Đề tài hiệu lực đối kháng của các biện pháp bảo đảm so sánh quy định của bộ luật dân sự 2005 và 2015 phân tích và đánh giá những điểm mới trong bộ luật dân sự 2015 và cho ví dụ minh họa

A.ĐẶT VẤN ĐỀ
Giao dịch bảo đam và các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là
một trong những nội dung cơ bản của pháp luật về dân sự. Trong quá trình xác lập
và thực hiện các giao dịch bảo đảm này sẽ phát sinh hiệu lực đối kháng của các
biện pháp bảo đảm (cho bên thứ ba). Hiện nay tại BLDS 2005 và gần đây là BLDS
2015(có hiệu lực ngày 01/7/2015) cũng đã quy định một số nội dung về hiệu lực
đối kháng của các biện pháp bảo đảm. Đề tìm hiểu sâu về các nội dung ấy, tại bài
viết này tác giả xin trình bày vấn đề: Hiệu lực đối kháng của các biện pháp bảo
đảm: so sánh quy định của BLDS 2005 và 2015; phân tích và đánh giá những
điểm mới trong BLDS 2015 và cho ví dụ minh họa. Bài viết cụ thể như sau:
B.GIẢI QUYẾT VẤN ĐỀ
I. Khái quát về các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự.
Có thể hiểu, các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự là những biện pháp
pháp lý do các bên trong quan hệ pháp luật dân sự hoặc do pháp luật quy định
nhằm đảm bảo cho việc thực hiện hoặc để đảm bảo cho việc giao kết, thực hiện
nghĩa vụ dân sự. Theo đó, tại Điều 318 BLDS 2005 và Điều 292 BLDS 2015 đã
quy định các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự bao gồm: cầm cố tài
sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lưu quyền sở hữu, bảo lãnh, tín
chấp và cầm giữ tài sản. Cụ thể như sau:
1. Cầm cố tài sản.
Theo quy định tại Điều 326 BLDS 2005 và cũng tại Điều 309 BLDS 2015 thì
Cầm cố tài sản được định nghĩa như sau: Cầm cố tài sản là việc một bên (sau đây
gọi là bên cầm cố) giao tài sản thuộc quyền sở hữu của mình cho bên kia (sau đây
gọi là bên nhận cầm cố) để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ.
Như vậy đối với quan hệ cầm cố tài sản, để quyền dân sự của một người có
quyền chắc chắn được thỏa mãn thì các bên trong quan hệ nghĩa vụ có thể thỏa
thuận, theo đó bên có nghĩa vụ phải giao cho người có quyền một tài sản nhất định.
Trên cơ sở đó, trong trường hợp bên có nghĩa vụ khơng thực hiện hoặc thực hiện
khơng đúng thì bên có quyền đã có sẵn một tài sản mà người có nghĩa vụ đã giao
cho mình để từ tài sản đó khấu trừ phần nghĩa vụ chưa được thực hiện.
2. Thế chấp tài sản.

1


Về khái niệm, tại khoản 1 Điều 317 BLDS 2015 quy định: Thế chấp tài sản
là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình
để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và không giao tài sản cho bên kia (sau đây gọi là
bên nhận thế chấp).
Có thể hiểu, thế chấp tài sản là sự thỏa thuận giữa các bên hoặc theo quy định
của pháp luật, theo đó bên có nghĩa vụ phải dùng tài sản là bất động sản thuộc sở
hữu của mình để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ đối với bên có quyền.
3. Đặt cọc.
Tại Điều 328 của BLDS 2005 quy định về đặt cọc như sau: Đặt cọc là việc
một bên (sau đây gọi là bên đặt cọc) giao cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận đặt
cọc) một khoản tiền hoặc kim khí quý, đá quý hoặc vật có giá trị khác (sau đây gọi
chung là tài sản đặt cọc) trong một thời hạn để bảo đảm giao kết hoặc thực hiện
hợp đồng.
Như vậy, đặt cọc là sự thỏa thuận giữa các bên, theo đó một bên giao cho bên
kia một tài sản trong một thời hạn nhất định nhằm xác nhận các bên đã thống nhất
sẽ giao kết một hợp đồng hoặc đã giao kết một hợp đồng và buộc các bên phải thực
hiện đúng nội dung đã cam kết.
4. Ký cược.
Điều 329 BLDS 2005 định nghĩa biện pháp Ký cược là việc bên thuê tài sản
là động sản giao cho bên cho thuê một khoản tiền hoặc kim khí quý, đá quý hoặc
vật có giá trị khác (sau đây gọi chung là tài sản ký cược) trong một thời hạn để
bảo đảm việc trả lại tài sản thuê.
Có thể nói rằng, ký cược được hình thành từ sự thỏa thuận giữa các bên trong
hợp đồng thuê tài sản có đối tượng là động sản. Theo đó, bên thuê giao cho bên
cho thuê một khoản tiền hoặc kim khí, đá quý hoặc các vật có giá trị khác để bảo
đảm việc trả lại tài sản thuê. Như vậy, ký cược có thể nói vừa mang tính chất của
cầm cố vừa mang tính chất của đặt cọc.

