệm hoạt động thương mại theo quy định tại Pháp lệnh

Trọng tài thương mại đã thể hiện sự đột phá trong việc tiếp cận các chuẩn
mực chung của thông lệ và pháp luật quốc tế. Vì vậy, khái niệm hoạt động
thương mại đã được thể chế hóa trong các văn bản pháp luật điều chỉnh lĩnh
vực thương mại.
Luật thương mại năm 2005 đã đưa ra một khái niệm về hoạt động
thương mại tương đối giản đơn. Tuy nhiên, khái niệm này cũng đã hàm chứa
và lột tả được nội hàm của hoạt động thương mại. Khoản 1 Điều 3 Luật
thương mại quy định: “Hoạt động thương mại là hoạt động nhằm mục đích
10


sinh lời, bao gồm mua bán hàng hóa cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến
thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác”. Theo khái niệm
này, quan niệm về hoạt động thương mại được mở rộng bao gồm mọi hoạt
động có mục đích sinh lợi. Hướng tiếp cận này của Luật thương mại cho
thấy, khái niệm về hoạt động thương mại đã thể hiện sự tương đồng với khái
niệm kinh doanh trong Luật Doanh nghiệp năm 2014. Khoản 16 Điều 4 Luật
này quy định: “Kinh doanh là việc thực hiện liên tục một, một số hoặc tất cả
các cơng đoạn của q trình đầu tư từ sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm hoặc
cung ứng dịch vụ trên thị trường nhằm mục đích sinh lợi”.
Điều 30 Bộ luật tố tụng dân sự năm 2015 liệt kê các tranh chấp kinh
doanh, thương mại thuộc thẩm quyền giải quyết của Tòa án, bao gồm:
“1. Tranh chấp phát sinh trong hoạt động kinh doanh, thương mại
giữa cá nhân, tổ chức có đăng ký kinh doanh với nhau và đều có mục đích
lợi nhuận.
2. Tranh chấp về quyền sở hữu trí tuệ, chuyển giao cơng nghệ giữa cá
nhân, tổ chức với nhau và đều có mục đích lợi nhuận.
3. Tranh chấp giữa người chưa phải là thành viên công ty nhưng có
giao dịch về chuyển nhượng phần vốn góp với công ty, thành viên công ty.
4. Tranh chấp giữa công ty với các thành viên của công ty; tranh chấp

giữa công ty với người quản lý trong công ty trách nhiệm hữu hạn hoặc
thành viên Hội đồng quản trị, giám đốc, tổng giám đốc trong công ty cổ
phần, giữa các thành viên của công ty với nhaliên quan đến việc thành lập,
hoạt động, giải thể, sáp nhập, hợp nhất, chia, tách, bàn giao tài sản của
cơng ty, chuyển đổi hình thức tổ chức của công ty.

11


5. Các tranh chấp khác về kinh doanh, thương mại, trừ trường hợp
thuộc thẩm quyền giải quyết của cơ quan, tổ chức khác theo quy định của
pháp luật.”
Bộ luật tố tụng dân sự năm 2015 không sử dụng thuật ngữ “tranh chấp
thương mại” mà sử dụng chung thuật ngữ “tranh chấp kinh doanh, thương
mại”, tuy vậy nội dung của các tranh chấp về kinh doanh, thương mại được
quy định tại Điều 30 của Bộ luật này thực chất là các tranh chấp thương mại
theo hướng tiếp cận của Luật thương mại năm 2005. Điều này cho thấy, mặc
dù có sự khác nhau về cách thức biểu đạt và ngôn ngữ sử dụng nhưng nhìn
chung quan niệm về hoạt động thương mại và tranh chấp thương mại được
thể hiện qua các quy định trong các văn bản pháp luật tương đối nhất quán.
Điều 2 Luật trọng tài thương mại có hiệu lực ngày 01/01/2011 quy
định về thẩm quyền giải quyết tranh chấp của trọng tài thương mại bao gồm:
“1. Tranh chấp giữa các bên phát sinh từ hoạt động thương mại.
2. Tranh chấp phát sinh giữa các bên trong đó ít nhất một bên có hoạt
động thương mại.
3. Tranh chấp khác giữa các bên mà pháp luật quy định được giải
quyết bằng Trọng tài.”
Từ những cách tiếp cận trên, có thể hiểu tranh chấp thương mại như
sau: Tranh chấp thương mại là những mâu thuẫn (bất đồng hay xung đột) về
quyền và nghĩa vụ giữa các bên trong quá trình thực hiện các hoạt động

