Dự thảo bộ luật dân sự (sửa đổi 2015)

TRƢỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP. HỒ CHÍ MINH
KHOA LUẬT DÂN SỰ


KỶ YẾ

DỰ THẢO BỘ LUẬT DÂN SỰ (SỬA ĐỔI 2015)

, 2015

i


MỤC LỤC
NHỮNG NỘI DUNG MỚI TRONG PHẦN CHUNG CỦA DỰ THẢO BỘ LUẬT
DÂN SỰ (SỬA ĐỔI)..................................................................................................... 1
BÀN VỀ VẤN ĐỀ HIỆU LỰC CỦA BỘ LUẬT DÂN SỰ THEO QUY ĐỊNH TẠI
DỰ THẢO BỘ LUẬT DÂN SỰ SỬA ĐỔI .............................................................. 16
TRAO ĐỔI VỀ QUY ĐỊNH TÕA ÁN KHÔNG ĐƯỢC TỪ CHỐI GIẢI QUYẾT
VỤ, VIỆC DÂN SỰ TRONG DỰ THẢO SỬA ĐỔI BỔ SUNG BỘ LUẬT DÂN
SỰ ................................................................................................................................. 24
MỘT SỐ GÓP Ý ĐỐI VỚI QUY ĐỊNH VỀ NĂNG LỰC HÀNH VI DÂN SỰ
CỦA CÁ NHÂN TRONG DỰ THẢO BỘ LUẬT DÂN SỰ (SỬA ĐỔI) ............... 29
NHỮNG ĐIỂM MỚI VỀ QUYỀN NHÂN THÂN CỦA CÁ NHÂN TRONG DỰ
THẢO BỘ LUẬT DÂN SỰ SỬA ĐỔI – SO SÁNH VỚI BỘ LUẬT DÂN SỰ
NĂM 2005 .................................................................................................................... 35
VÀI SUY NGHĨ VỀ QUY ĐỊNH HẠN CHẾ NĂNG LỰC HÀNH VI DÂN SỰ
CỦA CÁ NHÂN TRONG BỘ LUẬT DÂN SỰ NĂM 2005 VÀ DỰ THẢO BỘ
LUẬT DÂN SỰ SỬA ĐỔI ......................................................................................... 46
QUYỀN BÍ MẬT ĐỜI TƯ TRONG BỘ LUẬT DÂN SỰ 52
QUYỀN XÁC ĐỊNH LẠI GIỚI TÍNH THEO DỰ THẢO BỘ LUẬT DÂN SỰ

(SỬA ĐỔI) ................................................................................................................... 63
TUYÊN BỐ CÁ NHÂN MẤT TÍCH, TUYÊN BỐ CÁ NHÂN CHẾT THEO DỰ
THẢO BỘ LUẬT DÂN SỰ (SỬA ĐỔI) ................................................................... 72
CHẾ ĐỊNH GIÁM HỘ THEO DỰ THẢO BỘ LUẬT DÂN SỰ (SỬA ĐỔI) ...... 77
BÀN VỀ KHÁI NIỆM TÀI SẢN TRONG DỰ THẢO BỘ LUẬT DÂN SỰ (SỬA
ĐỔI) ............................................................................................................................. 83
NĂNG LỰC PHÁP LUẬT CỦA CHỦ THỂ - ĐIỀU KIỆN CÓ HIỆU LỰC CỦA
GIAO DỊCH DÂN SỰ- THEO DỰ THẢO BỘ LUẬT DÂN SỰ (SỬA ĐỔI) ...... 91
HÌNH THỨC GIAO DỊCH DÂN SỰ VÀ HẬU QUẢ PHÁP LÝ CỦA GIAO
DỊCH DÂN SỰ DO KHƠNG TN THỦ QUY ĐỊNH VỀ HÌNH THỨC THEO
DỰ THẢO SỬA ĐỔI BỘ LUẬT DÂN SỰ NĂM 2005 ......................................... 102
BÌNH LUẬN VÀ KIẾN NGHỊ VỀ “GIẢI THÍCH GIAO DỊCH DÂN SỰ”
ii


TRONG DỰ THẢO BỘ LUẬT DÂN SỰ.......................................................... - 111 BẢO VỆ QUYỀN LỢI NGƯỜI THỨ BA NGAY TÌNH KHI GIAO DỊCH DÂN
SỰ VƠ HIỆU............................................................................................................. 123
MỘT VÀI GĨP Ý VỀ VẤN ĐỀ ĐẠI DIỆN TRONG DỰ THẢO BỘ LUẬT DÂN
SỰ SỬA ĐỔI NĂM 2015 ......................................................................................... 131
BÀN VỀ CÁC LOẠI THỜI HIỆU TRONG DỰ THẢO SỬA ĐỔI BLDS......... 140
BÌNH LUẬN KHÁI QUÁT VỀ MỘT SỐ VẤN ĐỀ CẦN XEM XÉT TẠI PHẦN
I. NHỮNG QUY ĐỊNH CHUNG TRONG DỰ THẢO BỘ LUẬT DÂN SỰ ..... 148

iii


BÀN VỀ MỘT SỐ ĐIỂM MỚI TRONG PHẦN CHUNG CỦA DỰ THẢO BỘ
LUẬT DÂN SỰ SỬA ĐỔI
Lê Minh Hùng
1. Nhận thức chung

Phần thứ nhất “Những quy định chung” của Bộ luật Dân sự năm 2005 (sau đây
gọi là BLDS 2005) gồm 162 điều, quy định về nhiệm vụ, hiệu lực của BLDS; những
nguyên tắc cơ bản; địa vị pháp lý của chủ thể quan hệ pháp luật dân sự; giao dịch dân
sự; đại diện và thời hạn, thời hiệu.
Về cơ bản, Phần trên đã ghi nhận đƣợc những chuẩn mực pháp lý cơ bản về địa
vị pháp lý, ứng xử của các chủ thể trong quan hệ pháp luật dân sự; bảo đảm sự bình
đẳng và an tồn pháp lý trong giao lƣu dân sự, quyền, lợi ích hợp pháp của cá nhân, tổ
chức, lợi ích của Nhà nƣớc, lợi ích công cộng.
Nhƣng qua hơn 10 năm áp dụng cho thấy, các quy định của Phần chung BLDS
2005 bộc lộ nhiều bất cập: quy định về các nguyên tắc chung chƣa đảm bảo tính chất
luật tƣ đúng nghĩa; hệ thống các chủ thể chƣa phản ánh đúng yêu cầu thực tế; các quy
định về giao dịch dân sự chƣa bao quát hết các trƣờng hợp cụ thể và chƣa đáp ứng yêu
cầu của luật gốc trong việc điều chỉnh vấn đề giao dịch dân sự; quy định về thời hiệu
còn có nhiều điểm bất ổn, chƣa phù hợp với thực tiễn... Từ đó, đặt ra yêu cầu phải sửa
đổi, bổ sung những điểm còn bất cập vừa nêu để bảo đảm hiệu quả điều chỉnh pháp
luật của BLDS 2005.
2. Những điểm mới cụ thể của Phần chung trong Dự thảo Bộ luật Dân sự (sửa
đổi)
2.1. Các quy định trong Mục 1 của Chương I Dự thảo
So với BLDS 2005, Dự thảo đã có những điều chỉnh sau đây:
- Điều 1 đƣợc biên soạn lại ngắn gọn, nhƣng nội dung cụ thể và rõ ràng hơn so
với BLDS 2005. Đây là một sự thay đổi tích cực.
- Điều 2 về Hiệu lực (về lãnh thổ, thời gian, chủ thể) đã đƣợc bãi bỏ. Quy định
về hiệu lực của BLDS trong BLDS 2005 vẫn cịn nặng tính chất lý luận, vì hiểu theo
nguyên lý chung trong lý luận, thì điều này là hiển nhiên, không cần phải định ra thành
một điều luật. Đo đó, việc bãi bỏ quy định này là cần thiết, giúp cho nội dung của Bộ
luật trở nên tinh gọn hơn.
- Phần quy định về các nguyên tắc cơ bản của Dự thảo có nhiều điểm khác biệt
hơn so với BLDS 2005. Trƣớc hết là trật tự sắp xếp các nguyên tắc có thay đổi, theo
đó, nguyên tắc bảo đảm, bảo vệ quyền dân sự đƣợc đƣa lên trên thành nguyên tắc đầu

tiên, và nguyên tắc bình đẳng đƣợc đƣa lên trƣớc hơn so với nguyên tắc tự do, tự
nguyện cam kết thỏa thuận. Ngồi ra, Dự thảo cịn bãi bỏ nguyên tắc tuân thủ pháp
luật. Đây là những điểm mới thể hiện sự tích cực, và phù hợp với việc định hình các
nguyên tắc cơ bản của Luật dân sự.
- Trong phần quy định về các nguyên tắc cơ bản, nội dung, tên gọi của một số
Tiến sỹ Luật học, Trƣởng Bộ môn Luật Dân sự - trƣờng Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh.

1


nguyên tắc đã đƣợc sửa chữa, chỉnh lý, đặc biệt là nguyên tắc tại Điều 10 BLDS 2005
nay chuyển lên thành Điều 7 của Dự thảo. Ở nguyên tắc này, Ban soạn thảo đã thay
đổi cả tên gọi và biên soạn lại nội dung của nguyên tắc, gọi là nguyên tắc “tơn trọng
lợi ích quốc gia, dân tộc, quyền và lợi ích hợp pháp của ngƣời khác”. Có thể thấy đây
là sự điều chỉnh có chủ ý của Ban soạn thảo, thể hiện ý thức cao trong việc bảo vệ các
lợi ích của quốc gia, dân tộc. Lợi ích quốc gia, dân tộc là những giá trị thiêng liêng cần
đƣợc tôn trọng tuyệt đối.
Tuy vậy, trong các ứng xử dân sự, việc xâm phạm tới lợi ích quốc gia, lợi ích
dân tộc là ít phổ biến. Mặt khác, nếu một cá nhân có hành động xâm phạm tới lợi ích
quốc gia, dân tộc thì hành vi đó khơng cịn là một xử sự mang tính dân sự nữa mà sẽ
bị coi là tội phạm và đƣợc điều chỉnh bằng pháp luật hình sự. Do đó, quy định ngun
tắc này tuy có hay, thể hiện ý nghĩa, tinh thần bảo vệ đất nuốc, dân tộc rất là lớn lao,
nhƣng thực ra là khơng có tính thực tế cho lắm. Có một giá trị khác mang tính nguyên
lý phổ biến cần đƣợc bổ sung vào đây, đó chính là bảo vệ “trật tự cơng cộng”.
Ở đây, tuy luật có đề cập tới việc “khơng xâm phạm tới quyền và lợi ích hợp
pháp của người khác”, nhƣng quyền và lợi ích hợp pháp của ngƣời khác chỉ là quyền
và lợi ích của chủ thể cụ thể, không đồng nghĩa với “trật tự công cộng”. Ví dụ: chủ đất
liền kề trồng cây lấn sang đất hoặc nhà của hàng xóm, hoặc mua bán thửa đất và bàn
giao đất cho ngƣời mua không đúng diện tịch, có lấn ranh sang thửa đất của hàng xóm,
thì đó là xâm phạm tới quyền và lợi ích hợp pháp của ngƣời khác.

