Hợp đồng nhượng quyền thương mại có yếu tố nước ngoài theo pháp luật việt nam lý luận và thực tiễn

TRƢỜNG ĐẠI HỌC LUẬT THÀNH HỐ CHÍ MINH
KHOA LUẬT QUỐC TẾ

KHOÁ LUẬN TỐT NGHIỆP CỬ NHÂN LUẬT

HỢP ĐỒNG NHƢỢNG QUYỀN THƢƠNG MẠI CĨ
YẾU TỐ NƢỚC NGỒI THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM
LÝ LUẬN VÀ THỰC TIỄN

SINH VIÊN THỰC HIỆN: PHẠM THỊ MINH HẬU
KHOÁ: 33

MSSV: 0855050057

GIÁO VIÊN HƯỚNG DẪN: TS. TRẦN VIỆT DŨNG

TP. HỒ CHÍ MINH, 2012


LỜI CAM ĐOAN
Tơi cam đoan rằng, đây là cơng trình nghiên cứu của tôi. Các nội dung
nghiên cứu và kết quả trong đề tài này là trung thực. Nội dung của khóa luận có
tham khảo và sử dụng các tài liệu, thông tin đã được đăng tải trên các tác phẩm, tạp
chí và các website theo danh mục tham khảo của khóa luận.
Xin gửi lời tri ân đến người đã nhiệt tình hướng dẫn tác giả trong suốt q
trình hồn thành khóa luận này, tiến sĩ Trần Việt Dũng.
Tác giả khóa luận


MỤC LỤC
LỜI MỞ ĐẦU ................................................................................................................ 1

CHƢƠNG 1: TỔNG QUAN VỀ HỢP ĐỒNG NHƢỢNG QUYỀN THƢƠNG
MẠI CĨ YẾU TỐ NƢỚC NGỒI THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM
1.1
Hợp đồng nhƣợng quyền thƣơng mại có yếu tố nƣớc ngồi theo pháp
luật Việt Nam ................................................................................................ 4
1.1.1

Khái niệm hợp đồng nhượng quyền thương mại có yếu tố nước ngoài ........ 4

1.1.1.1
Hợp đồng nhượng quyền thương mại ............................................................ 4
1.1.1.2
Hợp đồng nhượng quyền thương mại có yếu tố nước ngoài ......................... 6
1.1.2
Chủ thể của hợp đồng nhượng quyền thương mại có yếu tố nước ngồi ...... 8
1.1.2.1
Bên nhượng quyền và bên nhượng quyền thứ cấp ........................................ 9
1.1.2.2
Bên nhận quyền sơ cấp và bên nhận quyền thứ cấp .................................... 11
1.1.3
Đối tượng của hợp đồng nhượng quyền thương mại có yếu tố nước ngoài 12
1.1.3.1
..... Quyền thương mại – đối tượng của hợp đồng nhượng quyền thương mại
có yếu tố nước ngồi ..................................................................................................... 12
1.1.3.2
Quyền sở hữu cơng nghiệp – đối tượng của hợp đồng nhượng quyền
thương mại có yếu tố nước ngoài ................................................................ 16
1.1.4
Thời hạn của hợp đồng và vấn đề gia hạn hợp đồng nhượng quyền
thương mại có yếu tố nước ngoài ................................................................ 18

1.1.4.1
Thời hạn hợp đồng nhượng quyền thương mại có yếu tố nước ngồi ........ 18
1.1.4.2
Gia hạn hợp đồng nhượng quyền thương mại có yếu tố nước ngồi .......... 20
1.1.5
Hình thức của hợp đồng nhượng quyền thương mại có yếu tố nước ngồi 23
1.1.6
Phân loại hợp đồng nhượng quyền thương mại có yếu tố nước ngồi ........ 24
1.1.6.1
Tiêu chí về cấp nhượng quyền ..................................................................... 24
1.1.6.2
Tiêu chí về lãnh thổ nhượng quyền và khả năng nhượng lại quyền
thương mại được chuyển giao ..................................................................... 24
1.1.6.3
Tiêu chí về loại hoạt động kinh doanh trong quyền thương mại được
chuyển giao .................................................................................................. 27
1.2
.. Mối tƣơng quan giữa hợp đồng nhƣợng quyền thƣơng mại với một số
hợp đồng liên quan ...................................................................................................... 30
KẾT LUẬN CHƢƠNG I ........................................................................................... 31
CHƢƠNG 2: MỘT SỐ VẤN ĐỀ PHÁP LÝ VÀ GIẢI PHÁP TRONG VIỆC
SOẠN THẢO, THỰC THI VÀ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP PHÁT SINH
TỪ HỢP ĐỒNG NHƢỢNG QUYỀN THƢƠNG MẠI CĨ YẾU TỐ NƢỚC
NGỒI


Soạn thảo hợp đồng nhƣợng quyền thƣơng mại có yếu tố nƣớc ngoài 32
Điều khoản về quyền và nghĩa vụ ............................................................... 33
Điều khoản phí nhượng quyền kinh doanh.................................................. 39
Thơng tin chung về các loại phí nhượng quyền thương mại ....................... 39

Một số yêu cầu trong việc soạn thảo điều khoản phí nhượng quyền .......... 40
Điều khoản về quyền sở hữu trí tuệ và bảo mật thơng tin ........................... 41
Quyền sở hữu trí tuệ .................................................................................... 41
Bảo mật thơng tin......................................................................................... 44
Một số điều khoản liên quan đến thỏa thuận hạn chế cạnh tranh ................ 46
Thỏa thuận áp đặt giá bán lại nhằm ấn định một mức giá bán lại xác định 46
Thỏa thuận phân chia khu vực kinh doanh và phạm vi khách hàng ............ 47
Thỏa thuận liên quan đến nghĩa vụ không cạnh tranh ................................. 47
Điều khoản về chuyển nhượng, gia hạn, chấm dứt hợp đồng nhượng
quyền thương mại có yếu tố nước ngoài ..................................................... 49
2.1.5.1
Chuyển nhượng............................................................................................ 49
2.1.5.2
Gia hạn ......................................................................................................... 51
2.1.5.3
Chấm dứt...................................................................................................... 53
2.1.6
Điều khoản về chọn luật điều chỉnh ............................................................ 55
2.1.6.1
Quyền chọn luật điều chỉnh hợp đồng nhượng quyền thương mại có yếu
tố nước ngồi của các bên tham gia ............................................................. 56
2.1.6.2
Luật áp dụng ................................................................................................ 57
2.2
Một số thủ tục hành chính đi kèm với việc giao kết, thực thi hợp
đồng nhƣợng quyền thƣơng mại có yếu tố nƣớc ngồi .......................... 59
2.2.1
Đăng ký đối với hoạt động nhượng quyền thương mại có yếu tố nước
ngồi ............................................................................................................ 59
2.2.2

Chế độ báo cáo Sở Cơng thương đối với một số hợp đồng nhượng quyền
thương mại có yếu tố nước ngồi ................................................................ 62
2.3
Giải quyết tranh chấp phát sinh từ hợp đồng nhƣợng quyền thƣơng
mại có yếu tố nƣớc ngoài ........................................................................... 64
2.3.1
Các phương thức giải quyết tranh chấp phổ biến từ hợp đồng nhượng
quyền thương mại có yếu tố nước ngoài ..................................................... 64
2.3.2
Một số vấn đề liên quan đến soạn thảo điều khoản giải quyết tranh chấp
phát sinh từ hợp đồng nhượng quyền thương mại có yếu tố nước ngoài .... 66
KẾT LUẬN CHƢƠNG II
68
2.1
2.1.1
2.1.2
2.1.2.1
2.1.2.2
2.1.3
2.1.3.1
2.1.3.2
2.1.4
2.1.4.1
2.1.4.2
2.1.4.3
2.1.5

KẾT LUẬN .................................................................................................................. 69