thương mại. Tranh chấp thương mại có những đặc điểm như sau:
Thứ nhất, tranh chấp thương mại thường là những mâu thuẫn về
quyền và nghĩa vụ của các bên trong mối quan hệ cụ thể. Quan hệ thương
mại và bất đồng giữa các bên trong quan hệ thương mại là điều kiện cần và
12


đủ để tranh chấp phát sinh. Trong hoạt động thương mại, các bên vừa hợp
tác đồng thời vừa cạnh tranh nhau để đạt được mục đích đề ra. Do đó, việc
phát sinh những mâu thuẫn, bất đồng trong quá trình thực hiện quyền và
nghĩa vụ của các bên là điều tất yếu. Các quan hệ thương mại có bản chất là
các quan hệ tài sản nên nội dung tranh chấp thường liên quan trực tiếp tới lợi
ích kinh tế của các bên.
Thứ hai, những mâu thuẫn về quyền và nghĩa vụ của các bên phải phát
sinh từ hoạt động thương mại. Căn cứ phát sinh tranh chấp thương mại là
hành vi vi phạm hợp đồng hoặc hành vi vi phạm pháp luật. Trong nhiều
trường hợp tranh chấp thương mại phát sinh do các bên có vi phạm hợp
đồng và xâm hại lợi ích của nhau, tuy nhiên cũng có thể có những vi phạm
xâm hại lợi ích của các bên nhưng không làm phát sinh tranh chấp.
Thứ ba, các tranh chấp thương mại chủ yếu là những tranh chấp phát
sinh giữa các thương nhân với nhau.
Tranh chấp thương mại đã trở thành một hiện tượng tất yếu khách
quan của nền kinh tế thị trường. Khi tranh chấp thương mại phát sinh đòi hỏi
cần phải được giải quyết một cách minh bạch và hiệu quả; bảo vệ quyền và
lợi ích hợp pháp của các chủ thể, góp phần ngăn ngừa sự vi phạm pháp luật
trong hoạt động thương mại, bảo đảm trật tự pháp luật kỉ cương xã hội [31].
1.1.3. Khái niệm áp dụng án lệ
“Áp dụng” theo nghĩa thông thường có thể được diễn giải là: đưa vào
vận dụng trong thực tế những vấn đề đã được nhận thức thông qua quá trình
nghiên cứu một vấn đề lý luận cụ thể. Vấn đề này được đặt trong mối quan

hệ mật thiết với tình huống thực tế, mục đích khi nghiên cứu nền tảng lý
luận của một vấn đề là tìm ra mối tương quan giữa vấn đề ấy với tình huống
cụ thể trong thực tế, từ đó đưa ra những giải pháp để giải quyết những vấn
13


đề còn vướng mắc, tồn đọng. Áp dụng án lệ là việc vận dụng những quyết
định, lập luận, nguyên tắc hoặc sử giải thích pháp luật do tịa án đưa ra khi
giải quyết một vụ việc cụ thể được Nhà nước thừa nhận để giải quyết những
trường hợp tương tự. Nói cách khác, áp dụng án lệ là việc áp dụng những
quy tắc xử sự được Nhà nước thừa nhận làm khn mẫu pháp lý được hình
thành từ những quyết định, bản án và là một phần của quá trình áp dụng
pháp luật. Do đó, nhận thức chung về việc áp dụng pháp luật có ý nghĩa
quan trọng trong việc tiếp cận nghiên cứu vấn đề áp dụng án lệ giải quyết
tranh chấp thương mại.
Ở Việt Nam hiện nay, thuật ngữ “áp dụng pháp luật” không được hiểu
đồng nhất.Trong một cuốn sách chuyên khảo về nhà nước và pháp luật, Viện
nghiên cứu Nhà nước và Pháp luật đưa ra định nghĩa: “Áp dụng pháp luật là
toàn bộ những việc làm, những hoạt động, những phương thức nhằm thực
hiện những yêu cầu đặt ra trong pháp luật đối với việc điều chỉnh các quan
hệ xã hội” [36, tr.227-228]. Áp dụng pháp luật được thể hiện thơng qua
những hình thức (phương pháp) như: (1) Tuân thủ pháp luật; (2) Thi hành
pháp luật (chấp hành pháp luật); và (3) Vận dụng pháp luật (sử dụng pháp
luật). Trong khi đó, Giáo trình lý luận chung về Nhà nước và Pháp luật của
Khoa Luật- Trường Đại học Tổng hợp Hà Nội quan niệm: “Áp dụng pháp
luật là hoạt động thực hiện pháp luật của cơ quan nhà nước. Nó vừa là một
hình thức thực hiện pháp luật, vừa là cách thức nhà nước tổ chức cho các
chủ thể thực hiện pháp luật” [8, tr.373]. Khác với quan niệm của Viện
nghiên cứu Nhà nước Pháp luật, Khoa Luật- Trường Đại học Tổng hợp Hà
Nội xác định “áp dụng pháp luật” là khái niệm giống trong mối quan hệ với

