luận án tiến sĩ hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất ở việt nam hiện nay

VIỆN HÀN LÂM
KHOA HỌC XÃ HỘI VIỆT NAM
HỌC VIỆN KHOA HỌC XÃ HỘI

ĐỖ THỊ HẢI YẾN

HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT
Ở VIỆT NAM HIỆN NAY

LUẬN ÁN TIẾN SĨ LUẬT HỌC

HÀ NỘI – 2020


VIỆN HÀN LÂM
KHOA HỌC XÃ HỘI VIỆT NAM
HỌC VIỆN KHOA HỌC XÃ HỘI

ĐỖ THỊ HẢI YẾN

HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT
Ở VIỆT NAM HIỆN NAY
Ngành: Luật Kinh tế
Mã số: 9.38.01.07

LUẬN ÁN TIẾN SĨ LUẬT HỌC

Người hướng dẫn khoa học: PGS.TS. PHẠM HỮU NGHỊ

HÀ NỘI – 2020

LỜI CAM ĐOAN
Tơi xin cam đoan đây là cơng trình nghiên cứu của riêng tôi dưới sự
hướng dẫn của người hướng dẫn khoa học. Các số liệu trong luận án đảm
bảo độ tin cậy, chính xác và trung thực. Những kết quả nghiên cứu nêu trong
luận án chưa từng được ai cơng bố trong bất kỳ cơng trình nào.
Tác giả luận án

Đỗ Thị Hải Yến


MỤC LỤC
MỞ ĐẦU................................................................................................................................................. 1
Chương 1: TỔNG QUAN TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU VÀ CƠ SỞ LÝ
THUYẾT NGHIÊN CỨU............................................................................................................... 7
1.1. Tổng quan tình hình nghiên cứu............................................................................ 7
1.2. Đánh giá tổng quan tình hình nghiên cứu........................................................ 24
1.3. Cơ sở lý thuyết nghiên cứu.................................................................................... 27
KẾT LUẬN CHƯƠNG 1.............................................................................................................. 29
Chương 2: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG
THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT................................................................................... 30
2.1. Khái quát lý luận về hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất..................... 30
2.2. Khái quát lý luận pháp luật về hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất..55
KẾT LUẬN CHƯƠNG 2.............................................................................................................. 64
Chương 3: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP
QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT Ở VIỆT NAM HIỆN NAY.................................................... 65
3.1. Thực trạng quy định pháp luật về hợp đồng thế chấp quyền sử
dụng đất ở Việt Nam hiện nay....................................................................................... 65
3.2. Thực tiễn thực hiện pháp luật về hợp đồng thế chấp quyền sử
dụng đất ở Việt Nam thời gian qua.............................................................................. 95

KẾT LUẬN CHƯƠNG 3........................................................................................................... 117
Chương 4: ĐỊNH HƯỚNG VÀ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT
VỀ HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT............................................ 118
4.1. Định hướng hoàn thiện pháp luật về hợp đồng thế chấp quyền sử
dụng đất............................................................................................................................... 118
4.2. Giải pháp hoàn thiện pháp luật về hợp đồng thế chấp quyền sử
dụng đất............................................................................................................................... 123
KẾT LUẬN....................................................................................................................................... 149
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO............................................................................ 151


DANH MỤC CÁC CHỮ VIẾT TẮT
BLDS

: Bộ luật Dân sự

HĐ

: Hợp đồng

HĐTC

: Hợp đồng thế chấp

HĐTCQSDĐ

: Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

LĐĐ

: Luật Đất đai

QSDĐ

: Quyền sử dụng đất

TCTD

: Tổ chức tín dụng


MỞ ĐẦU
1. Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài
Cùng với sự vận động của nền kinh tế và xu hướng hội nhập quốc tế,
đặc biệt là sự đa dạng và phát triển của các dự án bất động sản, đầu tư phát
triển sản xuất, nhu cầu về vốn của các tổ chức và cá nhân càng ngày càng lớn.
Mặc dù các giao dịch dân sự được xác lập trên cơ sở tự nguyện, nhưng nó
ln chịu sự điều chỉnh bởi những quy định pháp luật mang tính định hướng
và sự giám sát thực hiện của các chủ thể khác. Quan hệ dân sự nói chung và
quan hệ vay tài sản nói riêng ln tiềm ẩn nhiều rủi ro, ảnh hưởng tới lợi ích
của các bên trong giao dịch. Thời gian qua, thị trường tín dụng hình thành
thơng qua quan hệ vay - cho vay, việc sử dụng bất động sản là tài sản bảo đảm
phát sinh nhiều vướng mắc về việc xử lý tài sản, gây nên khủng hoảng cho thị
trường tín dụng. Vì vậy, khi xác lập quan hệ này, điều đầu tiên các bên quan
tâm đó là lợi ích của mình được bảo đảm như thế nào. Trong trường hợp này,
thế chấp tài sản nói chung và thế chấp quyền sử dụng đất (QSDĐ) nói riêng
chính là một trong những cơ sở để bảo đảm cho lợi ích của bên có quyền (bên
cho vay) bởi sự đảm bảo bằng tài sản của bên có nghĩa vụ (bên đi vay).
Đối với các nước có chế độ sở hữu tồn dân đối với đất đai như Việt
Nam thì nội hàm QSDĐ có phần khác biệt hơn. Theo đó, QSDĐ vừa mang

tính phụ thuộc vào quyền đại diện chủ sở hữu đất đai của Nhà nước, nhưng
trong quá trình khai thác và sử dụng đất, QSDĐ của mỗi chủ thể lại mang tính
độc lập tương đối. Người có QSDĐ có quyền chủ động khai thác và sử dụng
cho các nhu cầu và mục đích khác nhau, tuy nhiên chịu sự giám sát, hạn chế
của Nhà nước. Hiến pháp Việt Nam 1992 quy định: “Nhà nước giao đất cho
các hộ gia đình, cá nhân sử dụng đất ổn định, lâu dài và được chuyển quyền
sử dụng đất theo quy định pháp luật” (Điều 18). Quy định này là nền tảng
pháp lý cơ bản đánh dấu việc QSDĐ nói chung và thế chấp QSDĐ nói riêng
được tham gia, vận hành trong nền kinh tế thị trường. Điều 54 Hiến pháp năm
2013 tiếp tục quy định theo hướng này “Tổ chức, cá nhân được Nhà nước
giao đất, cho thuê đất, công nhận quyền sử dụng đất. Người sử dụng đất được
1


chuyển quyền sử dụng đất, thực hiện các quyền và nghĩa vụ theo quy định của
luật. Quyền sử dụng đất được pháp luật bảo hộ”. Cụ thể hoá tinh thần nêu trên
của Hiến pháp, Luật Đất đai năm 1993 và lần lượt trong các LĐĐ năm 2003
và LĐĐ năm 2013 đã quy định theo hướng ngày càng mở rộng, phát triển
quyền của cá nhân, tổ chức đối với QSDĐ hợp pháp của mình. Bên cạnh đó,
ngồi QSDĐ thì ngày nay có nhiều quyền mới đã được ghi nhận trong pháp
luật như quyền bề mặt, quyền địa dịch, quyền hưởng dụng gắn với QSDĐ,
cần thiết phải có các nghiên cứu thấu đáo, toàn diện.
Thế chấp QSDĐ là một trong những quyền năng cơ bản của người sử
dụng đất được pháp luật đất đai, pháp luật dân sự và các quy định pháp luật
khác quy định. Cùng với sự phát triển của các quan hệ xã hội, các giao dịch
thế chấp tài sản vay vốn, trong đó có quyền sử dụng đất được thực hiện ngày
càng nhiều thông qua các hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất
(HĐTCQSDĐ). Quan sát thực tế diễn biến của thị trường tài chính, hoạt động
của các tổ chức tín dụng (TCTD) và của thị trường bất động sản cũng như
thực trạng các vụ án tranh chấp có căn nguyên từ các giao dịch và thực hiện