1

PHẦN MỞ ĐẦU
1. Lý do chọn đề tài
Nhiều năm trở lại đây, giới thương nhân ngày càng tỏ ra quen thuộc hơn với
hình thức kinh doanh nhượng quyền thương mại. Giống như hầu hết các nước,
nhượng quyền thương mại lần đầu tiên xuất hiện ở Việt nam thông qua sự xâm nhập
của các nhà nhượng quyền nước ngồi, có thể kể đến các hệ thống nhượng quyền
thức ăn nhanh nước ngoài tiên phong như Jollibee (xuất xứ Philippines, đến Việt
Nam năm 1996), Lotteria (xuất xứ Hàn Quốc, đến Việt Nam năm 1997) và KFC
(xuất xứ Hoa Kỳ, đến Việt Nam năm 1997)... Đến nay, con số các nhà nhượng
quyền nước ngoài gia nhập thị trường Việt Nam đã tăng lên đáng kể. Khơng chỉ
dừng lại ở đó, các nhà nhượng quyền trong nước cũng bắt đầu thúc đẩy mạnh hoạt
động khai thác thị trường bên ngồi thơng qua việc nhượng quyền cho các nhà nhận
quyền trên những lãnh thổ ngoài Việt Nam. Nền kinh tế Việt Nam đang có những
bước tiến mạnh mẽ, hoạt động nhượng quyền thương mại có yếu tố nước ngồi do
vậy có nhiều cơ hội để ngày càng trở thành phương thức kinh doanh phổ biến và
hiệu quả hơn. Vì lẽ đó, việc nghiên cứu về những vấn đề của một hợp đồng nhượng
quyền thương mại có yếu tố nước ngồi theo các quy định của pháp luật Việt Nam
hiện hành cùng các vấn đề liên quan trong thực tiễn soạn thảo, thực thi hợp đồng và
giải quyết tranh chấp phát sinh trở thành nội dung có ý nghĩa đối với hoạt động
nghiên cứu khoa học và đồng thời có thể đóng góp nhiều giải pháp cho thực tế
nhượng quyền hiện nay. Vì vậy, đề tài Hợp đồng nhượng quyền thương mại có
yếu tố nước ngồi theo pháp luật Việt Nam – Lý luận và thực tiễn được tác giả
chọn cho khóa luận tốt nghiệp của mình.
2. Mục tiêu và đối tƣợng nghiên cứu của đề tài
Đối tượng nghiên cứu của khóa luận là những vấn đề đặc trưng của các hợp
đồng nhượng quyền thương mại có yếu tố nước ngồi và một số vướng mắc từ các
điều khoản của hợp đồng này. Nội dung của một hợp đồng nhượng quyền thương
mại có yếu tố nước ngồi thơng thường bao gồm số lượng điều khoản khá đồ sộ, do

đó tác giả khơng hướng đến phân tích toàn bộ các điều khoản chi tiết mà chỉ đề cập


2

đến những điều khoản đặc thù nhất và các vấn đề cốt lõi đang tiềm ẩn nhiều trở ngại
cho các bên chủ thể trên thực tế. Bên cạnh đó, việc đưa ra đề xuất về giải pháp cho
các vướng mắc đó cũng là một trong những mục tiêu của khóa luận này.
3. Tình hình nghiên cứu của đề tài
Thực tiễn nghiên cứu khoa học cho thấy, đến nay hoạt động nhượng quyền
thương mại khơng cịn là một lĩnh vực nghiên cứu mới mẻ, hiện đã có khá nhiều
cơng trình nghiên cứu về lĩnh vực này cả trong và ngoài nước. Các cơng trình ngồi
nước nghiên cứu về nhượng quyền nổi tiếng có thể kể đến sách Franchise and
Licensing của học giả Andrew J.Sherman hay How to buy a franchise của James
A.Meaney... Tại Việt Nam, các nghiên cứu về nhượng quyền thương mại cũng khá
phong phú về nội dung và hình thức, từ những nghiên cứu khoa học trong các cơng
trình luận án tiến sĩ, luận văn thạc sĩ, khóa luận sinh viên, bài dự thi nghiên cứu
khoa học các cấp cho đến bài viết trên báo, tạp chí, diễn đàn cùng nhiều sách
chuyên khảo cho giới doanh nhân và luật gia. Có thể kể đến một số cơng trình
nghiên cứu điển hình như: luận văn thạc sĩ Hợp đồng nhượng quyền thương mại
theo pháp luật Việt Nam của tác giả Hồ Vĩnh Long, luận án tiến sĩ của tác giả Vũ
Đặng Hải Yến với đề tài Những vấn đề lý luận và thực tiễn về pháp luật điều chỉnh
nhượng quyền thương mại trong nền kinh tế thị trường ở Việt Nam hay sách chuyên
khảo Thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong nhượng quyền thương mại của tác giả
Hằng Nga (nhà xuất Tổng hợp (2009), TP Hồ Chí Minh)...
Mặc dù vậy, các nghiên cứu này chỉ đi vào những vấn đề của một hợp đồng
nhượng quyền thương mại ở tầm khái qt mà chưa có cơng trình nào quan tâm đến
các khía cạnh khác biệt và nét đặc trưng trong một hợp đồng nhượng quyền thương
mại có yếu tố nước ngồi. Vì vậy, trong nội dung khóa luận, tác giả sẽ đi sâu vào
nghiên cứu những nét nổi bật của loại hợp đồng này. Từ đó, làm rõ một số vấn đề

còn vướng mắt trên thực tế soạn thảo, thực thi hợp đồng và giải quyết tranh chấp
phát sinh của các thương nhân, đồng thời đưa ra một số giải pháp khắc phục.
4. Phạm vi nghiên cứu
Trước tiên tác giả tập trung làm rõ một số nội dung lý luận liên quan đến hợp
đồng nhượng quyền thương mại có yếu tố nước ngồi. Để người đọc có thể nhận
diện rõ hơn hoạt động nhượng quyền thương mại có yếu tố nước ngoài, trong phần


3

đầu nội dung khóa luận, tác giả đi sâu vào phân tích một số căn cứ làm phát sinh
tính chất nước ngoài và một số đặc trưng nổi bật của hợp đồng nhượng quyền
thương mại. Vì các nội dung chủ yếu của một hợp đồng nhượng quyền thương mại
có yếu tố nước ngồi đều được thể hiện thơng qua các thỏa thuận đã ghi nhận của
hai bên chủ thể trong hợp đồng nên tiếp đó, tác giả sẽ tập trung nghiên cứu các điều
khoản đặc thù của hợp đồng nhượng quyền thương mại. Tác giả cũng sẽ hướng đến
làm rõ một số vấn đề có liên hệ với q trình thực thi hợp đồng và giải quyết các
tranh chấp phát sinh từ hợp đồng.
5. Phƣơng pháp nghiên cứu
Do tính chất của đề tài, khi nghiên cứu tác giả chủ yếu sử dụng phương pháp
phân tích và tổng hợp. Bên cạnh đó, tác giả cũng sử dụng phương pháp so sánh đối
chiếu để làm rõ các vấn đề cần nghiên cứu. Nền tảng chung của khóa luận vẫn là
chủ nghĩa duy vật biện chứng và duy vật lịch sử, nghiên cứu lý luận kết hợp với
thực tiễn.
6. Ý nghĩa khoa học và giá trị ứng dụng của đề tài.
Với một số đề xuất về hướng giải quyết đã được cân nhắc trong tương quan
với thực tiễn, khóa luận sẽ giúp cho những ai có ý định tham gia ký kết hợp đồng
nhượng quyền thương mại có yếu tố nước ngồi hiểu rõ hơn về các vấn đề cần lưu ý
khi đàm phán, thương lượng trước thời điểm ký kết hợp đồng, và giúp những ai đã
ký kết hợp đồng hiểu rõ hơn về quyền và nghĩa vụ của mình theo các thỏa thuận đã

được ghi nhận. Khóa luận này cũng có thể làm tài liệu tham khảo cho các bạn sinh
viên muốn nghiên cứu về những lĩnh vực có liên quan. Ngồi ra, thơng qua việc chỉ
ra các nội dung cịn tồn tại vướng mắc, khóa luận có thể cịn đưa ra một vài đề xuất
cho các nhà lập pháp xem xét thêm trong q trình hồn thiện các quy định pháp
luật Việt Nam về nhượng quyền thương mại.


