Pháp luật về hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai

1

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP. HỒ CHÍ MINH

LÊ CHÍ CƯỜNG

PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG MUA BÁN NHÀ Ở
HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC
Chuyên ngành Luật Kinh tế - Mã số: 60.38.50

Người hướng dẫn khoa học: TIẾN SĨ LƯU QUỐC THÁI

TP. HỒ CHÍ MINH, NĂM 2011


2

LỜI CAM ĐOAN

Tơi xin cam đoan đây là cơng trình nghiên cứu của riêng tôi. Những số liệu,
kết quả nêu trong luận văn là trung thực. Nếu có sử dụng những thơng tin của tác
giả khác đều có trích dẫn nguồn cụ thể, chính xác. Tơi hồn tồn chịu trách nhiệm
về lời cam đoan này.
Tác giả Luận văn

Lê Chí Cường

3

MỤC LỤC
Trang

MỞ ĐẦU .................................................................................................. 1
Chương 1. KHÁI QUÁT VỀ HỢP ĐỒNG MUA BÁN NHÀ Ở HÌNH
THÀNH TRONG TƯƠNG LAI ............................................................. 6
1.1. Khái niệm, đặc điểm pháp lý của hợp đồng mua bán nhà ở hình thành
trong tương lai ................................................................................................. 6
1.1.1. Khái niệm .................................................................................... 6
1.1.2. Đặc điểm pháp lý của hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong
tương lai ............................................................................................................ 14
1.1.3. Vai trò của pháp luật về hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong
tương lai ............................................................................................................ 19
1.2. Khái quát về hoạt động mua bán nhà ở hình thành trong tương lai ...... 23
1.2.1. Vài nét về hoạt động mua bán nhà ở hình thành trong tương lai
của Việt Nam trong giai đoạn hiện nay .............................................................. 23
1.2.2. Tiến trình phát triển các quy định của pháp luật về hợp đồng - hợp
đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai ................................................ 25
KẾT LUẬN CHƯƠNG 1 ................................................................................ 29

Chương 2. HỢP ĐỒNG MUA BÁN NHÀ Ở HÌNH THÀNH TRONG
TƯƠNG LAI THEO QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT HIỆN HÀNH .. 31
2.1. Chủ thể của hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai ....... 31
2.1.1. Bên bán nhà ở hình thành trong tương lai ................................... 32
2.1.2. Bên mua nhà ở hình thành trong tương lai .................................. 33
2.2. Đối tượng của hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai .... 35
2.2.1.Khái quát về đối tượng của hợp đồng mua bán nhà ở hình thành
trong tương lai .................................................................................................. 35

2.2.2. Các đối tượng trong hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong
tương lai ............................................................................................................ 39
2.3. Nội dung của hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai ...... 44
2.3.1. Quyền và nghĩa vụ của bên bán ................................................... 45
2.3.2. Quyền và nghĩa vụ của bên mua .................................................. 57


4

2.4. Những hạn chế, bất cập và hướng hoàn thiện pháp luật về hợp đồng mua
bán nhà ở hình thành trong tương lai ............................................................ 63
2.4.1. Những hạn chế và bất cập trong các quy định của pháp luật về hợp
đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai ................................................ 63
2.4.2. Giải pháp hoàn thiện pháp luật về hợp đồng mua bán nhà ở hình
thành trong tương lai ......................................................................................... 72
KẾT LUẬN CHƯƠNG 2 ................................................................................ 77

KẾT LUẬN .................................................................................................... 78


5

MỞ ĐẦU
1. Lý do chọn đề tài
Pháp luật về hợp đồng luôn là một vấn đề đa dạng, phong phú và phức tạp,
bởi pháp luật về hợp đồng có chức năng là nền tảng pháp lý cơ bản của mọi sự thỏa
thuận, có vai trị quan trọng trong việc thiết lập các quan hệ hợp đồng.
Trong nền kinh tế thị trường, hoạt động kinh doanh bất động sản phải linh
hoạt, phù hợp với xu thế phát triển của thế giới nhưng phải đảm bảo những đặc tính
đặc biệt vốn có của loại hàng hóa “bất động sản” này. Ở Việt Nam, hoạt động kinh

doanh bất động sản đã và đang phát triển từng ngày. Trong đó, khơng thể khơng
nhắc đến hoạt động mua bán nhà ở hình thành trong tương lai. Mua bán nhà ở hình
thành trong tương lai, mà trong thực tế thường được gọi là “mua nhà trên giấy”1, về
cơ bản góp phần to lớn trong việc giải quyết nhu cầu về nhà ở cho người dân như
mục tiêu, phương hướng của Đảng và Nhà nước ta đã đặt ra trong giai đoạn phát
triển hiện nay. Trong nội dung cơ bản của chiến lược phát triển kinh tế - xã hội
2011 - 2020 tại Đại hội Đại biểu tồn quốc lần thứ XI của Đảng có ghi: “Có chính
sách để phát triển mạnh nhà ở cho nhân dân”2. Bên cạnh đó, việc mua bán nhà ở
hình thành trong tương lai còn giải quyết được vấn đề nguồn vốn, một điểm yếu của
nhà đầu tư Việt Nam, cho các chủ đầu tư dự án nhà ở. Tuy nhiên, trong thực tế, do
yếu tố lợi nhuận của các chủ thể tham gia vào quan hệ mua bán, do đặc tính vốn có
của “mua nhà trên giấy”, do những đặc điểm thiết yếu của nền kinh tế thị trường
theo định hướng xã hội chủ nghĩa của nước ta đã làm cho hoạt động mua bán nhà ở
hình thành trong tương lai phát sinh nhiều rủi ro, bất cập. Bên cạnh thực tế đa dạng
và phức tạp đó, pháp luật điều chỉnh về hợp đồng cũng như pháp luật điều chỉnh
hoạt động mua bán nhà ở hình thành trong tương lai vẫn chưa có những quy định cụ
thể và thích hợp. Thực tiễn giao kết loại hợp đồng này vẫn cịn đó nhiều khó khăn,
vướng mắc. Chính vì vậy đã làm cho mối quan hệ trong hợp đồng mua bán vốn đã
phức tạp lại càng phức tạp hơn. Quyền và lợi ích hợp pháp của các bên sẽ khó được
đảm bảo. Nhiều vướng mắc pháp lý khác được hình thành cản trở sự vận hành
thông suốt, hiệu quả, lành mạnh của thị trường bất động sản.

1

/>Đảng Cộng sản Việt Nam (2011), Văn kiện Đại hội Đại biểu toàn quốc lần thứ XI, NXB. Chính trị Quốc
gia, Hà Nội, tr. 66.
2


6

Xuất phát từ yêu cầu này, tác giả quyết định chọn đề tài: “Pháp luật về hợp
đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai" cho Luận văn tốt nghiệp Thạc
sĩ Luật học, chuyên ngành Luật Kinh tế của mình.
2. Tình hình nghiên cứu đề tài
Trong quá trình học tập, nghiên cứu, tác giả nhận thức rằng pháp luật về hợp
đồng là một vấn đề phức tạp và phong phú. Pháp luật về hợp đồng ln chiếm một
vị trí quan trọng trong hệ thống pháp luật Việt Nam. Chính vì vậy, trong thực tế, có
rất nhiều tác giả đã nghiên cứu lĩnh vực này.
Pháp luật về hợp đồng của Việt Nam nhìn chung được xem là khá tiến bộ và
phù hợp với tình hình thực tiễn. Nó được quy định trong nhiều văn bản pháp luật
khác nhau như: Bộ luật Dân sự, Luật Thương mại và các Luật chuyên ngành khác.
Tuy nhiên, pháp luật về hợp đồng của Việt Nam vẫn còn nhiều hạn chế nhất định.
Các quy định về hoạt động mua bán nhà ở hình thành trong tương lai cịn rất ít và
nằm rải rác ở các văn bản khác nhau. Các nhà làm luật vẫn đang tiếp tục sửa đổi, bổ
sung để bắt kịp với sự phát triển của xã hội.
Theo TS. Nguyễn Thị Dung (2009), Pháp luật về hợp đồng trong thương mại
và đầu tư, NXB Chính trị Quốc gia, Hà Nội; TS. Phạm Duy Nghĩa (2005), Chuyên
khảo luật kinh tế, NXB Đại học Quốc gia, Hà Nội; GS. TS. Nguyễn Thị Mơ (2006),
Cẩm nang pháp lý về giao kết hợp đồng, NXB Lao động; GS. Vũ Văn Mẫu (1963),
Việt Nam dân luật – lược khảo, Bộ Quốc gia Giáo dục, Sài Gòn; TS. Nguyễn Ngọc
Điện (2001), Bình luận các hợp đồng thơng dụng trong Luật dân sự Việt Nam, NXB
Trẻ, Tp. Hồ Chí Minh; TS. Nguyễn Mạnh Bách (1995), Pháp luật về hợp đồng,
NXB Chính trị Quốc gia và rất nhiều bài viết khác đã cho tác giả có cái nhìn tồn
diện về những vấn đề pháp lý cơ bản của pháp luật về hợp đồng.
Tài sản hình thành trong tương lai nói chung và nhà ở hình thành trong tương
lai nói riêng là một khái niệm rất mới ở Việt Nam. Tuy nhiên, với cái nhìn tiến bộ
của nhà làm luật cũng như những nhà luật học, thì hiện tượng mua bán này đã có từ
rất sớm. Thơng qua các tài liệu như: TS. Nguyễn Ngọc Điện (2001), Bình luận khoa
học về tài sản trong luật dân sự Việt Nam, NXB Trẻ, Tp. Hồ Chí Minh; PGS. TS.