các HĐTCQSDĐ, chúng tôi nhận thấy, quy định của pháp luật khó có thể theo
kịp các diễn biến của sự vận động của xã hội. Các tranh chấp về HĐTCQSDĐ
diễn ra liên quan rất nhiều đến chủ thể, đối tượng, hình thức của hợp đồng.
Các bản án, quyết định có hiệu lực pháp luật khó thi hành trên thực tế. Vì vậy,
cần thiết phải có sự nhận thức đầy đủ, đúng đắn các quy định của pháp luật về
HĐTCQSDĐ. Việc nghiên cứu chuyên sâu, hệ thống bằng các phương pháp
nghiên cứu khoa học sẽ chỉ ra được những điểm bất cập, thiếu sót, khơng phù
hợp hoặc cịn thiếu trong các quy định của pháp luật và chính sách của Nhà
nước. Đồng thời sẽ đưa ra được những giải pháp để xử lý những bất cập đó
nhằm phát huy vai trị của HĐTCQSDĐ như công cụ pháp lý xác lập biện
pháp bảo đảm cho các giao dịch giữa các bên trong đó phổ biến áp dụng đối
với giao dịch vay - cho vay trong thị trường tín dụng.
Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất là một vấn đề rộng có thể nghiên
cứu dưới nhiều góc độ khác nhau về kinh tế, chính trị, xã hội, pháp luật. Có
rất nhiều cơng trình nghiên cứu về thế chấp QSDĐ nói chung và
2


HĐTCQSDĐ nói riêng, nhưng thực tế cho thấy, vẫn ln tồn tại một loạt khía
cạnh lý luận pháp luật và thực tiễn về HĐTCQSDĐ chưa được nghiên cứu thấu
đáo. Trong khi đó, loại HĐ này khơng chỉ quan trọng đối với các bên trong giao
dịch bảo đảm, mà còn liên quan đến sự an toàn của hệ thống TCTD trong các
hoạt động cấp tín dụng có bảo đảm, tác động đến nền kinh tế Việt Nam.

Chính vì vậy, tác giả lựa chọn đề tài “Hợp đồng thế chấp quyền sử
dụng đất ở Việt Nam hiện nay” để nghiên cứu và làm Luận án Tiến sĩ luật
học, nhằm giải mã những bất cập, tồn tại và mong muốn đóng góp một phần
các luận cứ khoa học cho việc hoàn thiện cơ sở pháp lý về loại hợp đồng này.
2.

Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu

2.1.

Mục đích nghiên cứu

Luận án nghiên cứu các vấn đề lý luận và thực tiễn pháp luật Việt Nam
về HĐTCQSDĐ, từ đó, đề xuất các giải pháp hồn thiện pháp luật trong lĩnh
vực này, góp phần thúc đẩy các giao dịch bảo đảm về QSDĐ trong nền kinh
tế thị trường ở Việt Nam phát triển.
2.2. Nhiệm vụ nghiên cứu
Để đạt được mục tiêu nghiên cứu ở trên, tác giả xác định những nhiệm
vụ nghiên cứu cụ thể như sau:
-

Thực hiện tổng quan tình hình nghiên cứu có liên quan đến đề tài, chỉ

rõ những vấn đề nghiên cứu đã đề cập mà tác giả có thể kế thừa, nhận diện
những vấn đề cần tiếp tục triển khai nghiên cứu trong nội dung luận án.
-

Khái quát nghiên cứu những vấn đề lý luận về HĐTCQSDĐ; làm rõ

khái niệm, đặc điểm và nội dung của pháp luật về HĐTCQSDĐ.
-

Đánh giá thực trạng pháp luật và thực tiễn thực hiện pháp luật về

HĐTCQSDĐ ở Việt Nam hiện nay, chỉ ra những kết quả đạt được, những hạn
chế, bất cập và ngun nhân chủ yếu.

-

Căn cứ vào mơ hình lý luận, những bất cập trong pháp luật và thực

tiễn thực hiện pháp luật, Luận án đề xuất những giải pháp hoàn thiện pháp
luật cũng như nâng cao hiệu quả thực hiện pháp luật về HĐTCQSDĐ.

3


3.

Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

3.1.

Đối tượng nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu của luận án là các quan điểm, cơng trình nghiên
cứu, học thuyết pháp lý về HĐTCQSDĐ; hệ thống các văn bản quy phạm
pháp luật của Việt Nam và những minh chứng thông qua các vụ việc cụ thể
được thể hiện trong luận án đối với HĐTCQSDĐ; thực tiễn quy định pháp
luật và áp dụng pháp luật về HĐTCQSDĐ.
3.2. Phạm vi nghiên cứu
Về nội dung, Luận án nghiên cứu HĐTCQSDĐ giữa bên thế chấp có
QSDĐ là đất ở và bên nhận thế chấp là các TCTD (đặc biệt là ngân hàng) cho
vay tín dụng. Đối tượng thế chấp là QSDĐ đối với các loại đất khác, bên nhận
thế chấp là chủ thể khác cũng như nghĩa vụ được bảo đảm khác không thuộc
đối tượng nghiên cứu của luận án.
Về thời gian: HĐTCQSDĐ được phân tích và bình luận trên cơ sở pháp

luật hiện hành lấy mốc thời điểm Luật Đất đai năm 2013 và sau này là Bộ luật
Dân sự năm 2015 có hiệu lực thi hành. Quy định pháp luật trước đó được dẫn
chứng và bình luận chỉ nhằm minh chứng cho q trình hồn thiện pháp luật.
Về không gian: HĐTCQSDĐ được nghiên cứu theo pháp luật Việt Nam
và ở Việt Nam. Những nghiên cứu pháp luật các nước chỉ mang tính tham
khảo, gợi mở cho việc hoàn thiện pháp luật Việt Nam.
4.

Phương pháp nghiên cứu

Việc nghiên cứu được thực hiện trên cơ sở phương pháp luận duy vật
biện chứng và duy vật lịch sử của chủ nghĩa Mác - Lênin. Các phương pháp
nghiên cứu truyền thống như phân tích, tổng hợp, thống kê, so sánh, logic là
những phương pháp được sử dụng xuyên suốt luận án để phân tích, đánh giá,
đưa ra kiến nghị về những vấn đề trong nội dung nghiên cứu, cụ thể là:
-

Phương pháp phân tích, phương pháp tổng hợp được sử dụng trong tất

cả các chương để làm rõ cơ sở lý luận, đánh giá thực trạng và đề xuất quan
điểm, giải pháp hoàn thiện pháp luật về HĐTCQSDĐ.
-