4

CHƢƠNG 1: TỔNG QUAN VỀ HỢP ĐỒNG NHƢỢNG QUYỀN THƢƠNG
MẠI CĨ YẾU TỐ NƢỚC NGỒI THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM
1.1

Hợp đồng nhƣợng quyền thƣơng mại có yếu tố nƣớc ngồi theo
pháp luật Việt Nam

1.1.1 Khái niệm hợp đồng nhƣợng quyền thƣơng mại có yếu tố nƣớc
ngồi
1.1.1.1 Hợp đồng nhƣợng quyền thƣơng mại
Nhượng quyền thương mại là cách thức tổ chức kinh doanh đã tạo nên một
cuộc cách mạng trong lĩnh vực phân phối hàng hóa và dịch vụ trong hầu khắp các
ngành kinh doanh và đồng thời làm thay đổi tình hình kinh tế ở nhiều quốc gia trên
thế giới. Ở Việt Nam, nhượng quyền thương mại là phương thức kinh doanh khá
mới mẻ nhưng phát triển tương đối ổn định thời gian gần đây. Có thể nói, hầu như
trong mọi mối quan hệ nhượng quyền, cơ sở pháp lý làm phát sinh quyền và nghĩa
vụ của các bên chính là hợp đồng nhượng quyền thương mại.
Pháp luật Việt Nam về nhượng quyền thương mại, cho đến nay, chưa có quy
định nào cụ thể về khái niệm về “Hợp đồng nhượng quyền thương mại” (dù là có
yếu tố nước ngồi hay khơng có yếu tố nước ngồi). Điều 285 Luật Thương mại
2005 có tiêu đề “Hợp đồng nhượng quyền thương mại” nhưng nội dung lại chỉ quy

định về hình thức hợp đồng, theo đó “hợp đồng nhượng quyền thương mại phải
được lập thành văn bản hoặc bằng hình thức khác có giá trị pháp lý tương đương”.
Bên cạnh đó, Nghị định 35/2006/NĐ-CP hướng dẫn chi tiết về hoạt động nhượng
quyền thương mại (sau đây gọi tắt là Nghị định 35/CP), sử dụng thuật ngữ “Hợp
đồng nhượng quyền thương mại” để làm cơ sở giải thích cho “Hợp đồng phát triển
quyền thương mại” và “Hợp đồng nhượng quyền thương mại thứ cấp”, tuy nhiên
cũng không quy định về khái niệm hợp đồng nhượng quyền thương mại.
Mặc dù hợp đồng nhượng quyền thương mại là một loại hợp đồng mang tính
đặc thù của một lĩnh vực chuyên biệt nhưng xét về bản chất nó vẫn bao hàm các đặc
điểm của một hợp đồng thông thường như quy định của điều 388 Bộ luật dân sự
2005. Như vậy, hợp đồng nhượng quyền thương mại phải là “sự thỏa thuận giữa các
bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền và nghĩa vụ” trong một quan hệ
pháp luật về nhượng quyền thương mại. Tuy nhiên, nhằm mục đích nghiên cứu và


5

áp dụng pháp luật, vẫn cần một khái niệm mang tính khái quát và thể hiện đầy đủ
đặc tính của loại hợp đồng này. Do hiện chưa có một định nghĩa chính thức về hợp
đồng nhượng quyền thương mại trong khuôn khổ các văn bản pháp luật nhượng
quyền thương mại tại Việt Nam, cho nên hiện có nhiều cách tiếp cận khác nhau
trong việc định nghĩa khái niệm hợp đồng nhượng quyền thương mại. Trên cơ sở
căn cứ vào mục đích thỏa thuận của các bên trong quan hệ nhượng quyền, tiến sĩ
Nguyễn Thị Dung trong một cơng trình nghiên cứu của mình về hợp đồng thương
mại, đầu tư đã nêu lên khái niệm hợp đồng nhượng quyền thương mại như sau:
Hợp đồng nhượng quyền thương mại là sự thỏa thuận giữa các bên
trong quan hệ nhượng quyền thương mại, theo đó bên nhượng quyền cho
phép và yêu cầu bên nhận quyền tự mình tiến hành việc mua bán hàng
hóa, cung ứng dịch vụ theo các điều kiện: (i) Việc mua bán hàng hóa,
cung ứng dịch vụ được tiến hành theo cách thức tổ chức kinh doanh do

bên nhượng quyền quy định và được gắn với nhãn hiệu hàng hóa, tên
thương mại, bí quyết kinh doanh, khẩu hiệu kinh doanh, biểu tượng kinh
doanh, quảng cáo của bên nhượng quyền; (ii) Bên nhượng quyền có
quyền kiểm sốt và trợ giúp cho bên nhận quyền trong việc điều hành
công việc kinh doanh.1
Tiếp cận ở một khía cạnh khác, dựa vào những ràng buộc giữa các bên về
quyền và nghĩa vụ trong nhượng quyền thương mại, tiến sĩ Lê Nết và luật sư Vũ
Thanh Minh đưa ra một khái niệm khác như sau:
Hợp đồng nhượng quyền thương mại là hợp đồng trong đó bên
nhượng quyền có nghĩa vụ trao quyền thương mại và cung cấp các hỗ trợ
kĩ thuật đối với việc kinh doanh quyền thương mại cho bên nhận quyền,
và bên nhận quyền có nghĩa vụ thanh tốn cho bên nhượng quyền. Bên
nhận quyền có thể tiếp tục chuyển quyền thương mại cho người khác nếu

1

Nguyễn Thị Dung, “Pháp luật về hợp đồng trong thương mại và đầu tư – Những vấn đề pháp lý cơ bản”,
Nhà xuất bản Chính Trị Quốc Gia Hà Nội (2008), tr.225.


6

hợp đồng nhựơng quyền thương mại đã có thoả thuận, hoặc người đã
chuyển quyền thương mại đồng ý cho chuyển tiếp.2
Mỗi khái niệm đều đã làm rõ được những nội dung hết sức đặc thù của hợp
đồng nhượng quyền thương mại, chúng không hề trùng lắp về mặt nội hàm đồng
thời cũng khơng mâu thuẫn. Hay nói cách khác, dù có thể được phát biểu dưới
những cách thức khác nhau nhưng một khái niệm về hợp đồng nhượng quyền
thương mại cần nêu lên được: (i) mục đích của thỏa thuận trong quan hệ nhượng
quyền thương mại và (ii) sơ lược về những quyền và nghĩa vụ thiết yếu của các bên

khi tham gia vào quan hệ này. Trên cơ sở đó, khái niệm đầy đủ về hợp đồng nhượng
quyền thương mại hồn tồn có thể được hình thành trên cơ sở tổng hợp hai quan
điểm trên đây.
1.1.1.2 Hợp đồng nhƣợng quyền thƣơng mại có yếu tố nƣớc ngồi
Khi mà một định nghĩa về hợp đồng nhượng quyền thương mại nói chung
khơng tồn tại, thì đương nhiên việc pháp luật Việt Nam không chỉ rõ thế nào là hợp
đồng nhượng quyền thương mại có yếu tố nước ngồi cũng là điều dễ hiểu. Tuy
nhiên, có thể nhìn nhận hợp đồng nhượng quyền thương mại có yếu tố nước ngồi
(hay cịn gọi là “Hợp đồng nhượng quyền thương mại quốc tế3”) trên cơ sở kết hợp
giữa hai yếu tố khái niệm hợp đồng nhượng quyền thương mại và yếu tố nước ngoài
trong hợp đồng thương mại. Cụ thể, để trở thành một hợp đồng nhượng quyền
thương mại có yếu tố nước ngồi thì: thứ nhất, phải là hợp đồng nhượng quyền
thương mại; và thứ hai, phải có yếu tố nước ngồi.
Việc xác định yếu tố nước ngoài trong một giao dịch dân sự thương mại có
thể căn cứ vào điều 758 Bộ luật dân sự 2005 và các hướng dẫn thi hành về quan hệ
dân sự có yếu tố nước ngồi tại Nghị định 138/2006/NĐ-CP4. Thơng thường, sẽ có
2

Lê Nết và Vũ Thanh Minh, “Đàm phán, soạn thảo, ký kết Hợp đồng nhượng quyền thương mại”
[ (truy cập ngày 07/ 06/2012).
3

Nguyễn Bá Bình, “Bước đầu tìm hiểu Hợp đồng nhượng quyền thương mại có yếu tố nước ngồi dưới giác
độ pháp luật Việt Nam”, Tạp chí Luật học – Đại học Luật Hà Nội, số 5/2008, tr.15
4

Nghị định 138/2006/NĐ-CP, khoản 1 điều 3 giải thích về thuật ngữ “quan hệ dân sự có yếu tố nước ngồi”
như sau:
a) Các quan hệ dân sự, hơn nhân và gia đình, kinh doanh, thương mại và lao động có ít nhất một trong các
bên tham gia là cơ quan, tổ chức, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài;