Thực tế có những chủ thể khi thực hiện các quyền dân sự của mình, tuy khơng
trực tiếp xâm phạm tới quyền và lợi ích của một ngƣời cụ thể nào, nhƣng lại xâm
phạm tới lợi ích cơng cộng. Ví dụ: hành vi xả, đổ nƣớc thải ra thủy lộ hay công lộ,
hành vi gây tiếng ồn, hành vi mua bán lấn chiếm lòng lề đƣờng, hành vi hút thuốc lá
nơi công cộng gây nguy hại cho không gian chung, hành vi mua bán bia rƣợu và sử
dụng rƣợu, bia vào ban đêm (ít đƣợc kiểm sốt của xã hội và của các cơ quan chức
năng) đã đe dọa tới trật tự trị an chung và đe dọa gây ra những tai nạn cho xã hội... là
những hành vi có thể khơng trực tiếp xâm phạm tới quyền và lợi ích hợp pháp của chủ
thể khác, hoặc lợi ích của quốc gia, dân tộc nhƣng lại xâm phạm tới trật tự cơng cộng,
xâm phạm tới lợi ích chung của cộng đồng, nên rất cần bị loại trừ. Do đó, việc sửa đổi
nguyên tắc này trong Dự thảo chỉ có tính chất tun ngơn, hơ khẩu hiệu là chính mà
chƣa mang lại ý nghĩa thay đổi thiết thực. Sẽ là thiếu sót nếu chỉ đề cập tới các lợi ích
này mà khơng đề cập tới “lợi ích cơng cộng” hay “trật tự công cộng”.
Kiến nghị: cần bổ sung thêm cụm từ “trật tự cơng cộng” (thậm chí, cụm từ này
có thể thay thế ln cho cả cụm từ “lợi ích của quốc gia, dân tộc”, vì theo nghĩa rộng
thì lợi ích cơng cộng hay trật tự cơng cộng cũng có thể đƣợc giải thích là bao gồm cả
lợi ích quốc gia, dân tộc). Điều này có nghĩa: pháp luật tôn trọng quyền tự do dân sự
của cá nhân, tổ chức nhƣng khi thực hiện các quyền dân sự của mình, chủ thể khơng
đƣợc xâm phạm, chống lại u cầu của “trật tự công cộng”. Đây không chỉ là nguyên
tắc cơ bản của pháp luật dân sự mà còn đƣợc coi là một nguyên lý quan trọng trong
việc xây dựng pháp luật dân sự.
2.2. Các quy định trong Mục 2 của Chương I Dự thảo
- Dự thảo bổ sung quy định về mối liên hệ giữa BLDS với các luật chuyên
2


ngành.
Theo quy định tại Điều 10 Dự thảo: “Bộ luật dân sự được xác định là luật chung điều
chỉnh các quan hệ dân sự; các luật khác điều chỉnh quan hệ trong các lĩnh vực dân sự
cụ thể không được trái với những nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự; trường hợp

trong các luật này khơng có quy định thì quy định của Bộ luật này được áp dụng”.
Nhận xét:
+ Là quy định mới, thể hiện hiệu lực, phát huy vị trí, vai trị của BLDS với các
luật chuyên ngành. Lần đầu tiên, BLDS nêu rõ nguyên lý về hiệu lực của BLDS với tƣ
cách là luật chung, luật gốc của các ngành luật trong lĩnh vực pháp luật “tƣ” hay còn
gọi là tư pháp (theo nghĩa khác với pháp luật “cơng”, hay cịn gọi là cơng pháp). Có
thể nói quy định này là một cơ sở pháp lý quan trọng nhằm xác lập cơ chế pháp lý đầy
đủ cho việc công nhận, tôn trọng, bảo vệ và bảo đảm quyền dân sự của cá nhân, pháp
nhân, phát huy đƣợc vị trí, vai trị của BLDS, bảo đảm sự thống nhất trong việc áp
dụng pháp luật dân sự và đáp ứng yêu cầu của hội nhập quốc tế. Đây là điểm mới tích
cực của Dự thảo, rất cần đƣợc ủng hộ.
+ Quy định này góp phần áp dụng pháp luật thống nhất trong hệ thống Luật tƣ.
+ Chƣa rõ luật có liên quan là luật nào.
+ Chƣa có sự thống nhất trong mối quan hệ giữa quy định này với Luật Ban
hành các văn bản quy phạm pháp luật.
Kiến nghị: (i) Làm rõ, xác định các luật liên quan là luật nào, ví dụ các luật điều
chỉnh lĩnh vực chuyên ngành nhƣ Điều 1 Dự thảo, nhƣng quy định nhƣ Điều 1 Dự thảo
vẫn là chƣa đủ vì chƣa xác định các luật có liên quan khác, chẳng hạn Luật Bảo vệ
quyền lợi ngƣời tiêu dùng, Luật Nhà ở, Luật Kinh doanh bảo hiểm, Luật Trách nhiệm
bồi thƣờng của Nhà nƣớc...; (ii) Cần bổ sung các khái niệm luật chung, luật riêng và
quy định rõ mối quan hệ giữa luật chung, luật riêng trong Luật Ban hành các văn bản
quy phạm pháp luật.
- Bên cạnh đó, quy định của Mục 2 cho thấy có sự định hình rõ hơn về nguyên
tắc, trật tự trong việc áp dụng pháp luật để giải quyết các tranh chấp dân sự. Theo đó,
thứ tự áp dụng pháp luật lần lƣợt là luật thực định, tập quán và tƣơng tự pháp luật.
- Điều 11 tách quy định về áp dụng tập quán ra để quy định thành một Điều luật
riêng, trong đó, Dự thảo đã đƣa ra khái niệm “tập quán” rất cụ thể. Ngoài ra, khoản 2
cũng nêu rõ điều kiện để chọn và áp dụng tập qn, trong đó cịn bổ sung thêm điều
kiện “không trái với những quy định bắt buộc của hợp đồng”. Đây là một điểm tích
cực, thể hiện sự minh bạch của pháp luật. Tuy vậy, cụm từ mới đƣợc bổ sung “quy

định bắt buộc của hợp đồng” thì chƣa chính xác, vì nếu nội dung, vấn đề liên quan đã
đƣợc quy định bởi hợp đồng rồi, thì chắc chắn là khơng cần phải viện dẫn, áp dụng tập
quán. Hơn nữa, quy định nào của hợp đồng mà khơng có tính chất bắt buộc khi mà
pháp luật đã thừa nhận hợp đồng hợp pháp thì có hiệu bắt buộc đối với các bên? Vì thế
thiết nghĩ cần bỏ cụm từ quy định bắt buộc trong đoạn trên.
Kiến nghị: ủng hộ phƣơng án thay đổi mà Ban soạn thảo đã đề xuất, nhƣng cần
sửa lại cụm từ vừa bổ sung bằng cách diễn đạt khác thuyết phục hơn. Chẳng hạn:
“không trái với hợp đồng” hoặc “không trái với nội dung cơ bản của hợp đồng”.
3


- Điều 12 của Dự thảo về việc áp dụng tƣơng tự pháp luật là quy định đƣợc tách
ra từ quy định về áp dụng pháp luật tại Điều 3 BLDS 2005. Theo đó, áp dụng tương tự
pháp luật đƣợc hiểu theo nghĩa rộng, bao gồm trƣờng hợp áp dụng quy định pháp luật
điều chỉnh quan hệ dân sự tƣơng tự (tƣơng tự về Luật Dân sự) và áp dụng các nguyên
tắc chung của Luật Dân sự và tinh thần pháp luật, lẽ công bằng (áp dụng tƣơng tự về
pháp luật) để giải quyết các tranh chấp không đƣợc điều chỉnh trực tiếp bằng các điều
khoản cụ thể của luật thực định.
Quy định này là một điểm mới rất tiến bộ, cần đƣợc khuyến khích. Điều thú vị
ở đây là, nhà làm luật lần đầu tiên chấp nhận và ghi nhận một vấn đề có tính chất
ngun lý của pháp luật, đó là tơn trọng lẽ cơng bằng. Pháp luật một khi đã thừa nhận
và thƣợng tôn lẽ công bằng, tức pháp luật đã tiệm cận đến cơng lý. Vì lẽ, những gì
đang diễn ra trong cuộc đời, nếu khơng có luật cũng khơng làm cho ngƣời ta mất hết
hy vọng, vì vẫn cịn có giá trị chân lý để minh định đúng sai, đó chính là lƣơng tri và lẽ
công bằng. Khi pháp luật không đặt trên nền tảng của lƣơng tri và lẽ cơng bằng, thì đó
thực sự là thảm họa. Do vậy, tác giả rất tâm đắc khi ban soạn tiếp nhận quan điểm tiến
bộ, đƣa lẽ cơng bằng vào luật và pháp điển để nó có thể trở thành tiêu chí đánh giá
đúng sai trong ứng xử dân sự, và còn xem đây nhƣ là căn cứ, là “vòng rào cuối cùng”
để bảo vệ quyền dân sự, quyền con ngƣời, công lý và lẽ phải.
Tuy vậy, cách sử dụng thuật ngữ trong khoản 1 Điều này chƣa chuẩn xác, vì

hồn cảnh nêu tại khoản 1 là “tƣơng tự về luật dân sự” chứ không phải là “tƣơng tự
pháp luật”.
Kiến nghị: thay đổi cụm từ trong ngoặc đơn “tƣơng tự pháp luật” bằng cụm từ
“tƣơng tự về Luật dân sự” và đồng thời cũng thay đổi tƣơng ứng cụm từ này ở khoản
2. Nhƣ vậy, nội dung của khoản 2 có nghĩa là áp dụng tƣơng tự về pháp luật.
2.3. Các quy định trong Chương II của Dự thảo
Nội dung Chƣơng 2 Dự thảo gồm 8 điều luật (từ Điều 13 – Điều 20), quy định
về các nội dung, nhƣ căn cứ xác lập quyền, nghĩa vụ dân sự, thực hiện quyền dân sự,
giới hạn việc thực hiện quyền dân sự, các phƣơng thức bảo vệ quyền dân sự, tự bảo vệ
quyền dân sự, bảo vệ quyền dân sự thơng qua cơ quan có thẩm quyền, hủy bỏ quyết
định cá biệt của cơ quan, tổ chức.
Nhìn chung, quy định trong chƣơng này đƣợc trình bày đảm bảo yêu cầu về
logic pháp lý, thể hiện đầy đủ các nội dung cần thiết của việc xác lập và bảo vệ quyền
dân sự. Mặc dù vậy, nội dung của chƣơng này có phần vƣợt ra khỏi tiêu đề của
chƣơng, vì các quy định không đề cập tới việc xác lập, thực hiện quyền dân sự mà còn
quy định về các nội dung khác, nhƣ quy định về các cách thức bảo vệ quyền dân sự,
căn cứ xác lập nghĩa vụ dân sự...
Vấn đề nổi bật của chƣơng này là, lần đầu tiên nhà làm luật chính thức ghi nhận
vào văn bản pháp luật nguyên tắc “thẩm phán không đƣợc từ chối xét xử vì khơng có
luật”: “Tịa án khơng được từ chối yêu cầu giải quyết vụ, việc dân sự vì lý do chưa có
điều luật để áp dụng; trong trường hợp này, quy định tại Điều 11 và Điều 12 của Bộ
luật này hoặc án lệ được áp dụng để xem xét, giải quyết”1. Sự thay đổi này không chỉ
1

Khoản 2 Điều 19 Dự thảo.

4


là vấn đề mang tính kỹ thuật mà cịn là một chuyển biến rất tích cực làm thay đổi cả về

nguyên lý của pháp luật dân sự và nhận thức cơ bản trong lập pháp dân sự. Điều này
xuất phát từ việc giải quyết xung đột giữa hai nguyên tắc khác nhau của lập pháp dân
sự: nguyên tắc quyền con ngƣời, quyền dân sự phải đƣợc pháp luật bảo vệ và bảo đảm
thực hiện bằng mọi khả năng, thiết chế cần thiết và nguyên tắc thẩm phán độc lập xét
xử và chỉ tuân theo pháp luật.
Nhƣng xét về bản chất, đây không phải là hai vấn đề đối lập, mà có thể xem
nhƣ là hai mặt của một vấn đề. Một mặt thể hiện nguyên tắc pháp luật bảo vệ cơng lý
và chính nghĩa (sự bảo vệ của luật pháp đối với quyền con ngƣời); còn mặt thể hiện
nguyên tắc pháp luật bảo vệ sự nghiêm minh của hoạt động tƣ pháp (bảo vệ pháp chế).
Ở đây có hai giá trị đều cần đƣợc bảo vệ, đó quyền con ngƣời và pháp chế và cả
hai giá trị này đều là những nhân tố quan trọng để xẩy dựng và duy trì cơng lý. Nhƣng
bảo vệ pháp chế cũng có nghĩa là không thể hay bỏ qua công lý, tức không thể bỏ qua
hay dung thứ cho sự vi phạm nhân quyền. Trƣờng hợp có sự xung đột giữa hai giá trị
này thì cần chọn hƣớng bảo vệ cơng lý và nhân quyền.
Ở mức độ cần có sự nghiêm minh thì đòi hỏi thẩm phán phải độc lập xét xử và
chỉ tuân theo pháp luật, nhƣng trong một xã hội văn, trong một nền pháp luật dân chủ,
tiến bộ thì Nhà nƣớc chỉ bảo vệ sự nghiêm minh của nền tƣ pháp mà còn phải sử dụng
mọi khả năng, thiết chế hợp lý để bảo vệ con ngƣời, bởi vì xuất phát từ nguyên lý Nhà
nƣớc hay pháp luật đƣợc tạo ra là nhằm để bảo vệ trật tự xã hội, bảo vệ quyền con
ngƣời. Nếu cần thiết có quy định của luật để thẩm phán xét xử theo nguyên tắc “chỉ
tn theo pháp luật” thì quy định này chính là quy định minh thị của pháp luật. Nhƣ
vậy, nếu đƣa quy định này vào luật, thì cũng có nghĩa đã tạo ra cơ sở pháp lý để thẩm
phán có căn cứ xét xử những tranh chấp thực tế mặc dù quan hệ đang bị tranh chấp
không đƣợc điều chỉnh trực tiếp bởi quy định cụ thể của pháp luật. Vấn đề còn lại là
điều luật cần vạch ra giới hạn rõ ràng cho để thẩm phán có thể dễ dàng áp dụng luật
trong trƣờng hợp này, đó là dựa vào các căn cứ khác, theo trật tự sau: tập quán, tƣơng
tự Luật Dân sự, tƣơng tự pháp luật.
Hơn nữa, Hiến pháp đã quy định “TAND có nhiệm vụ bảo vệ công lý, bảo vệ
quyền con người, quyền công dân, bảo vệ chế độ xã hội chủ nghĩa, bảo vệ lợi ích của
Nhà nước, quyền và lợi ích hợp pháp của tổ chức, cá nhân”. Đồng thời, Nhà nƣớc phải

có trách nhiệm tạo cơ chế pháp lý đầy đủ để các quyền dân sự đƣợc công nhận, tôn
trọng, bảo vệ và bảo đảm thực hiện. Vì vậy, việc bổ sung quy định trên là cần thiết
nhằm để góp phần thực hiện trách nhiệm này của Nhà nƣớc.
Có thể nói đây là quy định rất tiến bộ, thể hiện trách nhiệm và sự quyết tâm của
Nhà nƣớc trong việc bảo vệ và tạo ra các cơ chế pháp lý cần thiết trong việc bảo vệ
quyền dân sự nói riêng, quyền con ngƣời nói chung, bảo vệ lẽ phải và sự cơng bằng,
nên rất cần đƣợc ủng hộ và tạo điều kiện để nó đƣợc ra đời và phát triển để sau này
tồn thể xã hội chúng ta sẽ đƣợc hƣởng lợi từ quy định này.
Tuy vậy, cũng có một vài vấn đề cịn làm cho chúng ta băn khoăn, đó là việc
xác định các loại tập quán nào có thể đƣợc áp dụng, hoặc hiểu nhƣ thế nào là lẽ công
bằng, hiểu thế nào là án lệ... vẫn còn rất mới mẻ. Do đó, để tránh việc hiểu, vận dụng
pháp luật một cách tùy tiện, thiếu nhất quán, cần phải khắc phục những thiếu sót này.
5