“thực hiện pháp luật” là khái niệm loài. Thực hiện pháp luật theo quan niệm
này được thể hiện ra các hình thức như: (1)Tuân thủ pháp luật; (2) Thi hành
pháp luật; (3) Sử dụng pháp luật; (4) Áp dụng pháp luật; và áp dụng pháp
14


luật khác với hình thức thực hiện pháp luật ở chỗ: chủ thể áp dụng pháp luật
là chủ thể đặc biệt (nhà nước); còn mọi chủ thể của pháp luật đều là chủ thể
của các hình thức thực hiện pháp luật khác ngoài áp dụng pháp luật [8,
tr.370-371].
Khi bàn về áp dụng pháp luật, TS.Nguyễn Mạnh Thắng cho rằng xét
từ giác độ luật tư, các chủ thể của luật tư có quyền tự do thỏa thuận và tự
định đoạt. Điều đó có nghĩa là họ có thể thỏa thuận với nhau khơng trùng
khít với các quy định của pháp luật hoặc ngay cả khi pháp luật không quy
định, miễn là khơng chống lại các điều kiện có hiệu lực của hợp đồng, và họ
có quyền tự định đoạt tất cả mọi thứ thuộc về mình, miễn là khơng chống lại
điều cấm của pháp luật, không trái với đạo đức xã hội và không gây thiệt hại
cho người thứ ba... Tuy nhiên, họ phải tuân thủ hay thi hành những gì mà họ
đã cam kết và gánh chịu hậu quả của hành vi tự định đoạt của mình. Việc
khơng tn thủ hay không thi hành hoặc gây thiệt hại do hành vi tự định đoạt
là một sự kiện khiến cho họ phải chịu một chế tài do cơ quan nhà nước có
thẩm quyền hay do một chế định khác (ví dụ như: trọng tài thương mại)
phán quyết. Việc ra phán quyết như vậy là kết quả của hoạt động áp dụng
pháp luật. Vậy, có thể nói áp dụng pháp luật khơng bao gồm trong nó việc
thi hành hay tuân thủ pháp luật. Áp dụng pháp luật liên quan tới sự xem xét
hành vi vi phạm pháp luật và áp đặt cho người vi phạm một hay nhiều chế
tài do luật định hoặc do các bên tự thỏa thuận. Việc quan niệm đơn thuần
pháp luật điều chỉnh các quan hệ xã hội mà khơng nhìn pháp luật theo những
phân loại cụ thể có thể dẫn đến sai lầm trong nhận thức về các khái niệm
[32, tr.42-43].