Thái Bá Cẩn (2003), Thị trường bất động sản – những vấn đề lý luận và thực tiễn ở
Việt Nam, NXB Tài chính, Hà Nội; TS. Đỗ Văn Đại (2008), Pháp luật hợp đồng
Việt Nam – Bản án và bình luận bản án; TS. Đỗ Văn Đại (2010), Các biện pháp xử
lý việc không thực hiện đúng hợp đồng trong pháp luật Việt Nam, NXB Chính trị
quốc gia; TS. Bùi Văn Tuyên (2011), Quản lý nhà nước đối với thị trường bất động


7

sản ở Việt Nam, NXB Chính trị quốc gia và rất nhiều giáo trình Luật kinh tế, pháp
luật kinh doanh bất động sản của các Tiến sỹ, Thạc sỹ, Giảng viên các trường Đại
học đã giúp cho tác giả nhận thức đúng đắn các vấn đề về tài sản, về hợp đồng mua
bán tài sản hình thành trong tương lai; bắt kịp quan điểm của các nhà luật học trên
thế giới cũng như quan điểm của nhà làm luật ở Việt Nam. Thơng qua đó, tác giả
nhận thức đầy đủ hơn về đối tượng nghiên cứu của mình, đó là loại hợp đồng mua
bán nhà ở hình thành trong tương lai.
Về các cơng trình nghiên cứu, đề tài khoa học có liên quan đến đề tài của tác
giả, qua khảo sát tác giả nhận thấy: Có một số đề tài nghiên cứu về lĩnh vực hợp
đồng mua bán tài sản hình thành trong tương lai nhưng ở góc độ chun ngành kinh
tế, chưa đi sâu nghiên cứu dưới góc độ pháp lý. Có nhiều đề tài nghiên cứu về lĩnh
vực hợp đồng dưới góc độ pháp lý nhưng có đối tượng nghiên cứu khác biệt. Ví dụ
như: Lê Minh Hùng (2011), Luận án “Hiệu lực của hợp đồng theo quy định của
pháp luật Việt Nam”; Nguyễn Thị Thúy Nga (2006), Luận văn “Pháp luật về hợp
đồng đại diện thương mại và thực tiễn áp dụng”; Vũ Thị Thu Huệ (2007), Luận văn
“Hợp đồng mua bán hàng hóa giao sau, thực trạng pháp luật ở Việt Nam”; Nguyễn
Phú Cường (2008), Luận văn “Khía cạnh pháp lý của hợp đồng xuất khẩu thủy
sản” … Chưa một đề tài nào trực tiếp đi vào nghiên cứu loại hợp đồng mua bán nhà
ở hình thành trong tương lai.
Bên cạnh đó, tác giả cịn nhận thấy có nhiều bài báo đề cập đến những khó
khăn, vướng mắc, những bất cập, rủi ro khi ký kết hợp đồng mua bán nhà ở hình

thành trong tương lai. Như: Bài báo Được phép mua bán nhà hình thành trong
tương lai ( bài báo Thế chấp bằng tài sản hình thành trong tương lai
( bài báo Tài sản
hình thành trong tương lai là đối tượng được dùng để bảo đảm nghĩa vụ dân sự
( bài báo Thế
chấp tài sản hình thành trong tương lai ( bài báo Hồn thiện pháp luật hợp
đồng ( bài báo
chuyển nhượng tài sản gắn liền với đất ( và rất nhiều bài báo khác.


8

Trong đề tài này, tác giả sẽ kế thừa một số kiến thức, kết quả nghiên cứu nói
trên. Tuy nhiên, tác giả sẽ chỉ đi sâu vào việc nghiên cứu đối tượng là hợp đồng
mua bán nhà ở hình thành trong tương lai dưới góc độ pháp lý.
3. Đối tượng nghiên cứu và phạm vi nghiên cứu của đề tài
Tác giả tập trung nghiên cứu những vấn đề pháp lý về hợp đồng mua bán nhà
ở hình thành trong tương lai. Cụ thể, trọng tâm tác giả đi sâu vào nghiên cứu những
vấn đề pháp lý về hình thức, nội dung giao kết hợp đồng, những vấn đề pháp lý nảy
sinh trong quá trình thực hiện hợp đồng, những rũi ro có thể gặp và hệ thống pháp
lý điều chỉnh loại hợp đồng này. Khi nghiên cứu loại hợp đồng này, tác giả đặt nó
dưới góc độ đặc thù của loại hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai và
trong mối liên hệ với các hợp đồng mua bán hàng hóa nói chung.
Tác giả nghiên cứu pháp luật về hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong
tương lai trong lĩnh vực kinh doanh bất động sản ở thành phố Hồ Chí Minh vào giai
đoạn hiện nay.
4. Phương pháp nghiên cứu của đề tài
Đề tài được xây dựng trên nền tảng chung của Chủ nghĩa duy vật biện chứng
và duy vật lịch sử; nghiên cứu lý luận kết hợp với thực tiễn. Trong quá trình nghiên
cứu, tác giả phối hợp hợp lý các phương pháp nghiên cứu khoa học cơ bản, chủ yếu

sử dụng phương pháp phân tích và tổng hợp, phối hợp với phương pháp so sánh đối
chiếu để làm sáng tỏ các vấn đề cần nghiên cứu.
5. Mục đích nghiên cứu của đề tài
Mục đích nghiên cứu của đề tài là nhằm xác định một cách đầy đủ, chính xác
về mặt lý luận cũng như thực tiễn của hoạt động mua bán nhà ở hình thành trong
tương lai; đánh giá các quy định của pháp luật hiện hành liên quan đến hoạt động
này. Thông qua đó, đề tài đưa ra các kiến nghị, giải pháp hoàn thiện pháp luật điều
chỉnh hoạt động mua bán nhà ở hình thành trong tương lai nói riêng và hệ thống
pháp luật Việt Nam nói chung; góp phần hình thành một thị trường kinh doanh bất
động sản minh bạch, năng động và phát triển.
6. Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của đề tài
Thông qua nghiên cứu lý luận và thực tiễn về hợp đồng mua bán nhà ở hình
thành trong tương lai, đề tài góp phần hịan thiện pháp luật và cơ chế pháp lý trong
lĩnh vực pháp luật về hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai. Nhằm
giúp các chủ thể khi tham gia ký kết hợp đồng có được một khung pháp lý chuẩn
mực, khoa học, thuận lợi hơn. Qua đó, góp phần nâng cao hiệu quả hoạt động kinh


9

doanh trong lĩnh vực kinh doanh bất động sản nói riêng và hoạt động kinh tế xã hội
nói chung.
Đề tài nghiên cứu này sẽ góp phần phong phú vào kho tài liệu tham khảo của
nhà làm luật trong quá trình xây dựng và hoàn thiện pháp luật. Đề tài sẽ làm tài liệu
khoa học hữu ích cho việc giảng dạy, học tập trong lĩnh vực Luật học chuyên ngành
Luật kinh tế.
7. Bố cục của đề tài
Đề tài bao gồm các phần sau:
-

Phần mở đầu.
Phần nội dung: gồm hai chương
+ Chương I: Khái quát về hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương

lai.
+ Chương II: Hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai theo quy
định của pháp luật hiện hành.
-

Phần kết luận.
Danh mục tài liệu tham khảo và các phụ lục.


10

Chương 1
KHÁI QUÁT VỀ HỢP ĐỒNG MUA BÁN NHÀ Ở HÌNH THÀNH
TRONG TƯƠNG LAI
1.1.