5. Ký quỹ.

2


Có thể hiểu Ký quỹ là việc bên có nghĩa vụ gửi một khoản tiền hoặc kim khí
quý, đá quý hoặc giấy tờ có giá vào tài khoản phong toả tại một tổ chức tín dụng
để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ (Điều 330, Bộ luật Dân sự 2005).
Để biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ có độ an tồn cao, các bên có thể
chọn ngân hàng giữ tài sản là đối tượng của biện pháp bảo đảm và là bên xử lý đối
tượng đó để thanh tốn nghĩa vụ cho bên có quyền khi đến hạn mà nghĩa vụ khơng
được thực hiện. Bởi lẽ đó, hình thức và thủ tục ký quỹ phải được thực hiện theo
quy định của pháp luật về ngân hàng.
6. Bảo lãnh;
Bảo lãnh là việc người thứ ba (sau đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên
có quyền (sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có
nghĩa vụ (sau đây gọi là bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn thực hiện nghĩa
vụ mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ
(Điều 335 Bộ luật dân sự 2015)
Theo đó, trong một số trường hợp bên có nghĩa vụ khơng có điều kiện để đảm
nhận sự bảo đảm đó trước bên có quyền thì pháp luật quy định người khác có thể
đứng ra cam kết trước người có quyền về việc thay người có nghĩa vụ để bảo đảm
cho việc thực hiện nghĩa vụ.
7. Tín chấp;
Trong mối quan hệ tín chấp thì Tổ chức chính trị - xã hội ở cơ sở có thể bảo
đảm bằng tín chấp cho cá nhân, hộ gia đình nghèo vay một khoản tiền tại tổ chức
tín dụng để sản xuất, kinh doanh, tiêu dùng theo quy định của pháp luật (Điều 344.
BLDS 2005). Như vậy, có thể hiểu, khác với các biện pháp bảo đảm thông qua tài
sản như thế chấp, cầm cố, ký quỹ…nêu trên, thì tín chấp lại lại có thể được bảo
đảm bằng uy tín của các tổ chức xã hội.

8. Cầm giữ tài sản.
Điều 346 BLDS 2015 quy định: Cầm giữ tài sản là việc bên có quyền (sau
đây gọi là bên cầm giữ) đang nắm giữ hợp pháp tài sản là đối tượng của hợp đồng
song vụ được chiếm giữ tài sản trong trường hợp bên có nghĩa vụ khơng thực hiện
hoặc thực hiện khơng đúng nghĩa vụ.
3


9. Bảo lưu quyền sở hữu.
Đây là một trong những biện pháp bảo đảm mới được quy định riêng tại một
điều luật tại BLDS 2015. Theo đó, tại Điều 331 đã định nghĩa về Bảo lưu quyền sở
hữu như sau: Trong hợp đồng mua bán, quyền sở hữu tài sản có thể được bên bán
bảo lưu cho đến khi nghĩa vụ thanh toán được thực hiện đầy đủ.
II. So sánh quy định của Bộ luật dân sự 2005 và 2015 về hiệu lực đối
kháng của các biện pháp bảo đảm.
BLDS 2015 đã kế thừa các quy định gián tiếp về hiệu lực đối kháng của các
biện pháp bảo đảm từ BLDS 2005. Nói cách khác, do sự phát triển của các quan hệ
pháp luật dân dự nói chung và quan hệ pháp luật dân sự về giao dịch bảo đảm nói
riêng thì các quy định về hiệu lực đối kháng của các biện pháp bảo đảm giữa hai bộ
luật này tồn tại những điểm giống và khác nhau. Cụ thể như sau:
1. Những điểm giống nhau của các quy định về hiệu lực đối kháng của
các biện pháp bảo đảm giữa BLDS 2005 và BLDS 2015.
2. Những điểm khác nhau của các quy định về hiệu lực đối kháng của các
biện pháp bảo đảm giữa BLDS 2005 và BLDS 2015.
Về tổng thể, trong tồn văn của BLDS 2005 khơng nhắc đến thuật ngữ “hiệu
lực đối kháng của biện pháp bảo đảm” trong các điều luật. Ngược lại, tại BLDS
2015 đã xuất hiện cụm từ “hiệu lực đối kháng của các biện pháp bảo đảm”. Cụ thể,
tại BLDS 2015, hiệu lực đối kháng của các biện pháp bảo đảm đã quy định riêng
tại một điều luật và xuất hiện xen kẽ ở các điều luật khác. Đó là một sự khác biệt
về hình thức để dẫn tới những sự khác biệt cụ thể như:

2.1. Bộ luật dân sự 2005 chưa quy định rõ thời điểm phát sinh hiệu lực
đối kháng của các biện pháp bảo đảm. Ngược lại, tại BLDS 2015 đã quy định
rõ thời điểm phát sinh hiệu lực đối kháng của một số biện pháp bảo đảm tiêu
biểu và mới. Cụ thể:
- Đối với biện pháp cầm cố tài sản: Điều 310 BLDS 2015 quy định: “Cầm cố
tài sản có hiệu lực đối kháng với người thứ ba kể từ thời điểm bên nhận cầm cố
nắm giữ tài sản cầm cố. Trường hợp bất động sản là đối tượng của cầm cố theo

4


quy định của luật thì việc cầm cố bất động sản có hiệu lực đối kháng với người thứ
ba kể từ thời điểm đăng ký”.
- Trong quan hệ thế chấp, Điều 319 BLDS 2015 quy định: Thế chấp tài sản
phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba kể từ thời điểm đăng ký”.
- Bảo lưu quyền sở hữu là một biện pháp mới nên BLDS cũng quy định rõ:
Bảo lưu quyền sở hữu phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba kể từ thời
điểm đăng ký (Khoản 3 Điều 331, BLDS 2015).
- Đối với biện pháp cầm giữ tài sản, tại Điều 347 BLDS 2015 quy định : Cầm

giữ tài sản phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba kể từ thời điểm bên
cầm giữ chiếm giữ tài sản.
2.2. BLDS 2005 khơng hồn tồn coi sự phát sinh hiệu lực đối kháng của
các biện pháp bảo đảm là căn cứ để xác định thứ tự ưu tiên thanh toán. Cụ
thể tại Điều 325 của BLDS 2005 quy định về thứ tự ưu tiên thanh toán khi xử
lý tài sản bảo đảm như sau:
1. Trong trường hợp giao dịch bảo đảm được đăng ký thì việc xác định thứ tự
ưu tiên thanh toán khi xử lý tài sản bảo đảm được xác định theo thứ tự đăng ký;
2. Trong trường hợp một tài sản được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa
vụ dân sự mà có giao dịch bảo đảm có đăng ký, có giao dịch bảo đảm khơng đăng

ký thì giao dịch bảo đảm có đăng ký được ưu tiên thanh tốn;
3. Trong trường hợp một tài sản dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ
dân sự mà các giao dịch bảo đảm đều khơng có đăng ký thì thứ tự ưu tiên thanh
toán được xác định theo thứ tự xác lập giao dịch bảo đảm.
Như vậy, BLDS 2005 chỉ coi đăng ký giao dịch bảo đảm và thứ tự xác lập
giao dịch bảo đảm là căn cứ để xác định thứ tự ưu tiên thanh tốn. Trong khi đó, để
rõ ràng hơn căn cứ xác định thứ tự ưu tiên thanh tốn thì tại Điều 308 BLDS 2015
lại coi sự phát sinh hiệu lực đối kháng của các biện pháp bảo đảm là căn cứ để xác
định thứ tự ưu tiên thanh tốn. Đó là:
1. Khi một tài sản được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ thì thứ tự
ưu tiên thanh toán giữa các bên cùng nhận bảo đảm được xác định như sau:

5


a) Trường hợp các biện pháp bảo đảm đều phát sinh hiệu lực đối kháng với
người thứ ba thì thứ tự thanh toán được xác định theo thứ tự xác lập hiệu lực đối
kháng;
b) Trường hợp có biện pháp bảo đảm phát sinh hiệu lực đối kháng với người
thứ ba và có biện pháp bảo đảm khơng phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ
ba thì nghĩa vụ có biện pháp bảo đảm có hiệu lực đối kháng với người thứ ba được
thanh toán trước;
c) Trường hợp các biện pháp bảo đảm đều không phát sinh hiệu lực đối
kháng với người thứ ba thì thứ tự thanh tốn được xác định theo thứ tự xác lập
biện pháp bảo đảm.
II.

Những điểm mới trong Bộ luật dân sự 2015 về hiệu lực đối kháng

của các biện pháp bảo đảm.

Có thể hiểu rằng hiệu lực đối kháng của biện pháp bảo đảm là hiệu lực để
phát sinh quyền và nghĩa vụ dân sự đối với bên thứ ba trong quan hệ bảo đảm
nghĩa vụ dân sự của các biện pháp bảo đảm. Do đó, mỗi biện pháp bảo đảm thì có
thể có hiệu lực đối kháng đối với bên thứ ba khác nhau.
Tại BLDS 2015 đã quy định một số vấn đề liên quan đến hiệu lực đối kháng
của các biện pháp bảo đảm. Đó là:
1. Bộ luật dân sự 2015 đã quy định rõ phương thức xác lập và thời điểm
phát sinh hiệu lực đối kháng của các biện pháp bảo đảm.
Đăng ký giao dịch bảo đảm hoặc khi bên nhận bảo đảm nắm giữ hoặc chiếm
giữ tài sản bảo đảm là phương thức để xác lập (phát sinh) hiệu lực đối kháng với
người thứ ba. Cụ thể, tại khoản 1 Điều 297 BLDS 2015 quy định:
Biện pháp bảo đảm phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba từ khi đăng
ký biện pháp bảo đảm hoặc bên nhận bảo đảm nắm giữ hoặc chiếm giữ tài sản
bảo đảm.
Có thể hiểu, người thứ ba có thể là bất kỳ tổ chức, cá nhân nào ngoài các bên
tham gia giao dịch bảo đảm bằng tài sản. Tuy nhiên, trong thực tiễn khi xác lập và
thực hiện giao dịch bảo đảm, pháp luật thường tập trung điều chỉnh mối xung đột
lợi ích liên quan đến tài sản bảo đảm giữa bên nhận bảo đảm với những đối tượng
sau :

6


- Các chủ nợ khơng có bảo đảm;
- Các chủ nợ cùng nhận bảo đảm bằng tài sản;
- Người mua, người thuê, người nhận chuyển giao TSBĐ;
- Người bán trả chậm, trả dần, cho thuê tài sản mà bên bảo đảm đem đi cầm
cố, thế chấp;
- Người có quyền cầm giữ TSBĐ (ví dụ: người sửa chữa, nâng cấp tài sản,
người bảo quản tài sản).

Cũng cần nói thêm rằng thời điểm đăng ký giao dịch bảo đảm được quy định
nêu trên không bị thay đổi trong các trường hợp như:
- Thay đổi các bên tham gia giao dịch bảo đảm;
- Thay đổi hình thức của giao dịch bảo đảm;
- Thay đổi tài sản bảo đảm bằng các khoản tiền thu được, quyền u cầu
thanh tốn hoặc tài sản khác có được từ việc mua bán, trao đổi TSBĐ.
Cụ thể, tại một số điều luật của BLDS 2015 đã quy định về thời điểm phát
sinh hiệu lực đối kháng như sau:
Đối với biện pháp cầm cố tài sản, tại khoản 2 Điều 310 BLDS 2015 quy định:
Cầm cố tài sản có hiệu lực đối kháng với người thứ ba kể từ thời điểm bên nhận
cầm cố nắm giữ tài sản cầm cố.Trường hợp bất động sản là đối tượng của cầm cố
theo quy định của luật thì việc cầm cố bất động sản có hiệu lực đối kháng với
người thứ ba kể từ thời điểm đăng ký. Việc chuyển giao tài sản bảo đảm trong cầm
cố là chuyển giao thực tế, do đó chỉ được coi là hồn thành nghĩa vụ chuyển giao
tài sản khi bên cầm cố hoặc người thứ ba được bên cầm cố ủy quyền đã giữ tài sản.
Như vậy, tài sản cầm cố có thể do bên nhận cầm cố trực tiếp giữ tài sản hoặc ủy
quyền cho người thứ ba giữ tài sản.
Trong quan hệ thế chấp tài sản, tại Điều 319 BLDS 2015 quy định như sau:
Thế chấp tài sản phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba kể từ thời điểm
đăng ký. Ví dụ trong trường hợp thế chấp quyền sử dụng đất, bên thế chấp là cá
nhân, còn bên nhận thế chấp là Ngân hàng. Như vậy, trong trường hợp này, thời
điểm phát sinh hiệu lực đối kháng của biện pháp thế chấp là thời điểm đăng ký: các
bên tiến hành đăng ký thế chấp tại Văn phòng đăng ký đất và nhà (thuộc Sở tài
ngun mơi trường của tình/thành phố thuộc trung ương).
7


