Đề tài hiệu lực đối kháng của các biện pháp bảo đảm, so sánh quy định của bộ luật dân sự 2005 và 2015, phân tích và đánh giá những điểm mới trong bộ luật dân sự 2015 và cho ví dụ minh họa

A.

ĐẶT VẤN ĐỀ

Giao dịch bảo đam và các biện pháp bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ dân sự là một trong những nội dung cơ bản của pháp
luật về dân sự. Trong quá trình xác lập và thực hiện các giao
dịch bảo đảm này sẽ phát sinh hiệu lực đối kháng của các biện
pháp bảo đảm (cho bên thứ ba). Hiện nay tại BLDS 2005 và gần
đây là BLDS 2015(có hiệu lực ngày 01/7/2015) cũng đã quy
định một số nội dung về hiệu lực đối kháng của các biện pháp
bảo đảm. Đề tìm hiểu sâu về các nội dung ấy, tại bài viết này tác
giả xin trình bày vấn đề: Hiệu lực đối kháng của các biện pháp
bảo đảm: so sánh quy định của BLDS 2005 và 2015; phân tích
và đánh giá những điểm mới trong BLDS 2015 và cho ví dụ
minh họa. Bài viết cụ thể như sau:
B.

GIẢI QUYẾT VẤN ĐỀ

I. Khái quát về các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự.
Có thể hiểu, các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự là
những biện pháp pháp lý do các bên trong quan hệ pháp luật dân
sự hoặc do pháp luật quy định nhằm đảm bảo cho việc thực hiện
1


hoặc để đảm bảo cho việc giao kết, thực hiện nghĩa vụ dân sự.
Theo đó, tại Điều 318 BLDS 2005 và Điều 292 BLDS 2015 đã
quy định các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự bao
gồm: cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, ký cược, ký quỹ,

bảo lưu quyền sở hữu, bảo lãnh, tín chấp và cầm giữ tài sản. Cụ
thể như sau:
1. Cầm cố tài sản.
Theo quy định tại Điều 326 BLDS 2005 và cũng tại Điều
309 BLDS 2015 thì Cầm cố tài sản được định nghĩa như sau:
Cầm cố tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên cầm cố) giao
tài sản thuộc quyền sở hữu của mình cho bên kia (sau đây gọi là
bên nhận cầm cố) để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ.
Như vậy đối với quan hệ cầm cố tài sản, để quyền dân sự
của một người có quyền chắc chắn được thỏa mãn thì các bên
trong quan hệ nghĩa vụ có thể thỏa thuận, theo đó bên có nghĩa
vụ phải giao cho người có quyền một tài sản nhất định. Trên cơ
sở đó, trong trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc
thực hiện không đúng thì bên có quyền đã có sẵn một tài sản mà
2


người có nghĩa vụ đã giao cho mình để từ tài sản đó khấu trừ
phần nghĩa vụ chưa được thực hiện.
2. Thế chấp tài sản.
Về khái niệm, tại khoản 1 Điều 317 BLDS 2015 quy định:
Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp)
dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa
vụ và không giao tài sản cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận
thế chấp).
Có thể hiểu, thế chấp tài sản là sự thỏa thuận giữa các bên
hoặc theo quy định của pháp luật, theo đó bên có nghĩa vụ phải
dùng tài sản là bất động sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm
việc thực hiện nghĩa vụ đối với bên có quyền.
3. Đặt cọc.

3


Tại Điều 328 của BLDS 2005 quy định về đặt cọc như
sau: Đặt cọc là việc một bên (sau đây gọi là bên đặt cọc) giao
cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận đặt cọc) một khoản tiền
hoặc kim khí quý, đá quý hoặc vật có giá trị khác (sau đây gọi
chung là tài sản đặt cọc) trong một thời hạn để bảo đảm giao
kết hoặc thực hiện hợp đồng.
Như vậy, đặt cọc là sự thỏa thuận giữa các bên, theo đó một
bên giao cho bên kia một tài sản trong một thời hạn nhất định
nhằm xác nhận các bên đã thống nhất sẽ giao kết một hợp đồng
hoặc đã giao kết một hợp đồng và buộc các bên phải thực hiện
đúng nội dung đã cam kết.
4. Ký cược.
Điều 329 BLDS 2005 định nghĩa biện pháp Ký cược là việc
bên thuê tài sản là động sản giao cho bên cho thuê một khoản
tiền hoặc kim khí quý, đá quý hoặc vật có giá trị khác (sau đây
gọi chung là tài sản ký cược) trong một thời hạn để bảo đảm
việc trả lại tài sản thuê.