Việc đánh giá các bên trong quan hệ tranh chấp có quyền và nghĩa vụ
liên quan, nghĩa vụ nào bị vi phạm, và chế tài nào được áp dụng phải căn cứ
vào các quy tắc xử sự mà các quy tắc này có thể được chứa đựng trong các
15


loại nguồn pháp luật khác nhau, như văn bản quy phạm pháp luật, tiền lệ
pháp, tập quán pháp... Việc vận dụng các quyết định, lập luận, nguyên tắc
hoặc sự giải thích pháp luật do tịa án đưa ra khi giải quyết một vụ việc cụ
thể để từ đó đưa ra quyết định hoặc lập luận để giải quyết vụ việc khác có
nội dung hoặc tình tiết tương tự là áp dụng án lệ.
1.2. Sự cần thiết áp dụng án lệ giải quyết tranh chấp thương mại
Trong bối cảnh toàn cầu hóa hiện nay, các quốc gia, khu vực và các nền
kinh tế đang thu hẹp dần khoảng cách với nhau thơng qua việc làm ăn, trao
đổi các lợi ích về kinh tế trong hoạt động thương mại. Với tốc độ phát triển
nhanh và mạnh như hiện tại nếu chỉ dựa vào luật thành văn thì khó có thể
bao qt hết được các vấn đề pháp lý liên quan đến các hoạt động thương
mại, đặc biệt là liên quan đến vấn đề giải quyết tranh chấp thương mại.
Bản chất của hoạt động thương mại chính là vì mục tiêu lợi nhuận.
Chính các lợi ích kinh tế, sự bất đồng trong quyền và nghĩa vụ của các bên
khi tham gia hoạt động thương mại là căn nguyên dẫn đến tranh chấp. Hoạt
động thương mại thường diễn ra trong một khoảng thời gian nhất định bởi
không phải cơ hội kinh doanh, cơ hội đầu tư lúc nào cũng ln sẵn có với
mỗi thương nhân. Muốn đạt được lợi ích thì mỗi thương nhân phải ln biết
nắm bắt thời cơ của chính mình. Trong trường hợp có tranh chấp thương mại
xảy ra mà luật thành văn chưa thể bao quát và điều chỉnh đến thì lúc này vấn
đề pháp lý sẽ được giải quyết như thế nào? Hãy giả định như sau: nếu luật
thành văn chưa điều chỉnh đến quan hệ pháp luật tranh chấp, tòa án sẽ phải
tạm dừng giải quyết vụ việc và chờ đến khi có sự sửa đổi, bổ sung pháp luật.
Với một lĩnh vực như lĩnh vực thương mại thì thời gian là yếu tố cực kỳ

quan trọng, tranh chấp thương mại càng được giải quyết nhanh chóng bao
nhiêu càng đỡ gây thiệt hại về kinh tế cho các bên trong quan hệ pháp luật
tranh chấp. Nếu các thương nhân buộc phải đợi cho đến khi có sự sửa đổi và
16


bổ sung pháp luật thì họ sẽ mất hết các cơ hội kinh doanh. Lúc này pháp luật
thực sự không cịn là cơng cụ giúp các thương nhân bảo vệ lợi ích của chính
họ, mà lại tạo thành một rào cản làm tổn thất đến lợi ích kinh tế to lớn mà
đáng nhẽ ra các thương nhân sẽ không phải chịu đựng khi tranh chấp được
giải quyết kịp thời.
Theo Jean- Claude Ricci, án lệ là cần thiết. Sở dĩ như vậy là vì luật
cũng như các văn bản quy phạm pháp luật khác không thể dự báo được tất
cả (những trường hợp khơng tính trước, sự mâu thuẫn giữa các văn bản, thay
đổi của đời sống xã hội). Để giải quyết những bất cập này, cần phải dùng
đến án lệ. Nếu khơng có án lệ thì mỗi lần gặp phải vấn đề chưa được quy
định trong luật lại phải yêu cầu cơ quan lập pháp ban hành một văn bản hoàn
toàn mới [24, tr.54].
Việc áp dụng án lệ ngoài ý nghĩa giải quyết một vụ án cụ thể còn
thiết lập ra một tiền lệ để xét xử những vụ án tương tự sau này. Do đó, sẽ
tạo bình đẳng trong việc xét xử các vụ án giống nhau, giúp tiên lượng được
kết quả các vụ tranh chấp, tiết kiệm công sức của Thẩm phán, người tham
gia tố tụng, người tiến hành tố tụng, cơ quan tiến hành tố tụng, tạo ra sự
công bằng trong xã hội. Án lệ là khuôn thước mẫu mực để các thẩm phán
tuân theo vì được đúc kết, chọn lọc và mang tính chuyên nghiệp. Khi ấy
thẩm phán chỉ cần đối chiếu để đưa ra phán quyết, tránh câu chuyện mỗi
người nhìn nhận, đánh giá vấn đề một chiều. Từ đó, tránh được mối lo lắng
của dư luận xã hội cho rằng việc xét xử của tịa án là khơng bình đẳng.
Đồng thời, áp dụng án lệ còn giúp các đơn vị khi đàm phán, soạn thảo và
ký kết hợp đồng giao dịch dân sự thương mại biết phòng tránh rủi do [25].