Khái niệm, đặc điểm pháp lý của hợp đồng mua bán nhà ở hình thành

trong tương lai
1.1.1. Khái niệm
1.1.1.1. Khái niệm về nhà ở hình thành trong tương lai
* Khái quát về nhà ở
Trong quá trình phát triển của xã hội lồi người, nhà ở ln là một trong
những yếu tố quan trọng, không thể thiếu. Tùy theo mỗi giai đoạn lịch sử, tùy theo
mỗi khu vực địa lý thì quan điểm, quan niệm, hình thức của nhà ở là khác nhau.
Nhưng cơ bản nhà ở luôn là một trong ba điều kiện cần có trong đời sống con

người, đó là: ăn, ở và mặc. Nó là phương tiện quan trọng giúp con người chống chọi
lại những tác động của thiên nhiên, là yếu tố nền tảng để con người có thể được
nghỉ ngơi, tái tạo sức lao động, để thỏa mãn nhu cầu về tinh thần. Từ đó con người
có thể sống, lao động, học tập và phát triển theo đúng quy luật của xã hội loài
người. Theo Ph. Ănghen: “Con người trước hết phải ăn, uống, chỗ ở và mặc rồi mới
có thể làm chính trị, khoa học, nghệ thuật, tơn giáo, …”3. Ngồi ra, nhà ở cịn được
xem là một thứ tài sản vơ cùng quý giá. Nó có thể là biểu tượng, là đặc trưng cho
một nền văn hóa trong một xã hội nhất định. Nó có thể là tài sản có giá trị mà cha
mẹ “để” lại cho con cái. Nó là thứ hàng hóa có giá trị cao khi lưu thơng trên thị
trường.
Xuất phát từ những yếu tố nêu trên, nhà ở luôn là đối tượng điều chỉnh quan
trọng của pháp luật trong mọi thời đại. Theo Điều 1 Luật Nhà ở 2005: “Nhà ở theo
quy định của Luật này là cơng trình xây dựng với mục đích để ở và phục vụ các nhu
cầu sinh hoạt của hộ gia đình, cá nhân”. Ngoài khái niệm trên, Điều 3 Nghị định
71/2010/NĐ-CP ngày 23 tháng 6 năm 2010 của Chính phủ quy định chi tiết và
hướng dẫn thi hành Luật Nhà ở còn đưa ra các khái niệm: nhà ở thương mại, nhà ở
xã hội, nhà ở công vụ, nhà biệt thự tại đơ thị, nhà chung cư. Theo đó ta có thể hiểu
rằng, nếu căn cứ theo chủ thể đầu tư, xây dựng và mục đích hình thành thì nhà ở có:
nhà ở thương mại, nhà ở xã hội, nhà ở công vụ. Nếu căn cứ theo cấu trúc của nhà ở
3

C. Mac – Anghen (2000), Tồn tập, NXB Chính trị Quốc gia, Hà Nội, tr. 500.


11

thì có nhà biệt thự tại đơ thị và nhà chung cư. Còn theo khoản 1, Điều 4 Nghị định
209/2004/NĐ-CP ngày 16 tháng 12 năm 2004 của Chính phủ về quản lý chất lượng
cơng trình xây dựng thì “nhà ở gồm nhà chung cư và nhà riêng lẻ”; trong đó dựa
trên chiều cao, số tầng, tổng diện tích nhà chung cư và nhà riêng lẻ còn được chia

thành 5 cấp: cấp đặc biệt, cấp I, cấp II, cấp III và cấp IV.
* Tài sản hình thành trong tương lai
Để có nhận thức đầy đủ hơn về tài sản hình thành trong tương lai, trước tiên
ta nên tìm hiểu tài sản là gì. Về mặp pháp lý, việc nhận thức đúng về tài sản, phân
loại tài sản có ý nghĩa rất quan trọng trong việc xây dựng các quy định của pháp
luật và giải quyết các tranh chấp về tài sản nói riêng cũng như điều chỉnh các quan
hệ có liên quan đến tài sản nói chung. Nếu nhận thức này mà cịn mơ hồ, khơng
thỏa mãn u cầu của khoa học và thực tiễn thì sẽ ảnh hưởng rất lớn đến giao lưu
dân sự, phát triển kinh tế, thương mại. Tài sản là một khái niệm rất đổi quen thuộc
của con người vừa mang tính phổ thơng vừa mang tính pháp lý sâu sắc4. Theo thói
quen sử dụng thơng thường, người dân cho rằng tài sản là cái gì mà mình đang
“có”. Tài sản là của cải vật chất, tồn tại dưới dạng cụ thể, được con người nhận biết
bằng một giác quan cụ thể như: nhà, xe, tiền, … Như vậy, theo quan điểm này thì
những gì thuộc về thế giới vật chất, đang tồn tại thì mới được xem là tài sản. Tuy
nhiên, quan niệm pháp lý và quan niệm đời thường về tài sản có nhiều điểm khác
biệt.
Trong hoạt động lập pháp, quan điểm của những nhà làm luật ở các nước
khác nhau cũng khác nhau. Điều 128 Bộ luật Dân sự Liên bang Nga 1994 có quy
định: “Các loại đối tượng của các quyền dân sự: thuộc về đối tượng của các quyền
dân sự được nhắc đến là vật, trong đó bao gồm tiền và giấy tờ có giá và cũng bao
gồm các loại tài sản khác như các quyền tài sản; công việc và dịch vụ; thơng tin; kết
quả của hoạt động trí tuệ, bao gồm quyền loại trừ đối với chúng (quyền sở hữu trí
tuệ); những giá trị phi vật chất”5. Vậy ta có thể hiểu rằng, theo Bộ luật dân sự Liên
bang Nga 1994, việc xác định một khái niệm chính xác về tài sản là khó khăn và
pháp luật đã khơng xác định một phạm vi tài sản dứt khoát mà đã đưa ra, liệt kê ra
các đối tượng chung của quyền dân sự. Quan điểm này cũng đã được nước ta kế

4
/>5
/>

12

thừa. Và có thể nói Bộ luật dân sự Liên bang Nga 1994 chia tài sản thành hai loại:
tài sản hữu hình và tài sản vơ hình. Trong đó, tài sản hữu hình liên quan đến vật, tài
sản vơ hình liên quan đến quyền. Theo Điều 448 của Tiểu bang Louisiana (Hoa
Kỳ): “Tài sản được phân chia thành tài sản chung, tài sản công và tài sản tư; tài sản
vô hình và tài sản hữu hình; động sản và bất động sản”6. Điều luật này cũng chỉ dựa
vào sự phân loại để xác định khái niệm. Có ba cách để phân loại: căn cứ vào chủ sở
hữu tài sản, căn cứ vào có hay khơng có đặc tính vật lý, căn cứ vào đặc tính di dời
hay khơng di dời được của tài sản. Theo Điều 899 Bộ luật Dân sự Qbec (Canada)
thì tài sản dù hữu hình hay vơ hình, được phân chia thành động sản và bất động sản.
Tại Điều 518 Bộ luật Dân sự Cộng hòa Pháp cũng chỉ nói rằng tài sản bao gồm
động sản và bất động sản mà không định nghĩa thế nào là tài sản. Tuy nhiên, những
điều luật tiếp theo sau là quy định về động sản (Chương 1 Điều 517 đến Điều 526),
bất động sản (Chương 2 Điều 527 đến Điều 536)7. Qua một số Điều luật của các
nước nêu trên ta nhận thấy rằng, nhà làm luật thường không đưa ra một khái niệm,
một phạm vi cụ thể về tài sản, mà dùng biện pháp liệt kê để phân loại, để xác định
phạm vi cần điều chỉnh. Từ đó, suy ra rằng khái niệm về tài sản là một khái niệm
động, nó phụ thuộc vào giá trị kinh tế của chính bản thân tài sản trong mỗi giai đoạn
lịch sử cụ thể của một quốc gia cụ thể.
Ở Việt Nam, khái niệm về tài sản được ghi nhận tại Điều 172 Bộ luật Dân sự
1995 như sau: “Tài sản bao gồm vật có thực, tiền, giấy tờ trị giá được bằng tiền và
các quyền tài sản”. Khái niệm này dù có kế thừa các quan điểm của các nước trên
thế giới, nhưng nó vẫn cịn là một khái niệm hẹp, chưa đáp ứng yêu cầu khoa học
cũng như thực tiễn. Tại Điều 163 Bộ luật Dân sự 2005, khái niệm về tài sản được
quy định như sau: “Tài sản bao gồm vật, tiền, giấy tờ có giá và các quyền tài sản”.
Khái niệm này cũng giống như Bộ luật Dân sự 1995 là đưa ra khái niệm bằng
phương pháp liệt kê các loại tài sản. Khái niệm này ít nhiều vẫn cịn đang tranh cải
giữa những nhà Luật học; nó vẫn cịn phải tiếp tục sửa đổi sao cho thích hợp hơn,

thỏa mãn hơn những yêu cầu khoa học và thực tiễn đã đặt ra. Tuy nhiên, ở mức độ
khoa học nhất định, ta không thể không thừa nhận rằng, khái niệm này đã có sự tiến
6

/>
niem-tai-san-phan-loai-tai-san.aspx.
7

www.lrc.ctu.edu.vn/pdoc/32/28-Taisantrongdansu.pdf.