4


Có thể nói rằng, ký cược được hình thành từ sự thỏa thuận
giữa các bên trong hợp đồng thuê tài sản có đối tượng là động
sản. Theo đó, bên thuê giao cho bên cho thuê một khoản tiền
hoặc kim khí, đá quý hoặc các vật có giá trị khác để bảo đảm
việc trả lại tài sản thuê. Như vậy, ký cược có thể nói vừa mang

tính chất của cầm cố vừa mang tính chất của đặt cọc.
5. Ký quỹ.
Có thể hiểu Ký quỹ là việc bên có nghĩa vụ gửi một khoản
tiền hoặc kim khí quý, đá quý hoặc giấy tờ có giá vào tài khoản
phong toả tại một tổ chức tín dụng để bảo đảm việc thực hiện
nghĩa vụ (Điều 330, Bộ luật Dân sự 2005).
Để biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ có độ an toàn cao,
các bên có thể chọn ngân hàng giữ tài sản là đối tượng của biện
pháp bảo đảm và là bên xử lý đối tượng đó để thanh toán nghĩa
vụ cho bên có quyền khi đến hạn mà nghĩa vụ không được thực
hiện. Bởi lẽ đó, hình thức và thủ tục ký quỹ phải được thực hiện
theo quy định của pháp luật về ngân hàng.
6. Bảo lãnh;
5


Bảo lãnh là việc người thứ ba (sau đây gọi là bên bảo lãnh)
cam kết với bên có quyền (sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ
thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (sau đây gọi là bên
được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên
được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng
nghĩa vụ (Điều 335 Bộ luật dân sự 2015)
Theo đó, trong một số trường hợp bên có nghĩa vụ không có
điều kiện để đảm nhận sự bảo đảm đó trước bên có quyền thì
pháp luật quy định người khác có thể đứng ra cam kết trước
người có quyền về việc thay người có nghĩa vụ để bảo đảm cho
việc thực hiện nghĩa vụ.
7. Tín chấp;
Trong mối quan hệ tín chấp thì Tổ chức chính trị - xã hội ở
cơ sở có thể bảo đảm bằng tín chấp cho cá nhân, hộ gia đình

nghèo vay một khoản tiền tại tổ chức tín dụng để sản xuất, kinh
doanh, tiêu dùng theo quy định của pháp luật (Điều 344. BLDS
2005). Như vậy, có thể hiểu, khác với các biện pháp bảo đảm
thông qua tài sản như thế chấp, cầm cố, ký quỹ…nêu trên, thì tín
6


chấp lại lại có thể được bảo đảm bằng uy tín của các tổ chức xã
hội.
8. Cầm giữ tài sản.
Điều 346 BLDS 2015 quy định: Cầm giữ tài sản là việc bên
có quyền (sau đây gọi là bên cầm giữ) đang nắm giữ hợp pháp
tài sản là đối tượng của hợp đồng song vụ được chiếm giữ tài
sản trong trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc
thực hiện không đúng nghĩa vụ.
9. Bảo lưu quyền sở hữu.
Đây là một trong những biện pháp bảo đảm mới được quy
định riêng tại một điều luật tại BLDS 2015. Theo đó, tại Điều
331 đã định nghĩa về Bảo lưu quyền sở hữu như sau: Trong hợp
đồng mua bán, quyền sở hữu tài sản có thể được bên bán bảo
lưu cho đến khi nghĩa vụ thanh toán được thực hiện đầy đủ.
II. So sánh quy định của Bộ luật dân sự 2005 và 2015 về
hiệu lực đối kháng của các biện pháp bảo đảm.
BLDS 2015 đã kế thừa các quy định gián tiếp về hiệu lực
đối kháng của các biện pháp bảo đảm từ BLDS 2005. Nói cách
7


khác, do sự phát triển của các quan hệ pháp luật dân dự nói
chung và quan hệ pháp luật dân sự về giao dịch bảo đảm nói

