Hành vi khách quan và đối tượng tác động của tội hiếp dâm người dưới 16 tuổi theo luật hình sự việt nam

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
TRƢỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP. HỒ CHÍ MINH

LÊ VĂN THẮNG

HÀNH VI KHACH QUAN VÀ ĐỐI TƢỢNG TÁC ĐỘNG
CỦA TỘI HIẾP DÂM NGƢỜI DƢỚI 16 TUỔI
THEO LUẬT HÌNH SỰ VIỆT NAM

LUẬN VĂN THẠC SĨ
CHUYÊN NGÀNH LUẬT HÌNH SỰ VÀ TỐ TỤNG HÌNH SỰ

TP.HỒ CHÍ MINH, NĂM 2017


BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
TRƢỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP. HỒ CHÍ MINH

HÀNH VI KHACH QUAN VÀ ĐỐI TƢỢNG TÁC ĐỘNG
CỦA TỘI HIẾP DÂM NGƢỜI DƢỚI 16 TUỔI
THEO LUẬT HÌNH SỰ VIỆT NAM

Chuyên ngành: Luật Hình sự và Tố tụng Hình sự
Mã số 60.38.01.04

Người hướng dẫn khoa học: PGS - TS Nguyễn Thị Phƣơng Hoa
Học viên: Lê Văn Thắng
Lớp: Cao học luật Kon Tum, khóa 1 – Định hƣớng ứng dụng

TP.HỒ CHÍ MINH, NĂM 2017

LỜI CAM ĐOAN
Tơi xin cam đoan cơng trình luận văn này là cơng trình nghiên cứu của riêng
tơi, với sự hướng dẫn của PGS -TS Nguyễn Thị Phƣơng Hoa. Các kết quả trình
bày trong luận văn là trung thực và chưa từng được ai cơng bố trong bất cứ cơng
trình khoa học nào trước đây.
Tác giả

Lê Văn Thắng


DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT

1. Bộ luật hình sự
2. Cấu thành tội phạm

: BLHS
: CTTP

3. Thành phố Hồ Chí Minh
4. Tịa án nhân dân
5. Trách nhiệm hình sự

: TP. HCM
: TAND
: TNHS

6. Viện kiểm sát nhân dân

: VKSND

MỤC LỤC
MỞ ĐẦU ....................................................................................................................1
1. Tính cấp thiết của đề tài ....................................................................................1
2. Tình hình nghiên cứu đề tài ..............................................................................2
3. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu của đề tài ..................................................3
4. Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu của đề tài ...................................................3
5. Phƣơng pháp luận và phƣơng pháp nghiên cứu của đề tài ...........................4
6. Ý nghĩa khoa học và ý nghĩa thực tiễn của đề tài ...........................................4
7. Cơ cấu của Luận văn .........................................................................................5
CHƢƠNG 1. HÀNH VI KHÁCH QUAN CỦA TỘI HIẾP DÂM NGƢỜI
DƢỚI 16 TUỔI THEO LUẬT HÌNH SỰ VIỆT NAM..........................................6
1.1. Dấu hiệu về hành vi giao cấu trong tội hiếp dâm ngƣời dƣới 16 tuổi và
kiến nghị..................................................................................................................7
1.2. Dấu hiệu về trái ý muốn với nạn nhân, hành vi quan hệ tình dục khác và
kiến nghị................................................................................................................16
CHƢƠNG 2. ĐỐI TƢỢNG TÁC ĐỘNG CỦA TỘI HIẾP DÂM NGƢỜI DƢỚI
16 TUỔI THEO LUẬT HÌNH SỰ VIỆT NAM ...................................................30
2.1. Dấu hiệu về tuổi của đối tƣợng tác động trong Tội hiếp dâm ngƣời dƣới
16 tuổi và kiến nghị ..............................................................................................30
2.2. Dấu hiệu về giới tính của đối tƣợng tác động trong tội Hiếp dâm ngƣời
dƣới 16 tuổi và kiến nghị .....................................................................................36
KẾT LUẬN ..............................................................................................................40
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO


1
MỞ ĐẦU
1. Tính cấp thiết của đề tài

Hiến pháp nước ta đã ghi nhận các quyền con người, quyền cơ bản của cơng
dân trong đó có quyền bất khả xâm phạm về thân thể, quyền được tôn trọng và bảo
vệ danh dự và nhân phẩm. Công ước của Liên hợp quốc về quyền trẻ em, mà quốc
gia Việt Nam là thành viên đã quy định “Các quốc gia thành viên cam kết bảo vệ trẻ
em chống tất cả các hình thức bóc lột và lạm dụng tình dục. Vì mục đích này, các
quốc gia thành viên phải đặc biệt thực hiện tất cả các biện pháp quốc gia, song
phương và đa phương thích hợp để ngăn ngừa việc xúi giục hay ép buộc trẻ em
tham gia bất kỳ hành vi tình dục bất hợp pháp nào”.1 Dưới góc độ pháp lý hình sự,
tội phạm Hiếp dâm trẻ em là tội phạm có tính nguy hiểm cao cho xã hội. Loại tội
phạm này, không chỉ xâm hại đến sự phát triển bình thường, lành mạnh của trẻ em,
mà cịn gây ảnh hưởng xấu đến tâm, sinh lý của trẻ em về lâu dài, làm tổn thương
đến tinh thần trẻ em cũng như gia đình của trẻ em. Ở khía cạnh xã hội, hành vi này
cịn có tác động đến mơi trường xung quanh, nhiều vụ án gây phẫn nộ, gây bức xúc,
nhức nhói trong dư luận; việc xâm hại tình dục trẻ em không chỉ diễn ra trong cộng
đồng hay tại nơi làm việc mà cịn diễn ra ngay chính trong gia đình, nhà trường và
các cơ sở chăm sóc trẻ em tập trung; đối tượng Hiếp dâm người dưới 16 tuổi thuộc
nhiều thành phần, lứa tuổi, người quen, người lạ, người thân trong gia đình, thầy cơ
giáo, bạn bè, người Việt Nam, người nước ngồi…Tính chất của các vụ án Hiếp
dâm trẻ em đã đến mức nghiêm trọng, báo động về sự xuống cấp đạo đức xã hội của
một bộ phận dân cư, ảnh hưởng không nhỏ đến trật tự - văn hóa - xã hội. Trong thời
gian qua, việc phát hiện và xử lý các vụ án Hiếp dâm trẻ em của các cơ quan tiến
hành tố tụng đối với loại tội phạm này ngày càng được nâng cao song vẫn khơng
tránh khỏi những khó khăn khi thực tiễn áp dụng pháp luật còn gặp nhiều vướng
mắc. Việc hạn chế, thiếu sót trong quy định của pháp luật hình sự cũng như những
vướng mắc khi áp dụng pháp luật trong thực tiễn đã gây khơng ít trở ngại đối với
việc kịp thời bảo vệ những người bị hại và xử lý kịp thời người phạm tội.
Khảo sát thực tiễn áp dụng pháp luật đối với Điều 112 BLHS năm 1999 về
tội Hiếp dâm trẻ em (Điều 142 BLHS năm 2015 về tội Hiếp dâm người dưới 16
tuổi) chúng tôi thấy sự áp dụng pháp luật vẫn gặp phải những quan điểm, đường lối

1

Xem: Điều 34 Công ước Liên hợp quốc về quyền trẻ em.