Giống như thế chấp tài sản, trong biện pháp bảo lưu quyền sở hữu thì phát
sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba kể từ thời điểm đăng ký (Điều 331).
Trong trường hợp này, các bên cần phải đăng ký tại Cục sở hữu trí tuệ thuộc Bộ

khoa học và công nghệ.
2. Hậu quả pháp lý của việc phát sinh hiệu lực đối kháng của các biện
pháp bảo đảm.
BLDS 2015 quy định khá rõ hậu quả pháp lý của việc phát sinh hiệu lực đối
kháng của các biện pháp bảo đảm, đó là: Xác định quyền truy địi tài sản và xác
định thứ tự ưu tiên thanh toán với các chủ nợ có bảo đảm khác.
Cụ thể tại khoản 2 Điều 297 BLDS 2015 quy định:
Khi biện pháp bảo đảm phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba thì bên
nhận bảo đảm được quyền truy địi tài sản bảo đảm và được quyền thanh toán
theo quy định tại Điều 308 của Bộ luật này và luật khác có liên quan.
Điều 308 Bộ luật dân sự 2015 quy định:
1. Khi một tài sản được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ thì thứ tự
ưu tiên thanh toán giữa các bên cùng nhận bảo đảm được xác định như sau:
a) Trường hợp các biện pháp bảo đảm đều phát sinh hiệu lực đối kháng với
người thứ ba thì thứ tự thanh tốn được xác định theo thứ tự xác lập hiệu lực đối
kháng;
b) Trường hợp có biện pháp bảo đảm phát sinh hiệu lực đối kháng với người
thứ ba và có biện pháp bảo đảm khơng phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ
ba thì nghĩa vụ có biện pháp bảo đảm có hiệu lực đối kháng với người thứ ba được
thanh toán trước;
Cụ thể như trong trường hợp một quyền sử dụng đất được đăng ký thế chấp
hai lần tại hai thời điểm khác nhau (tháng 6/2015 – bên nhận thế chấp là Ngân
hàng A và tháng 12/2015 với bên nhận thế chấp là Ngân hàng B). Như vậy, quyền
yêu cầu thanh toán được xác lập theo thứ tự xác lập hiệu lực đối kháng. Tức là
Ngân hàng A được ưu tiên thanh toán trước Ngân hàng B vì Ngân hàng B được
đăng ký bảo đảm trước.
C.KẾT THÚC VẤN ĐỀ
8

Trên đây là bài viết của tác giả về vấn đề: Hiệu lực đối kháng của các biện
pháp bảo đảm: so sánh quy định của BLDS 2005 và 2015; phân tích và đánh giá
những điểm mới trong BLDS 2015. Qua bài viết chúng ta có thể thấy rằng Hiệu lực
đối kháng của biện pháp bảo đảm có vai trị pháp lý rất quan trọng trong các giao
dịch bảo đảm. Vì vậy, pháp luật dân sự cần phải có những quy định hợp lý, kịp thời
nhằm tạo điều kiện để thúc đấy các giao dịch dân sự nói chung và giao dịch bảo
đảm nói riêng. Bài viết của xin dừng lại tại đây, do đây là một vấn đề được các
BLDS điều chỉnh khá hẹp nên bài viết không tránh khỏi thiếu xót, hạn chế, tác giả
rất mong nhận được sự nhận xét bạn đọc.
Xin chân thành cám ơn!

9