7

ba căn cứ có thể làm phát sinh yếu tố nước ngoài trong một quan hệ dân sự theo các
quy định pháp luật nói trên. Tuy nhiên, trên thực tế, trong nhượng quyền thương
mại, không phải cả ba căn cứ này đều có thể vận dụng để xác định yếu tố nước
ngoài. Yếu tố nước ngoài trong quan hệ nhượng quyền thương mại được hình thành
chủ yếu từ chủ thể của quan hệ và sự kiện pháp lý làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt
quan hệ ở nước ngoài (áp dụng cho trường hợp quan hệ phát sinh giữa các thương
nhân Việt Nam nhưng căn cứ xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ nhượng quyền
theo pháp luật nước ngoài hoặc phát sinh tại nước ngồi, ví dụ các bên ký kết thực
hiện hợp đồng ở nước ngoài…). Riêng yếu tố tài sản liên quan đến quan hệ nhượng
quyền thương mại thường không được xem là một trong ba căn cứ cơ bản để làm
phát sinh tính chất nước ngồi như trong nhiều quan hệ dân sự, thương mại khác.
Điều này xuất phát từ nguyên nhân “đối tượng của hợp đồng nhượng quyền thương
mại là “quyền thương mại”, mà dĩ nhiên đã là quyền thì thuộc về “tài sản vơ hình” –
và nghĩa là khơng thể xác định được nó đang ở đâu”5. Trong quan hệ nhượng quyền
thương mại, các quyền thương mại, kinh doanh “thương hiệu” sẽ trực tiếp liên quan
tới một số đối tượng của quyền sở hữu trí tuệ mà thơng thường việc đăng ký bảo hộ
quyền sở hữu trí tuệ phải gắn liền với yếu tố lãnh thổ - tức là quyền sở hữu trí tuệ
phải được quốc gia sở tại cơng nhận thì mới được bảo hộ và chủ sở hữu mới phát
huy được đầy đủ quyền sở hữu của mình. Đến nay, hầu hết các quốc gia đều đang
tích cực hơn trong việc gia nhập các điều ước quốc tế về bảo hộ quyền sở hữu trí
tuệ. Vì vậy, lãnh thổ bảo hộ đối với các đối tượng tài sản vơ hình khơng cịn giới
hạn ở phạm vi một, hai nước hay nhóm quốc gia trong khu vực mà ngày càng được
mở rộng ra quy mơ tồn cầu. Do đó, việc đặt ra vấn đề xác định vị trí của một tài
sản vơ hình gắn với nhiều yếu tố sở hữu trí tuệ (đã được bảo hộ) thực sự là một điều
thách thức, dường như khơng thể có lời đáp.

b) Các quan hệ dân sự, hơn nhân và gia đình, kinh doanh, thương mại và lao động mà các bên tham gia là
công dân, tổ chức Việt Nam, nhưng căn cứ để xác lập, thay đổi, chấm dứt theo pháp luật nước ngoài, phát
sinh ở nước ngoài hoặc tài sản liên quan đến quan hệ đó ở nước ngồi.
5

Xem Nguyễn Bá Bình, chú thích số 3, tr.12


8

Từ những phân tích trên, có thể đưa ra khái niệm về hợp đồng nhượng quyền
thương mại có yếu tố nước ngồi như sau:
Hợp đồng nhượng quyền thương mại có yếu tố nước ngoài là sự thỏa thuận
giữa các bên trong quan hệ nhượng quyền thương mại mà bên nhượng quyền cho
phép và yêu cầu bên nhận quyền tự mình tiến hành việc mua bán hàng hóa, cung
ứng dịch vụ theo các điều kiện: (i) Việc mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ được
tiến hành theo cách thức tổ chức kinh doanh do bên nhượng quyền quy định và
được gắn với nhãn hiệu hàng hóa, tên thương mại, bí quyết kinh doanh, khẩu hiệu
kinh doanh, biểu tượng kinh doanh, quảng cáo của bên nhượng quyền; (ii) Bên
nhượng quyền có quyền kiểm soát và trợ giúp cho bên nhận quyền trong việc điều
hành công việc kinh doanh. Đồng thời, bên nhượng quyền cịn có nghĩa vụ cung cấp
các hỗ trợ kĩ thuật đối với việc kinh doanh quyền thương mại cho bên nhận quyền,
và bên nhận quyền có nghĩa vụ thanh tốn lại. Bên nhận quyền cũng có thể tiếp tục
chuyển quyền thương mại cho người khác theo thỏa thuận đã có trong hợp đồng
hoặc theo quyết định đồng ý cho chuyển tiếp của người đã chuyển quyền thương
mại.Về cơ bản, hợp đồng phải thỏa mãn được một hoặc cả hai điều kiện sau đây: (i)
có sự tham gia giao kết của thương nhân nước ngoài và (ii) xuất hiện sự kiện pháp
lý làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt quan hệ nhượng quyền thương mại ở nước
ngoài.
1.1.2 Chủ thể của hợp đồng nhƣợng quyền thƣơng mại có yếu tố nƣớc

ngoài
Giống như nhiều quan hệ hợp đồng khác, chủ thể của hợp đồng nhượng
quyền thương mại đóng vai trị hết sức quan trọng trong tất cả các khâu từ giai đoạn
hình thành, thực hiện và chấm dứt một hợp đồng nhượng quyền. Về bản chất, chủ
thể của hợp đồng nhượng quyền thương mại có yếu tố nước ngồi vẫn là bên
nhượng quyền và bên nhận quyền. Tuy nhiên, trong trường hợp này, các chủ thể sẽ
thường mang yếu tố nước ngồi (nhưng khơng bắt buộc, vì yếu tố chủ thể khơng
phải là căn cứ duy nhất có thể làm phát sinh tính chất nước ngồi cho hợp đồng
nhượng quyền thương mại).


9

Hiện nay, pháp luật Việt Nam đòi hỏi các bên trong quan hệ này đều phải có
tư cách thương nhân6. Nghĩa là, phải là tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp
hoặc là cá nhân có đăng ký kinh doanh và hoạt động thương mại độc lập, thường
xuyên7. Trong trường hợp là thương nhân nước ngoài, về tổng quát, vấn đề năng lực
chủ thể giao kết hợp đồng có thể được xem xét theo các quy định tại điều 761 (về
năng lực pháp luật dân sự của cá nhân là người nước ngoài), điều 762 (về năng lực
hành vi dân sự của cá nhân là người nước ngoài) và điều 765 (về năng lực pháp luật
dân sự của pháp nhân nước ngoài) tại Bộ luật dân sự 2005 , bên cạnh đó tư cách
thương nhân sẽ căn cứ vào điều 16 Luật thương mại 2005 (về thương nhân nước
ngoài hoạt động thương mại tại Việt Nam). Khác với các thương nhân trong nước,
thương nhân nước ngoài muốn thực hiện hoạt động nhượng quyền thương mại sẽ
gặp phải một số hạn chế nhất định về hình thức hiện diện thương mại và lộ trình
được phép tiến hành, theo các cam kết gia nhập WTO của Việt Nam về thương mại
dịch vụ và Quyết định 10/2007/QĐ-BTM về cơng bố lộ trình thực hiện hoạt động
mua bán hàng hóa và các hoạt động liên quan trực tiếp đến mua bán hàng hóa.
Theo quy định tại Nghị định 35/CP, quan hệ nhượng quyền có thể bao gồm
các chủ thể sau: bên nhượng quyền, bên nhượng quyền thứ cấp, bên nhận quyền sơ

cấp và bên nhận quyền thứ cấp.
1.1.2.1

Bên nhƣợng quyền và bên nhƣợng quyền thứ cấp

Về phương diện kinh tế, bên nhượng quyền thương mại “là chủ sở hữu của
quyền thương mại muốn mở rộng hệ thống kinh doanh và tìm kiếm lợi nhuận thông
qua phương thức nhượng quyền thương mại”8.
Về phương diện luật, thuật ngữ “Bên nhượng quyền” được Nghị định 35/CP
giải thích “là thương nhân cấp quyền thương mại, bao gồm cả Bên nhượng quyền
thứ cấp trong mối quan hệ với Bên nhận quyền thứ cấp”9. Còn“Bên nhượng quyền
thứ cấp” là “thương nhân có quyền cấp lại quyền thương mại mà mình đã nhận từ
6

Nghị định 35/2006/NĐ-CP, khoản 1 và 2 điều 3.

7

Luật thương mại 2005, khoản 1 điều 6.

8

Xem Nguyễn Thị Dung (2008), chú thích số 1, tr.225-226.

9

Nghị định 35/2006/NĐ-CP, khoản 1 điều 3.