13

bộ và mang tính mở hơn so với khái niệm trước đây. Đặc biệt dưới góc độ người
đang nghiên cứu đề tài: Pháp luật về hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong
tương lai, thì khái niệm này đã phần nào đáp ứng yêu cầu về “tài sản”. Tài sản theo
quy định của Bộ luật Dân sự 2005 không chỉ là những vật có thực mà cịn bao gồm
những vật hình thành trong tương lai.
Thuật ngữ “tài sản hình thành trong tương lai” lần đầu tiên được sử dụng tại
khoản 7, Điều 2 Nghị định 165/1999/NĐ-CP ngày 19 tháng 11 năm 1999 về giao
dịch bảo đảm quy định như sau: “Tài sản hình thành trong tương lai là động sản, bất
động sản hình thành sau thời điểm ký kết giao dịch bảo đảm và sẽ thuộc quyền sở
hữu của bên bảo đảm như hoa lợi, lợi tức, tài sản hình thành từ vốn vay, cơng trình
đang xây dựng, các tài sản khác mà bên bảo đảm có quyền nhận”. Tuy nhiên, căn cứ
vào Điều 1 phạm vi điều chỉnh của Nghị định 165/1999/NĐ-CP cũng như qua việc
nghiên cứu Nghị định 178/1999/NĐ-CP ngày 29 tháng 12 năm 1999 của Chính phủ
về bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng thì khái niệm “tài sản hình thành trong
tương lai” chỉ được sử dụng trong một số lĩnh vực nhất định liên quan đến giao dịch
bảo đảm và thường được gắn liền với yêu cầu “từ vay vốn”8. Sau đó, Thông tư
06/2002/TT-BTP ngày 28 tháng 02 năm 2002 hướng dẫn thi hành Nghị định

165/1999/NĐ-CP đã liệt kê bốn loại tài sản hình thành trong tương lai: Một là tại
thời điểm ký kết giao dịch bảo đảm, tài sản đó chưa tồn tại; chỉ sau thời điểm ký kết
giao dịch bảo đảm, tài sản mới được hình thành và thuộc sở hữu của bên bảo đảm.
Hai là tại thời điểm ký kết giao dịch bảo đảm, tài sản có thể là hàng hóa đang được
sản xuất, cơng trình đang được xây dựng; chỉ sau thời điểm ký kết giao dịch bảo
đảm, tài sản mới được hình thành đồng bộ và thuộc sở hữu của bên bảo đảm. Ba là
tại thời điểm ký kết giao dịch bảo đảm, tài sản đang tồn tại, nhưng chưa hoàn tất
thủ tục xác nhận quyền sở hữu của bên bảo đảm; chỉ sau thời điểm ký kết giao dịch
bảo đảm, tài sản mới thuộc sở hữu của bên bảo đảm bằng việc hoàn thành thủ tục
chuyển quyền sở hữu như mua bán, trao đổi, tặng cho, cho vay, thừa kế. Bốn là
nguồn thu nhập hợp pháp theo căn cứ được quy định tại Điều 176 Bộ luật Dân sự
mà bên cầm cố, thế chấp, bảo lãnh có được sau thời điểm ký kết giao dịch bảo đảm.
Tại khoản 2, Điều 320 Bộ luật Dân sự 2005 quy định: “Vật dùng để bảo đảm
thực hiện nghĩa vụ dân sự là vật hiện có hoặc được hình thành trong tương lai. Vật
hình thành trong tương lai là động sản, bất động sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm
8

/>

14

sau thời điểm thực hiện nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao
kết”. Điều luật này lại cho ta nhận thức rằng, tài sản hình thành trong tương lai là
“bất động sản và động sản”9.
Đến khoản 2, Điều 4 Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29 tháng 12 năm
2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm có quy định: “Tài sản hình thành trong
tương lai là tài sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác
lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết. Tài sản hình thành trong tương lai bao
gồm cả tài sản đã được hình thành tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm nhưng
sau thời điểm giao dịch bảo đảm mới thuộc sở hữu của bên bảo đảm”. Như vậy,

theo khái niệm trên, “tài sản hình thành trong tương lai” lại có thể là bất cứ tài sản
nào được pháp luật quy định, là các loại tài sản được quy định tại Phần thứ hai,
Chương XI, Bộ luật Dân sự 2005 và nó phụ thuộc vào thời điểm xác nhận sở hữu
của tài sản đó.
Từ những quy định trên, ta có thể khái quát rằng: tài sản hình thành trong
tương lai là một dạng tài sản đặc biệt, là tài sản mà quyền sở hữu của nó được xác
định phụ thuộc vào thời điểm giao dịch bảo đảm được xác lập. Tài sản hình thành
trong tương lai có thể là bất cứ tài sản nào; là động sản, bất động sản; bao gồm cả
tài sản đang trong quá trình hình thành, tài sản đã hiện hữu nhưng chưa được cấp
giấy chứng nhận quyền sở hữu.
* Nhà ở hình thành trong tương lai
Theo Luật Kinh doanh bất động sản 2006, thì mua bán nhà, cơng trình xây
dựng hình thành trong tương lai là việc mua bán nhà, cơng trình xây dựng mà tại
thời điểm ký hợp đồng, nhà, cơng trình xây dựng đó chưa hình thành hoặc đang
hình thành theo hồ sơ dự án, thiết kế bản vẽ thi công và tiến độ cụ thể10. Đây là khái
niệm nhằm để chỉ hoạt động mua bán nhà, công trình xây dựng hình thành trong
tương lai. Nhưng ta có thể suy luận rằng: vậy nhà, cơng trình xây dựng hình thành
trong tương lai là tài sản mà thời điểm ký hợp đồng mua bán nhà, cơng trình xây
dựng đó thì nó chưa được hình thành.
Từ sự phân tích hai khái niệm của khoản 2, Điều 4 Nghị định 163/2006/NĐCP và khoản 8, Điều 4 Luật Kinh doanh bất động sản 2006 ta nhận thấy: tài sản
hình thành trong tương lai hầu như chỉ được nhắc đến khi nó được đem ra giao dịch
bảo đảm, giao dịch mua bán. Điều này, theo tác giả, là hoàn toàn hợp lý, bởi một
9

Điều 174 Bộ luật Dân sự 2005.
Khoản 8, Điều 4 Luật Kinh doanh bất động sản 2006.

10

15

thứ tài sản chưa hình thành hoặc đang hình thành trong thực tế mà không phải là đối
tượng của các giao dịch thì yếu tố “hình thành trong tương lai” cũng khơng cần thiết
phải đề cập đến.
Tóm lại, nhà ở hình thành trong tương lai là một loại tài sản hình thành trong
tương lai; là một bất động sản mà tại thời điểm ký hợp đồng mua bán, nhà ở đó
chưa hình thành hoặc đang hình thành theo hồ sơ dự án, thiết kế bản vẽ thi công và
tiến độ cụ thể.
Trong phạm vị nghiên cứu của đề tài, cũng như trong quá trình khảo sát thực
tiễn mua bán nhà ở trong tương lai, tác giả nhận thấy hoạt động mua bán nhà ở hình
thành trong tương lai chỉ tập trung chủ yếu vào việc mua bán căn hộ chung cư. Vì
vậy, khái niệm nhà ở theo nghĩa rộng như đã trình bày trên sẽ khơng được tác giả
nghiên cứu một cách đầy đủ mà chỉ trực tiếp đi vào nghiên cứu loại nhà ở - căn hộ
chung cư - hình thành trong tương lai.
1.1.1.2. Khái niệm về hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai
* Khái quát về hợp đồng
Hợp đồng là một quan hệ phổ biến trong đời sống xã hội. “Ngay từ khi xã
hội lồi người có sự phân cơng lao động và xuất hiện các hình thức trao đổi hàng
hóa thì hợp đồng đã hình thành và giữ một vị trí quan trọng trong việc điều tiết các
quan hệ”11. Cho đến ngày nay, hợp đồng vẫn là một công cụ pháp lý quan trọng và
phổ biến để con người thực hiện các giao dịch nhằm thỏa mãn các nhu cầu của
mình.
C. Mác đã viết: “ Tự chúng, hàng hóa khơng thể tự đi tới thị trường
và trao đổi với nhau được. Muốn cho những vật đó quan hệ với nhau như
những hàng hóa thì người giữ hàng hóa phải đối xử với nhau như những
người mà ý chí nằm trong các vật đó … mối quan hệ ý chí đó, mà hình thức
của nó là bản giao kèo dù có được củng cố thêm bằng pháp luật hay không
cũng vậy – là mối quan hệ ý chí phản ánh mối quan hệ kinh tế”12
Ở nước ta, các quy định về “hợp đồng” đã có trong cổ luật. Tuy nhiên, những

quy định đó ở mức độ sơ khai và có nhiều tên gọi khác nhau như: khế ước, giao
kèo, văn tự, văn khế, cam kết, … Theo Bộ luật Dân sự 2005, thuật ngữ “hợp đồng”
được lựa chọn là thuật ngữ pháp lý chính thức của pháp luật Việt Nam. Dù ta xác
11

Đỗ Văn Đại (2010), Các biện pháp xử lý việc không thực hiện đúng hợp đồng trong pháp luật Việt Nam,
NXB. Chính trị quốc gia, tr. 17.
12
Trường Đại học Luật Hà Nội (1997), Giáo trình Luật Kinh tế, NXB Giáo dục, Hà Nội, tr.384.