Phương pháp kết hợp lý luận với thực tiễn, phương pháp logic,
4


phương pháp so sánh được sử dụng ở các Chương 2, 3, 4 để xâu chuỗi mối
quan hệ chặt chẽ giữa lý luận và thực tiễn trong và ngoài nước. Những vấn đề
thuộc nhiệm vụ nghiên cứu được triển khai theo các phương pháp đó nhằm

xác định cơ sở lý luận đến thực trạng, quan điểm và giải pháp hoàn thiện pháp
luật. Cụ thể tuần tự, những vấn đề lý luận trong Chương 2 được dùng làm nội
dung đánh giá thực trạng tại Chương 3 và từ đó tạo cơ sở hình thành những
kiến nghị hồn thiện pháp luật trong Chương 4.
Có thể nói, tất cả các phương pháp nghiên cứu nêu trên đều góp phần
làm rõ mục tiêu nghiên cứu của luận án. Tuy nhiên, để các đề xuất hoàn thiện
pháp luật đảm bảo phù hợp và khả thi, các thông tin thực tế liên quan đến hoạt
động thế chấp QSDĐ là rất quan trọng, tác giả sẽ cố gắng sử dụng chất liệu
thực tiễn bắt nguồn từ giải quyết tranh chấp để làm nền tảng cho những luận
điểm nêu ra tại chương 4 của luận án.
5. Những điểm mới của luận án
-

Luận án đã góp phần hệ thống hoá và làm rõ thêm những vấn đề lý

luận pháp luật về HĐTCQSDĐ. Luận án đã phân tích cơ cấu pháp luật về
HĐTCQSDĐ, trong đó nhấn mạnh nguyên tắc tự do ý chí của các bên nhưng
có những giới hạn xuất phát từ đối tượng thế chấp là QSDĐ. Vậy nên nguồn
pháp luật không chỉ pháp luật tư điều chỉnh HĐ, mà có sự đan xen pháp luật
cơng điều chỉnh đối tượng thế chấp là QSDĐ.
-

Khi đánh giá thực trạng pháp luật và thực tiễn thực hiện pháp luật

HĐTCQSDĐ, luận án đã dựa trên nguồn pháp luật văn bản cũng như phân
tích khả năng áp dụng án lệ như một nguồn luật giải quyết những bất cập do
thiếu quy định thành văn hoặc quy định trong văn bản luật chuyên ngành
chưa được giải thích đầy đủ.
-

Luận án cũng đưa ra một số giải pháp cụ thể kiến nghị hoàn thiện các

quy định về HĐTCQSDĐ theo nguyên tắc bảo đảm tự do ý chí, quyền và lợi
ích của các bên trong hợp đồng và thừa nhận những giới hạn trong giao dịch
xuất phát từ căn cứ pháp luật do Nhà nước ban hành liên quan đến QSDĐ.

5


6. Ý nghĩa lý luận và thực tiễn của luận án
-

Về mặt lý luận, luận án góp phần bổ sung làm rõ một số vấn đề lý

luận về HĐTCQSDĐ và pháp luật về HĐTCQSDĐ còn chưa thống nhất hiện
nay. Một số giải pháp cụ thể được đề xuất trong luận án có thể làm chất liệu
cho việc hồn thiện pháp luật cũng như quá trình áp dụng pháp luật trong giải
quyết tranh chấp về HĐTCQSDĐ. Sự ổn định của môi trường pháp lý sẽ tác
động tích cực đến các hoạt động cho vay tín dụng có bảo đảm hiện nay giữa
các chủ thể tư; góp phần loại trừ rủi ro cho nền kinh tế nói chung.
-

Về mặt thực tiễn, những bình luận đánh giá thực trạng pháp luật

(trong đó bao gồm cả án lệ) và những minh chứng thông qua các vụ việc cụ
thể được thể hiện trong luận án đối với HĐTCQSDĐ là nguồn tài liệu có giá
trị nhất định đối với các nhà hoạt động thực tiễn.
7. Kết cấu luận án
Ngoài phần mở đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo, luận án
được kết cấu 4 chương, bao gồm:

Chương 1: Tổng quan tình hình nghiên cứu và cơ sở lý thuyết nghiên cứu.

Chương 2: Những vấn đề lý luận pháp luật về hợp đồng thế chấp
quyền sử dụng đất.
Chương 3: Thực trạng pháp luật về hợp đồng thế chấp quyền sử dụng
đất ở Việt Nam hiện nay.
Chương 4: Định hướng và giải pháp hoàn thiện pháp luật về hợp đồng
thế chấp quyền sử dụng đất.

6


Chương 1
TỔNG QUAN TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU
VÀ CƠ SỞ LÝ THUYẾT NGHIÊN CỨU
1.1. Tổng quan tình hình nghiên cứu
Từ trước đến nay, các nghiên cứu về hợp đồng thế chấp tài sản nói
chung và HĐTCQSDĐ nói riêng đã có nhiều cơng trình nghiên cứu ở các cấp
độ khác nhau như: Sách chuyên khảo, các đề tài nghiên cứu khoa học các cấp,
các bài báo khoa học, các luận án và luận văn trong các lĩnh vực chuyên
ngành luật học... Tuy nhiên, để phục vụ cho việc nghiên cứu đề tài luận án
này, nghiên cứu sinh chỉ dừng lại ở việc lựa chọn và tổng quan những quan
điểm nghiên cứu chính của một số cơng trình tiêu biểu có liên quan trực tiếp
tới các nội dung thuộc phạm vi bàn luận của luận án. Cụ thể, có thể chia thành
nhóm vấn đề chính như sau:
1.1.1. Nhóm cơng trình nghiên cứu lý luận về thế chấp quyền sử
dụng đất và pháp luật về hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất
1.1.1.1. Về khái niệm thế chấp quyền sử dụng đất
Thế chấp tài sản không phải là một khái niệm mới mà khái niệm này đã
được đề cập đến ngay từ thời kỳ La Mã cổ đại, trong các học thuyết sơ khai

trên thế giới, sau đó do tính ưu việt của biện pháp bảo đảm này nên nó được
phổ biến và quy định rộng rãi trong hệ thống pháp luật dân sự của cả các nước
theo truyền thống Common Law và Civil Law.
Trong cuốn sách “English Commom pleas and Exchequer reports”, tác
giả Littleton đưa ra định nghĩa: “Một văn tự thế chấp là một lời cam kết/ thề
chết nếu nó được định nghĩa theo đúng nghĩa gốc của nó. Đó là “mortuum
vadium/giao kết thế chấp” được quy định trong thông luật (Common Law)
sớm nhất, được dịch sang tiếng Pháp trong giai đoạn của người Nooc Măng
(Norman) là thế chấp”. Ông đã giải nghĩa như sau: “Dường như nguyên nhân
mà tại sao nó được gọi là thế chấp là bởi vì nghi ngờ rằng người thế chấp
“feoffer/người cấp đất” liệu có thực hiện được toàn bộ nghĩa vụ tại một thời
điểm xác định hay khơng? và nếu người thế chấp khơng trả thì đất được dùng
7