10

Bên nhượng quyền ban đầu cho Bên nhận quyền thứ cấp”10.
Thương nhân muốn nhượng quyền thương mại phải thỏa một số điều kiện
nhất định, cụ thể, Nghị định 35/CP quy định phải thỏa các điều kiện sau: (i) thời
gian hoạt động tối thiểu của hệ thống kinh doanh dự định nhượng quyền, (ii) yêu
cầu đăng ký với cơ quan có thẩm quyền,(iii) hàng hóa, dịch vụ thuộc đối tượng của
quyền thương mại không vi phạm quy định cấm của pháp luật hoặc thỏa các điều
kiện luật định trong trường hợp bị hạn chế.
Nhìn chung, các điều kiện này là thống nhất cho thương nhân trong và ngoài
nước đến thời điểm trước khi Chính phủ ban hành Nghị định 120/2011/NĐ-CP quy
định bổ sung điều 17a vào điều 17 Nghị định 35/CP về các trường hợp không phải
đăng ký nhượng quyền. Theo đó, đối với hoạt động nhượng quyền trong nước, Bên
nhượng quyền được miễn điều kiện về đăng ký nhượng quyền.Ở đây, đặt ra vấn đề
về việc quy định mới này liệu có thể khiến Việt Nam bị xem là vi phạm quy tắc đãi
ngộ quốc gia như đã cam kết tại Hiệp định GATS cũng như trái với quy định pháp
luật Việt Nam tại Pháp lệnh 41/2002 về đối xử tối huệ quốc và đối xử quốc gia
trong thương mại quốc tế hay không?
Thứ nhất, theo nội dung nguyên tắc đối xử quốc gia, các thương nhân nước
ngoài dù tham gia vào dịch vụ thương mại nào cũng sẽ được đối xử “không kém
thuận lợi hơn đối xử mà Việt Nam dành cho các nhà cung cấp dịch vụ tương tự
trong nước”11.
Thứ hai, về phạm vi của thuật ngữ “nhượng quyền trong nước” theo các quy
định pháp luật hiện nay. Việc làm rõ thuật ngữ này có thể dựa trên các căn cứ tại
phần bảy Bộ luật dân sự 2005 về quan hệ dân sự có yếu tố nước ngồi. Theo đó,
“nhượng quyền trong nước” được xem là quan hệ không chứa các căn cứ làm phát
sinh yếu tố nước ngoài như các dấu hiệu về chủ thể, về sự kiện pháp lý (ở đây yếu
tố tài sản ít khi được xem là căn cứ thứ ba như đã đề cập trên đây). Hay nói cách
khác, quan hệ nhượng quyền thương mại hễ có sự tham gia của thương nhân nước
ngồi thì khơng thể xem là “nhượng quyền trong nước”.
10

Nghị định 35/2006/NĐ-CP, khoản 3 điều 3

11

Pháp lệnh 41/2002 về đối xử tối huệ quốc và đối xử quốc gia trong thương mại quốc tế, khoản 6 điều 3.


11

Từ hai lý do nói trên, việc miễn yêu cầu đăng ký đối với hoạt động nhượng
quyền thương mại trong nước nhưng lại không dành ưu đãi này cho hoạt động
nhượng quyền có yếu tố nước ngồi (vốn có sự tham gia chủ yếu của các thương
nhân nước ngồi) có thể gây ra nhiều luồng quan điểm theo khuynh hướng tiêu cực
trong việc đánh giá sự thực thi các cam kết quốc tế tại Việt Nam.
1.1.2.2

Bên nhận quyền sơ cấp và bên nhận quyền thứ cấp

Ở góc nhìn của các nhà kinh doanh, trong khi bên nhượng quyền là chủ thể
sở hữu một thương hiệu và mơ hình kinh doanh hiệu quả thì bên nhận quyền bên
cạnh khả năng đáp ứng u cầu tài chính thường cịn phải là các thương nhân am
hiểu thị trường địa phương, đặc biệt là trong các quan hệ nhượng quyền từ nước
ngoài vào Việt Nam. Tuy nhiên, với các nhà luật học, họ thường chỉ xem xét tư
cách và mối tương quan về quyền và nghĩa vụ của các chủ thể trong một quan hệ xã
hội được pháp luật điều chỉnh. Theo đó, tại nghị định 35/CP “Bên nhận quyền”
được xem là thương nhân được nhận quyền thương mại, bao gồm cả Bên nhận
quyền thứ cấp trong mối quan hệ với Bên nhượng quyền thứ cấp. Trong đó, “Bên
nhận quyền sơ cấp” là thương nhân nhận quyền thương mại từ Bên nhượng quyền
ban đầu còn “Bên nhận quyền thứ cấp” là thương nhân nhận lại quyền thương mại

từ Bên nhượng quyền thứ cấp.
Về vấn đề tư cách thương nhân khi tham gia vào giao dịch nhượng quyền
thương mại của bên nhận quyền, có ý kiến cho rằng “việc quy định bên nhận quyền
phải là doanh nghiệp dường như giúp cho các bên trong quan hệ nhượng quyền có
thể thành cơng hơn trong hoạt động thương mại vẫn còn mới mẻ và phức tạp này”12.
Thực tế, pháp luật thương mại Việt Nam không đề cập tới điều kiện bắt buộc về
hình thức tồn tại của thương nhân nhận quyền (chỉ đòi hỏi một điều kiện duy nhất là
phải đăng ký kinh doanh ngành nghề phù hợp với đối tượng của quyền thương mại).
Có thể lý giải điều này từ hai lý do cơ bản sau: thứ nhất, triết lý của pháp luật
thương mại là tạo ra khung pháp lý cho các hoạt động thương mại nhưng không
biến các quy định này trở thành rào cản làm hạn chế phát triển thương mại; thứ hai,
có lẽ xuất phát từ điều kiện kinh tế - xã hội thực tế, hiện nay phần lớn các “quyền
12

Vũ Đặng Hải Yến, “Một số vấn đề pháp lý về chủ thể của Hợp đồng nhượng quyền thương mại”, Tạp chí
Luật học, số 04/2008, tr.64


12

thương mại” được nhượng ở Việt Nam bao gồm chủ yếu là các mơ hình nhà hàng,
cửa hàng thức ăn nhanh với đa dạng quy mô từ lớn đến nhỏ hẹp, và phần đơng vẫn
cịn nằm trong khả năng có thể được quản lý, vận hành bởi các hộ kinh doanh cá
thể, thậm chí là cá nhân kinh doanh.
Tuy nhiên, khi chính thức tham gia vào hoạt động nhượng quyền, một nhà
đầu tư nước ngồi có thể sẽ gặp phải một số trở ngại khác. Trước đây, vào thời điểm
Việt Nam mới gia nhập WTO, một nhà đầu tư nước ngoài muốn nhận quyền được
pháp luật yêu cầu phải thành lập liên doanh với đối tác Việt Nam và tỷ lệ góp vốn
của phía nước ngồi khơng được vượt q 49% nhưng kể từ ngày 1/1/2008 hạn chế
về vốn góp này đã được bãi bỏ. Sau đó, các nhà đầu tư nước ngồi chính thức được

đầu tư dưới hình thức tổ chức kinh tế 100% vốn đầu tư nước ngoài kể từ thời điểm
ngày 1/1/2009, đồng thời được phép thành lập chi nhánh để tiến hành kinh doanh
nhận quyền sau 3 năm kể từ ngày Việt Nam gia nhập WTO. Theo lộ trình này, đến
nay, những hạn chế trên đây đã hoàn toàn được gỡ bỏ. Nhưng trên thực tế, Bên
nhận quyền là thương nhân nước ngoài vẫn gặp phải những hạn chế nhất định khác
xuất phát từ các điều kiện để tiến hành kinh doanh ngành nghề đã đăng ký. Ví dụ,
trong một số lĩnh vực như hoạt động kinh doanh bán lẻ hoặc dịch vụ cung cấp thức
ăn và đồ uống bởi vì thường phải đối mặt với những trở ngại khó tránh khỏi từ việc
xin giấy phép bán lẻ và các hạn chế tiếp cận thị trường đối với dịch vụ nhà hàng và
khách sạn đến năm 2015 theo cam kết WTO.
1.1.3 Đối tƣợng của hợp đồng nhƣợng quyền thƣơng mại có yếu tố
nƣớc ngồi
1.1.3.1

Quyền thƣơng mại - đối tƣợng của hợp đồng nhƣợng quyền
thƣơng mại có yếu tố nƣớc ngoài

Thứ nhất, đối tƣợng của hợp đồng là quyền thƣơng mại.
Nhượng quyền thương mại là phương thức kinh doanh hàng hóa, dịch vụ
được phát triển do nhu cầu mở rộng kinh doanh mua bán hàng hóa, cung ứng dịch
vụ, theo đó chủ sở hữu thương hiệu sẽ chuyển giao một số đối tượng tài sản cho
thương nhân khác để nhận lại những khoản thanh toán đáng kể. Không giống như
nhiều hoạt động thương mại khác, trong mối quan hệ nhượng quyền thương mại,
đối tượng tài sản được chuyển giao mang những nét khá riêng biệt, phần lớn là các