16

định rằng “hợp đồng” là một khái niệm pháp lý, dùng để chỉ hiện tượng trao đổi lợi
ích trong xã hội dựa trên nguyên tắc tự do, tự nguyện, bình đẳng và được pháp luật
điều chỉnh. Tuy nhiên, để có một định nghĩa chính xác, thống nhất về hợp đồng thì
khơng dễ dàng chút nào.
Theo Điều 1101 Bộ luật Dân sự Pháp: “Hợp đồng là sự thỏa thuận giữa các
bên, theo đó một hoặc nhiều người cam kết với một hoặc nhiều người khác về việc
chuyển giao một vật, làm hoặc khơng làm một cơng việc nào đó”. Theo Điều 1378
Bộ luật Dân sự 1994 của Ban Québec (Canada): “Hợp đồng là sự thống nhất ý chí,
theo đó một hoặc nhiều chủ thể phải thực hiện những cam kết đã định vì lợi ích của
một hoặc nhiều chủ thể khác”. Cả hai định nghĩa này đều đã thể hiện rõ bản chất
của hợp đồng là sự “thỏa thuận” hay “thống nhất ý chí”. Tuy nhiên nội dung định
nghĩa chỉ thể hiện chức năng của hợp đồng mà chưa chỉ ra được dấu hiệu đặc trưng
thứ hai của hợp đồng: nhằm tạo ra sự ràng buộc pháp lý về quyền và nghĩa vụ của
các bên13.
Theo Điều 2 Luật Hợp đồng Trung Quốc 1999: “Hợp đồng theo quy định
của luật này là sự thỏa thuận về việc xác lập, thay đổi, chấm dứt quyền, nghĩa vụ
dân sự giữa các chủ thể bình đẳng tự nhiên nhân, các tổ chức khác. Các thỏa thuận

liên quan đến hôn nhân, nhận con nuôi, giám hộ… thích dụng với quy định của luật
khác”. Theo Điều 420 Bộ luật Dân sự Nga 1994: “Hợp đồng là sự thỏa thuận giữa
hai hay nhiều bên về việc xác lập, thay đổi, chấm dứt về quyền và nghĩa vụ dân sự”.
Như bất kỳ quốc gia nào, khi nghiên cứu về hợp đồng thì ta ln lấy gốc từ
Bộ luật Dân sự. Tại Việt Nam, theo Điều 388 Bộ luật Dân sự 2005 quy định khái
niệm “hợp đồng dân sự” có ghi: “Hợp đồng dân sự là sự thỏa thuận giữa các bên về
việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự”. Rõ ràng, khái niệm
này đã rất gần với các khái niệm về hợp đồng của các nước khác trên thế giới. Tuy
nhiên, cụm từ “hợp đồng dân sự” vẫn là một hạn chế thường có trong pháp luật Việt
Nam. Hiện nay, theo nghiên cứu, tác giả nhận thấy có rất nhiều nhà luật học có kiến
nghị bỏ từ “dân sự” do tính “khơng cần thiết của nó”14. Bởi theo nghĩa rộng, tại
Điều 1 Bộ luật Dân sự 2005 từ “dân sự” bao hàm nhiều lĩnh vực khác nhau như: các
quan hệ dân sự, hôn nhân và gia đình, kinh doanh, thương mại, lao động. Cịn theo
nghĩa hẹp thì từ “dân sự” dùng để chỉ các quan hệ dân sự, nhằm để phân biệt với
quan hệ hình sự, hành chính. Hoặc từ “dân sự” nhằm để phân biệt giữa các từ “tòa
13
14

Lê Minh Hùng (2011), Luận án Tiến sĩ “Hiệu lực của hợp đồng theo quy định của pháp luật Việt Nam”.
/>

17

dân sự”, tịa hình sự”, “tịa hành chính”. Theo tác giả, khái niệm “hợp đồng dân sự”
được quy định trong Bộ luật Dân sự 2005 chỉ là một khái niệm chung mang tính
“hợp đồng”.
Hợp đồng dân sự thơng dụng được đề cập đến trong Chương XVIII (từ Điều
428 đến Điều 593 của Bộ luật Dân sự 2005), gồm các loại hợp đồng sau: hợp đồng
mua bán tài sản, hợp đồng trao đổi tài sản, hợp đồng tặng cho tài sản, hợp đồng vay
tài sản, hợp đồng thuê tài sản, hợp đồng thuê khoán sản, hợp đồng mượn tài sản,

hợp đồng dịch vụ, hợp đồng vận chuyển hành khách, hợp đồng vận chuyển tài sản,
hợp đồng gia công, hợp đồng gửi giữ tài sản, hợp đồng bảo hiểm, hợp đồng ủy
quyền. Trong khi đó, Luật Thương mại 2005 khơng đưa ra khái niệm thế nào là hợp
đồng thương mại nhưng lại đề cập đến các loại hợp đồng cụ thể trong hoạt động
thương mại: hợp đồng mua bán hàng hóa và hợp đồng dịch vụ. Rãi rác trong Luật
Thương mại, một số tên gọi hợp đồng được nhắc đến như: hợp đồng mua bán hàng
hóa, hợp đồng dịch vụ khuyến mãi, hợp đồng dịch vụ quảng cáo thương mại, hợp
đồng ủy thác, hợp đồng đại lý, hợp đồng gia công, hợp đồng dịch vụ tổ chức đấu giá
hàng hóa, hợp đồng dịch vụ quá cảnh, hợp đồng nhượng quyền thương mại.15
Trong thực tiễn giao kết và quan điểm của nhà làm luật thì có rất nhiều cách
phân loại hợp đồng. Theo quan điểm của Bộ luật Dân sự, hợp đồng được chia thành
nhiều loại. Nếu căn cứ đặc điểm, nội dung của quan hệ pháp luật về quyền và nghĩa
vụ chủ thể thì có hợp đồng song vụ và hợp đồng đơn vụ. Căn cứ vào vị trí trong
quan hệ hợp đồng thì có hợp đồng chính và hợp đồng phụ. Căn cứ vào hình thức thể
hiện của hợp đồng thì có hợp đồng bằng văn bản và hợp đồng giao kết bằng lời nói.
Căn cứ theo chủng loại, mang yếu tố kỹ thuật hơn là yếu tố pháp lý và là cách phân
loại phổ biến hiện nay thì phân loại như từ Điều 428 đến Điều 593 của Bộ luật Dân
sự 2005 đã nêu trên.
Còn theo của Luật Thương mại 2005, trong nhiều năm qua, quan điểm về
thương mại thường được hiểu theo một nghĩa rất “hẹp”, tức chỉ bao gồm hành vi
mua bán hàng hóa, các dịch vụ liên quan, hỗ trợ mua bán hàng hóa và các dịch vụ
xúc tiến thương mại16. Từ đó dẫn đến sự khó khăn trong việc xác định đâu là một
hợp đồng thương mại. Vấn đề này không chỉ ảnh hưởng đến việc xác định nội hàm
một khái niệm mà còn là những hệ quả pháp lý liên quan, cụ thể là giải quyết các
15

Luật Thương mại 2005.
Trường Đại học Kinh tế TP. HCM (2007), Giáo trình Luật Kinh tế, NXB. Đại học Quốc gia TP. HCM, tr.
261.
16