Việc áp dụng án lệ là một phương thức hiệu quả để góp phần nâng cao
năng lực của Tòa án trong việc giải quyết các tranh chấp thương mại. Đặc
biệt là những tranh chấp có yếu tố nước ngồi, bảo đảm việc áp dụng thống
17


nhất pháp luật trong hoạt động xét xử, tạo lập tính ổn định, minh bạch trong
các phán quyết của Tịa án.
1.3. Quan hệ giữa án lệ với các loại nguồn khác của pháp luật
Khi nói đến hình thức bên ngồi của pháp luật là nói đến sự biểu hiện
ra bên ngồi của nó. Trong cơng việc hằng ngày chúng ta thường vận dụng
quy phạm này hoặc quy phạm khác để giải quyết những vụ việc cụ thể.
Những quy phạm có thể lấy được từ những nguồn khác nhau. Nguồn của
pháp luật bao gồm văn bản quy phạm pháp luật, tập quán pháp, tiền lệ pháp,
những quy định của luật tôn giáo. Ở một số nước người ta coi học thuyết
pháp lý cũng là nguồn của pháp luật [9, tr. 231].
Theo TS.Nguyễn Ngọc Điện, án lệ tác động đến luật viết (là các văn
bản quy phạm pháp luật) và các nguồn khác của luật như sau: Một giải pháp
được chấp nhận rộng rãi trong thực tiễn xét xử và được ghi nhận trong các
Kết luận của Chánh án Tòa án nhân dân tối cao, ở một thời điểm thích hợp,
có thể được đưa vào nghị quyết của Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân
Tối cao và trở thành một quy tắc của luật viết: theo Luật ban hành các văn
bản quy phạm pháp luật năm 1996, các nghị quyết này cũng là một loại văn
bản quy phạm pháp luật. Khi xây dựng một dự án luật, người làm luật cũng
có thể dựa vào các giải pháp nguyên tắc được chấp nhận trong thực tiễn xét
xử để xây dựng các điều luật. Thông thường, người làm luật không “nâng”
ngay các giải pháp được ghi nhận trong các kết luận thành các điều luật mà
chỉ chọn lọc những giải pháp đã được “luật hóa” trong các nghị quyết, thơng
tư do Tịa án nhân dân Tối cao ban hành hoặc tham gia ban hành. Một trong
những ví dụ điển hình về án lệ được luật hóa là các án lệ liên quan đến thừa

kế. Trong thời kỳ trước năm 1980, trong điều kiện chưa có luật, các thẩm
phán đã dựa vào thực tiễn xét xử (và cả tục lệ) để xây dựng và ban hành một
hệ thống các quy tắc chi phối việc mở thừa kế, di chuyển, chuyển giao, quản
18