13

tổ hợp quyền liên quan đến quyền sở hữu trí tuệ. Tuy nhiên, điều này không tạo ra
sự khác biệt quá lớn về đối tượng giữa các hợp đồng nhượng quyền thương mại

trong nước với các hợp đồng có yếu tố nước ngoài.
Một số quan điểm cho rằng đối tượng của hợp đồng nhượng quyền thương
mại và khách thể của mối quan hệ trong hợp đồng này là một, bởi vì “đối tượng của
hợp đồng nhượng quyền thương mại là lợi ích mà các bên trong quan hệ nhượng
quyền thương mại hướng tới, đó chính là quyền thương mại”13. Từ góc độ của các
yếu tố sở hữu trí tuệ, một số học giả lại cho rằng “đối tượng của hợp đồng nhượng
quyền thương mại là quyền sở hữu trí tuệ của bên nhượng quyền, uy tín và bí quyết
của bên nhượng quyền. Tất cả những đối tượng là những tài sản vơ hình”14. Cùng
chung quan điểm này, một số tác giả còn nhấn mạnh đối tượng của hợp đồng
nhượng quyền thương mại là những quyền liên quan đến sở hữu trí tuệ thuộc về bên
giao quyền gồm có “tên cơng ty, thương hiệu, nhãn hiệu hàng hóa/dịch vụ, phát
minh sáng chế được bảo hộ, thông tin thương mại được bảo hộ và khơng được bảo
hộ…”15. Nói cách khác, đối tượng của hợp đồng nhượng quyền thương mại là
quyền đặc biệt đối với các kết quả của sở hữu trí tuệ.
Khác biệt với các đối tượng trong nhiều loại hợp đồng thương mại khác, đối
tượng của hợp đồng nhượng quyền thương mại có yếu tố nước ngồi mang những
đặc trưng riêng. Có thể nói đó là sự trừu tượng do vai trò đáng kể của các thành
phần thuộc quyền sở hữu công nghiệp và sự phức tạp của vấn đề chuyển dịch tài sản
trong các quan hệ “nhượng quyền xuyên biên giới”. Theo khoản 1 điều 402 Bộ luật
dân sự 2005, đối tượng của hợp đồng là tài sản phải giao, cơng việc phải làm hoặc
khơng được làm. Do đó, đối tượng trong hợp đồng nhượng quyền thương mại sẽ là
tài sản mà bên nhượng quyền chuyển giao cho bên nhận quyền, đối tượng đó cũng
sẽ bao gồm những cơng việc mà bên nhận quyền phải làm hoặc không được làm
13

Xem Nguyễn Thị Dung (2008), chú thích số 2, tr. 228 và Nguyễn Bá Bình, Nhượng quyền thương mại –
một số vấn đề về bản chất và mối quan hệ với hoạt động lixăng, hoạt động chuyển giao công nghệ”, Tạp chí
Nghiên cứu lập pháp, số tháng 2/2006, tr.21
14

15

Xem Lê Nết và Vũ Thanh Minh, chú thích số 2

Nguyễn Văn Luyện – Lê Thị Bích Thọ - Dương Anh Sơn, “Hợp đồng thương mại quốc tế”, Nhà xuất bản
Công An Nhân Dân (2004), tr.273


14

(nếu có thỏa thuận). Xuất phát từ bản chất của quan hệ trong hợp đồng nhượng
quyền thương mại là việc “bên nhận quyền muốn nhận quyền thương mại, và bên
nhượng quyền muốn chuyển giao (quyền thương mại) để thu phí nhượng quyền”16,
do đó, tài sản chuyển giao được nhắc đến trong quy định trên của Bộ luật dân sự
2005 chính là quyền thương mại. Nhìn chung, cho đến nay các quan điểm về đối
tượng của hợp đồng nhượng quyền thương mại mặc dù được diễn đạt dưới nhiều
cách thức khác nhau nhưng vẫn tương đối thống nhất, cùng chung một ý kiến là
quyền thương mại được gắn với các yếu tố sở hữu trí tuệ.
Tuy nhiên căn cứ vào khái niệm về đối tượng của hợp đồng theo quy định tại
điều 402 Bộ luật dân sự 2005 như đã nói trên đây, thì đối tượng của hợp đồng
nhượng quyền thương mại cịn có thể bao gồm một số loại tài sản khác. Trên thực
tế, trong một số hợp đồng nhượng quyền các bên không chỉ chuyển giao các tài sản
vô hình như tổ hợp các quyền thuộc quyền thương mại mà cịn có thể là một nhóm
tài sản hữu hình trong một số trường hợp nhất định. Đặc biệt đối với một số hợp
đồng liên quan đến các hoạt động sản xuất để bán các sản phẩm hoặc cung ứng
những dịch vụ đặc thù thì hợp đồng nhượng quyền thương mại có thể bao gồm cả
nội dung về việc chuyển giao các máy móc, thiết bị đặc biệt, chuyên dụng để phục
vụ vào khâu sản xuất, chế biến sản phẩm; hoặc bàn ghế, tranh ảnh…được chuyển
giao cho bên nhận quyền, nhằm đảm bảo tính thống nhất cho hệ thống nhượng
quyền về chất lượng sản phẩm, dịch vụ được cung ứng cũng như hình ảnh chung

cho tồn chuỗi cửa hàng nhượng quyền.
Trong những trường hợp như vậy, cơ sở làm phát sinh tính chất nước ngồi cho một
quan hệ nhượng quyền thương mại có thể sẽ cịn được căn cứ vào yếu tố đối tượng
tài sản bởi vì đã có cơ sở để xác định được tiêu chí “tài sản của quan hệ ở nước
ngoài”. Tuy nhiên, với các hợp đồng nhượng quyền có tính chất như đang nói ở
đây, thơng thường sẽ đồng thời xuất hiện vai trò của các thương nhân nước ngồi.
Vì vậy, việc xem xét yếu tố nước ngồi cho quan hệ thơng qua đối tượng tài sản
không chỉ được đánh giá một cách độc lập, tách rời với các căn cứ khác mà sẽ được
đánh giá trong cái nhìn tổng thể và tùy vào mỗi giao dịch cụ thể.
16

Trương Thị Kim Thương, “Đối tượng của Hợp đồng nhượng quyền thương mại – Lý luận và thực tiễn”,
Luận văn cử nhân (2008), tr22


15

Thứ hai, nội hàm khái niệm quyền thƣơng mại và sự thống nhất về mặt
đối tƣợng của các hợp đồng nhƣợng quyền thƣơng mại trong và ngoài
nƣớc.
Năm 2002, Viện quốc tế về Nhất thể hóa pháp luật tư (UNIDROIT) đã ban
hành “Luật mẫu về công khai thông tin trong nhượng quyền thương mại” (sau đây
gọi là Luật mẫu). Theo cách giải thích thuật ngữ tại điều 2 của Luật mẫu thì quyền
thương mại được định nghĩa như sau:
Quyền thương mại là các quyền được trao bởi một bên của hợp
đồng (bên nhượng quyền) cho phép và yêu cầu bên kia (bên nhận quyền)
cam kết kinh doanh các hoạt động buôn bán hàng hóa và cung cấp dịch
vụ nhân danh chính mình theo hệ thống nhượng quyền được thiết lập bởi
bên nhượng quyền gắn liền với nhãn hiệu hàng hóa, nhãn hiệu dịch vụ,
tên thương mại hay biểu tượng kinh doanh được thiết lập bởi bên nhượng

quyền, bao gồm bí mật kinh doanh và sự trợ giúp và duy trì kiểm soát
hoạt động kinh doanh nhượng quyền của bên nhượng quyền để nhận các
khoản tài chính trực tiếp hoặc gián tiếp. Quyền thương mại bao gồm:
(A)

Các quyền được trao bởi bên nhượng quyền cho bên nhượng
quyền thứ cấp theo hợp đồng nhượng quyền thương mại chung;

(B)

Các quyền được trao bởi bên nhượng quyền thứ cấp cho bên
nhận quyền thứ cấp theo hợp đồng nhượng quyền thứ cấp;

(C)

Các quyền được trao bởi bên nhượng quyền cho một bên theo
hợp đồng nhượng quyền phát triển khu vực. 17

Nội hàm của khái niệm quyền thương mại cũng được pháp luật Việt Nam
điều chỉnh tại khoản 6 điều 3 Nghị định 35/CP. Định nghĩa về quyền thương mại tại
điều 2 của Luật mẫu lại được xem là một quyền độc lập, ngang bằng với các quyền
được liệt kê tại Luật mẫu theo Nghị định 35/CP. Theo đó, Luật mẫu quy định quyền
thương mại bao gồm ba quyền như đã đề cập, còn pháp luật nhượng quyền Việt
Nam thì quy định đến bốn quyền. Theo đó, tại Nghị định 35/CP, quyền thương mại
không chỉ bao gồm ba quyền như được liệt kê ở các điểm (A), (B), (C) tại điều 2