18

tranh chấp. Luật Thương mại 2005 chỉ định nghĩa hoạt động thương mại: “là hoạt
động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, đầu
tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác”17.
Nhưng sự phân biệt truyền thống giữa pháp luật điều chỉnh hợp đồng kinh tế
và hợp đồng dân sự không phải là mục tiêu mà nhà làm luật cũng như nhà kinh tế
đeo đuổi. Việc dần thay đổi quan niệm này đã hình thành và phát triển. Theo đó, Bộ
luật Dân sự chứa đựng những quy định nền tảng của tất cả các loại hợp đồng, bao
gồm cả những hợp đồng vốn mang tính đặc thù trong kinh doanh.
* Khái niệm hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai
Trong Luật Kinh doanh bất động sản 2006, tại khoản 8, Điều 4 có quy định:
“Mua bán nhà, cơng trình xây dựng hình thành trong tương lai là việc mua bán nhà,
cơng trình xây dựng mà tại thời điểm ký hợp đồng, nhà, cơng trình xây dựng đó
chưa hình thành hoặc đang hình thành theo hồ sơ dự án, thiết kế bản vẽ thi công và
tiến độ cụ thể”. Ở đây, tác giả chỉ muốn nhấn mạnh rằng hoạt động mua bán nhà ở
hình thành trong tương lai là một hoạt động mua bán nhà ở được điều chỉnh bởi
Luật Kinh doanh bất động sản. Trong đó ta nhận thấy: Một là đối tượng áp dụng
trong Luật Kinh doanh bất động sản là tổ chức, cá nhân hoạt động kinh doanh bất
động sản tại Việt Nam; Tổ chức, cá nhân có liên quan đến hoạt động kinh doanh bất
động sản tại Việt Nam (Điều 2). Hai là hoạt động kinh doanh bất động sản là nhằm
mục đích sinh lợi (khoản 2, Điều 4). Nếu đem nhận định này đối chiếu với Luật
Thương mại 2005 ta nhận thấy sự tương thích giữa hai văn bản này. Tại Điều 3 Luật
Thương mại 2005, khoản 1 có xác định hoạt động thương mại là hoạt động nhằm
mục đích sinh lợi; cịn khoản 2 thì xác định hàng hóa bao gồm những vật gắn liền
với đất đai. Vậy nếu xét về nghĩa rộng thì hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong
tương lai là loại “hợp đồng” được quy định tại Điều 388 Bộ luật Dân sự 2005, là sự
thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ.

Hoặc ta cũng có thể khẳng định rằng hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong
tương lai là một loại hợp đồng mua bán hàng hóa trong hoạt động thương mại.
1.1.2. Đặc điểm pháp lý của hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai
1.1.2.1. Hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai đề cao hai yếu tố pháp
lý cơ bản của hợp đồng là sự thỏa thuận và ràng buộc pháp lý giữa các bên

17

Khoản 1, Điều 3 Luật Thương mại 2005.


19

Sự thỏa thuận ý chí của các bên trong hợp đồng là điều kiện hết sức quan
trọng. Thỏa thuận vừa là nguồn gốc vừa là nền tảng tạo nên hợp đồng. “Khơng có
hợp đồng nào mà khơng do thỏa thuận và khơng có hợp đồng nào được tạo ra mà
thiếu yếu tố thỏa thuận”18. Theo Từ điển Bách khoa Việt Nam: “thỏa thuận là sự
nhất trí chung được thể hiện ở chỗ khơng có một ý kiến đối lập của bất cứ một bộ
phận nào trong số các bên liên quan đối với những vấn đề quan trọng và thể hiện
thơng qua q trình mà mọi quan điểm của các bên liên quan đều phải được xem xét
và dung hòa”19.
Sự thỏa thuận thường được hiểu một cách khái quát là một bên đưa ra lời
chào và một bên hồi đáp lại bằng một sự chấp nhận. Vậy ở đây có hai vấn đề cần
đặt ra cho sự thỏa thuận, đó là “năng lực của các bên tham gia thỏa thuận và giá trị
của thỏa thuận giữa các bên”20. Thông thường để xem xét năng lực của một chủ thể
tham gia giao kết hợp đồng, ta căn cứ vào năng lực hành vi của chủ thể đó. Vậy một
người có năng lực hành vi dân sự đầy đủ có thể tham gia vào giao dịch dân sự, đảm
bảo được tính pháp lý của hợp đồng. Việc xem xét hiệu lực của sự thỏa thuận trong
hợp đồng chỉ ra nhận định rằng khi một bên khơng được tự do ý chí, tức là bị bắt
buộc, cưỡng ép hoặc có yếu tố gian trá của bên kia thì hợp đồng sẽ bị xem là vơ

hiệu. Tuy nhiên, sự tự do ý chí phải được bộc lộ qua một hành vi, đó là việc giao kết
hợp đồng. Vì vậy, sự thỏa thuận, sự thể hiện ý chí ở đây phải được hiểu một cách
đầy đủ, trên cả hai phương diện về bản chất và hình thức thực hiện sự thỏa thuận đó.
Ngồi ra, sự thỏa thuận trong hợp đồng phải có nội dung cụ thể, mục đích rõ ràng.
Các bên phải thống nhất mục đích của hợp đồng là chuyển giao một vật hay làm
một việc gì đó một cách cụ thể nhất. Thỏa thuận chỉ phát sinh hiệu lực ràng buộc
giữa các bên với nhau khi tuân thủ các yêu cầu do pháp luật quy định.
Như trên đã nhận định, khơng có hợp đồng nào mà khơng do thỏa thuận và
khơng có hợp đồng nào được tạo ra mà thiếu yếu tố thỏa thuận. Nhận định này chỉ
mới là điều kiện cần. Bởi một sự thỏa thuận cũng không thể là hợp đồng nếu thỏa
thuận đó khơng tạo ra sự ràng buộc pháp lý giữa các bên. Đây mới chính là điều
kiện đủ. Như vậy, “sự thỏa thuận giữa các bên phải nhằm tạo ra một sự ràng buộc

18

Lê Minh Hùng (2011), Luận án Tiến sĩ “Hiệu lực của hợp đồng theo quy định của pháp luật Việt Nam”.
Hội đồng Chỉ đạo Quốc gia biên soạn Từ điển Việt Nam (2005), Từ điển Bách khoa Việt Nam, tập 4,
NXB. Từ điển Bách khoa, Hà Nội, tr. 238.
20
Trường Đại học Kinh tế TP. HCM (2007), Giáo trình Luật Kinh tế, NXB. Đại học Quốc gia TP. HCM, tr.
256.
19


20

pháp lý, sáng tạo ra quyền và nghĩa vụ mới, ngoài những quyền và nghĩa vụ luật
định, hoặc làm thay đổi hay chấm dứt quyền và nghĩa vụ ấy”21.
Tóm lại, việc có hay khơng có một hợp đồng nói chung hay một hợp đồng
mua bán nhà ở hình thành trong tương lai nói riêng thì phải đi từ xuất phát điểm là

sự thỏa thuận của các chủ thể có đầy đủ năng lực chủ thể tham gia vào quan hệ mua
bán và sự, thỏa thuận đó phải làm phát sinh sự ràng buộc pháp lý giữa các bên với
nhau. Đặc biệt hơn, mua bán nhà ở hình thành trong tương lai là việc mua bán một
thứ tài sản mà nó chưa có hoặc đã có mà chưa có quyền sở hữu đầy đủ, nên việc
thỏa thuận lại càng quan trọng. Bởi tất cả những quyền lợi của người mua hay
người bán đều phụ thuộc vào sự mô tả tài sản đó. Mà sự mơ tả tài sản khơng đầy đủ,
khơng khoa học sẽ dẫn đến những hậu quả pháp lý tai hại về sau.
1.1.2.2. Hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai có đối tượng mua bán
là một tài sản đặc biệt
Trong loại hợp đồng này, luôn chứa đựng một loại tài sản được xem là đặc
biệt. Tài sản đặc biệt ở đây chính là nhà ở hình thành trong tương lai, là một loại tài
sản hình thành trong tương lai, là một bất động sản hình thành trong tương lai, là
đối tượng của quyền sở hữu. Vì vậy hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong
tương lai cũng phải chứa đựng những đặc điểm đặc biệt của thứ tài sản đó.
Cho dù nhà ở hình thành trong tương lai là một loại tài sản “đặc biệt” nhưng
khi đưa đưa vào giao dịch trên thị trường thì nó cũng là một loại hàng hóa và mang
đầy đủ đặc điểm pháp lý của hàng hóa được phép giao dịch trên thị trường. Việc xác
định tính hợp pháp của loại hàng hóa này là căn cứ vào điều kiện kinh tế - xã hội
của từng thời kỳ và các Điều ước Quốc tế mà Việt Nam là thành viên, nhà nước đưa
ra các quy định cụ thể danh mục hàng hóa cấm kinh doanh, hàng hóa hạn chế kinh
doanh, hàng hóa kinh doanh có điều kiện và điều kiện để được kinh doanh hàng hóa
đó.
Dù là một tài sản “đặc biệt” nhưng nó cũng mang những đặc điểm vốn có
của hàng hóa “nhà ở”, đó là tính cố định về vị trí. Đây là đặc tính cơ bản tạo ra sự
khác biệt giữa động sản và bất động sản. Nhà ở dù ở dưới bất kỳ dạng tồn tại nào
đều phải hình thành trên một diện tích khơng gian nhất định, gắn liền với một vị trí
địa lý xác định và khơng hoặc khó có khả năng dịch chuyển được (hiện nay, có một
số nhà ở có khả năng dịch chuyển trong một phạm vi nhất định nào đó). Trong giao
21

Lê Minh Hùng (2011), Luận án Tiến sĩ “Hiệu lực của hợp đồng theo quy định của pháp luật Việt Nam”.