Kiến nghị:
(i) trƣớc hết, cần có cơ chế thu thập và thống kê các tập quán của các vùng miền
liên quan đến các hoạt động thƣơng mại bình thƣờng và các giao dịch dân sự phổ biến
trong đời sống đƣơng đại để viết thành một tuyển tập các tập quán tiến bộ phục vụ cho
cho các thẩm phán có cơ sở định hƣớng nhằm dệ dàng chọn lựa, áp dụng vào trong
hoạt động tƣ pháp. Bên cạnh đó, quy định này cũng cần bổ sung khái niệm, phạm vi và
điều kiện áp dụng của các thuật ngữ “lẽ công bằng”, “án lệ” để giúp cho việc nhận
thức, áp dụng pháp luật đƣợc thuận lợi và nhất quán.
(ii) Do Điều luật làm phát sinh những bất cập khác: thiếu sự phản biện của
nhiều ngƣời, sự thiếu nhất quán trong nội bộ ngành tịa án, có thể bị ảnh hƣởng bởi sự
thiếu sót cá nhân hoặc các động cơ khác trong việc đƣa ra phán quyết... Do đó, cần quy
định về thẩm quyền giải quyết trong trƣờng hợp này là một tập thể thẩm phán (ví dụ
UBTP hoặc HĐTP), hoặc cũng có thể quy định thành phần xét xử mở rộng gồm các
hội thẩm là các nhà chuyên môn, giảng viên luật, những ngƣời làm cơng tác khác có
chun mơn liên quan đến lĩnh vực của vụ việc đang tranh chấp cần giải quyết: các câu

hỏi phải làm rõ trƣớc khi xét xử những vụ này là: đó có phải là tranh chấp dân sự hay
khơng? Có luật để giải quyết chƣa, có tiền lệ nào tƣơng tự đã đƣợc giải quyết bằng bản
án, quyết định có hiệu lực chƣa, theo quan niệm cơng bằng chung thì vấn đề này cần
xử lý nhƣ thế nào, các tác động của bản án đối với vụ việc tƣơng tự trong tƣơng lai...
Từ việc xác định câu trả lời cho các câu hỏi này mà tập thể hội đồng xét xử cân nhắc
để đƣa ra phán quyết có tính cơng bằng và thuyết phục.
2.4. Về các quy định trong Chương III của Dự thảo
Chƣơng 3 Dự thảo quy định về địa vị pháp lý, quyền nhân thân của cá nhân,
giám hộ cho cá nhân, tuyên bố cá nhân mất tích, tuyên bố cá nhân chết. Nhìn chung
các quy định này có sự đổi mới đơi chút về bố cục, nội dung của các điều luật cũng
nhƣ có sự biên tập, chỉnh sửa lại để nội dung của các điều luật trở nên hợp lý hơn.
Những thay đổi quan trọng trong chƣơng này có thể kể đến các vấn đề sau:
- Luật đã phân định rạch ròi hơn về năng lực chủ thể của ngƣời thành niên và
ngƣời chƣa thành niên bằng cách hai nội dung này ra thành hai quy định riêng biệt
(Điều 25 Dự thảo quy định về năng lực hành vi của ngƣời thành niên; Điều 26 Dự thảo
quy định về năng lực hành vi dân sự của ngƣời chƣa thành niên).
- Quy định về năng lực hành vi dân sự của ngƣời chƣa thành niên đã đƣợc biên
soạn minh bạch và hợp lý hơn. Cụ thể, ngƣời chƣa thành niên đƣợc chia làm 3 mức độ
năng lực hành vi: ngƣời khơng có năng lực hành vi dân sự (dƣới 6 tuổi); ngƣời chƣa
thành niên từ đủ 6 tuổi đến dƣới 15 tuổi “khi xác lập, thực hiện giao dịch dân sự phải
đƣợc ngƣời đại diện theo pháp luật đồng ý, trừ giao dịch dân sự phục vụ nhu cầu sinh
hoạt hàng ngày phù hợp với lứa tuổi”; ngƣời chƣa thành niên từ đủ 15 tuổi đến chƣa
đủ 18 tuổi “tự mình xác lập, thực hiện giao dịch dân sự, trừ giao dịch dân sự liên quan
đến bất động sản, động sản phải đăng ký quyền sở hữu và giao dịch dân sự khác theo
quy định của luật phải được người đại diện theo pháp luật đồng ý”.
So với quy định của BLDS 2005, nội dung quy định này vừa cụ thể, rõ ràng
hơn vừa đảm bảo logic pháp lý hơn. Ơ đây, ban soạn thảo đã dựa vào tiêu chí thành
niên hoặc chƣa thành niên để xác định năng lực hành vi dân sự của cá nhân làm cho
6

vấn đề trở nên rành mạch, dễ hiểu. Bên cạnh đó, ban soạn thảo tiếp tục dựa vào độ tuổi
để phân định các mức độ khác nhau về năng lực hành vi dân sự của ngƣời chƣa thành
niên. Về cơ sở để xem xét tính hợp pháp của giao dịch do ngƣời chƣa thành niên xác
lập cũng rõ ràng, trực tiếp hơn thay vì phải dẫn chiếu tới quy định khác của pháp luật
rất phức tạp và thiếu rõ ràng, nhƣ cách quy định của BLDS 2005.2
Nhƣ vậy, có thể thấy, ngƣời chƣa thành niên tử đủ 6 tuổi đến dƣới 15 tuổi thì
chỉ đƣợc giao dịch phục vụ nhu cầu sinh hoạt hàng ngày phù hợp với lứa tuổi. Những
giao dịch khác phải đƣợc ngƣời đại diện đồng ý. Còn đối với ngƣời chƣa thành niên từ
đủ 15 đến dƣới 18 tuổi thì có thể tự mình xác lập, thực hiện các giao dịch dân sự “trừ
giao dịch dân sự liên quan đến bất động sản, động sản phải đăng ký quyền sở hữu và
giao dịch dân sự khác... phải được người đại diện theo pháp luật đồng ý”.
Mặc dù vậy, quy định này cịn có điểm chƣa phản ánh hết thực tiễn pháp lý, đó
là những loại giao dịch mà chỉ có ngƣời thành niên mới đƣợc tham gia thì cho dù
ngƣời chƣa thành niên có đƣợc ngƣời đại diện đồng ý hay khơng, thì họ cũng khơng
đƣợc tham gia. Ví dụ: theo quy định của pháp luật, cá nhân chỉ có thể làm giám hộ
hoặc giám sát giám hộ, trở thành chủ hộ của hộ gia đình, ký kết hợp đồng hợp tác, làm
chứng cho việc lập di chúc... thì phải là ngƣời có năng lực hành vi dân sự đầy đủ. Do
đó, khoản 3 và khoản 4 Điều 26 Dự thảo dƣờng nhƣ cịn thiếu sót khi liệt kê các
trƣờng hợp bị loại trừ. Điều này làm cho ngƣời đọc nghĩ rằng, ngƣời chƣa thành niên
chỉ bị loại trừ trong các trƣờng hợp đƣợc liệt kê. Các trƣờng hợp khơng bị liệt kê thì có
nghĩa là ngƣời chƣa thành niên đƣợc phép tham gia giao dịch.
Kiến nghị: cần bổ sung quy định trong phần loại trừ của khoản 3, khoản 4 Điều
26 Dự thảo. Theo đó sẽ có hai khả năng bị loại trừ: (i) các trƣờng hợp phải do ngƣời
đại diện theo pháp luật đồng ý; (ii) các trƣờng hợp mà pháp luật quy định là chỉ có thể
đƣợc thực hiện bởi ngƣời thành niên.
- Một sự bổ sung rất đáng quan tâm là quy định về “Người có khó khăn trong
nhận thức, làm chủ hành vi” của ngƣời bọ hạn chế thể chất, tâm thần tại Điều 29 Dự
thảo. Đây là một điểm pháp lý rất thú vị và phù hợp với yêu cầu của thực tiễn.
Trong pháp luật của nƣớc ngoài, chẳng hạn theo luật của Mỹ, nhà làm luật cũng

quan tâm tới việc bảo vệ quyền lợi của những ngƣời bị khiếm khuyết thể chất, theo đó,
về nguyên tắc, đối với các cam kết do ngƣời bị bệnh tâm thần xác lập vào thời điểm
ngƣời đó bị mất khả năng nhận thức về bản chất và hệ quả pháp lý của cam kết thì cam
kết đó khơng có giá trị pháp lý.3 Theo một tác giả, hợp đồng bị xác lập trong hồn
cảnh trên khơng bị vơ hiệu mà có thể bị vơ hiệu theo u cầu của chính ngƣời đó hoặc
của ngƣời đại diện hợp pháp của ngƣời đó. Cịn nếu ngƣời đó biết là mình đang làm gì
khi ký kết hợp đồng và biết rõ hậu quả pháp lý của hành vi đó, thì ngƣời đó đƣợc coi là
ngƣời có năng lực ký kết hợp đồng, và hợp đồng đó không thể bị vô hiệu.4
2

Khoản 2 Điều 20 BLDS 2005: “Trong trƣờng hợp ngƣời từ đủ mƣời lăm tuổi đến chƣa đủ mƣời tám tuổi có tài
sản riêng bảo đảm thực hiện nghĩa vụ thì có thể tự mình xác lập, thực hiện giao dịch dân sự mà không cần phải
có sự đồng ý của ngƣời đại diện theo pháp luật, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác”.
3
Điều 15 của Bộ Pháp điển về hợp đồng lần thứ hai (: khi một ngƣời bị tâm thần, quy tắc chung, khi kết hợp
đồng mà mợt bên khơng có khả năng nhận thức về nội dung của hợp đồng đó, thì hợp đồng có thể bị vơ hiệu
theo u cầu của bên mắc bệnh tâm thần hoặc ngƣời giám hộ của ngƣời đó.
4
Robert D. Brain, Quick Review Contract Law, 6th E., West Group, US, 1999, tr. 132:

7


Theo quy định của pháp luật Nhật Bản, ngƣời BLDS Nhật Bản thì “Người đần
độn, người điếc, người câm, người mù hoặc người phá tán tài sản có thể bị tuyên bố
mất năng lực hành vi và được đỡ đầu”5. Cũng theo BLDS Nhật Bản thì “Người nào
thường xuyên ở trong tình trạng suy nhược tinh thần cố thể bị Tịa hơn nhân – gia đình
tun bố là khơng có năng lực hành vi theo đề nghị của chính đương sự, của người
thân trong phạm vi bốn đời, của người đỡ đầu, người trông coi hay của công tố viên”6.
Theo luật của Pháp cũng có những quy định tƣơng tự “Nếu khả năng về tinh

thần của người đó bị suy giảm do bệnh tật, do tật nguyền hoặc tuổi tác thì những
quyền lợi của người đó được bảo đảm bằng một trong những chế độ bảo hộ quy định
tại các chương dưới đây. Những chế độ bảo hộ này cũng được áp dụng đối với những
trường hợp biến đổi về thể chất nếu việc biến đổi đó cản trở việc bày tỏ ý chí. Sự biến
đổi khả năng tinh thần hoặc thể chất phải được xác định về mặt y học”7.
Nhƣ vậy, so với quy định của một số quốc gia trên thế giới, sự bổ sung nói trên
của Dự thảo cũng có điểm tƣơng đồng. Tuy vậy, khi đƣa thêm nội dung này vào, rất có
thể sẽ tạo ra sự xung đột trong nhận thức, áp dụng pháp luật, vì tính chất của quy định
này khơng khác gì so với trƣờng hợp tuyên bố cá nhân bị mất NLHVDS, vì căn cứ để
ra quyết định cũng nhƣ hệ quả pháp lý của nó khơng khác gì so với trƣờng hợp tuyên
bố cá nhân mất NLHVDS. Do vậy, giữa yếu trƣờng hợp bị khó khăn trong nhận thức
và trƣờng hợp bị mắc bệnh tâm thần, mắc các bệnh khác dẫn tới khơng thể nhận thức,
làm chủ đƣợc hành vi thì có gì khác nhau? Điều này rất khó lý giải.
Kiến nghị: cần làm rõ sự khác biệt cơ bản giữa hai trƣờng hợp nói trên để xác
định đúng hồn cảnh, điều kiện áp dụng; hoặc gộp cả hai trƣờng hợp này về chung cho
một quy định tƣơng đồng, đó là cả hai đều đƣợc xem xét để làm cơ sở tuyên bố cá
nhân mất NLHVDS. Có nhƣ vậy, quy định của pháp luật mới rõ ràng, cụ thể giúp cho
việc nhận thức, áp dụng đƣợc dễ dàng và nhất quán.
- Quy định về quyền nhân thân của cá nhân.
Dự thảo đã gộp một số quyền về hôn nhân – gia đình (từ Điều 39 – Điều 44
BLDS 2005) lại thành một quyền duy nhất là quyền nhân thân trong hôn nhân gia đình
và biên soạn lại nội dung ngắn gọn: “1. Quyền kết hôn, ly hôn và các quyền nhân thân
khác của cá nhân trong quan hệ hôn nhân, quan hệ cha mẹ và con và quan hệ giữa
các thành viên gia đình được cơng nhận, tơn trọng, bảo vệ và bảo đảm; 2. Cá nhân
thực hiện quyền nhân thân trong hơn nhân và gia đình theo quy định của Luật hơn
nhân và gia đình, Bộ luật này và luật khác có liên quan; 3. Trường hợp hai cá nhân
khơng vi phạm điều cấm trong Luật hôn nhân và gia đình có thỏa thuận về việc chung
sống với nhau như vợ chồng thì quyền, nghĩa vụ của họ được xác định theo thỏa
thuận”8. Ở đây, sự đổi mới của Dự thảo tuy có phần ngắn gọn, khơng trùng lặp với
Hiến pháp và Luật Hơn nhân gia đình, nhƣng theo tác giá, quy định này quá ngắn gọn

tới mức xem nhẹ các quyền nhân thân rất quan trọng của cá nhân trong lĩnh vực gia
đình, nhất là quyền của cá nhân trong việc truy tầm phụ hệ, mẫu hệ, quyền đƣợc nhận
con nuôi, quyền đƣợc làm con nuôi...
5

Điều 11 BLDS Nhật Bản.
Điều 7 BLDS Nhật Bản.
7
Điều 490 BLDS Pháp.
8
Điều 42 dự thảo.
6

8


Kiến nghị: để xác định rõ cơ sở pháp lý của các quyền về gia đình, đề cao và
bảo vệ đúng mức các quyền quan trọng về gia đình, thể hiện vai trò luật chung của
BLDS, thiết nghĩ cần tiếp tục duy trì và quy định cụ thể nội dung của các quyền nhận
hoặc không nhận cha, mẹ, con; quyền nhận con nuôi, làm con nuôi nhƣ BLDS 2005 đã
từng quy định.
- Dự thảo cũng đã bổ sung thêm những quy định mới nhằm bao quát toàn bộ các
quyền về nhân thân quan trọng nhƣ các quyền tiếp cận thông tin9, quyền lập hội10. Đây
là những quyền mới quan trọng của cá nhân. Việc thừa nhận và quy định các quyền
này thể hiện sự tiến bộ của nền lập pháp nƣớc ta, phù hợp với xu thế chung của pháp
luật dân sự các nƣớc có nền pháp luật tiến bộ trên thế giới. Ngồi ra, để tránh bỏ sót
các quyền nhân thân khác của cá nhân đƣợc Hiến pháp và luật thừa nhận, Dự thảo còn
quy định thêm tại Điều 49 về các quyền nhân thân khác của cá nhân. Sự bổ sung này là
cần thiết và thể hiện sự bao quát của pháp luật về quyền nhân của cá nhân.
- Chƣơng 3 cịn có những sửa đổi, bổ sung khác liên quan đến giám hộ của cá

nhân. Những điều chỉnh này tƣơng đối hợp lý và đáp ứng đƣợc yêu cầu của thực tiễn.
2.5. Quy định mới trong Chương IV của Dự thảo
Chƣơng 4 của Dự thảo quy định về pháp nhân.
- Về điều kiện để tổ chức đƣợc công nhận là pháp nhân. Điều 84 BLDS 2005
quy định 4 điều kiện: đƣợc thành lập hợp pháp, có tài sản độc lập và chịu trách nhiệm
độc lập b9àng tài sản của mình, nhân danh mình tham gia vào các quan hệ pháp luật
một các độc lập. Điểm đổi mới quan trọng có tính ngun tắc của Dự thảo, đó là bãi bỏ
điều kiện thứ hai “có cơ cấu tổ chức chặt chẽ”, theo đó Điều 89 Dự thảo chỉ quy định
về 3 điều kiện của pháp nhân. Sự thay đổi này là hợp lý, vì việc có hay khơng có cơ
cấu tổ chức chặt chẽ khơng hẳn là điều kiện bắt buộc của mọi pháp nhân.
- Việc phân loại pháp nhân cũng có sự thay đổi cơ bản. Khơng giống nhƣ Điều
100 BLDS 2005 quy định về 6 loại pháp nhân dựa trên tiêu chí cơ cấu tổ chức và mục
đích hoạt động của pháp nhân. Lần này Dự thảo đƣa ra cách phân loại khác hơn. Theo
đó, các Điều 90, 91, 92 Dự thảo chỉ nhắc tới hai lọi pháp nhân, gồm pháp nhân thương
mại và pháp nhân phi thương mại. Pháp nhân thƣơng mại là pháp nhân hoạt động vì
mục tiêu chính là tìm kiếm lợi nhuận. Việc thành lập, hoạt động, tổ chức lại và chấm
dứt pháp nhân thƣơng mại đƣợc thực hiện theo quy đị
.
Pháp nhân phi thƣơng mại là pháp nhân hoạt động không vì mục tiêu chính là tìm
kiếm lợi nhuận và khơng phân chia lợi nhuận cho các thành viên. Việc thành lập, hoạt
động, tổ chức lại và chấm dứt pháp nhân phi thƣơng mại đƣợc thực hiện theo quy đị
ậ
. Ngoài ra, Dự thảo cũng xác định hội (Điều 91) và quỹ xã
hội, quỹ từ thiện (Điều 92) là các pháp nhân phi thƣơng mại.
Theo quan điểm của tác giá, việc sử dụng thuật ngữ “pháp nhân thương mại”,
“pháp nhân phi thương mại” ở đây là chƣa chuẩn xác và chƣa có sự nhất quán trong
quy định của pháp luật. Tác giả cho rằng, không nên gọi là pháp nhân thƣơng mại/phi
thƣơng mại, bởi các lý do sau:
9

Điều 47 dự thảo.
Điều 48 dự thảo.

10

9


+ Thƣơng mại là một danh từ dùng để chỉ chủ yếu hoạt động mua bán, trao đổi
hàng hóa, dịch vụ và các hoạt động, giao dịch thƣơng mại khác. Nó ít dùng để chỉ về
ngƣời hay chủ thể của luật. Cho dù ngƣời nay khái niệm thƣơng mại đã đƣợc mở rộng,
nhƣng gốc của nó cũng chỉ xuất phát từ việc mua bán, cung ứng hàng hóa, dịch vụ.11
Do đó, việc sử dụng khái niệm “thƣơng mại” ở đây sẽ khơng bao hàm hết tất cả
các loại hình của các tổ chức khác tuy không hoạt động thƣơng mại, nhƣng lại thực
hiện các hoạt động nhằm mục đích lợi nhuận, ví dụ: các tổ chức đầu tƣ, sản xuất, các
hoạt động kinh doanh khơng nhằm mục đích thƣơng mại (nhƣ doanh nghiệp xây dựng
nhà ở xã hội để bán cho ngƣời thuộc diện chính sách; các tổ chức hoạt động trong lĩnh
vực cơng ích…).
+ Trong Luật Doanh nghiệp có khái niệm “kinh doanh” phù hợp hơn. Theo
Luật Doanh nghiệp, kinh doanh “là việc thực hiện liên tục một, một số hoặc tất cả các
cơng đoạn của q trình, đầu tư, từ sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm hoặc cung ứng
dịch vụ trên thị trường nhằm mục đích sinh lợi”12. Nhƣ vậy, hoạt động kinh doanh bao
gồm cả 3 hoạt động là đầu tƣ, sản xuất hàng hóa, kinh doanh thƣơng mại và dịch vụ.
Có thể nói, khái niệm kinh doanh rộng hơn khái niệm thƣơng mại, bao hàm cả các tổ
chức hoạt động thƣơng mại và tổ chức khơng hoạt động thƣơng mại nhƣng vì mục
đích lợi nhuận. Khái niệm “kinh doanh” cũng phù hợp để chỉ các chủ thể hơn là khái
niệm “thƣơng mại”.
+ Việc sử dụng khái niệm đối lập là “phi thƣơng mại” cũng không ổn, vì đây là
từ Hán – Việt, nhiều trƣờng hợp không diễn đạt chuẩn xác ý định ban đầu của nhà làm
luật. “Phi” có nghĩa là “khơng”, nhƣng “phi thƣơng mại” cũng có nghĩa là thực hiện

những hoạt động khơng dựa trên nền tảng thƣơng mại bình thƣờng (mà là mafia, giao
dịch ngầm, thực hiện các hoạt động phi pháp khác để có lợi nhuận…), hoặc thậm chí
là các hoạt động sản xuất bình thƣờng khác nhƣ đầu tƣ, sản xuất trong lĩnh vực khác
không phải là lĩnh vực thƣơng mại thì cũng coi là “phi thƣơng mại” (ví dụ: “phi
thƣơng bất phú” = khơng mua bán thì khơng thể giàu lên đƣợc, tức thƣơng mại chủ
yếu là mua bán, kinh doanh hàng hóa, dịch vụ mà khơng bao gồm các hoạt động khác).
Hơn nữa, có những doanh nghiệp cơng ích, các tổ chức đầu tƣ vì mục đích lợi
nhuận nhƣng không phải là tổ chức hoạt động trong lĩnh vực thƣơng mại thì vẫn đƣợc
coi là doanh nghiệp, nhƣng sẽ không phải là pháp nhân theo nghĩa của Điều 91 Dự
thảo, mà nhƣ vậy là phi lý, không phù hợp với ý định ban đầu của nhà làm luật, cũng
không nhất quán với pháp luật về doanh nghiệp.
Nhƣ vậy, sao luật không gọi là pháp nhân “kinh doanh”/ “không kinh doanh”
mà lại gọi là pháp nhân “thƣơng mại”/ “phi thƣơng mại”.
Kiến nghị: Theo tác giả, luật chỉ nên quy định hai loại pháp nhân chính, là pháp
nhân cơng và pháp nhân tƣ. Trong pháp nhân tƣ có thể chia ra thành hai loại nhỏ: pháp
nhân kinh doanh, và các pháp nhân không kinh doanh. Gọi là pháp nhân “kinh doanh”
và pháp nhân “không kinh doanh” sẽ tốt hơn là “thƣơng mại” và “phi thƣơng mại”, bởi
11

Theo khoản 1 Điều 3 Luật Thƣơng mại 2005 thì: “Hoạt động thương mại là hoạt động nhằm mục đích sinh
lợi, bao gồm mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích
sinh lợi khác”.
12
Khoản 16 Điều 4 Luật Doanh nghiệp 2014.