để cam kết như một điều kiện để trả nợ sẽ bị thu giữ mãi mãi, và đất thế chấp
này được coi như là đã chết đối với bên thế chấp” [52].
Cũng với cách tiếp cận nêu trên, tác giả Thomson khi bàn về thế chấp
và phát mại tài sản thế chấp trong bài nghiên cứu “No Claim to Original U.S
Government Works” đã nhận định rằng: “Ở New York, thế chấp là quyền nắm
giữ vật thế chấp bất động sản, được đưa ra như là vật bảo đảm thanh toán
khoản nợ, giấy tờ được bảo đảm bằng thế chấp thể hiện nghĩa vụ ban đầu của
người thế chấp, và thế chấp là sự bảo đảm thực hiện nghĩa vụ” [59].
Tương tự, hai tác giả E.A. Francis và K.J. Thomas trong tác phẩm
“Mortgages and Securities”, cũng cho rằng: “Thế chấp là việc chuyển
nhượng, đảm bảo, chuyển giao, hoặc nhượng lại bất động sản hoặc tài sản cá
nhân được đảm bảo thi hành bởi pháp luật hoặc bởi phán quyết của Tòa án
nhằm bảo đảm cho việc trả tiền hoặc thực hiện một nghĩa vụ tài chính mà nhờ
đó những quan hệ này được xác lập” [38]. Với tiếp cận trên ta thấy, thế chấp
được hình thành trên cơ sở có một nghĩa vụ đã tồn tại trước đó. Nghĩa vụ này

có thể là một khoản tiền hoặc một nghĩa vụ tài chính mà các bên đã thoả thuận
với nhau. Tuy nhiên, để đảm bảo nghĩa vụ đó chắc chắn được thực hiện kể cả
trong trường hợp bên có nghĩa vụ rơi vào tình trạng khơng có khả năng và
điều kiện thực hiện nghĩa vụ do những nguyên nhân chủ quan, khách quan
khác nhau, nên bên có quyền yêu cầu bên có nghĩa vụ cần phải có một tài sản
có giá trị, đóng vai trị là “vật làm tin”, để sẽ thay thế cho nghĩa vụ đó khi đến
hạn thực hiện. Tài sản dùng để thực hiện nghĩa vụ bao gồm nhiều loại, có thể
đất đai (được nêu rõ trong luật) hoặc các bất động sản khác, và cũng có thể là
các tài sản không phải là bất động sản. Khi tài sản đã được cam kết để đảm
bảo thực thi cho một nghĩa vụ đã được xác định thì ngay lập tức chúng tạo ra
những quyền cụ thể cho bên nhận thế chấp và cũng đồng thời hạn chế những
quyền nhất định của bên thế chấp đối với tài sản đó. Thậm chí, quyền đối với
tài sản thế chấp có thể mất đi hoàn toàn đối với bên thế chấp và thuộc về bên
nhận thế chấp trong trường hợp nghĩa vụ khơng được thực hiện. Bên cạnh đó,
tài sản thế chấp cũng có thể được khơi phục lại cho bên thế chấp trong trường
8


hợp nghĩa vụ được thực hiện như đã thoả thuận. Như vậy, thế chấp bao gồm
hai yếu tố bản chất: Một là, khế ước cá nhân về việc trả tiền hoặc thực hiện
nghĩa vụ; hai là, việc chuyển giao, hoặc ít nhất là quyền của người nhận thế
chấp có sự chuyển giao tài sản. Một hướng tiếp cận khác trên cơ sở xác định
cụ thể và rõ ràng đối tượng tài sản, quy định trực tiếp quyền và nghĩa vụ của
các bên trong quan hệ thế chấp.
Theo tác giả Jonh Carvan và Jonh Gooley trong cuốn “A guide to
Business Law” [40] thì: “Thế chấp là một sự bảo đảm bằng đất cho việc hồn
trả khoản tiền vay. Theo đó, người thế chấp (người vay) chuyển nhượng đất từ
mình sang cho người nhận thế chấp (người cho vay) như là một khoản bảo
đảm cho khoản vay. Sau khi trả hết tiền vay và lãi suất, người nhận thế chấp
phải hoàn trả lại đất cho người thế chấp. Quyền nhận lại đất của người thế

chấp gọi là quyền công bằng của người thế chấp”. Với khái niệm này, tác giả
đã giới hạn rất hẹp phạm vi của tài sản dùng để thế chấp, cụ thể đối tượng
trong quan hệ thế chấp được chỉ rõ là đất đai, mà không bao gồm các tài sản
khác. Trong khái niệm này, chúng ta nhận thấy là khi thoả thuận thế chấp
được thực hiện thì người thế chấp phải chuyển giao đất cho người nhận thế
chấp, tức là người thế chấp bị chấm dứt các quyền sở hữu, sử dụng và định
đoạt đối với đất dùng để thế chấp mà các quyền này được xác lập cho bên
nhận thế chấp. Bên thế chấp có thể được nhận lại tài sản thế chấp khi đã thực
hiện xong nghĩa vụ với bên có quyền. Như vậy, ở quan điểm này thì thế chấp
đất hầu như đồng nhất với cầm cố, vì như chúng ta đều đã biết, tiêu chí cơ bản
để phân biệt giữa cầm cố và thế chấp tài sản chính là việc có sự chuyển giao
tài sản hay khơng? Nếu có việc chuyển giao tài sản thì đó là cần có tài sản,
cịn tài sản khơng chuyển giao mà vẫn do chủ sở hữu quản lý, sử dụng thì đó
là thế chấp tài sản.
Ngồi ra, trong khái niệm này chúng ta còn nhận thấy quyền của bên
thế chấp và bên nhận thế chấp đối với tài sản thế chấp là khơng cố định mà
hồn tồn phụ thuộc vào kết quả thực hiện nghĩa vụ của bên thế chấp, cụ thể
là nếu bên thế chấp không thực hiện được nghĩa vụ khi đến hạn thì quyền sở
9


hữu tài sản được xác lập cho bên nhận thế chấp, ngược lại nếu đến hạn bên
thế chấp thực hiện đúng, đầy đủ nghĩa vụ thì được nhận lại tài sản thế chấp.
Trong cuốn “Môi trường pháp luật cho kinh doanh” [39] hai tác giả
Jane P. Mallor và A. James Marres có cách tiếp cận về thế chấp tài sản có vẻ
đơn giản và thơng thống hơn, khi cho rằng: “Thế chấp là sự bảo đảm bằng
chính tài sản hoặc bằng những chứng thư pháp lý về tài sản do người chủ sở
hữu đưa ra (người thế chấp) để đảm bảo cho khoản tiền vay từ người cho vay
(người nhận thế chấp)”. Hai tác giả này đã mở rộng hơn đối với tài sản thế
chấp, theo đó, tài sản thế chấp có thể là những vật cụ thể hoặc tài sản cũng có

thể được biểu hiện dưới dạng quyền tài sản được thể hiện thông qua những
chứng thư pháp lý xác nhận quyền hợp pháp của một chủ thể. Quan niệm này
có xu hướng phù hợp hơn với thực tiễn giao dịch bảo đảm, vì xét cho cùng thì
bất cứ tài sản hợp pháp, có giá trị nào thì cũng có thể dùng để bảo đảm việc
thực hiện nghĩa vụ và trong xã hội hiện đại thì có rất nhiều loại tài sản khác,
thậm chí là vơ hình cịn có giá trị lớn hơn cả QSDĐ. Thực tế hiện nay, đại đa
số các nước trên thế giới đều quan niệm về tài sản theo hướng rất mở. Theo
đó, tài sản bao gồm bất động sản, động sản, các quyền đối với tài sản, các
giấy tờ có giá và kể cả quyền sở hữu trí tuệ; tài sản có thể được biểu hiện bằng
tài sản hữu hình, tài sản vơ hình, tài sản hình thành trong tương lai.
Ở
-

Việt Nam, thuật ngữ “thế chấp” có nguồn gốc xuất xứ là một từ Hán

Việt. Theo Từ điển Hán - Việt [1] do học giả Đào Duy Anh biên soạn thì:

“Thế là bỏ đi, thay cho”, còn “Chấp là cầm giữ, bắt”. Sự ghép - nối, quy nạp
và kết hợp của hai từ Hán - Việt này có thể hiểu “thế chấp” là “thay thế”, giữ
để bảo đảm thực hiện một nghĩa vụ.
Trong các cơng trình nghiên cứu liên quan đến nội dung này, cần phải
kể đến Giáo trình Luật Dân sự của Trường Đại học Luật Hà Nội [26], các tác
giả cho rằng: “Thế chấp tài sản là việc một bên dùng một tài sản để thay thế,
chấp hành một nghĩa vụ trước đó. Thế chấp tài sản là sự thoả thuận giữa các
bên hoặc theo quy định của pháp luật, theo đó bên có nghĩa vụ phải dùng tài
sản là bất động sản thuộc sở hữu của mình để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ đối
10


với bên có quyền”. Theo quan niệm của các tác giả thì trước khi bàn đến việc

thế chấp tài sản để bảo đảm nghĩa vụ thì nghĩa vụ đó đã phải được hiện hữu,
tức là đã tồn tại nghĩa vụ dân sự cần được bảo đảm và phải thể hiện cụ thể, rõ
ràng là nghĩa vụ gì? Ai là chủ thể phải thực hiện nghĩa vụ đó. Trên cơ sở đó,
để đảm bảo cho nghĩa vụ được thực hiện, bên có quyền yêu cầu bên có nghĩa
vụ sử dụng tài sản thuộc sở hữu của mình để cam kết, ràng buộc đối với nghĩa
vụ đó. Tài sản bảo đảm trong quan hệ thế chấp hướng tới hai mục đích, trước
hết là nhằm thúc đẩy bên có nghĩa vụ chấp hành nghĩa vụ đã cam kết, hoặc
trong trường hợp cần thiết tài sản đó có thể được sử dụng để thay thế cho
nghĩa vụ đã tồn tại trước đó khơng được thực hiện. Mặt khác, quan điểm tiếp
cận này còn nhấn mạnh đến đối tượng tài sản trong quan hệ thế chấp chỉ có
thể là bất động sản chứ khơng phải là các tài sản chung chung. Tuy nhiên,
khái niệm này lại không đề cập việc chuyển giao hay không chuyển giao tài
sản thế chấp.
Trong Đề tài nghiên cứu cấp Đại học Quốc gia, “Pháp luật về các biện
pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản của các tổ chức tín dụng – Kinh nghiệm
các nước và thực tiễn Việt Nam” [29], mã số: QG.04.32, các tác giả đã nêu
khái niệm về giao dịch bảo đảm: “Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân
sự là biện pháp trong đó một bên sử dụng tài sản thuộc quyền sở hữu của
mình hoặc sử dụng uy tín của mình (gọi là bên bảo đảm) để bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ dân sự của mình hoặc của chủ thể khác (gọi là bên được bảo
đảm”; Chủ thể tham gia giao dịch bảo đảm: “Các bên tham gia giao dịch bảo
đảm bao gồm bên bảo đảm, bên nhận bảo đảm (chủ nợ có bảo đảm). Ngồi ra
trong thực tiễn giao dịch có bảo đảm còn xuất hiện những bên thứ ba như bên
quản lý tài sản bảo đảm, người đại diện của bên nhận bảo đảm, bên xử lý tài
sản mà không phải là bên nhận bảo đảm…”; Các tác giả đã dùng khái niệm
này để diễn đạt chung cho các loại giao dịch bảo đảm khác nhau (thế chấp,
cầm cố, bảo lãnh), nên có tính khái qt cao.
Trong cuốn “Bình luận khoa học về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong
Luật dân sự Việt Nam” [12], tác giả Nguyễn Ngọc Điện đã phân tích và chỉ
11

rõ bản chất của thế chấp là một biện pháp bảo đảm đối vật, người bảo đảm
dùng tài sản thuộc sở hữu hợp pháp của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ
nếu đến hạn mà mình khơng cịn khả năng thực hiện nghĩa vụ hoặc thực hiện
nghĩa vụ không đúng, không đầy đủ. Biện pháp bảo đảm này khác hoàn toàn
về bản chất so với biện pháp bảo đảm nghĩa vụ là bảo lãnh, vì trong bảo lãnh,
người bảo lãnh chỉ “cam kết” sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho người được bảo
lãnh, nếu đến hạn mà người được bảo lãnh khơng thực hiện được nghĩa vụ.
Từ đó, tác giả chỉ ra tính ưu việt của thế chấp bảo đảm nghĩa vụ so với bảo
lãnh, trong bảo lãnh luôn tiềm ẩn những rủi ro nhất định, có thể tại thời điểm
xác lập hợp đồng bảo lãnh, thì khối tài sản của người bảo lãnh có là rất lớn.
Tuy nhiên, đến thời điểm phát sinh nghĩa vụ bảo lãnh, thì khối tài sản của
người bảo lãnh khơng cịn gì, cho nên, nếu chưa thấy an tồn, thì người nhận
bảo lãnh có thể yêu cầu người bảo lãnh thực hiện một biện pháp bảo đảm
khác để đảm bảo cho nghĩa vụ bảo lãnh. Tác giả cũng chỉ ra rằng, trong thực
tế các giao dịch có bảo đảm bằng biện pháp bảo lãnh hiện nay thông thường
người bảo lãnh đều yêu cầu bên bảo lãnh phải cầm cố, hoặc thế chấp một tài
sản nào đó để đảm bảo cho nghĩa vụ bảo lãnh. Ngồi ra, tác giả cũng đã tiến
hành phân tích khá rõ các vấn đề khác của thế chấp như phạm vi nghĩa vụ,
thời điểm phát sinh nghĩa vụ thế chấp và các trường hợp vô hiệu của hợp
đồng thế chấp (HĐTC), đặc biệt là trường hợp nghĩa vụ chính bị vơ hiệu. Tuy
nhiên, trong cơng trình khoa học này, tác giả đã sử dụng phương pháp phân
tích luật thực định, đây là một trong những trường phái khoa học có xuất xứ
từ Cộng hịa Pháp. Ngồi ra, do việc chỉ sử dụng hệ thống pháp luật dân sự
của Cộng hịa Pháp để so sánh, nên cơng trình khoa học này cũng chưa có cái
nhìn khách quan, tồn diện đối với chế định thế chấp trong pháp luật dân sự.
Trong Luận án Tiến sĩ luật học của Nguyễn Thị Nga cũng như trong
cuốn sách chuyên khảo “Pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất tại các tổ
chức tín dụng ở Việt Nam – Thực trạng và hướng hoàn thiện” (NXB Tư pháp

-

2015), tác giả có đưa ra khái niệm về thế chấp QSDĐ như sau: “Thế chấp

quyền sử dụng đất là sự thoả thuận giữa các bên, theo đó bên có quyền sử
12


dụng đất (gọi là bên thế chấp) dùng quyền sử dụng đất của mình để bảo đảm việc
thực hiện nghĩa vụ dân sự - kinh tế với bên kia (gọi là bên nhận thế chấp); bên
thế chấp được tiếp tục sử dụng đất trong thời hạn thế chấp”. Tác giả Nguyễn Thị
Nga cũng nêu những đặc trưng cơ bản của thế chấp quyền sử dụng đất: “Đối
tượng thế chấp là một tài sản đặc biệt được biểu hiện dưới dạng quyền và không
thuộc quyền sở hữu của người thế chấp; Đối tượng tài sản trong quan hệ thế chấp
là quyền sử dụng đất được chỉ định bởi pháp luật chứ không phải bản thân đất
đai hay quyền sử dụng đất nói chung. Quyền sử đụng đất của chủ thể thế chấp có
được trên cơ sở được chủ sở hữu đại diện là Nhà nước xác lập và cho phép giao
dịch. Vì vậy, quyền sử dụng đất là đối tượng trong giao dịch thế chấp bị ràng
buộc, chi phối và phụ thuộc bởi ý chí của Nhà nước với tư cách là đại diện chủ
sở hữu”. Tác giả cũng phân tích một cách toàn diện và sâu sắc những vấn đề lý
luận và pháp luật về thế chấp QSDĐ.