riêng thì các quy định về hiệu lực đối kháng của các biện pháp
bảo đảm giữa hai bộ luật này tồn tại những điểm giống và khác
nhau. Cụ thể như sau:
1. Những điểm giống nhau của các quy định về hiệu lực
đối kháng của các biện pháp bảo đảm giữa BLDS 2005 và
BLDS 2015.
2. Những điểm khác nhau của các quy định về hiệu lực
đối kháng của các biện pháp bảo đảm giữa BLDS 2005 và
BLDS 2015.
Về tổng thể, trong toàn văn của BLDS 2005 không nhắc đến
thuật ngữ “hiệu lực đối kháng của biện pháp bảo đảm” trong các
điều luật. Ngược lại, tại BLDS 2015 đã xuất hiện cụm từ “hiệu
lực đối kháng của các biện pháp bảo đảm”. Cụ thể, tại BLDS
2015, hiệu lực đối kháng của các biện pháp bảo đảm đã quy định
riêng tại một điều luật và xuất hiện xen kẽ ở các điều luật khác.

8


Đó là một sự khác biệt về hình thức để dẫn tới những sự khác
biệt cụ thể như:
2.1. Bộ luật dân sự 2005 chưa quy định rõ thời điểm phát
sinh hiệu lực đối kháng của các biện pháp bảo đảm. Ngược
lại, tại BLDS 2015 đã quy định rõ thời điểm phát sinh hiệu
lực đối kháng của một số biện pháp bảo đảm tiêu biểu và
mới. Cụ thể:
- Đối với biện pháp cầm cố tài sản: Điều 310 BLDS 2015
quy định: “Cầm cố tài sản có hiệu lực đối kháng với người thứ
ba kể từ thời điểm bên nhận cầm cố nắm giữ tài sản cầm cố.
Trường hợp bất động sản là đối tượng của cầm cố theo quy định

của luật thì việc cầm cố bất động sản có hiệu lực đối kháng với
người thứ ba kể từ thời điểm đăng ký”.
- Trong quan hệ thế chấp, Điều 319 BLDS 2015 quy định:
Thế chấp tài sản phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba
kể từ thời điểm đăng ký”.

9


- Bảo lưu quyền sở hữu là một biện pháp mới nên BLDS
cũng quy định rõ: Bảo lưu quyền sở hữu phát sinh hiệu lực đối
kháng với người thứ ba kể từ thời điểm đăng ký (Khoản 3 Điều
331, BLDS 2015).
- Đối với biện pháp cầm giữ tài sản, tại Điều 347 BLDS
2015 quy định: Cầm giữ tài sản phát sinh hiệu lực đối kháng
với người thứ ba kể từ thời điểm bên cầm giữ chiếm giữ tài sản.
2.2. BLDS 2005 không hoàn toàn coi sự phát sinh hiệu
lực đối kháng của các biện pháp bảo đảm là căn cứ để xác
định thứ tự ưu tiên thanh toán. Cụ thể tại Điều 325 của
BLDS 2005 quy định về thứ tự ưu tiên thanh toán khi xử lý
tài sản bảo đảm như sau:
1. Trong trường hợp giao dịch bảo đảm được đăng ký thì
việc xác định thứ tự ưu tiên thanh toán khi xử lý tài sản bảo đảm
được xác định theo thứ tự đăng ký;
2. Trong trường hợp một tài sản được dùng để bảo đảm
thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự mà có giao dịch bảo đảm có
10


đăng ký, có giao dịch bảo đảm không đăng ký thì giao dịch bảo

đảm có đăng ký được ưu tiên thanh toán;
3. Trong trường hợp một tài sản dùng để bảo đảm thực hiện
nhiều nghĩa vụ dân sự mà các giao dịch bảo đảm đều không có
đăng ký thì thứ tự ưu tiên thanh toán được xác định theo thứ tự
xác lập giao dịch bảo đảm.
Như vậy, BLDS 2005 chỉ coi đăng ký giao dịch bảo đảm và
thứ tự xác lập giao dịch bảo đảm là căn cứ để xác định thứ tự ưu
tiên thanh toán. Trong khi đó, để rõ ràng hơn căn cứ xác định
thứ tự ưu tiên thanh toán thì tại Điều 308 BLDS 2015 lại coi sự
phát sinh hiệu lực đối kháng của các biện pháp bảo đảm là căn
cứ để xác định thứ tự ưu tiên thanh toán. Đó là:
1. Khi một tài sản được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều
nghĩa vụ thì thứ tự ưu tiên thanh toán giữa các bên cùng nhận
bảo đảm được xác định như sau:

11


a) Trường hợp các biện pháp bảo đảm đều phát sinh hiệu
lực đối kháng với người thứ ba thì thứ tự thanh toán được xác
định theo thứ tự xác lập hiệu lực đối kháng;
b) Trường hợp có biện pháp bảo đảm phát sinh hiệu lực đối
kháng với người thứ ba và có biện pháp bảo đảm không phát
sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba thì nghĩa vụ có biện
pháp bảo đảm có hiệu lực đối kháng với người thứ ba được
thanh toán trước;
c) Trường hợp các biện pháp bảo đảm đều không phát sinh
hiệu lực đối kháng với người thứ ba thì thứ tự thanh toán được
xác định theo thứ tự xác lập biện pháp bảo đảm.
II.