10


vì: thứ nhất, từ “khơng” là từ thuần Việt, rất dễ hiểu thay vì phải sử dụng từ “phi” là từ
Hán – Việt và đa nghĩa; hơn nữa, thuật ngữ kinh doanh bao hàm cả lĩnh vực thƣơng

mại hoặc đầu tƣ, sản xuất (đều vì mục đích lợi nhuận) nên có tính qt hơn so với
thuật ngữ “thƣơng mại” dùng để chỉ mỗi hoạt kinh mua bán, trao đổi trong lĩnh vực
thƣơng mại. Mặt khác, nhƣ trên đã phân tích, “thƣơng mại” thƣờng đƣợc sử dụng để
chỉ một lĩnh vực hoạt động chứ ít khi đƣợc dùng để chỉ một thực thể.
- Điều 91 Dự thảo bổ sung quy định về hội. Đây là điểm mới đáng quan tâm và
mang tính thời sự vì phù hợp với địi hỏi thiết thực của thực tiễn hiện nay.
Quyền lập hội đã đƣợc thừa nhận trong Hiến pháp năm 210313, cùng với quy
định tại Điều 49 của Dự thảo về quyền lập hội của cá nhân và quy định tại Điều 91 đã
tạo nên một cơ chế pháp lý an đầu cho các hội ra đời. Tuy nhiên, pháp luật về quyền
đƣợc lập hội hiện vẫn cịn nhiều hạn chế.14 Từ đó, vấn đề luật về hội và quyền lập hội
của cá nhân cần phải đƣợc pháp điển bằng một luật về hội hồn chỉnh.
-Trong Dự thảo cịn có những điểm mới, nhƣ Điều 96 về quốc tịch pháp nhân,
Điều 97 về tài sản của pháp nhân, Điều 99 về cơ cấu tổ chức của pháp nhân, Điều 109
về chuyển đổi pháp nhân, Điều 111 thanh toán tài sản của pháp nhân gải thể, Điều 112
về phá sản pháp nhân, Điều 114 về Cung cấp thông tin và công bố về việc pháp nhân
đƣợc thành lập, tổ chức lại, chuyển đổi hình thức và pháp nhân bị chấm dứt.
2.6. Quy định mới tại chương V Dự thảo
Chƣơng V Dự thảo quy định các nội dung hoàn toàn mới so với BLDS 2005: tƣ
cách của Nhà nƣớc CHXHCN Việt Nam và các cơ quan nhà nƣớc ở trung ƣơng và địa
phƣơng. Những điểm mới bao gồm:
- Điều 115 Dự thảo quy định địa vị pháp lý của Nhà nƣớc Cộng hòa xã hội chủ
nghĩa Việt Nam, các cơ quan nhà nƣớc ở trung ƣơng và ở địa phƣơng bình đẳng với
chủ thể khác là cá nhân, pháp nhân khi tham gia quan hệ dân sự và chịu trách nhiệm
dân sự theo quy định tại Điều 117 và Điều 118 của Dự thảo. Đây là khẳng định thể
hiện nguyên lý cơ bản của pháp luật dân sự với bản chất là luật điều chỉnh các quan hệ
xã hội trong lĩnh vực luật tƣ. Tuy nhiên, đây là cơ sở pháp lý quan trọng, lần đầu tiên
đƣợc chính thức ghi nhận trong một đạo luật quan trọng nhất của hệ thống các luật tƣ –
BLDS. Quy định có tầm quan trọng mang tính định hình cơ bản cho các giao dịch,
quan hệ dân sự giữa Nhà nƣớc, cơ quan nhà nƣớc với các chủ thể khác của luật tƣ.
- Điều 116 Dự thảo cũng dự liệu các vấn đề khác, nhƣ về đại diện của Nhà

nƣớc, cơ quan nhà nƣớc để tham gia giao dịch dân sự đƣợc áp dụng theo quy định của
pháp luật về tổ chức cơ quan nhà nƣớc hữu quan.
- Các Điều 117, 118 Dự thảo quy định về trách nhiệm của Nhà nƣớc, cơ quan
nhà nƣớc phải gánh chịu khi tham gia giao dịch dân sự và các quan hệ pháp luật dân
sự khác. Đó là những cơ sở pháp lý đầu tiên nhƣng khá rõ ràng về vấn đề tƣ cách pháp
lý, địa vị pháp lý và trách nhiệm của Nhà nƣớc, cơ quan nhà nƣớc trong các quan hệ
13

Điều 25 Hiến pháp năm 2013: “Cơng dân có quyền tự do ngơn luận, tự do báo chí, tiếp cận thơng tin, hội họp,
lập hội, biểu tình. Việc thực hiện các quyền này do pháp luật quy định”.
14
Thực tiễn cho thấy, Luật số 102-SL/L-004 ngày 20-5-1957 quy định về Quyền lập hội chỉ với 12 Điều luật khá
ngắn gọn và Nghị số 45/2010/NĐ-CP quy định về tổ chức, hoạt động và quản lý hội vẫn chƣa dự liệu hết các
vấn đề pháp lý về quyền lập hội và các tổ chức dƣới hình thức “hội” hiện nay.

11


pháp luật dân sự.
Mặc dù vậy, cách thiết kế của Chƣơng V có sự tách biệt so với quy định về
pháp nhân tại chƣơng IV, và khơng có quy định nào chỉ rõ mối quan hệ hoặc dẫn chiếu
quy định vè Nhà nƣớc, cơ quan nhà nƣớc ở chƣơng này có liên quan tới quy định về
pháp nhân ở chƣơng IV. Vậy câu hỏi đặt ra là, Nhà nƣớc hay cơ quan nhà nƣớc nếu có
đủ điều kiện nhƣ quy định tại Điều 89 Dự thảo thì có phải là pháp nhân hay không.
Quy định tại chƣơng V Dự thảo khơng cho câu trả lời chính xác.
Trên thực tế, cơ quan nhà nƣớc cũng có thể đạt đƣợc những điều kiện quy định
tại Điều 89 Dự thảo, và cũng có thể đƣợc xem là loại pháp nhân “phi thƣơng mại” theo
quy định tại 90 Dự thảo. Vậy, có thể xem Nhà nƣớc hoặc các cơ quan nhà nƣớc cụ thể
ở trung ƣơng và địa phƣơng có đủ điều kiện của Điều 89 Dự thảo là một pháp nhân
đƣợc không? Nếu là đó là pháp nhân thì là pháp nhân loại gì? Rất tiếc các quy định tại

Chƣơng V chƣa thể hiện rõ điều này, nên câu trả lời cho những băn khoăn nói trên vẫn
cịn là ẩn số.
Kiến nghị: tác giả cho rằng, Dự thảo cần bổ sung quy định nhằm xác định rõ tƣ
cách pháp lý của cơ quan nhà nƣớc đủ điều kiện của pháp nhân: là các pháp nhân cơng
pháp. Theo đó, Dự thảo cần xác định rõ địa vị pháp lý của các pháp nhân công pháp
nói chung để làm cơ sở pháp lý cho việc tham gia vào các các quan hệ dân sự của các
cơ quan nhà nƣớc, nhất là quy định cơ chế pháp lý xác định nghĩa vụ dân sự, trách
nhiệm bồi thƣờng thiệt hại của Nhà nƣớc, cơ quan nhà nƣớc do việc gây thiệt hại trái
pháp luật đối với quyền, lợi ích hợp pháp của cá nhân, tổ chức khác.
2.7. Quy định về địa vị pháp lý của hộ gia đình, tổ hợp tác tại Chương VI Dự thảo
Địa vị pháp lý của hộ gia đình, tổ hợp tác đƣợc thừa nhận trong BLDS 2005 đã
hồn tồn bị xóa bỏ trong Dự thảo.
Nội dung Chƣơng tiếp tục khẳng định hộ gia đình, tổ hợp tác là đơn vị kinh tế
khơng có tƣ cách pháp nhân, đồng thời các quy định thể hiện quan điểm của ban soạn
thảo khơng cịn xem đây là các chủ thể của quan hệ pháp luật dân sự mà chỉ là những
thực thể có hình ảnh hết sức “mờ nhạt” trong luật.
Mặc dù Dự thảo có dành 3 Điều luật (gồm các Điều 119, 120, 121) để đề cập
tới hai loại hình kinh tế trên, nhƣng với các quy định này, chẳng những Dự thảo khơng
hồn thiện những thiếu sót, “khuyết tật” của BLDS 2005 về hai loại chủ thể này, mà
trái lại, quy định của Dự thảo đã gần nhƣ xóa sổ hai chủ thể này ra khỏi hệ thống các
chủ thể quan hệ pháp luật dân sự đã đƣợc vun đắp từ BLDS 1995 đến BLDS 2005.
Tác giả cho rằng, tuy BLDS 2005 còn nhiều thiếu sót trong các quy định về hộ
gia đình và tổ hợp tác. Việc Dự thảo “xóa bỏ” hai loại chủ thể này ra khỏi hệ thống các
chủ thể của quan hệ pháp luật dân sự là điều có thể lý giải.
Tuy vậy, với việc quy định nhƣ Dự thảo, thì bản chất của vấn đề khơng thay
đổi, nhất là khi Dự thảo thừa nhận tƣ cách thực thể của hộ gia đình, tổ hợp tác và cả
những tổ chức khác khơng có tƣ cách pháp nhân có thể tham gia vào quan hệ pháp luật
dân sự15, đồng thời quy định các thành viên chịu trách nhiệm liên đới về nghĩa vụ của
15

Khoản 1 Điều 119 Dự thảo: “Hộ gia đình, tổ hợp tác, tổ chức khác khơng có tư cách pháp nhân tham gia quan

12


hộ gia đình, tổ hợp tác, tổ chức khác khơng có tƣ pháp nhân khi tài sản chung khơng
đủ để thực hiện nghĩa vụ.16 Quy định này không giảii quyết đƣợc vấn đề cốt tử của hộ
gia định, các tổ chức khác khơng có tƣ cách pháp nhân, vì pháp luật chƣa có quy chế
về thành viên của hộ hoặc của các tổ chức khác khơng có tƣ cách pháp nhân. Xã hội
hoặc thậm chí cơ quan nhà nƣớc khơng thể có cơ sở pháp lý cụ thể nào để xác định
đâu là thành viên của các thực thể này. Từ đó dẫn đến việc khơng thể xác định đƣợc
đâu là ngƣời của thực thể pháp lý đó, và nếu muốn buộc thực thể phải chịu trách
nhiệm về hành vi của thành viên vì lợi ích của chính thực thể đó, hoặc ngƣợc lại, nếu
muốn buộc các thành viên phải chịu trách nhiệm liên đới bằng tài sản riêng đối với
nghĩa vụ tài sản của thực thể, thì rõ ràng là khơng có cơ sở xác đáng.
Kiến nghị: dù cho có thừa nhận hay khơng thừa nhận tƣ cách chủ thể của thực
thể này, thì pháp luật cần có những quy định minh bạch hơn về tài sản chung của các
thực thể, quy chế thành viên, trở thành thành viên, chấm dứt tƣ cách thành viên hoặc
thành viên rời khỏi thực thể. Chỉ khi xác định đƣợc tƣ cách thành viên của thực thể và
chứng minh đƣợc tài sản của nào là sản nghiệp chung của các thực thể thì mới có thể
xác định đƣợc hành vi của một ngƣời có phải là hành vi nhân danh cho thực thể hay
khơng, và khi nào thì các thành viên phải dùng tài sản riêng của mình để chịu trách
nhiệm thay cho các thực thể mà mình là thành viên.
2.8. Bổ sung quy định về tài sản tại Chương VII Dự thảo
Mặc dù nội dung khơng có nhiều điểm mới vì chỉ là chuyển đổi vị trí của quy
định về tài sản trong Phần hai lên và bố trí thành một phần trong Quy định chung,
nhƣng cách bố trí này rất mới so với quy định trong Phần chung của các BLDS trƣớc
đây. Sự thay đổi này có thể xem là cơ bản xét về mặt kết cấu và bố cục của BLDS.
Nội dung phần này có một số điểm mới nhƣ:
- Sửa đổi khái niệm tài sản. Theo quy định của Dự thảo, “Tài sản có thể là vật,

tiền, giấy tờ có giá, quyền tài sản đối với các đối tượng sở hữu trí tuệ và các quyền tài
sản khác. Tài sản bao gồm bất động sản và động sản”17. So với pháp luật hiện hành,
khái niệm có phần rõ ràng và thuyết phục hơn vì đã chỉ rõ tài sản bao gồm các quyền
tài sản “phát sinh từ đối tƣợng sở hữu trí tuệ và các quyền tài sản khác”. Trƣớc đây
luật gọi chung là quyền sở hữu trí tuệ, nhƣng diễn đạt nhƣ thế là chƣa chính xác, vì
quyền sở hữu trí tuệ khơng chỉ là quyền tài sản, mà nó là quyền lƣỡng tính, tức bao
gồm cả quyền tài sản và các quyền nhân thân. Do vậy quy định mới của Dự thảo chính
xác hơn. Mặt khác, trƣớc đây, khái niệm tài sản xem vật, tiền, quyền tài sản là các loại
tài sản, thì nay đó khơng xem là các loại tài sản, mà chỉ là hình thái tồn tại của tài sản.
Theo Dự thảo, tài sản bao gồm hai loại chủ yếu là bất động sản và động sản. Cách quy
định này phù hợp với thông lệ quốc tế và phù hợp với bản chất của khái niệm tài sản.
- Bổ sung khái niệm “vật”.
hệ dân sự thông qua cá nhân là người đại diện hoặc là thành viên của mình theo quy định của Bộ luật này, luật
khác có liên quan”.
16
Điều 121 Dự thảo: “Các thành viên của hộ gia đình, tổ hợp tác, tổ chức khác khơng có tư cách pháp nhân khi
tham gia quan hệ dân sự vì lợi ích chung phải chịu trách nhiệm dân sự bằng tài sản chung; nếu tài sản chung
khơng đủ để thực hiện nghĩa vụ chung thì các thành viên phải chịu trách nhiệm liên đới bằng tài sản riêng của
mình”.
17
Điều 122 Dự thảo.