17

UNIDROIT, Model franchise disclosure law (2002), Article 2

16

Luật mẫu mà cịn có thêm một quyền thương mại thứ tư là “quyền được bên nhượng
quyền cho phép và u cầu bên nhận quyền tự mình tiến hành cơng việc kinh doanh
cung cấp hàng hóa hoặc dịch vụ theo một hệ thống do bên nhượng quyền quy định
và được gắn với nhãn hiệu hàng hóa, tên thương mại, khẩu hiệu kinh doanh, biểu
tượng kinh doanh, quảng cáo của bên nhượng quyền”.
Tuy nhiên, cách quy định của Luật mẫu có vẻ như là hợp lý hơn. Bởi lẽ, một
quyền thương mại bất kỳ (trong số ba quyền (A), (B), (C) tại điều 2 Luật mẫu) dù
được chuyển giao trong mối quan hệ với bên chủ thể sơ cấp hay thứ cấp, hoặc mang
những đặc thù riêng như liên quan đến vấn đề phát triển quyền thương mại (theo
lãnh thổ nhượng quyền) hoặc có được nhượng lại (quyền thương mại chung) hay
khơng thì nhìn chung, về bản chất, các quyền này phải là quyền thương mại như
được định nghĩa tại điều 2 Luật mẫu. Vì vậy, quyền thương mại tại điểm a khoản 6
điều 3 Nghị định 35/CP (quyền thương mại thứ tư) liệu có phải là một quyền
thương mại độc lập hay không nên được xem xét để làm rõ thêm.
1.1.3.2 Quyền sở hữu công nghiệp - đối tƣợng của hợp đồng nhƣợng
quyền thƣơng mại có yếu tố nƣớc ngồi
Ngày nay, các yếu tố sở hữu trí tuệ dường như liên hệ với mọi lĩnh vực trong
cuộc sống, đồng thời đóng vai trị ngày càng quan trọng. Với đặc thù của mình, hoạt
động nhượng quyền thương mại đương nhiên khơng thể tách rời khỏi mối liên hệ
đó. Luật thương mại 2005 quy định việc mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ của
bên nhận quyền phải được tiến hành theo cách thức tổ chức kinh doanh do bên
nhượng quyền quy định và được gắn với nhãn hiệu hàng hóa, tên thương mại, bí
quyết kinh doanh, khẩu hiệu kinh doanh, biểu tượng kinh doanh, quảng cáo của bên
nhượng quyền. Do đó, có một điều rất rõ ràng là, đối tượng của hợp đồng nhượng
quyền thương mại có mối liên hệ mật thiết với quyền sở hữu công nghiệp18.
Tuy nhiên, không tán thành với hình thức liệt kê của luật thương mại hiện
nay, một số học giả cho rằng “đối tượng của hợp đồng này có thể cịn bao hàm

18

Khoản 4 điều 4 Luật sở hữu trí tuệ, “quyền sở hữu cơng nghiệp là quyền của tổ chức, cá nhân đối với sáng

chế, kiểu dáng cơng nghiệp, thiết kế bố trí mạch tích hợp bán dẫn, nhãn hiệu, tên thương mại, chỉ dẫn địa lý,
bí mật kinh doanh do mình sáng tạo ra hoặc sở hữu và quyền chống cạnh tranh không lành mạnh”.


17

nhiều đối tượng của quyền sở hữu trí tuệ khác, chứ không chỉ là một vài đối tượng
được chỉ ra tại Điều 284 (Luật thương mại)”19. Xét về logic, ý kiến trên là hoàn toàn
hợp lý. Tại sao việc mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ được tiến hành theo cách
thức tổ chức kinh doanh do bên nhượng quyền quy định chỉ được gắn với nhãn hiệu
hàng hóa mà không bao gồm nhãn hiệu dịch vụ? Trên thực tế, bên nhận quyền
đương nhiên sẽ có nhu cầu được sử dụng “các dấu hiệu dùng để phân biệt dịch
vụ”20 của bên nhượng quyền với dịch vụ của các thương nhân khác. Thiết nghĩ nên
cân nhắc xem xét việc đặt “nhãn hiệu dịch vụ” tương xứng với “nhãn hiệu hàng
hóa” trong quy định nói trên để phù hợp với nhu cầu điều chỉnh của thực tiễn
thương mại hiện nay.
Thông thường, trong thương mại, song song với việc đề cập đến những hoạt
động kinh doanh gắn với quyền sở hữu công nghiệp, luôn là mối quan tâm về bảo
hộ quyền sở hữu trí tuệ, song khơng phải đối tượng nào của quyền sở hữu công
nghiệp trong hoạt động nhượng quyền thương mại cũng đều được bảo hộ theo các
quy định pháp luật sở hữu trí tuệ. Hiện nay, pháp luật thương mại yêu cầu bên
nhượng quyền phải có nghĩa vụ bảo đảm quyền sở hữu trí tuệ đối với đối tượng
được ghi trong hợp đồng nhượng quyền21. Tuy nhiên, đối với nghĩa vụ bảo đảm
này, pháp luật lại chưa có cơ chế để bắt buộc hoặc khống chế trong trường hợp bên
nhượng quyền lẩn tránh nghĩa vụ. “Đã có một số trường hợp xảy ra ở nước ngoài,
chủ thương hiệu chưa đăng ký bảo hộ mà đã bán franchise, do đó dẫn đến các khiếu

nại sau này”22.
Một vấn đề khác cũng đặt ra đối với các bên trong hợp đồng nhượng quyền
thương mại có yếu tố nước ngồi là mối quan tâm đến luật pháp bảo hộ các đối
tượng sở hữu công nghiệp, tương ứng với những quy định về phạm vi và thời hạn
bảo hộ chúng. Ngay cả trong trường hợp, bên nhượng quyền là một thương hiệu rất

19

Xem Nguyễn Bá Bình, chú thích số 3. tr.10

20

Luật sở hữu trí tuệ, khoản 16 điều 4 “nhãn hiệu là các dấu hiệu dùng để phân biệt hàng hóa, dịch vụ của
các tổ chức, cá nhân khác nhau”
21

Luật thương mại 2005, khoản 4 điều 287

22

Lê Quý Trung, “Mua Franchise - cơ hội cho các doanh nghiệp Việt Nam”, Nhà xuất bản Trẻ (2006), tr.79


18

có tiếng tăm và uy tín trên thị trường thì bên nhận quyền cũng nên hết sức cẩn trọng
trong việc tìm hiểu thơng trước khi ký kết hợp đồng. Có khả năng, các đối tượng sở
hữu công nghiệp gắn liền với quyền thương mại được chuyển giao vẫn chưa được
đăng ký bảo hộ tại lãnh thổ nhượng quyền, điều này dẫn đến những rủi ro từ việc bị
bên thứ ba đăng ký thay và do đó, hợp đồng có thể bị ảnh hưởng do khả năng thực

thi các cam kết liên quan đến việc sử dụng các đối tượng sở hữu công nghiệp trên
thực tế. Được biết, đây cũng là câu chuyện đã từng xảy ra với thương hiệu thức ăn
nhanh chiếm lĩnh vị trí số một tồn cầu, McDonald’s, khi họ thâm nhập vào thị
trường Nhật Bản23.
1.1.4 Thời hạn hợp đồng và vấn đề gia hạn hợp đồng nhƣợng quyền
thƣơng mại có yếu tố nƣớc ngồi
1.1.4.1

Thời hạn hợp đồng nhƣợng quyền thƣơng mại có yếu tố nƣớc
ngồi

Có một điều có thể làm cho các bên nhận quyền trong hợp đồng thất vọng,
đó là họ khơng bao giờ “mua” được thương hiệu hay cơng thức kinh doanh mà chỉ
có thể vận hành kinh doanh như hình thức “thuê” từ chủ thương hiệu trong một thời
gian nhất định. Khoảng thời gian đó chính là thời hạn của hợp đồng nhượng quyền
thương mại. Trên thực tế, không bên nhận quyền nào sẵn sàng đầu tư cửa hàng, hiệu
buôn, phương tiện vận tải, cũng như nhiều tài sản khác nếu khơng có những bảo
đảm rằng họ có thể sử dụng nhãn hiệu và bí quyết của bên nhượng quyền trong thời
gian đủ lâu để thu được lợi nhuận. Cho nên, hợp đồng nhượng quyền thương mại
được thỏa thuận, thông thường, đều là những hợp đồng dài hạn.
Thứ nhất, thỏa thuận về thời hạn và thời hạn tối đa của hợp đồng
nhƣợng quyền thƣơng mại có yếu tố nƣớc ngồi.
Dựa trên cơ sở ngun tắc tự do hợp đồng, hiện nay pháp luật Việt Nam quy
định thời hạn của hợp đồng nhượng quyền thương mại do các bên tự thỏa thuận24.
Tuy nhiên, các quy định của Luật thương mại và Nghị định 35/CP chỉ khuyến nghị
các bên tham gia giao kết xem xét đến vấn đề thời hạn, chứ không bắt buộc. Với
23