21

dịch mua bán nhà ở hình thành trong tương lai, nhà ở lúc này dù chưa hình thành
hoặc đã hình thành nhưng chưa có giấy chứng nhận đăng ký chủ quyền nhưng nó
cũng là một tài sản khơng di chuyển được. Tính đặc định này nhằm làm cho hợp
đồng mua bán thêm chặt chẽ. Đòi hỏi bên bán phải trao đúng nhà ở mà họ đã bán,
bên mua phải nhận đúng nhà ở mà họ đã mua bởi lúc mua bán nó chưa hình thành.
Đặc điểm vốn có là tính bền vững, cá biệt và khan hiếm. Nhà ở luôn được
đầu tư, xây dựng một cách vững chắc, nhằm đảm bảo chức năng và thể hiện nên giá
trị của nó. Sự tồn tại của một ngôi nhà như gắn liền với cả một đời người. Nhà ở
luôn gắn liền với đất, mà đất đai mang tính cá biệt cao vì vậy nhà ở cũng mang tính
cá biệt. Nói một cách đơn giản, khơng phải các nhà ở nào có diện tích giống nhau
hoặc có cơng dụng như nhau hoặc có vị trí tương tự nhau thì sẽ có giá ngang nhau.
Có thể nói, nhà ở gần như khơng thể lặp lại cái thứ hai tương tự. Nhà ở phải gắn
liền với đất đai, mà đất đai là một thứ tài nguyên vô cùng khan hiếm. Cộng với yếu
tố dân số, kinh tế, xã hội làm cho tính khan hiếm của nhà ở ngày một tăng cao. Nhà
ở là tài sản gắn liền với đất đai, mà đất đai là tài sản “thuộc sở hữu tồn dân”22.
Chính vì vậy, nó bị chi phối bởi chế độ sở hữu này, chính chế độ sở hữu toàn dân
kết hợp với kinh tế thị trường đã khai sinh ra thị trường kinh doanh bất động sản ở
Việt Nam.
Do các đặc tính đặc biệt này đã làm cho hoạt động kinh doanh mua bán nhà
ở hình thành trong tương lai cũng có những đặc điểm khác biệt so với các hoạt động
kinh doanh thông thường khác. Ví dụ như tính rủi ro cao, chịu sự chi phối mạnh mẽ
của pháp luật, tác động mạnh mẽ vào các lĩnh vực kinh doanh khác và ngược lại
chịu sự tác động của chúng… Do các đặc tính đặc biệt này đã làm cho các yếu tố
khi tham gia ký kết và thực hiện hợp đồng như chủ thể, hình thức, phương thức thực
hiện, giải quyết tranh chấp… cũng rất khác biệt so với các loại hợp đồng khác.

1.1.2.3. Hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai có giá trị pháp lý cao
khi thực hiện giao dịch bảo đảm
Trong quan hệ hợp đồng luôn làm phát sinh quyền và nghĩa vụ của các bên.
Tuy nhiên, quyền và nghĩa vụ này trong thực tế thường không diễn ra cùng một lúc,
trừ những trường hợp mua bán, giao dịch có tính giản đơn, hàng – tiền trao tay.
Trong hoạt động kinh doanh, điều này là rõ ràng hơn cả. Một bên trong mối quan hệ
này sẽ phải ứng trước một tài sản, phải làm trước một nghĩa vụ so với bên còn lại và
22

Điều 17 Hiến pháp 1992.


22

họ chỉ được hưởng “quyền” sau một thời gian thỏa thuận nhất định. Vậy có cơ sở gì
để đảm bảo rằng các bên còn lại sẽ thực hiện đúng nghĩa vụ đã cam kết? Để đảm
bảo quyền lợi của mình khi đối tác khơng thực hiện đúng nghĩa vụ thì họ phải làm
gì? Điều này cho thấy sự cần thiết của việc áp dụng các biện pháp bảo đảm trong
thực hiện hợp đồng.
Theo khoản 1, Điều 323 Bộ luật Dân sự 2005: “Giao dịch bảo đảm là giao
dịch dân sự do các bên thỏa thuận hoặc pháp luật quy định về việc thực hiện biện
pháp bảo đảm được quy định tại khoản 1 Điều 318 của Bộ luật này”. Mà các biện
pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự quy định bao gồm: cầm cố tài sản, thế chấp
tài sản, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lãnh, tín chấp.
Lấy một ví dụ cụ thể: bên A (bên thế chấp) đem thế chấp nhà ở hình thành
trong tương lai của mình cho bên B (bên nhận thế chấp). Mà thế chấp là một bên
dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với
bên kia và không chuyển giao tài sản cho bên nhận thế chấp. Và cũng tại Điều 342
Bộ luật Dân sự 2005 cho rằng tài sản thế chấp cũng có thể là tài sản hình thành
trong tương lai. Xét về mặt lý luận ta thấy rằng: Một là tài sản thế chấp phải là tài

sản thuộc sở hữu của bên thế chấp. Hai là tài sản hình thành trong tương lai, như đã
phân tích ở trên, là tài sản mà quyền sở hữu được hình thành sau thời điểm giao
dịch được xác lập. Vậy những quy định tại điều 342 Bộ luật Dân sự 2005 rõ ràng là
có mâu thuẫn. Xét về mặt thực tiễn, bên B là bên đã giao trước một tài sản, làm
trước một nghĩa vụ đối với bên A. Và một khi bên A không thực hiện đúng nghĩa vụ
đã cam kết với bên B, thì bên B phải làm gì với tài sản bảo đảm, mà cái tài sản bảo
đảm đó chưa thuộc sở hữu của bên A? Vậy để nhà ở hình thành trong tương lai này
được trở thành đối tượng trong giao dịch bảo đảm thì bên A phải có nghĩa vụ chứng
minh rằng nhà ở đó sẽ thuộc sở hữu của mình trong tương lai. Bên A phải đưa ra
được bằng chứng để chứng tỏ tính an tồn về mặt sở hữu của nhà ở hình thành trong
tương lai đó. Mà một minh chứng cụ thể nhất, có tính pháp lý cao nhất đó chính là
hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai của bên A.
Ngồi những đặc điểm pháp lý đặc trưng nêu trên, hợp đồng mua bán nhà ở
hình thành trong tương lai về bản chất nó cũng là một hợp đồng, nên nó cũng mang
đầy đủ những đặc điểm pháp lý nói chung của một hợp đồng. Đó là những đặc điểm
như: chủ thể của hợp đồng, quá trình chuyển dịch sở hữu của hợp đồng, hình thức
hợp đồng, tính thương mại của hợp đồng. Những đặc điểm này sẽ được tác giả phân
tích ở Chương 2 của đề tài.