13


Theo Điều 125 Dự thảo, thì “Vật được định hình ở dạng thể rắn, thể lỏng, thể
khí và các dạng khác mà con người có thể nắm giữ, chi phối”. Đây là sự bổ sung rất
cần thiết, vì khái niệm tài sản rất cần đƣợc làm rõ thêm về mặt kỹ thuật. Nhƣ vậy, với
sự bổ sung, các khái niệm thành phần của khái niệm tài sản đã đƣợc làm rõ một cách
cơ bản, trong đó khái niệm vật và khái niệm quyền tài sản đã đƣợc xác định và nêu rõ

trƣờng hợp áp dụng. Tuy vậy, cách diễn đạt về ngơn ngữ ở đây là chƣa chuẩn xác, vì
từ “dạng” và từ “thể” là hai từ chỉ hai đặc tính vật lý khác nhau của vật chất, nên
khơng thể diễn đạt là “dạng thể” nhƣ nội dung điều luật. “Dạng” ở đây có thể hiểu là
“hình dạng”, hình thức tồn tại bề ngồi của vật chất, là hình thức tồn tại hữu hình của
vật chất. Thật ra, hình dạng của vật chất không phải là cơ sở tồn tại của “vật”, vì hình
thức hữu hình của vật chất khơng đồng nghĩa với vật thể. Vàng có thể tồn tại dƣới
dạng hình trịn (đồng tiền vàng) hoặc thỏi, miếng… nhƣng bản thể của nó là chất rắn.
Cịn “thể rắn, lỏng, khí” là trạng thái vật lý của vật chất hữu hình. Bản thể là nƣớc có
thể tồn tại với một trong 3 trạng thái là rắn, lỏng, khí do nhiệt độ và áp suất quyết định,
cịn về hình dạng của nƣớc thì có thể nói là vơ hạn. Vì tính chất vơ hạn đó mà pháp
luật khơng thể dựa vào “dạng” tồn tại của vật chất để bảo vệ các vật – với tính chất là
một tài sản.
Nhƣ vậy, sự tồn tại của vật chất chủ yếu dựa vào bản thể hay chất thể là gì: rắn,
lỏng, khí, tia, sóng… mà khơng phụ thuộc vào hình dạng gì. Ví dụ: nƣớc uống đóng
chai, nƣớc uống chứa trong lọ, bình, giếng… thì đều là nƣớc, nên chỉ nên xác định nó
là nƣớc đá hay nƣớc lỗng, nƣớc lạnh, nƣớc nóng… với một thể tích xác định, chứ
khơng phải bảo vệ nó theo hình dạng nào đó của nó.
Kiến nghị: cần bỏ từ “dạng” trong khái niệm “vật” nhƣ vừa phân tích.
- Một trong những thay đổi quan trọng, đáng mong đợi của vấn đề tài sản chính là khái
niệm “quyền tài sản”. Khái niệm quyền tài sản cũng là một khái niệm thành phần của
khái niệm tài sản, là một thao tác kỹ thuật để làm rõ thêm nội hàm của khái niệm tài
sản. Theo Dự thảo: “Quyền tài sản là quyền trị giá đƣợc bằng tiền và có thể là đối
tượng trong quan hệ dân sự, bao gồm quyền tài sản đối với đối tượng sở hữu trí tuệ,
quyền sử dụng đất và các quyền khác. Quyền tài sản đối với đối tƣợng sở hữu trí tuệ
đƣợc quy định trong Bộ luật này và pháp luật về sở hữu trí tuệ. Quyền sử dụng đất
đƣợc quy định trong Bộ luật này và Luật đất đai”18.
Điều đáng mừng là với khái niệm tài sản này, luật đã loại bỏ điều kiện phi lý đã
tồn tại trong BLDS trƣớc đây, đó là quy định quyền tài sản phải thỏa mãn điều kiện là
“có thể chuyển giao được”. Yêu cầu này đã làm vơ hiệu hóa khái niệm quyền tài sản,
vì nếu áp dụng một cách máy móc quy định đó sẽ dẫn tới hậu quả là các quyền tài sản

thực sự sẽ khơng đƣợc thừa nhận là quyền tài sản, bởi vì nó thiếu dấu hiệu “có thể
chuyển giao đƣợc” trong giao lƣu dân sự.
Với quy định mới này, các khiếm khuyết quan trọng của khái niệm quyèn tài
sản trong BLDS 2005 đã đƣợc khắc phục căn bản.
2.9. Các quy định về giao dịch dân sự, đại diện, thời hạn, thời hiệu tại các Chương
VIII, Chương IX, X của Dự thảo cũng được sửa đổi, bổ sung cơ bản so với BLDS
2005
18

Điều 132 Dự thảo.

14


- Vấn đề thay đổi quan trọng là hình thức của giao dịch. Điều 136 Dự thảo quy
định chung về hình thức của tất cả các giao dịch dân sự, thể hiện đây chính là quy định
chung nhất về hình thức của mọi loại giao dịch.
- Trƣờng hợp giao dịch khơng tn thủ hình thức thì cách giải quyết cũng linh
hoạt hơn và phù hợp với bản chất luật tƣ hơn.
Theo đó, nếu tài sản đã chuyển giao hoặc cơng việc đã thực hiện thì giao dịch
đƣợc cơng nhận; cịn nếu tài sản chƣa chuyển giao hay công việc chƣa đƣợc thực hiện
thì tịa án, cơ quan có thẩm quyền buộc các bên phải hồn tất hình thức theo đúng quy
định, và nếu các bên khơng thực hiện thì giao dịch bị tuyên bố vô hiệu. Đây là sự sửa
đổi cần thiết, thể hiện sự tơn trọng ý chí tự do, đề cao tinh thần thiện chí, trung thực
trong việc xác lập, thực hiện các giao dịch dân sự.
- Quy định về thời hạn, thời hiệu cũng có sự thay đổi lớn, đặc biệt là dự thảo đã
bỏ các quy định cụ thể về thời hiệu khởi kiện và chỉ giữ lại thời hiệu hƣởng quyền và
thời hiệu miễn trừ nghĩa vụ. Đây là điều đáng tiếc, vì xét về bản chất, có những trƣờng
hợp hƣởng quyền hay miễn trừ nghĩa vụ không đồng nghĩa với thời hiệu khởi kiện.
3. Kết luận

Có thể nói quy định trong phần chung là nền tảng pháp lý chung nhất của lĩnh
vực luật tư. Nhìn tổng thể, các quy định trong phần chung của Dự thảo đã có rất nhiều
điểm mới tiến bộ: thừa nhận nguyên tắc “thẩm phán không đƣợc từ chối xét xử bởi vì
khơng có luật”, bổ sung các quy định thể hiện hiệu lực và vai trò của BLDS so với các
luật chuyên ngành, sửa đổi, bổ sung các quy định về chủ thể, tài sản, giao dịch dân sự,
thời hạn, thời hiệu.
Về kỹ thuật lập pháp cũng nhƣ về nội dung, tuy có một số điểm cần phải đƣợc
nghiên cứu thận trọng hơn, cân nhắc kỹ lƣỡng hơn nhƣ về bãi bỏ tƣ cách chủ thể của
hộ gia đình, tổ hợp tác; bãi bỏ các loại thời hiệu khởi kiện; phân loại pháp nhân thành
pháp nhân thƣơng mại và pháp nhân phi thƣơng mại… nhƣng những nỗ lực của ban
soạn là rất đáng trân trọng vì đã góp phần đƣa ra một dự thảo quy định về Phần chung
là khá hoàn chỉnh, thể hiện sự cầu thị và lắng nghe các đóng góp ý kiến từ những nhà
khoa học, ngƣời làm thực tiễn pháp lý và công chúng trong việc hoàn chỉnh Dự thảo.

15


BÀN VỀ VẤN ĐỀ HIỆU LỰC CỦA BỘ LUẬT DÂN SỰ THEO QUY ĐỊNH TẠI
DỰ THẢO BỘ LUẬT DÂN SỰ SỬA ĐỔI
Mai Hồng Điệp*
I. Đặt vấn đề
BLDS 2005 đƣợc Quốc hội khóa XI thơng qua tại kỳ họp thứ 7 (ngày 14 tháng
6 năm 2005) trên cơ sở kế thừa truyền thống của pháp luật dân sự Việt Nam, thành tựu
của Bộ luật Dân sự (sau đây viết là BLDS) năm 1995 và trong bối cảnh Việt Nam đã
có kinh nghiệm gần 20 năm đổi mới, xây dựng nền kinh tế vận hành theo cơ chế kinh
tế thị trƣờng định hƣớng xã hội chủ nghĩa và hội nhập quốc tế. Sau 8 năm thi hành,
BLDS năm 2005 (sau đây gọi là BLDS) đã thực hiện đƣợc vai trị của mình, tác động
tích cực đến sự phát triển kinh tế-xã hội của đất nƣớc cũng nhƣ đối với việc hoàn thiện
hệ thống pháp luật điều chỉnh các quan hệ dân sự, hơn nhân và gia đình, kinh doanh,
thƣơng mại và lao động. Tuy nhiên, bƣớc sang giai đoạn phát triển mới của đất nƣớc,

trƣớc yêu cầu về thể chế hóa Cƣơng lĩnh xây dựng đất nƣớc trong thời kỳ quá độ lên
chủ nghĩa xã hội (bổ sung, phát triển năm 2011) và chiến lƣợc phát triển kinh tế-xã hội
của giai đoạn 2011-2020 đã đƣợc thông qua tại Đại hội lần thứ XI của Đảng; yêu cầu
về cụ thể hóa Hiến pháp; địi hỏi của cơng cuộc đổi mới, xây dựng nền kinh tế thị
trƣờng và hội nhập quốc tế sâu rộng, BLDS hiện hành đã bộc lộ nhiều hạn chế, bất
cập.
Đặc biệt, ngày 28 tháng 11 năm 2013, Quốc hội khóa XIII, kỳ họp thứ 6 đã
thông qua Hiến pháp nƣớc CHXHCN Việt Nam (sửa đổi). Trong bối cảnh đó, để phù
hợp với tình hình mới, Hiến pháp mới, yêu cầu bức thiết đƣợc đặt ra là phải sửa đổi,
bổ sung, hoàn thiện hơn nữa BLDS để phù hợp hơn với thực tiễn.
Trong phạm vi bài viết của mình, tác giả đi chi tiết vào việc quy định Hiệu lực
của BLDS trong dự thảo sửa đổi, bổ sung BLDS và đƣa ra một số kiến nghị nhằm góp
phần nhồn thiện quy định này.
II. Quy định về hiệu lực của BLDS trong Dự thảo và những kiến nghị hoàn
thiện
Xuyên suốt từ BLDS 1995 đến BLDS 2005 đều giữ nguyên quy định về “Hiệu
lực của bộ luật”. Cụ thể, BLDS 1995 ban hành ngày 28/10/1995 – cũng là BLDS đầu
tiên của nƣớc ta đã dành riêng Điều 15 để quy định về Hiệu lực của BLDS nhƣ sau:
1. BLDS đƣợc áp dụng đối với các quan hệ dân sự đƣợc xác lập từ ngày Bộ luật
này có hiệu lực.
BLDS cũng đƣợc áp dụng đối với các quan hệ dân sự đƣợc xác lập trƣớc ngày
Bộ luật này có hiệu lực, nếu đƣợc Luật, Nghị quyết của Quốc hội quy định.
2. BLDS đƣợc áp dụng trên tồn lãnh thổ nƣớc Cộng hịa xã hội chủ nghĩa Việt
Nam.
3. BLDS đƣợc áp dụng đối với các quan hệ dân sự có ngƣời Việt Nam định cƣ ở
nƣớc ngoài tham gia tại Việt Nam, trừ một số quan hệ dân sự mà pháp luật có
quy định riêng.
*

Giảng viên Trƣờng Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh.