Xem Lê Quý Trung (2006), chú thích số 22, tr.100

24

Nghị định 35/2006/NĐ-CP, khoản 1 điều 13


19

tính chất phức tạp và quy mơ tài chính của một hợp đồng nhượng quyền thương
mại, đặc biệt trong trường hợp của các hợp đồng nhượng quyền có yếu tố nước
ngồi trên thị trường những năm gần đây, thì việc đưa thời hạn hợp đồng vào nội
dung của hợp đồng nhượng quyền thương mại như một phần bắt buộc là hết sức cần
thiết. Bởi lẽ, thời hạn của hợp đồng nhượng quyền thương mại cũng cần phải được
thỏa thuận phù hợp với điều kiện hoạt động kinh doanh của cả hai bên tham gia ký
kết. Hai bên có thể gặp những khó khăn nhất định trong việc thực hiện hợp đồng do
các vấn đề phát sinh từ hiệu lực của giấy đăng ký kinh doanh, giấy chứng nhận đầu
tư hoặc hiệu lực của các văn bằng bảo hộ quyền sở hữu công nghiệp của bên
nhượng quyền.
Thứ hai, thời điểm hợp đồng có hiệu lực.
Thời hạn của hợp đồng nhượng quyền thương mại có yếu tố nước ngồi cũng
chính là khoảng thời gian được tính từ thời điểm hợp đồng có hiệu lực cho đến khi
hợp đồng chấm dứt. Theo quy định tại điều 14 Nghị định 35/CP về thời điểm có
hiệu lực của hợp đồng nhượng quyền, thì hợp đồng có hiệu lực từ thời điểm giao
kết, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác. Quy định này khơng địi hỏi điều
kiện “giao kết hợp pháp” và cũng khơng cho phép loại trừ theo “trường hợp pháp
luật có quy định khác” như quy định tại điều 40525 Bộ luật dân sự 2005 về hiệu lực
của hợp đồng. Vậy nên, vấn đề đặt ra là thời điểm nào được xem là thời điểm hợp
đồng nhượng quyền thương mại có hiệu lực?
Trong trường hợp các bên tiến hành ký kết hợp đồng nhượng quyền thương
mại, mà tại thời điểm ký kết đó, vẫn chưa đáp ứng được các điều kiện chủ thể thì
hiệu lực của hợp đồng có phát sinh hay khơng nếu các bên khơng có thỏa thuận nào

khác? Giả sử, có tình huống thỏa thuận rằng cho phép bên nhượng quyền hoàn
thành thủ tục đăng ký sau hoặc thậm chí là miễn ln thì một thỏa thuận như vậy có
được pháp luật thừa nhận khơng vì thực chất nghĩa vụ đăng ký là nghĩa vụ đối với
cơ quan quản lý chứ không phải đối với bên nhận quyền. Hiện nay, hành vi vi phạm
nghĩa vụ đăng ký hoạt động nhượng quyền thương mại bị xem là hành vi vi phạm
pháp luật trong hoạt động nhượng quyền thương mại, và có thể bị xử phạt vi phạm
25

Bộ luật dân sự 2005, điều 405 về Hiệu lực của hợp đồng dân sự: “Hợp đồng được giao kết hợp pháp có
hiệu lực từ thời điểm giao kết, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác”.


20

hành chính26. Nhưng khơng có quy định nào cho thấy vi phạm này có thể dẫn đến
hệ quả của việc vô hiệu hợp đồng nhượng quyền thương mại. Điều này cũng tương
tự cho các trường hợp vi phạm yêu cầu về thời gian vận hành hệ thống nhượng
quyền, hàng hóa, dịch vụ kinh doanh thuộc đối tượng của quyền thương mại, cũng
như nghĩa vụ đăng ký kinh doanh ngành nghề phù hợp của thương nhân nhận
quyền. Có ý kiến cho rằng “nếu các bên không đăng ký hoạt động mà vẫn tiến hành
nhượng quyền thì hợp đồng vẫn có hiệu lực”27. Điều này có lẽ đã được xem xét
tương tự với yêu cầu về nghĩa vụ đăng ký kinh doanh của thương nhân theo điều 7
Luật thương mại 2005. Theo đó, thương nhân có nghĩa vụ đăng ký kinh doanh theo
quy định của pháp luật, nhưng nếu chưa đăng ký kinh doanh, thương nhân vẫn phải
chịu trách nhiệm về mọi hoạt động của mình theo quy định của luật này và quy định
khác của pháp luật. Do vậy, hợp đồng nhượng quyền thương mại dù có yếu tố nước
ngồi hay không vẫn sẽ được xem là phát sinh hiệu lực kể từ thời điểm ký kết nếu
các bên khơng có thỏa thuận khác.
1.1.4.2

Gia hạn hợp đồng nhƣợng quyền thƣơng mại có yếu tố nƣớc
ngồi

Gia hạn hợp đồng là cơ hội lý tưởng cho bên nhượng quyền áp đặt một số
điều kiện nhất định lên đối tác để cho phép họ kéo dài thời hạn hợp đồng. Giống
như thời hạn hợp đồng, vấn đề gia hạn chỉ được pháp luật Việt Nam khuyến nghị
như là một nội dung nên có chứ khơng có tính chất bắt buộc trong các hợp đồng
nhượng quyền thương mại dù có yếu tố nước ngồi hay khơng có yếu tố nước
ngồi28. Mặc dù vậy, các bên nên tự ý thức được vai trị khơng kém phần quan trọng
của thỏa thuận gia hạn trong hợp đồng, và mối liên hệ chặt chẽ giữa yếu tố này với
vấn đề thời hạn.
Về mục đích và nhu cầu gia hạn thực hiện trong hợp đồng nhƣợng
quyền thƣơng mại có yếu tố nƣớc ngoài.
26

Nghị định 35/2006, điều 24 khoản 1

27

Xem Lê Nết và Vũ Thanh Minh, chú thích số 2.

28

Nghị định 35/2006/NĐ-CP, khoản 6 điều 35


21

Thông thường, bất kỳ loại hợp đồng nhượng quyền thương mại nào cũng
thường được thỏa thuận giới hạn trong một khoảng thời gian nhất định (có thể ngắn

hay dài hạn tùy theo thỏa thuận), cho nên vấn đề xem xét gia hạn hợp đồng nhượng
quyền thương mại, theo đó, cũng đồng thời được đặt ra nhằm hướng đến những lợi
ích thương mại tiềm năng trong tương lai. Nhu cầu gia hạn hợp đồng nhượng quyền
thương mại có thể xuất phát từ cả hai bên chủ thể hợp đồng hơn là một nhu cầu đơn
phương, đơn giản vì tiếp tục thực hiện hợp đồng cũng đồng nghĩa với việc cả hai
cùng nhau duy trì một khoản lợi nhuận trong hoạt động kinh doanh của mình. Thực
tế có một vài lý do có thể khiến các bên nhận quyền nên cân nhắc việc gia hạn hợp
đồng ngay từ thời điểm giao kết (thay vì đợi cho đến khi hợp đồng sắp hết hạn mới
tiến hành đàm phán để được gia hạn thêm thời gian thực hiện). Xuất phát từ việc
nắm được rất rõ mong muốn tiếp tục kinh doanh của bên nhận quyền cũng như ý
thức được tầm quan trọng của hệ thống nhượng quyền mình đang sở hữu đối với
hoạt động kinh doanh của đối tác, bên nhượng quyền thường sẽ không dễ dàng chấp
thuận một đề xuất gia hạn hợp đồng.
Tuy nhiên, việc đàm phán gia hạn vẫn có thể đạt được một sự cân bằng về
quyền, lợi ích cho cả hai bên thông qua các thỏa thuận của hợp đồng nhượng quyền
thương mại.
Về phƣơng thức gia hạn để cân bằng quyền lợi đôi bên và thủ tục tiến
hành.
Thực ra, các điều kiện gia hạn mà bên nhượng quyền đưa ra khơng nhằm
mục đích loại bỏ bên nhận quyền ra khỏi hệ thống, cũng khơng phải là một hình
thức của việc trục lợi. Mà về bản chất, những điều chỉnh trong quá trình gia hạn hợp
đồng nhượng quyền thương mại là nhằm hướng đến mục tiêu gia tăng hiệu quả hoạt
động của tồn hệ thống. Vì lẽ đó, đối với những bên nhận quyền có “lý lịch sáng”
(thường đã thực hiện một cách đầy đủ các quyền và nghĩa vụ của mình theo hợp
đồng, khơng có các hành vi vi phạm, tuân thủ nghiêm ngặt các hướng dẫn, chỉ thị
của bên nhượng quyền hoặc đạt được một doanh thu ấn tượng) thì bên nhượng
quyền sẽ khơng có nhiều lý do để từ chối đề nghị gia hạn của đối tác.
Trên thực tế, nhìn chung có hai cách thức để tiến hành xem xét gia hạn một
hợp đồng nhượng quyền thương mại, bao gồm thỏa thuận xem xét gia hạn hợp đồng