23

1.1.3. Vai trò của pháp luật về hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai
1.1.3.1. Góp phần hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam
Hệ thống pháp luật nước ta trong hai thập kỷ qua đã có sự phát triển mạnh
mẽ, với nhiều thành tựu to lớn. Chính những thành tựu này trong lĩnh vực lập pháp
đã giúp Việt Nam khẳng định vị thế của mình trên trường quốc tế trong thời kỳ hội
nhập; vượt qua những điều kiện về mặt thể chế mà WTO đặt ra đối với việc kết nạp
các thành viên và đương nhiên đáp ứng được rất nhiều nhu cầu phát triển nội tại của
đất nước. Tại Nghị quyết số 48/NQ-TW của Ban chấp hành Trung ương Đảng ngày

24 tháng 5 năm 2005 về chiến lược xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt
Nam đến năm 2010, định hướng đến năm 2020 có nhận định:
Sau gần hai mươi năm tiến hành sự nghiệp đổi mới, dưới sự lãnh đạo
của Đảng, công tác xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật đã có những
tiến bộ quan trọng. Quy trình ban hành các văn bản quy phạm pháp luật
được đổi mới. Nhiều bộ luật, luật, pháp lệnh được ban hành đã tạo khn
khổ pháp lý ngày càng hồn chỉnh hơn để Nhà nước quản lý bằng pháp luật
trên các lĩnh vực kinh tế, xã hội, an ninh, quốc phòng, đối ngoại... Tuy
nhiên, nhìn chung hệ thống pháp luật nước ta vẫn chưa đồng bộ, thiếu
thống nhất, tính khả thi thấp, chậm đi vào cuộc sống. Cơ chế xây dựng,
sửa đổi pháp luật còn nhiều bất hợp lý và chưa được coi trọng đổi mới,
hoàn thiện. Tiến độ xây dựng luật và pháp lệnh còn chậm, chất lượng các
văn bản pháp luật chưa cao... Để khắc phục tình trạng trên, đáp ứng các
yêu cầu, nhiệm vụ của thời kỳ cơng nghiệp hố, hiện đại hoá đất nước, việc
ban hành Chiến lược xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật từ nay đến
năm 2010, định hướng đến năm 2020 là một đòi hỏi cấp bách.
Pháp luật về hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai cũng
khơng nằm ngồi địi hỏi cấp bách đó.
Tuy nhiên, nếu nhận định một cách khách quan, khoa học thì hệ thống
pháp luật Việt Nam vẫn còn nhiều hạn chế cả về lý luận lẫn thực tiễn. Trong
phạm vi nghiên cứu của mình, tác giả khơng tham vọng là nhận định một cách
đầy đủ những hạn chế, bất cập, thiếu sót của hệ thống pháp luật Việt Nam, mà
tác giả chỉ muốn đưa ra một vài hạn chế nhất định. Qua đó giúp người đọc phần
nào thấy được việc hoàn thiện hệ thống pháp luật là hết sức cần thiết, thấy được
việc nhà nước ban hành các quy phạm nhằm điều chỉnh quan hệ hợp đồng nói


24

chung và quan hệ hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai nói riêng

là đã góp phần vào việc hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam.
Những hạn chế của hệ thống pháp luật Việt Nam như: Một là đa dạng về
thể loại, khổng lồ về mặt số lượng, nhiều cấp ban hành nhưng lại thiếu cơ chế
cân nhắc toàn diện nên dẫn đến mâu thuẫn, chồng chéo, khó áp dụng vào trong
thực tế. Hai là thường xun thay đổi, có thể xem là tất yếu vì khi đất nước
chuyển từ kinh tế kế hoạch hóa tập trung sang kinh tế thị trường, nhưng nó sẽ
gây ra những khó khăn đáng kể trong việc thực hiện và tác động xấu đến sự ổn định
của các quan hệ xã hội, nhất nhất là các quan hệ về kinh tế. Ba là văn bản pháp luật
có tính quy phạm thấp. Có những văn bản chứa đựng những quy định mang tính
tun ngơn hơn là quy phạm pháp luật. Nhiều lĩnh vực quan hệ xã hội đòi hỏi phải
được điều chỉnh cụ thể, chi tiết thì pháp luật lại là văn bản pháp luật “khung” hay
văn bản pháp luật “ống”23. Bốn là tính minh bạch cịn hạn chế, cộng với tính tích
cực của cơng dân xây dựng pháp luật chưa cao. Năm là xây dựng pháp luật xa rời
thực tiễn, không những không phản ánh đầy đủ thực tại, mà cịn khó có khả năng dự
báo, đi trước sự phát triển của quan hệ xã hội.
Từ những hạn chế vừa nêu, ta nhận thấy rằng, việc xây dựng các quy phạm
nhằm điều chỉnh quan hệ hợp đồng mua bán nhà ở trong tương lai phải mang tính
hệ thống cao. Tránh trường hợp nằm rải rác ở các văn bản quy phạm pháp luật như
hiện nay. Chính sự rải rác này làm cho nhận thức của người dân bị “méo mó”, tác
dụng của pháp luật bị hạn chế. Khi xây dựng các quy phạm này, nhà làm luật phải
bám sát thực tiễn, thỏa mãn nhu cầu của các bên khi tham gia vào quan hệ mua bán
như nhu cầu huy động vốn, nhu cầu nhà ở. Và một khi pháp luật về hợp đồng mua
bán nhà ở hình thành trong tương lai đã hồn chỉnh thì việc góp phần hồn thiện hệ
thống pháp luật Việt Nam là tất yếu.
1.1.3.2. Tạo nguồn vốn cho thị trường kinh doanh bất động sản
Trong bối cảnh kinh tế hiện nay, trên thế giới nguy cơ khủng hoảng kinh tế
đang ngày một lan rộng, tình trạng lạm phát ở Việt Nam hiện nay lên tới mức báo
động là hai con số, vượt qua ngưỡng cho phép là 9% của mỗi quốc gia. Điều này
đương nhiên dẫn đến tiêu cực trong đời sống kinh tế xã hội, có thể làm suy vong
nền kinh tế của quốc gia. Theo Ngân hàng đầu tư Merrill Lynch của Mỹ vừa cơng

bố một báo cáo về tình hình kinh tế châu Á, trong đó lấy Việt Nam làm tâm điểm để
23

/>

25

phân tích tình trạng lạm phát leo thang trong khu vực, Báo cáo nhận định: “Việt
Nam chỉ là một nền kinh tế nhỏ trong khu vực châu Á vì GDP 70 tỷ USD của Việt
Nam chỉ tương đương với 1% GDP của toàn khu vực này, trừ Nhật Bản. Trong
những năm gần đây, Việt Nam gây ấn tượng bởi tốc độ tăng trưởng kinh tế cao liên
tục. Mặc dù vậy, Việt Nam đang chịu tác động từ chính thành cơng q lớn và q
nhanh chóng của chính mình”24. Trước tình hình này, nhà nước đã có những chính
sách kìm chế lạm phát ở mức độ vĩ mô cũng như đề ra các giải pháp cụ thể. Tại kỳ
họp thường kỳ của Chính phủ vào tháng 8 năm 2011, Thủ tướng Chính phủ đã
khẳng định: “Việc kiềm chế lạm phát phải được thực hiện hiệu quả bằng cả giải
pháp trước mắt và lâu dài. Theo đó, phải kiên định chính sách tiền tệ và chính sách
tài khóa chặt chẽ”25. Thực hiện giải pháp vừa nêu, tín dụng cho vay hoạt động sản
xuất, kinh doanh bất động sản bị xiết chặt hơn bao giờ hết. Các chủ đầu tư dự án
nhà ở sẽ gặp rất nhiều khó khăn về vốn. Mà mỗi dự án bất động sản đã, đang và sẽ
thực hiện cho dù ở quy mơ nhỏ thì cũng lên đến hàng trăm tỷ đồng. Theo nhận định
của Bộ Xây dựng: “Nhu cầu về vốn đầu tư cho nhà ở năm 2015 là 2.205 nghìn tỷ
đồng và đến năm 2020 là 1.767 nghìn tỷ đồng”26. Giải pháp nào để tháo gỡ nhu cầu
về vốn? Chắc chắn nhà đầu tư nghĩ ngay đến lượng vốn trong xã hội, trong nhân
dân. Đây là một lượng vốn rất dồi dào, tính vận hành linh hoạt, đa dạng và phong
phú. Mặt khác nhu cầu về nhà ở là nhu cầu có thật và khơng bao giờ cạn. Vậy việc
thực hiện huy động vốn bằng hình thức ký hợp đồng mua bán nhà ở hình thành
trong tương lai là một trong những giải pháp tốt cho nhà đầu tư nhằm thỏa mãn nhu
cầu về vốn của mình. Tuy nhiên, ở đây ta cũng cần một lần nữa xác định rằng, pháp
luật về hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai hiện nay có rất nhiều

hạn chế, bất cập. Xét về mặt lý luận nêu trên, việc huy động vốn là một giải pháp rất
cần thiết nhưng khi đi vào thực tiễn thì khơng dễ dàng thực hiện một chút nào. Mà
khi pháp luật không làm thỏa mãn yêu cầu khoa học và thực tiễn của một quan hệ
trong xã hội thì tất yếu sẽ dẫn đến tính “tùy tiện”, “biến hóa” của các chủ thể tham
gia vào quan hệ đó. Hơn lúc nào hết, nhu cầu hoàn thiện về pháp luật hợp đồng mua
bán nhà ở hình thành trong tương lai là vơ cùng cần thiết.
1.1.3.3. Góp phần giải quyết nhu cầu về nhà ở của nước ta trong giai đoạn hiện nay

24

/> />26
/>25