16


4. BLDS cũng đƣợc áp dụng đối với các quan hệ dân sự có yếu tố nƣớc ngồi, trừ
trƣờng hợp điều ƣớc quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam ký kết
hoặc tham gia có quy định khác.
Cũng vậy, BLDS 2005 dành trọn vẹn Điều 2 để quy định về Hiệu lực của BLDS:
1. BLDS đƣợc áp dụng đối với quan hệ dân sự đƣợc xác lập từ ngày Bộ luật này
có hiệu lực, trừ trƣờng hợp đƣợc Bộ luật này hoặc Nghị quyết của Quốc hội có
quy định khác.
2. BLDS đƣợc áp dụng trên lãnh thổ nƣớc Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam.
3. BLDS đƣợc áp dụng đối với quan hệ dân sự có yếu tố nƣớc ngoài, trừ trƣờng
hợp điều ƣớc quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên có
quy định khác.
Tuy nhiên, đến dự thảo BLDS mới thì quy định về “Hiệu lực của bộ luật” đƣợc
thay thế bằng quy định về việc “Áp dụng pháp luật dân sự”. Dự thảo (mới nhất)
dành riêng Mục 2 của Chƣơng I trong Phần thứ nhất: Quy định chung để quy định
về việc áp dụng pháp luật dân sự.
Cụ thể, dự thảo BLDS dành Điều 10 để quy định về việc áp dụng BLDS và các
luật khác có liên quan, Điều 11 quy định việc Áp dụng tập quán và Điều 12 quy
định việc Áp dụng tƣơng tự pháp luật.
Theo quan điểm của tác giả, việc dự thảo BLDS bỏ quy định về Hiệu lực của
Bộ luật để thay thế bằng quy định Áp dụng pháp luật dân sự có hai ƣu điểm là:
-Thứ nhất, nó phù hợp với mục đích của dự thảo là hƣớng đến việc xây
dựng một bộ luật mới dễ hiểu, gần gũi với đại đa số ngƣời dân.
- Thứ hai, nó mang tính hệ thống hơn.
* Về quan điểm sự thay thế trên sẽ phù hợp với mục đích của dự thảo là hƣớng
đến việc xây dựng một bộ luật mới dễ hiểu, gần gũi với đại đa số ngƣời dân có thể
phân tích cụ thể nhƣ sau:

- “Hiệu lực của văn bản quy phạm pháp luật” nói chung (cũng nhƣ “Hiệu lực
BLDS” nói riêng) là một thuật ngữ pháp lý quy định 3 phƣơng diện: Hiệu lực về thời
gian (thời điểm có hiệu lực thi hành), không gian (lãnh thổ) và đối tƣợng áp dụng.
Nghĩa là, khi quy định về “Hiệu lực của văn bản quy phạm pháp luật”, nghĩa là sẽ quy
định về khi nào thì văn bản quy phạm pháp luật đó có hiệu lực thi hành; đƣợc thi hành
ở đâu và cho những ai. Mặc dù, cả Điều 15 BLDS 1995 và Điều 2 BLDS 2005 đều có
quy định đủ 3 phƣơng diện về thời gian, không gian và đối tƣợng áp dụng BLDS
nhƣng khi để tiêu đề là “Hiệu lực của Bộ luật” thì dễ gây khó hiểu cho ngƣời đọc,
ngƣời nghe nói chung khi họ khơng phải là ngƣời thƣờng xuyên nghiên cứu và có kiến
thức nhất định về pháp luật. Việc thay đổi tiêu đề thành “Áp dụng pháp luật dân sự”
trở nên gần gũi, dễ hiểu hơn, mang tính quần chúng hơn và đáp ứng đƣợc mục đích
của BLDS là định hƣớng cho mọi tầng lớp nhân dân xã hội hiểu để thực hiện đúng quy
định của pháp luật.
- Tuy nhiên, theo tác giả, quy định này vẫn cịn bất cập là vì nó đã gây ra sự
mâu thuẫn với tất cả các quy định về việc ban hành văn bản quy phạm pháp luật.
17


Những văn bản quy phạm pháp luật này đều sử dụng thuật ngữ “hiệu lực của bộ luật”
thay cho thuật ngữ “áp dụng pháp luật”. Điều này dễ hiểu bởi lẽ những văn bản quy
định về việc soạn thảo, ban hành văn bản quy phạm pháp luật đó đều đƣợc ban hành
cùng thời kỳ với BLDS 2005. Có thể nói, nếu xét đến thời điểm này, những văn bản
quy định về việc soạn thảo, ban hành văn bản quy phạm pháp luật đó cũng khơng cịn
phù hợp với xu thế hiện nay là hƣớng đến mục đích hiểu để sống và làm việc cho đúng
pháp luật với đại đa số ngƣời dân. Những văn bản quy phạm pháp luật trƣớc đây có
phần nặng về câu chữ, ngữ nghĩa, và chứa đựng khá nhiều thuật ngữ pháp lý mà phải
có sự nghiên cứu, đầu tƣ thì mới hiểu đƣợc. Dễ dàng thấy Luật Ban hành văn bản quy
phạm pháp luật số 17/2008/QH12 ngày 03/6/2008 quy định một loạt các điều về “Hiệu
lực của một văn bản quy phạm pháp luật” nhƣ: Điều 78 về Thời điểm có hiệu lực và
việc đăng Công báo VBQPPL, Điều 79 quy định về Hiệu lực trở về trƣớc của

VBQPPL, Điều 80 quy định về việc Ngƣng hiệu lực VBQPPL, Điều 81 quy định về
Những trƣờng hợp VBQPPL hết hiệu lực, Điều 82 quy định Hiệu lực về không gian và
đối tƣợng áp dụng. Nhƣ vậy, Luật ban hành VBQPPL số 17/2008/QH12 ngày
03/6/2008 đặc biệt rất coi trọng vấn đề hiệu lực của một văn bản quy phạm pháp luật.
Trong khi đó, dự thảo BLDS mặc dù bản chất là quy định về “Hiệu lực của Bộ luật”
nhƣng lại sử dụng tiêu đề là “Áp dụng pháp luật dân sự” thì hồn tồn mâu thuẫn với
những VBQPPL hiện hành chƣa đƣợc sửa chữa, bổ sung. Nên nhớ rằng, xét về thuật
ngữ pháp lý, nội hàm của thuật ngữ “Áp dụng pháp luật” hẹp hơn rất nhiều so với nội
hàm của thuật ngữ “Hiệu lực pháp luật”. Thậm chí, Luật Ban hành văn bản quy phạm
pháp luật số 17/2008/QH12 ngày 03/6/2008 quy định Điều 83 việc Áp dụng VBQPPL
đều phải phụ thuộc vào “Hiệu lực của văn bản” đó.19
Xun suốt Dự thảo BLDS, tác giả khơng tìm thấy quy định về Hiệu lực của Bộ
luật mà chỉ có quy định về Hiệu lực thi hành trong Điều 711 Phần thứ VI: Điều khoản
thi hành của BLDS ngắn gọn nhƣ sau:
“Bộ luật này có hiệu lực thi hành từ ngày … tháng … năm ….
BLDS số 33/2005/QH11 hết hiệu lực kể từ ngày Bộ luật này có hiệu lực.”
- Quy định tại Điều 711 này thừa nhận BLDS vừa có hiệu lực và vừa có hiệu
lực thi hành nhƣng lại chỉ quy định về hiệu lực thi hành của Bộ luật này là vào ngày
…. tháng …. năm …. mà không thấy quy định về việc “Bộ luật có hiệu lực” nghĩa là
gì? Phải chăng các nhà làm luật đang đồng nhất quan điểm “Hiệu lực của bộ luật”
cũng có nghĩa là “Hiệu lực thi hành của bộ luật” (?) Nếu nhƣ thế, “Hiệu lực thi hành
của bộ luật” cũng phải giải quyết đƣợc những vấn đề mà “Hiệu lực của bộ luật” phải
giải quyết. Cụ thể, dự thảo phải quy định luôn “Hiệu lực thi hành của bộ luật về thời
gian, không gian và chủ thể” mà rõ ràng, điều khoản quy định về “Hiệu lực thi hành
19

1.

2.
3.

4.

Điều 83 Áp dụng văn bản quy phạm pháp luật:
Văn bản quy phạm pháp luật được áp dụng từ thời điểm bắt đầu có hiệu lực.
Văn bản quy phạm pháp luật được áp dụng đối với hành vi xảy ra tại thời điểm mà văn bản đó đang có hiệu lực.
Trong trường hợp văn bản có hiệu lực trở về trước thì áp dụng theo quy định đó.
Trong trường hợp các văn bản quy phạm pháp luật có quy định khác nhau về cùng một vấn đề thì áp dụng
văn bản có hiệu lực pháp lý cao hơn.
Trong trường hợp các văn bản quy phạm pháp luật do cùng một cơ quan ban hành mà có quy định khác
nhau về cùng một vấn đề thì áp dụng quy định của van bản được ban hành sau.
Trong trường hợp văn bản quy phâm pháp luật mới không quy định trách nhiệm pháp lý hoặc quy định
trách nhiệm pháp lý nhẹ hơn đối với hành vi xảy ra trước ngày văn bản có hiệu lực thì áp dụng văn bản mới.

18


của bộ luật” trong dự thảo hồn tồn khơng giải quyết đƣợc 3 phƣơng diện trên.
Hay có thể ngầm hiểu Dự thảo đã thay thế thuật ngữ “Hiệu lực của Bộ luật”
bằng thuật ngữ “Áp dụng pháp luật” không? Nếu hiểu nhƣ trên, thì sẽ mâu thuẫn với
các nội dung tiếp theo sau đó của dự thảo bởi lẽ dự thảo mặc dù không quy định “Hiệu
lực của Bộ luật” là nhƣ thế nào nhƣng dự thảo lại quy định rất rõ “Hiệu lực của di
chúc”20. Liệu rằng BLDS với vai trò là luật chung của cả hệ thống luật tƣ, xun suốt
Bộ luật lại khơng có điều khoản nào quy định về Hiệu lực của Bộ luật thì có đảm bảo
đƣợc ý nghĩa là Bộ luật chung, Bộ luật nguồn, Bộ luật gốc của cả hệ thống luật tƣ
không? Dễ dàng thấy BLDS Pháp dành riêng một thiên để quy định về vấn đề Công bố
Luật, Hiệu lực của Luật và Áp dụng Luật. Trong đó, 3 điều đầu tiên là quy định về
Hiệu lực của Luật với ba khía cạnh: hiệu lực về thời gian (Điều 1,2), khơng gian và đối
tƣợng (Điều 3)21. Trong khi đó, dự thảo BLDS của ta lại triệt tiêu hẳn quy định hiệu
lực về thời gian, hiệu lực về không gian cũng nhƣ về đối tƣợng áp dụng. Nhƣ vậy, câu
hỏi lớn nhất lại tiếp tục đặt ra xuyên suốt Dự thảo là BLDS đƣợc áp dụng vào thời

điểm nào? với các loại quan hệ nào? Và với ai? Cứ cho rằng Điều 1 Dự thảo quy định
về Phạm vi điều chỉnh của BLDS: “Bộ luật này quy định những nguyên tắc cơ bản của
pháp luật dân sự, địa vị pháp lý, chuẩn mực pháp lý về cách ứng xử của cá nhân, pháp
20

1.
2.
a)
b)
c)

3.
4.
5.

Điều 668 Hiệu lực pháp luật của di chúc:
Di chúc có hiệu lực pháp luật kể từ thời điểm mở thừa kế.
Di chúc khơng có hiệu lực pháp luật tồn bộ hoặc một phần trong các trường hợp sau đây:
Người thừa kế theo di chúc chết trước hoặc chết cùng thời điểm với người lập di chúc;
Cơ quan, tổ chức được chỉ định là người thừa kế khơng cịn vào thời điểm mở thừa kế.
Trường hợp có nhiều người thừa kế theo di chúc mà có người chết trước hoặc chết cùng thời điểm với
người lập di chúc, một trong nhiều cơ quan, tổ chức được chỉ định hưởng thừa kế theo di chúc khơng cịn vào
thời điểm mở thừa kế thì chỉ phần di chúc có liên quan đến cá nhân, cơ quan, tổ chức này khơng có hiệu lực
pháp luật.
Di chúc khơng có hiệu lực pháp luật, nếu di sản thừa kế khơng cịn vào thời điểm mở thừa kế; nếu di
sản để lại cho người thừa kế chỉ cịn một phần thì phần di chúc về phần di sản cịn lại vẫn có hiệu lực.
Khi di chúc có phần khơng hợp pháp mà khơng ảnh hưởng đến hiệu lực của các phần cịn lại thì chỉ
phần đó khơng có hiệu lực pháp luật.
Khi một ngƣời để lại nhiều bản di chúc đối với một tài sản thì chỉ bản di chúc sau cùng có hiệu lực pháp
luật.

Điều 669: Hiệu lực pháp luật của di chúc chung vợ chồng:
Trường hợp vợ, chồng lập di chúc chung mà có một người chết trước, thì chỉ phần di chúc liên quan
đến phần di sản của người chết trong tài sản chung có hiệu lực pháp luật; nếu vợ, chồng có thỏa thuận trong di
chúc về thời điểm có hiệu lực của di chúc là thời điểm người sau cùng chết, thì di sản của vợ, chồng theo di chúc
chung chỉ được phân chia từ thời điểm đó.
21
Điều 1: (Pháp lệnh số 2004-164 ngày 20-2-2004, Điều 1) Văn bản luật và văn bản hành chính, trong trƣờng
hợp văn bản hành chính đƣợc đăng trên Cơng báo của Cộng hịa Pháp, có hiệu lực kể từ ngày quy định tại văn
bản đó, hoặc kể từ ngày sau ngày công bố nếu văn bản luật, văn bản hành chính khơng quy định về ngày bắt đầu
hiệu lực. Tuy nhiên, đối với những điều khoản mà việc thi hành địi hỏi phải có quy định hƣớng dẫn, thì thời
điểm có hiệu lực đƣợc klui2 lại đến ngày quy định hƣớng dẫn thì hành đó có hiệu lực.
Trong trƣờng hợp khẩn cấp, văn bản luật hoặc văn bản hành chính sẽ có hiệu lực ngay từ thời điểm
công bố theo quy định tại lệnh công bố của Tổng thống đối với luật, hoặc theo quy định của Chính phủ đối với
văn bản hành chính.
Quy định Điều này không áp dụng đối với các văn bản hành chính đặc biệt.
Điều 2: Luật chỉ có hiệu lực về tƣơng lai, khơng có hiệu lực hồi tố.
Điều 3: Các văn bản về tổ chức bộ máy Nhà nƣớc và về hình sự có hiệu lực áp dụng bắt buộc đối với tất cả
những nƣời sinh sống trên lãnh thổ Pha1p.
Mọi bất động sản, kể cả bất động sản do ngƣời nƣớc ngoài chiếm ữu, đều chịu sự điều chỉnh của pháp
luật Pháp.
Các đạo luật về quy chế nhân thân và năng lực chủ thể đƣợc áp dụng đối với mọi cơng dân Pháp, kể cả
khi ngƣời đó cƣ trú ở nƣớc ngoài.