Những điểm mới trong Bộ luật dân sự 2015 về hiệu

lực đối kháng của các biện pháp bảo đảm.
Có thể hiểu rằng hiệu lực đối kháng của biện pháp bảo đảm
là hiệu lực để phát sinh quyền và nghĩa vụ dân sự đối với bên
thứ ba trong quan hệ bảo đảm nghĩa vụ dân sự của các biện pháp
bảo đảm. Do đó, mỗi biện pháp bảo đảm thì có thể có hiệu lực
đối kháng đối với bên thứ ba khác nhau.
12


Tại BLDS 2015 đã quy định một số vấn đề liên quan đến
hiệu lực đối kháng của các biện pháp bảo đảm. Đó là:
1. Bộ luật dân sự 2015 đã quy định rõ phương thức xác
lập và thời điểm phát sinh hiệu lực đối kháng của các biện
pháp bảo đảm.
Đăng ký giao dịch bảo đảm hoặc khi bên nhận bảo đảm nắm
giữ hoặc chiếm giữ tài sản bảo đảm là phương thức để xác lập
(phát sinh) hiệu lực đối kháng với người thứ ba. Cụ thể, tại
khoản 1 Điều 297 BLDS 2015 quy định:
Biện pháp bảo đảm phát sinh hiệu lực đối kháng với người
thứ ba từ khi đăng ký biện pháp bảo đảm hoặc bên nhận bảo
đảm nắm giữ hoặc chiếm giữ tài sản bảo đảm.
Có thể hiểu, người thứ ba có thể là bất kỳ tổ chức, cá nhân
nào ngoài các bên tham gia giao dịch bảo đảm bằng tài sản. Tuy
nhiên, trong thực tiễn khi xác lập và thực hiện giao dịch bảo
đảm, pháp luật thường tập trung điều chỉnh mối xung đột lợi ích
liên quan đến tài sản bảo đảm giữa bên nhận bảo đảm với những
đối tượng sau :

13


-Các chủ nợ không có bảo đảm;
-Các chủ nợ cùng nhận bảo đảm bằng tài sản;
-Người mua, người thuê, người nhận chuyển giao TSBĐ;
-Người bán trả chậm, trả dần, cho thuê tài sản mà bên bảo
đảm đem đi cầm cố, thế chấp;
-Người có quyền cầm giữ TSBĐ (ví dụ: người sửa chữa,
nâng cấp tài sản, người bảo quản tài sản).
Cũng cần nói thêm rằng thời điểm đăng ký giao dịch bảo
đảm được quy định nêu trên không bị thay đổi trong các trường
hợp như:
- Thay đổi các bên tham gia giao dịch bảo đảm;
- Thay đổi hình thức của giao dịch bảo đảm;
- Thay đổi tài sản bảo đảm bằng các khoản tiền thu được,
quyền yêu cầu thanh toán hoặc tài sản khác có được từ việc mua
bán, trao đổi TSBĐ.
Cụ thể, tại một số điều luật của BLDS 2015 đã quy định về
thời điểm phát sinh hiệu lực đối kháng như sau:
14


Đối với biện pháp cầm cố tài sản, tại khoản 2 Điều 310
BLDS 2015 quy định: Cầm cố tài sản có hiệu lực đối kháng với
người thứ ba kể từ thời điểm bên nhận cầm cố nắm giữ tài sản
cầm cố.Trường hợp bất động sản là đối tượng của cầm cố theo
quy định của luật thì việc cầm cố bất động sản có hiệu lực đối
kháng với người thứ ba kể từ thời điểm đăng ký. Việc chuyển
giao tài sản bảo đảm trong cầm cố là chuyển giao thực tế, do đó