Trong cuốn sách chuyên khảo “Tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế
chấp theo quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015” (NXB Chính trị Quốc gia
Sự thật – 2017) cũng như trong đề tài khoa học cấp cơ sở “Bảo đảm tiền vay
của các tổ chức tín dụng bằng thế chấp bất động sản theo quy định của pháp
luật hiện hành” (Đại học Luật Hà Nội, năm 2017) do tác giả Vũ Thị Hồng
Yến làm chủ nhiệm, tác giả/nhóm tác giả đã phân tích khái niệm và bản chất
của thế chấp đối với bất động sản nói chung và phân tích đặc điểm của tài sản
thế chấp cũng như xử lý tài sản thế chấp.

1.1.1.2. Về hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất
Trước hết, tổng quan các công trình nghiên cứu về hợp đồng nói chung
có thể kể đến một số các cơng trình như sách “Bình luận các hợp đồng thông
dụng trong Luật dân sự Việt Nam” (NXB Trẻ, năm 2001) của tác giả Nguyễn
Ngọc Điện, bài viết “Bàn về sửa đổi các quy định chung về hợp đồng của Bộ
luật dân sự năm 2005” (Tạp chí Nghiên cứu lập pháp số 16/2009) của tác giả
Ngô Huy Cương, sách “Luật hợp đồng Việt Nam, bản án và bình luận án”
(NXB Hồng Đức – 2017) của tác giả Đỗ Văn Đại… Những cơng trình đó đề
cập đến những vấn đề về hợp đồng nói chung cũng như những khía cạnh
tương ứng có thể áp dụng đối với HĐTCQSDĐ. Trong những nội dung được
13


bàn luận, nguyên tắc tự do thể hiện ý chí, tự do hợp đồng, xác định ý chí và
mục đích của các bên trong HĐ là khía cạnh lý luận mà luận án có thể kế thừa
và phát triển.
Tác giả Nguyễn Ngọc Điện dành hẳn Chương 3 trong cuốn “Bình luận
khoa học về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong Luật dân sự Việt Nam” viết về
thế chấp với 5 mục, đánh giá đầy đủ về HĐTC trong đó có đối tượng thế chấp
là QSDĐ trên cơ sở cách hiểu về biện pháp bảo lãnh và thế chấp thể hiện
trong HĐ còn chồng chéo và căn cứ pháp lý dựa vào Bộ luật Dân sự năm
1995. Tác giả cũng phân tích sự khác biệt của HĐTCQSDĐ so với các HĐTC
tài sản khác, trong đó nhấn mạnh bên thế chấp khơng có quyền chuyển đổi,
chuyển nhượng, cho thuê QSDĐ bị đem thế chấp.
Trong cuốn “Pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất tại các tổ chức
tín dụng ở Việt Nam – Thực trạng và hướng hoàn thiện” của tác giả Nguyễn
Thị Nga đã dành một mục tại Chương 2 về hình thức xác lập và hiệu lực của
giao dịch thế chấp QSDĐ và nội dung thỏa thuận của các bên trong HĐ. Tác
giả nhấn mạnh hình thức HĐ bằng văn bản có cơng chứng, chứng thực và
phải đăng ký giao dịch bảo đảm. Các bên có thể thoả thuận nhưng vẫn phải

“chịu sự ràng buộc, kiểm soát, giám sát và chi phối bởi Nhà nước với tư cách
là chủ sở hữu đại diện đối với tài sản”.
Trong Đề tài khoa học cấp cơ sở của Trường Đại học Luật Hà Nội về
“Bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng bằng thế chấp bất động sản theo
quy định của pháp luật hiện hành” do tác giả Vũ Thị Hồng Yến làm chủ
nhiệm, Chương 2 của đề tài đã tập trung nghiên cứu về xác lập HĐTC, quản
lý bất động sản thế chấp bảo đảm cho nghĩa vụ trả tiền trong các hợp đồng tín
dụng theo quy định của pháp luật hiện hành (Bộ luật Dân sự năm 2015, Luật
Đất đai năm 2013, Luật Nhà ở năm 2014). Các tác giả bàn về hiệu lực của
HĐTC đối kháng với bên thứ ba, nghĩa vụ quản lý bất động sản đem thế chấp
và xử lý bất động sản trong đó có QSDĐ có tài sản hoặc khơng có tài sản gắn
liền trên đất, Nhà nước thu hồi QSDĐ đang thế chấp... Đặc biệt trong cuốn
sách của tác giả Nguyễn Thị Nga và Đề tài khoa học của Trường
14


Đại học Luật Hà Nội kể trên, các tác giả bàn luận về HĐTC QSDĐ gắn với
hoạt động vay vốn và cấp vốn của các TCTD; những nội dung này cũng được
tác giả luận án kế thừa theo đúng phạm vi nghiên cứu của luận án.
1.1.1.3. Các nghiên cứu lý luận pháp luật về hợp đồng thế chấp quyền
sử dụng đất
Thứ nhất, các cơng trình nghiên cứu chung về pháp luật kinh tế, kinh
doanh có liên quan đến sở hữu đất đai, thế chấp QSDĐ. Pháp luật về sở hữu
đất đai nói chung và thế chấp QSDĐ ở Việt Nam nói riêng trong cách tiếp cận
có nhiều nét tương đồng với pháp luật Trung Quốc. Với việc ghi nhận chế độ
sở hữu toàn dân về đất đai, Nhà nước là đại diện chủ sở hữu. Khi nghiên cứu
QSDĐ trong mối quan hệ với quyền sở hữu đất đai, tác giả Nguyễn Thị Cam
trong bài nghiên cứu: “Một vài suy nghĩ về quyền sử dụng đất - một loại
quyền tài sản đặc thù” [6] nhận định: “QSDĐ ở Việt Nam mang tính đặc thù
quy định bản chất của QSDĐ. Theo đó, chế định QSDĐ chỉ được thiết lập

trong mối quan hệ chặt chẽ với chế định quyền sở hữu toàn dân đối với đất
đai. Tính chất đặc biệt của QSDĐ trước tiên được quyết định bởi nguyên tắc
đất đai thuộc sở hữu toàn dân, đồng thời các yếu tố khác như đất đai - hàng
hoá đặc biệt, tài sản đặc biệt, tư liệu sản xuất đặc biệt… cũng có vai trị nhất
định trong việc quy định tính chất của quyền sử dụng đất”. TS. Lê Xuân Bá
trong cuốn sách “Sự hình thành và phát triển thị trường bất động sản trong
công cuộc đổi mới ở Việt Nam” [3] cũng có cùng quan điểm nêu trên của tác
giả Nguyễn Thị Cam, khi cho rằng: “QSDĐ là một bộ phận cấu thành của
quyền sở hữu đất. Thông qua việc được độc lập quyền giao đất, cho thuê đất,
Nhà nước trao cho người sử dụng đất thực hiện trong thời hạn thuê đất, nhận
giao đất những quyền và nghĩa vụ nhất định, trong đó có sự phân biệt theo
loại đất, theo đối tượng sử dụng đất, theo hình thức thuê đất hoặc giao đất”.
Thứ hai, các cơng trình nghiên cứu pháp luật về HĐTCQSDĐ. Trong
các cơng trình đã nêu trên của các tác giả như Nguyễn Ngọc Điện, Nguyễn
Thị Nga, Vũ Thị Hồng Yến cũng như một số giáo trình của Đại học Luật Hà
Nội do tác giả Trần Quang Huy, Nguyễn Quang Tuyến chủ biên đã phân tích
15