19


nhân; quyền, nghĩa vụ về nhân thân và tài sản của cá nhân, pháp nhân trong các quan
hệ dân sự, hơn nhân và gia đình, kinh doanh, thƣơng mại, lao động và các quan hệ
khác hình thành trên cơ sở bình đẳng, tự do ý chí độc lập về tài sản và tự chịu trách
nhiệm (sau đây gọi chung là quan hệ dân sự) và Điều 10 dự thảo có quy định: “Bộ luật

này là luật chung điều chỉnh các quan hệ dân sự” là đã trả lời cho câu hỏi BLDS đƣợc
áp dụng đối với những loại quan hệ nào và chủ thể là ai thì vẫn khơng thể trả lời các
câu hỏi còn lại nhƣ: Các quan hệ dân sự đƣợc điều chỉnh lấy mốc là thời điểm bắt đầu
đƣợc xác lập hay thời điểm bắt đầu giao dịch (?) BLDS đƣợc áp dụng trên toàn vẹn
lãnh thổ nƣớc Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam hay chỉ đƣợc áp dụng tại một số
vùng, miền nhất định (?) Với những lý do trên, theo quan điểm của tác giả, việc bỏ hẳn
điều khoản quy định về Hiệu lực của BLDS là một thiếu sót lớn và cần phải đƣợc bổ
sung để qua đó, khẳng định rằng,
- Hiệu lực của BLDS phát sinh đối với các quan hệ dân sự đƣợc xác lập từ ngày
Bộ luật này có hiệu lực, trừ trƣờng hợp Bộ luật này có quy định khác.
- Hiệu lực của BLDS phát sinh trên lãnh thổ nƣớc Cộng hòa xã hội chủ nghĩa
Việt Nam.
- Hiệu lực của BLDS còn phát sinh đối với các quan hệ dân sự có yếu tố nƣớc
ngồi theo quy định tại Phần thứ năm của Bộ luật này.
* Về quan điểm sự thay thế trên có ƣu điểm là làm cho kết cấu của BLDS mang
tính hệ thống, chặt chẽ và rõ ràng hơn bởi lẽ:
- Việc áp dụng pháp luật vốn sẽ phát sinh nhiều vấn đề liên quan nhƣ:
+ Trong cùng một vấn đề, cả BLDS và luật chuyên ngành đều có quy định và
những quy định này có mâu thuẫn với nhau thì sẽ áp dụng luật nào (?)
+ Trong cùng một vấn đề, nếu BLDS có quy định mà luật chuyên ngành không
quy định mà việc quy định của BLDS lại mâu thuẫn với tinh thần chung của luật
chun ngành thì có đƣợc áp dụng BLDS để giải quyết không (?)
+ Trong cùng một vấn đề, nếu BLDS khơng có quy định mà luật chun ngành
có quy định nhƣng việc quy định đó mâu thuẫn với tinh thần chung của BLDS thì có
đƣợc quyền áp dụng không (?)
+ Trong cùng một vấn đề, khi cả BLDS và luật chun ngành đề khơng quy
định thì có đƣợc áp dụng tập quán không (?)
+ Và việc áp dụng tƣơng tự pháp luật đƣợc phép xảy ra khi rơi vào tình huống
nào (?)
Bất kỳ một bộ luật, một văn bản luật nào cũng phải giải quyết những vấn đề

trên. Việc Dự thảo gom tất cả mâu thuẫn, chồng chéo trong quá trình áp dụng BLDS
vào cùng một mục, trong cùng một chƣơng đầu tiên trong Phần thứ nhất – Phần Quy
định chung làm cho bố cục của BLDS trở nên có hệ thống hơn, rõ ràng hơn.
Ngồi ra, tác giả đặc biệt đánh giá cao việc dự thảo đã khẳng định BLDS là luật
chung trong hệ thống luật tƣ tại Khoản 1 Điều 10 của Dự thảo. Điều này là vô cùng
cần thiết bởi lẽ khi xây dựng BLDS, các nhà làm luật phải định hƣớng đƣợc 3 chức
năng của BLDS:
20


+ Một là, BLDS phải quy định đƣợc những vấn đề cơ bản nhất, chung nhất có
liên quan đến tất cả các lĩnh vực thuộc đời sống dân sự;
+ Hai là, định hƣớng cho việc xây dựng các VBQPPL điều chỉnh các hoạt động
mang tính chuyên ngành;
+ Ba là, Khi các luật chun ngành khơng có quy định hoặc có quy định nhƣng
khơng rõ ràng thì các quy định của BLDS đƣợc áp dụng để điều chỉnh.
Nhƣ vậy, khi đƣợc xác nhận vai trò là luật chung, luật trung tâm, luật “gốc” thì
trong trƣờng hợp có mâu thuẫn về các văn bản luật, sẽ có đủ cơ sở pháp lý để dùng
BLDS giải quyết vấn đề. Với quy định này, Dự thảo đã khắc phục hồn tồn tình trạng
khiếm khuyết của pháp luật đối với những quan hệ tài sản và quan hệ nhân thân mà
chƣa đƣợc điều chỉnh bằng các luật chuyên ngành nhƣ kinh doanh, thƣơng mại, lao
động, hơn nhân và gia đình.….
Tác giả cũng đặc biệt đánh giá cao quy định của Điều 11 và Điều 12 dự thảo.
Có thể phân tích cụ thể nhƣ sau:
* Điều 11: Áp dụng tập quán dự thảo quy định:
“ 1. Tập quán là quy tắc xử sự có nội dung rõ ràng về quyền, nghĩa vụ của cá
nhân, pháp nhân trong quan hệ dân sự, đƣợc thừa nhận và áp dụng một cách rộng rãi,
lặp đi lặp lại một thời gian dài trong một lĩnh vực hoạt động sản xuất, kinh doanh hoặc
một lĩnh vực hoạt động cụ thể mà không đƣợc quy định trong pháp luật.
2. Trƣờng hợp các bên khơng có thỏa thuận và pháp luật khơng quy định thì có

thể áp dụng tập qn. Tập qn khơng đƣợc trái với những nguyên tắc cơ bản của pháp
luật dân sự quy định tại mục 1 của Chƣơng này, không vi phạm điều cấm của luật và
những quy định bắt buộc trong hợp đồng.”
* Điều 12: Áp dụng tương tự pháp luật dự thảo quy định:
“1. Trƣờng hợp phát sinh quan hệ thuộc phạm vi điều chỉnh của pháp luật dân
sự mà các bên khơng có thỏa thuận, pháp luật khơng có quy định trực tiếp và khơng có
tập quán thì áp dụng quy định pháp luật điều chỉnh quan hệ dân sự tƣơng tự (tƣơng tự
pháp luật) để giải quyết.
2. Trƣờng hợp không thể áp dụng tƣơng tự pháp luật theo quy định tại khoản 1
Điều này thì áp dụng những nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự quy định tại mục
1 của Chƣơng này và lẽ công bằng để giải quyết.”
So sánh với Điều 3 BLDS 200522 quy định về việc áp dụng tập quán, quy định
tƣơng tự của pháp luật thì Điều 11 và Điều 12 dự thảo thể hiện một trình độ lập pháp
xuất sắc hơn cả. Cụ thể nhƣ sau:
- Điều 11 và Điều 12 dự thảo đã làm đƣợc một việc mà BLDS 2005 đã khơng
làm đƣợc đó là định nghĩa “tập quán” là gì (?) “quy định tƣơng tự của pháp luật” là gì
(?). Việc này góp phần làm chấm dứt sự tranh luận về việc quy tắc xử sự nào thì đƣợc
22

Điều 3 BLDS 2005 Áp dụng tập quán, quy định tương tự của pháp luật
Trong trƣờng hợp pháp luật khơng quy định và các bên khơng có thỏa thuận thì có thể áp dụng tập qn; nếu
khơng có tập quán thì áp dụng quy định tƣơng tự của pháp luật. Tập quan và quy định tƣơng tự của pháp luật
không đƣợc trái với những nguyên tắc quy định trong Bộ luật này.

21


coi là tập quán (?). Cách định nghĩa thế nào là tập quán của dự thảo cũng súc tích, đầy
đủ. Theo đó, tập quán có 4 đặc trƣng sau: là những quy tắc xử sự có nội dung rõ ràng,
đƣợc thừa nhận, đƣợc áp dụng một cách rộng rãi, và đƣợc lặp đi lặp lại trong một thời

gian dài. Rõ ràng, 4 đặc trƣng trên khẳng định rằng, những quy tắc xử sự đƣợc xem là
tập quán chính là những quy tắc xử sự đúng đắn, hợp lý, gần gũi với đại đa số quần
chúng; qua đó, khẳng định ln những quy tắc xử sự nào mà phù hợp với lẽ đƣơng
nhiên sẽ đƣợc pháp luật bảo vệ.
Bên cạnh đó, Điều 11 và Điều 12 của dự thảo còn cho thấy sự sắp xếp trình tự
trƣớc/ sau trong việc lựa chọn áp dụng tập quán trƣớc hay áp dụng quy định tƣơng tự
của pháp luật trƣớc – việc mà BLDS 2005 đã khơng đề cập đến. Theo đó, khi pháp
luật không quy định cách thức giải quyết tranh chấp phát sinh, Tịa án hoặc cơ quan có
thẩm quyền giải quyết tranh chấp sẽ căn cứ vào tập quán để giải quyết, trƣờng hợp
khơng có tập qn thì mới áp dụng đến quy định tƣơng tự của pháp luật. Cách sắp xếp
này theo quan điểm của tác giả là hợp lý. Việc áp dụng tập quán–là những quy tắc xử
sự gần gũi với đại đa số quần chúng luôn đƣợc lựa chọn trƣớc sẽ tạo cảm giác tự tin,
yên tâm khi tham gia giao dịch dân sự cho các bên. Chỉ cần các bên xử sự phù hợp với
lẽ đƣơng nhiên thì sẽ ln đƣợc pháp luật bảo vệ. Chỉ khi có tranh chấp vƣợt ngồi
phạm vi điều chỉnh của pháp luật và tập quán thì mới phải áp dụng quy định tƣơng tự
của pháp luật.
Ngoài ra, Điều 12 quy định về áp dụng tƣơng tự pháp luật của dự thảo hay hơn
Điều 3 của BLDS 2005 cịn vì ngun nhân Điều 12 dự thảo cũng dự liệu luôn việc
khi tranh chấp xảy ra mà chƣa đƣợc điều chỉnh bằng quy định của pháp luật, cũng
khơng có tập qn hay quy định tƣơng tự của pháp luật để giải quyết thì có thể dùng
những nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự và lẽ công bằng để giải quyết. Đây là
quy định kết cho tất cả những trƣờng hợp mà trong thực tiễn đã phải tạm ngƣng chƣa
giải quyết để chờ hƣớng dẫn từ các cơ quan có thẩm quyền cao hơn. Qua đây, quyền
hạn thực thi pháp luật của Tịa án và các cơ quan có thẩm quyền đƣợc đặt lên một tầm
cao mới.
Tuy vậy, khi so sánh quy định về việc áp dụng tập quán và quy định về việc áp
dụng tƣơng tự pháp luật của dự thảo thì có một sự chênh lệch khá rõ nét. Trong khi dự
thảo quy định việc áp dụng tập quán không đƣợc trái “với những nguyên tắc cơ bản
của pháp luật dân sự, không vi phạm điều cấm của luật và những quy định bắt buộc
trong hợp đồng” thì việc áp dụng tƣơng tự pháp luật không bị ràng buộc bởi những

điều kiện đó. Vậy nên, sẽ là câu hỏi có đƣợc áp dụng quy định tƣơng tự của pháp luật
không nếu nhƣ hậu quả của việc áp dụng đó sẽ trái với những nguyên tắc cơ bản của
pháp luật dân sự, hoặc trái với điều cấm của luật hay trái với những quy định bắt buộc
trong hợp đồng (?) Do đó, theo kiến nghị của tác giả, Điều 12 dự thảo nên bổ sung
thêm phần quy định: “Hậu quả của việc áp dụng những quy định tƣơng tự của pháp
luật không đƣợc trái với những nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự, không vi
phạm điều cấm của luật và những quy định bắt buộc trong hợp đồng”.
Cần nói thêm rằng, tác giả không kiến nghị việc sửa chữa quy định “Tập quán
không đƣợc trái với những nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự, không vi phạm
điều cấm của luật và những quy định bắt buộc trong hợp đồng” thành quy định
“Không đƣợc áp dụng tập quán khi hậu quả của việc áp dụng đó sẽ là trái với những
22