lý thanh tốn và phân chia di sản, tại Thơng tư số 81 ngày 24/07/1981 của
Tòa án nhân dân Tối cao. Phần lớn các giải pháp được ghi nhận tại Thông tư
này đã được người làm luật lấy lại khi xây dựng Pháp lệnh thừa kế ngày
30/08/1990. Cuối cùng, người làm luật đã dựa vào nội dung của Pháp lệnh
thừa kế để xây dựng nội dung của chương “Thừa kế” trong Bộ luật dân sự
[3, tr.165-166].
Án lệ có hiệu lực thấp hơn so với văn bản quy phạm pháp luật được
cơ quan lập pháp ban hành. Cũng giống như các văn bản quy phạm pháp luật
án lệ có thể bị thay thế hủy bỏ bởi pháp luật thành văn hoặc một án lệ khác.
Án lệ sẽ bị bãi bỏ khi nó khơng cịn phù hợp với tình huống thực tế, gây ra
những khó khăn nhất định trong việc bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của
các chủ thể trong mỗi quan hệ pháp luật tranh chấp có liên quan đến nội
dung mà án lệ điều chỉnh.
Xét một cách toàn diện, loại nguồn pháp luật nào cũng có cả tính ưu
việt và hạn chế với mức độ cao thấp khác nhau và việc sử dụng loại nguồn
nào cũng tùy thuộc vào nhiều điều kiện khách quan và chủ quan. Văn bản
quy phạm pháp luật do cơ quan nhà nước có thẩm quyền ban hành bên cạnh
những ưu điểm vốn có xét về nội dung, cách thức xây dựng, trình tự thủ tục
xây dựng, ban hành, cơng bố,v.v... Cũng có những hạn chế, nhược điểm tất
yếu. Do vậy, việc sử dụng đa dạng các loại nguồn pháp luật là điều tất yếu
để đảm bảo một cách tối đa các quyền, lợi ích chính đáng của con người và
lợi ích chung của cộng đồng, xã hội. Việc áp dụng án lệ là rất cần thiết để
đảm bảo các quyền, lợi ích của cá nhân, tổ chức, đảm bảo cơng bằng xã hội,
góp phần khắc phục các lỗ hổng pháp luật và đang là xu hướng xây dựng, áp

dụng pháp luật của các quốc gia trên thế giới. Việc áp dụng đa dạng các loại
nguồn pháp luật sẽ đem lại nhiều lợi ích thiết thực cho cá nhân, cộng đồng
và nhà nước. Nguyên tắc thượng tôn pháp luật trong nhà nước pháp quyền
19


khơng có nghĩa là chỉ sử dụng một mình pháp luật do nhà nước ban hành.
Trái lại, chính trong nhà nước pháp quyền và xã hội dân sự lại rất cần sự sử
dụng đa dạng các loại nguồn pháp luật, đặc biệt là án lệ, tập quán lẽ công
bằng, đạo đức trên nguyên tắc không trái những quy định cấm của pháp luật
và của đạo đức xã hội [22, tr.335].
1.4.

Kỹ thuật áp dụng án lệ
Áp dụng án lệ sẽ phải tuân theo kỹ thuật nhất định: thẩm phán phải

nhận diện được chính xác các tình tiết, sự kiện pháp lý cơ bản có trong án lệ
với tranh chấp đang giải quyết. Việc trích dẫn, phân tích và đưa ra lý do tại
sao lại lựa chọn án lệ để giải quyết tranh chấp đang diễn ra là một vấn đề hết
sức quan trọng mà các thẩm phán cần phải chú ý tới. Việc không áp dụng
cũng phải đưa ra lý do cụ thể tại sao lại không áp dụng. Việc không áp dụng
án lệ đối với tranh chấp sẽ dẫn đến hệ quả pháp lý đó là án lệ cũ sẽ bị hủy bỏ
và thay thế bởi tính chất khơng cịn phù hợp. Chính vì lý do này, mà khi
khơng áp dụng án lệ thẩm phán cũng cần phải nêu ra ý kiến quan điểm pháp
lý của mình. Áp dụng án lệ trong lập luận của Tịa án cũng có sự khác nhau
trong hệ thống pháp luật Common Law và Civil Law.
Trong hệ thống pháp luật Common Law, một nguyên tắc ra đời từ
khoảng thế kỉ XIII có tên Latinh là “stare decisis” có nghĩa là tuân thủ các
phán quyết trước đây và không phá vỡ những quy phạm pháp luật đã được
thiết lập trong án lệ. Quá trình áp dụng án lệ tại hệ thống pháp luật Common

Law đòi hỏi vai trò đặc biệt quan trọng của mỗi thẩm phán, thẩm phán phải
là người có chun mơn cao và am hiểu sâu rộng về án lệ. Trong quá trình
áp dụng án lệ cần phân biệt hai phần của bản án đó là: ratio decidendi (phần
lý do hay nguyên tắc để ra phán quyết) và obiter dictum (phần bình luận của
thẩm phán). Khi viện dẫn một án lệ đã tồn tại từ trước đó, thẩm phán phải
nhận diện và viện dẫn chính xác cũng như đưa ra được những lập luận, lý do
20