pháp luật điều chỉnh giao dịch thế chấp và HĐTCQSDĐ.
Một là, pháp luật quy định khá cụ thể, chi tiết các điều kiện về chủ thể,
về đối tượng, cũng như các trình tự, thủ tục về việc xác lập, thực hiện và
chấm dứt quan hệ thế chấp QSDĐ, song lại không thấy bất kỳ một khái niệm
hay một định nghĩa nào về thế chấp QSDĐ. Trong Giáo trình Luật Đất đai
[31], tác giả Trần Quang Huy có đề cập khái niệm này. Các định nghĩa đưa ra
mới chỉ đề cập hoặc nhằm hướng tới một khía cạnh cụ thể như: Chủ thể thế
chấp, hoặc đối tượng thế chấp, hoặc phạm vi thế chấp...
Hai là, “xét về nguồn gốc và bản chất của thế chấp tài sản, thì thế chấp
QSDĐ khơng phải là hình thức chuyển QSDĐ”. Khi so sánh giữa các quyền
cụ thể của người sử dụng đất, trong Giáo trình Luật Đất đai, tác giả Trần

Quang Huy cho rằng: “Thế chấp QSDĐ là một hình thức chuyển QSDĐ có
điều kiện hoặc đây là hình thức chuyển QSDĐ khơng trọn vẹn, khơng đầy
đủ”. Và theo tác giả thì, tính khơng trọn vẹn, không đầy đủ thể hiện ở chỗ, khi
ký kết hợp đồng thế chấp QSDĐ, bên có tài sản thế chấp chỉ chuyển giao
chứng thư pháp lý xác nhận về nguồn gốc hợp pháp đối với QSDĐ thế chấp
đó, mà không chuyển giao QSDĐ về mặt thực tế để bên nhận thế chấp chiếm
hữu và nắm giữ, cũng như khai thác giá trị của chúng, mà quyền đó vẫn thuộc
bên thế chấp. Tính có điều kiện thể hiện ở chỗ, bên thế chấp QSDĐ có thể
nhận lại, khơi phục lại hoàn toàn QSDĐ cả về phương diện pháp lý và thực tế.
Ba là, “trình tự, thủ tục thế chấp QSDĐ được quy định chặt chẽ hơn
nhiều so với các trình tự, thủ tục thực hiện các giao dịch bảo đảm bằng các tài
sản khác”. Về vấn đề này, tác giả Phạm Công Lạc cũng đã từng đề cập khi
phân tích tính đặc biệt của HĐTC QSDĐ so với các HĐ bảo đảm nói chung
[19].

Ơng cho rằng: “Về bản chất, hợp đồng thế chấp QSDĐ cũng mang

những đặc tính chung của các hợp đồng bảo đảm: tính dự phịng và bảo đảm.
Tính dự phịng được thể thể hiện rõ nét hơn bởi đối tượng là loại đặc biệt QSDĐ. Một loại bất động sản gắn liền với từng mảnh đất với những mục đích
sử dụng khác nhau do pháp luật quy định cho từng mảnh đất đó. Bởi vậy, việc
thoả thuận giữa các bên tuy vẫn đảm bảo nguyên tắc tự nguyện, tự do nhưng
16


khuôn khổ tự do bị hạn chế bởi “Quy định của bộ luật này và pháp luật về đất
đai” chứ khơng thể ngồi phạm vi đó được. Vì vậy, áp dụng tương tự để giải
quyết dường như không được đặt ra mặc dầu đó là nguyên tắc được quy định
trong Bộ luật Dân sự”.
1.1.2. Nhóm các cơng trình nghiên cứu thực trạng pháp luật về hợp
đồng thế chấp quyền sử dụng đất

Thứ nhất, vào thời điểm góp ý Bộ luật Dân sự năm 2005 hướng tới dự
thảo Bộ luật Dân sự sửa đổi năm 2015, đã có nhiều cơng trình luận bàn, đánh
giá hiệu quả điều chỉnh pháp luật đối với HĐTCQSDĐ trên cơ sở Bộ luật Dân
sự năm 2005 và Luật Đất đai năm 2003. Trong góp ý sửa đổi Bộ luật Dân sự
năm 2005 với tiêu đề “Một số vấn đề cơ bản về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ
dân sự” đăng trên website của Phòng Thương mại Công nghiệp Việt Nam
(VCCI) ngày 14/3/2013, tác giả Đỗ Văn Đại cho rằng, quy định về các biện
pháp bảo đảm trong Bộ luật Dân sự năm 2005 đã thể hiện một số nhược điểm
cụ thể sau: sự không rõ ràng của văn bản. Tại Điều 318, khoản 1 liệt kê 07
biện pháp bảo đảm và khoản 2 có nêu “trong trường hợp pháp luật có quy
định về biện pháp bảo đảm thì người có nghĩa vụ phải thực hiện biện pháp
bảo đảm đó”. Theo tác giả, quy định này dẫn tới hai cách hiểu khác nhau.
Theo cách hiểu thứ nhất, có những biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân
sự do pháp luật quy định mà khơng cần có sự thỏa thuận của các bên. Nói
cách khác, đây là những biện pháp bảo đảm đã được pháp luật dự liệu sẵn và
người có nghĩa vụ phải thực hiện, người có quyền đương nhiên được viện dẫn
mà khơng cần có sự thỏa thuận trước giữa các bên; cách hiểu thứ hai là các
biện pháp bảo đảm này do pháp luật yêu cầu phải có (phải tồn tại) và, để biện
pháp bảo đảm này tồn tại, vẫn cần có thỏa thuận của các bên liên quan. Tuy
nhiên thực trạng các biện pháp bảo đảm được Bộ luật Dân sự quy định thực
chất là các biện pháp bảo đảm được hình thành trên cơ sở thỏa thuận; khơng
có biện pháp bảo đảm nào BLDS dự liệu sẵn mà không cần sự thỏa thuận của
các bên. Với thực trạng này, pháp luật của chúng ta khá khác với một số hệ
thống pháp luật nước ngoài. Ở một số nước (như Pháp hay liên minh châu
17


Phi) còn đưa ra một số loại biện pháp bảo đảm mà bên có quyền có thể sử
dụng nhưng khơng cần có sự thỏa thuận trước với người có nghĩa vụ. Tác giả
nêu dẫn chứng, tại Điều 2286 Bộ luật Dân sự Pháp ghi nhận quyền cầm giữ