chỉ được coi là hoàn thành nghĩa vụ chuyển giao tài sản khi bên
cầm cố hoặc người thứ ba được bên cầm cố ủy quyền đã giữ tài
sản. Như vậy, tài sản cầm cố có thể do bên nhận cầm cố trực
tiếp giữ tài sản hoặc ủy quyền cho người thứ ba giữ tài sản.
Trong quan hệ thế chấp tài sản, tại Điều 319 BLDS 2015
quy định như sau: Thế chấp tài sản phát sinh hiệu lực đối kháng
với người thứ ba kể từ thời điểm đăng ký. Ví dụ trong trường
hợp thế chấp quyền sử dụng đất, bên thế chấp là cá nhân, còn
bên nhận thế chấp là Ngân hàng. Như vậy, trong trường hợp
này, thời điểm phát sinh hiệu lực đối kháng của biện pháp thế
chấp là thời điểm đăng ký: các bên tiến hành đăng ký thế chấp
15


tại Văn phòng đăng ký đất và nhà (thuộc Sở tài nguyên môi
trường của tình/thành phố thuộc trung ương).
Giống như thế chấp tài sản, trong biện pháp bảo lưu quyền
sở hữu thì phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba kể từ
thời điểm đăng ký (Điều 331). Trong trường hợp này, các bên
cần phải đăng ký tại Cục sở hữu trí tuệ thuộc Bộ khoa học và
công nghệ.
2. Hậu quả pháp lý của việc phát sinh hiệu lực đối kháng
của các biện pháp bảo đảm.
BLDS 2015 quy định khá rõ hậu quả pháp lý của việc phát
sinh hiệu lực đối kháng của các biện pháp bảo đảm, đó là: Xác
định quyền truy đòi tài sản và xác định thứ tự ưu tiên thanh toán
với các chủ nợ có bảo đảm khác.
Cụ thể tại khoản 2 Điều 297 BLDS 2015 quy định:
Khi biện pháp bảo đảm phát sinh hiệu lực đối kháng với
người thứ ba thì bên nhận bảo đảm được quyền truy đòi tài sản

bảo đảm và được quyền thanh toán theo quy định tại Điều 308
của Bộ luật này và luật khác có liên quan.
16


Điều 308 Bộ luật dân sự 2015 quy định:
1. Khi một tài sản được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều
nghĩa vụ thì thứ tự ưu tiên thanh toán giữa các bên cùng nhận
bảo đảm được xác định như sau:
a) Trường hợp các biện pháp bảo đảm đều phát sinh hiệu
lực đối kháng với người thứ ba thì thứ tự thanh toán được xác
định theo thứ tự xác lập hiệu lực đối kháng;
b) Trường hợp có biện pháp bảo đảm phát sinh hiệu lực đối
kháng với người thứ ba và có biện pháp bảo đảm không phát
sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba thì nghĩa vụ có biện
pháp bảo đảm có hiệu lực đối kháng với người thứ ba được
thanh toán trước;
Cụ thể như trong trường hợp một quyền sử dụng đất được
đăng ký thế chấp hai lần tại hai thời điểm khác nhau (tháng
6/2015 – bên nhận thế chấp là Ngân hàng A và tháng 12/2015
với bên nhận thế chấp là Ngân hàng B). Như vậy, quyền yêu cầu
thanh toán được xác lập theo thứ tự xác lập hiệu lực đối kháng.

17


Tức là Ngân hàng A được ưu tiên thanh toán trước Ngân hàng B
vì Ngân hàng B được đăng ký bảo đảm trước.
C.

KẾT THÚC VẤN ĐỀ

Trên đây là bài viết của tác giả về vấn đề: Hiệu lực đối
kháng của các biện pháp bảo đảm: so sánh quy định của BLDS
2005 và 2015; phân tích và đánh giá những điểm mới trong
BLDS 2015. Qua bài viết chúng ta có thể thấy rằng Hiệu lực đối
kháng của biện pháp bảo đảm có vai trò pháp lý rất quan trọng
trong các giao dịch bảo đảm. Vì vậy, pháp luật dân sự cần phải
có những quy định hợp lý, kịp thời nhằm tạo điều kiện để thúc
đấy các giao dịch dân sự nói chung và giao dịch bảo đảm nói
riêng. Bài viết của xin dừng lại tại đây, do đây là một vấn đề
được các BLDS điều chỉnh khá hẹp nên bài viết không tránh
khỏi thiếu xót, hạn chế, tác giả rất mong nhận được sự nhận xét
bạn đọc.
Xin chân thành cám ơn!

18


19