của người có quyền và quyền này có thể tồn tại mà khơng cần có sự thỏa
thuận trước với người có nghĩa vụ. Từ phân tích thực trạng quy định của pháp
luật bảo đảm nghĩa vụ dân sự của Việt Nam, tác giả kiến nghị “chúng ta nên
thiết kế thêm quy định về biện pháp bảo đảm do pháp luật quy định mà khơng
cần có sự thỏa thuận của các bên như bổ sung thêm quyền cầm giữ tài sản hay
giấy tờ liên quan đến tài sản”.
Khi đề cập đến tài sản được sử dụng để bảo đảm, tác giả đặt câu hỏi:
“Để được sử dụng nhằm bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, tài sản có cần
thỏa mãn điều kiện là phải được phép giao dịch khơng?” Tác giả phân tích
quy định của pháp luật thực định và cho rằng, chỉ “vật bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ dân sự phải được phép giao dịch”, còn đối với các tài sản khác thì
khơng kèm theo điều kiện “được phép giao dịch”. Tuy nhiên, thực tế giải
quyết của Tịa án, thì đối với tiền, giấy tờ có giá hay quyền tài sản, Tịa án
cũng từ chối biện pháp bảo đảm nếu tài sản được sử dụng không được phép
giao dịch như khi đặt cọc bằng ngoại tệ (bị giới hạn bởi pháp luật về ngoại
hối), khi QSDĐ đang có tranh chấp, hay cổ phiếu bị giới hạn giao dịch. Tác
giả đồng tình với hướng giải quyết trên của Tòa án, đồng thời kiến nghị,
“trong phần chung về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, Bộ luật Dân sự
không nên chỉ giới hạn yêu cầu “được phép giao dịch” đối với “vật” mà cần
mở rộng yêu cầu này đối với tất cả tài sản”. Về đăng ký giao dịch bảo đảm,
tác giả cho rằng: “Mục đích chính của đăng ký là cơng khai thơng tin về biện
pháp bảo đảm đối với người ngồi về việc tài sản được sử dụng để bảo đảm.
Còn giữa các bên, họ đã ký kết hợp đồng về tài sản này nên các bên hiển
nhiên biết về giao dịch của họ. Do vậy, không cần phải công khai việc bảo
đảm giữa các bên, tức không cần phải tiến hành đăng ký để ràng buộc các
bên”. Từ nhận định trên, tác giả kiến nghị “xuất phát từ sự tự nguyện của các
bên tham gia, các nội dung thỏa thuận không trái với quy định của pháp luật
18

thì phải có hiệu lực với các bên tham gia giao dịch và điều này không phụ
thuộc vào việc biện pháp này có được đăng ký hay khơng”.
Trong bài viết “Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trọng hoạt động
tín dụng của các ngân hàng thương mại: Một số nhận đình từ góc độ pháp lý
đến thực tiễn” đăng trên Tạp chí Ngân hàng số 23 năm 2010, tác giả Nguyễn
Thùy Trang nhận định, trong quan hệ tín dụng ngân hàng, thế chấp là biện
pháp được sử dụng phổ biến hơn cả. Theo tác giả thì, nếu như các quy định
trước khi Bộ luật Dân sự năm 2005 ra đời phân biệt cầm cố và thế chấp dựa
trên loại tài sản (thường phân loại thành động sản hay bất động sản) thì theo
quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005, việc phân biệt hai biện pháp này phụ
thuộc vào việc tài sản được bảo đảm do bên nào giữ. Nếu tài sản được chuyển
giao cho bên nhận bảo đảm, đó là cầm cố. Nếu tài sản do bên bảo đảm giữ và
bên nhận bảo đảm giữ các giấy tờ chứng nhận quyền sở hữu tài sản hoặc
quyền sử dụng (đối với đất đai), đó là thế chấp. Từ phân tích trên, tác giả kết
luận “nếu hiểu theo đúng các quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005, thì ngay
cả đối với bất động sản, ngân hàng hồn tồn có thể u cầu áp dụng biện
pháp cầm cố nếu ngân hàng thỏa thuận được với khách hàng và có khả năng
cầm giữ tài sản đó”. Về xác minh giá trị tài sản khi áp dụng biện pháp bảo
đảm thế chấp, tác giả cho rằng việc định giá tài sản thế chấp là bất động sản
của ngân hàng còn một số bất cập sau: (i) Định giá quá thấp so với giá thị
trường, đặc biệt là trong lĩnh vực bất động sản; (ii) Định giá quá cao hoặc
không đúng thực chất đối với tài sản gắn liền với QSDĐ. Về xác minh tư cách
chủ sở hữu, tính hợp pháp của giấy tờ đối với tài sản thế chấp, tác giả cho
rằng: “Các quy định của pháp luật hay tổ chức tín dụng dù có chặt chẽ đến
đâu, nhưng những người có trình độ thẩm định tính hợp pháp của giấy tờ và
cán bộ ngân hàng nếu không làm đúng chức năng, nhiệm vụ và tư lợi cá nhân
thì sai phạm và thất thoát tất yếu sẽ xảy ra, do vậy, kiện toàn quy định pháp
luật phải đồng nghĩa với việc kiện toàn nhân lực, xây dựng quy chế quy định
về trình độ và đạo đức nghề nghiệp của cán bộ ngân hàng”.
Luật sư Trương Thanh Đức khi bình luận về những bất cập của pháp

luật giao dịch bảo đảm có nêu ba khó khăn vướng mắc trong các giao dịch về
19


thế chấp nhà ở, cụ thể là: “Thứ nhất, nhà ở, dù giá trị lớn đến đâu cũng chỉ được
thế chấp tại một tổ chức tín dụng; Thứ hai, chỉ được thế chấp để bảo đảm cho
nhiều nghĩa vụ, “nếu giá trị của nhà ở đó lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ”; Thứ
ba, không được thế chấp cho cá nhân, tổ chức khác ngồi tổ chức tín dụng”. Tác
giả kiến nghị “sửa đổi Luật Nhà ở năm 2005 theo hướng, không quy định giá trị
nhà ở phải lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ bảo đảm và không hạn chế việc chỉ
được thế chấp tại một TCTD, đồng thời, diễn đạt rõ để tránh cách hiểu rằng chỉ
được thế chấp nhà ở tại TCTD. Trước mắt, đề nghị Uỷ ban Thường vụ Quốc hội
giải thích luật để hố giải cách hiểu rất vơ lý: Chỉ được thế chấp nhà ở tại
TCTD”. Những khó khăn, vướng mắc trong việc thế chấp bất động sản không
kèm theo đất và ngược lại, tác giả cho rằng, bất động sản trên đất và đất là một
khối tài sản chung, không thể tách rời. Nếu chỉ thế chấp một thứ, tài sản kia
khơng thế chấp, vơ cùng khó khăn trong xử lý, đặc biệt là trường hợp thế chấp ở
các nơi khác nhau. Đồng thời, có đưa ra đề xuất sửa đổi Luật Đất đai và Bộ luật
Dân sự theo hướng, quy định rõ trường hợp nào được nhận thế chấp riêng và tài
sản gắn liền với đất riêng (chẳng hạn một trong hai loại không được thế chấp như
trong trường hợp QSDĐ khơng được phép thế chấp hoặc cơng trình xây dựng
trái phép). Các trường hợp cịn lại, thì việc thế chấp bất động sản phải gắn liền
với đất và ngược lại.

Về khó khăn, vướng mắc trong thế chấp QSDĐ, tác giả cho rằng: “Rất
khó khăn trong việc phân biệt trường hợp nào thì được phép thế chấp đối với
đất nhận chuyển nhượng, đất giao, đất thuê, nhất là đối với đất thuộc quyền sử
dụng của các tổ chức. Và trong một số trường hợp, chỉ được thế chấp để vay
vốn sản xuất, kinh doanh, chứ không được thế chấp để bảo đảm những nghĩa
vụ khác trong hoặc phi sản xuất, kinh doanh”. Với khó khăn này, theo tác giả

là phải sửa đổi Luật Đất đai năm 2003 theo hướng: “Tổ chức kinh tế không
chỉ được thế chấp QSDĐ và tài sản gắn liền với đất tại TCTD được phép hoạt
động tại Việt Nam để vay vốn sản xuất, kinh doanh; cá nhân, hộ gia đình sử
dụng đất khơng chỉ có quyền thế chấp QSDĐ để vay vốn sản xuất, kinh
doanh, mà được thế chấp cho mọi tổ chức, cá nhân và để bảo đảm cho mọi
nghĩa vụ dân sự” [49].
20