2
xử lý thiếu thống nhất, còn tùy nghi do cách hiểu, cách tiếp cận những quy định của
luật hình sự của các Cơ quan điều tra, Viện kiểm sát, Tòa án còn nhiều khác biệt.
Điều này dẫn đến việc xử lý tội phạm trong một số trường hợp chưa chính xác, chưa
đáp ứng nguyên tắc pháp chế, không thể hiện được hết tính nghiêm minh của pháp
luật vào đời sống xã hội.
Với những kinh nghiệm trong thực tiễn công tác, chúng tôi thấy rằng việc
xác định dấu hiệu định tội của tội Hiếp dâm trẻ em là vấn đề vướng mắc lớn nhất
trong thực tiễn, đặc biệt là việc xác định dấu hiệu giao cấu trái ý muốn với nạn
nhân, giao cấu với nạn nhân dưới 13 tuổi hoặc việc xác định hành vi khách quan
khác của tội phạm, về đối tượng tác động theo ý thức chủ quan của người phạm tội
đối với nạn nhân là trẻ em. Xuất phát từ vấn đề này và với mong muốn đưa ra
những đề xuất để giúp việc xử lý tội Hiếp dâm trẻ em hiệu quả hơn, bảo vệ tốt nhất
trẻ em đối với loại tội phạm này, tác giả chọn thực hiện đề tài: “Hành vi khách
quan và đối tƣợng tác động của tội Hiếp dâm ngƣời dƣới 16 tuổi theo luật hình
sự Việt Nam”.
2. Tình hình nghiên cứu đề tài
Nghiên cứu về tội Hiếp dâm trẻ em theo pháp luật hình sự Việt Nam đã có
nhiều cơng trình khoa học, có thể phân loại các cơng trình này thành các nhóm: (i)
giáo trình và các sách bình luận khoa học BLHS; (ii) các bài viết trên tạp chí ngành
luật; (iii) các luận án tiến sỹ, luận văn thạc sỹ.
Thứ nhất, về giáo trình và các sách bình luận khoa học BLHS. Có thể kể đến các
sách tiêu biểu như: Giáo trình Luật hình sự - Phần các tội phạm của Trường Đại học
Luật TPHCM (2013), Giáo trình Luật hình sự Việt Nam – Tập 2 của Trường Đại
học Luật Hà Nội (2014), Bình luận khoa học BLHS của Bộ Tư pháp do Uông

Chung Lưu chủ biên (2008). Các tài liệu này chỉ nêu các đặc trưng pháp lý cơ bản
của tội hiếp dâm một cách ngắn gọn để người đọc hiểu được các dấu hiệu cơ bản
của tội phạm. Những tài liệu này khơng bình luận về các vướng mắc trong thực tiễn
áp dụng pháp luật.
Thứ hai, về các bài viết trên tạp chí Tịa án, tạp chí Kiểm sát, tạp chí tệ nạn xã
hội, BLHS năm 1999 (đã sửa đổi, bổ sung năm 2009), năm 2015, Công ước Quốc tế
về quyền trẻ em, Việt Nam ký ngày 20/02/1990, Luật bảo vệ - chăm sóc và giáo dục
trẻ em năm 2004, Bảng tổng kết số 329/HS2 ngày 11/5/1967 của Tòa án nhân dân


3
tối cao…nhằm tìm hiểu các Luật, văn bản hướng dẫn, các bài viết bình luận có liên
quan đến việc định tội Hiếp dâm trẻ em; nghiên cứu, trao đổi các vụ án Hiếp dâm
trẻ em đã xảy ra trong thực tiễn; những vướng mắc trong thực tiễn áp dụng pháp
luật về việc xác định hành vi khách quan và đối tượng tác động trong mặt khách thể
về tội Hiếp dâm trẻ em của các Cơ quan điều tra, Viện kiểm sát, Tòa án.
Thứ ba, các luận án tiến sỹ, luận văn thạc sỹ, đây là những cơng trình đã nghiên
cứu về tội Hiếp dâm trẻ em (Hiếp dâm người dưới 16 tuổi theo BLHS năm 2015) ở
nhiều khía cạnh khác nhau, nhằm để đánh giá, tham khảo, vận dụng trong bài viết
luận văn của mình.
Tóm lại: các cơng trình nghiên cứu về tội Hiếp dâm trẻ em đã nêu được các đặc
trưng cơ bản của tội phạm này, chúng tôi sẽ kế thừa các kiến thức này trong việc
thực hiện luận văn. Ngồi ra, trong thực tiễn áp dụng có nhiều vướng mắc, trong
luận văn này chúng tôi sẽ nêu lên những vấn đề đó và đưa ra các đề xuất cụ thể để
giải quyết.
3. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu của đề tài
Mục đích nghiên cứu
Mục đích nghiên cứu luận văn là đề xuất các kiến nghị cụ thể về hoàn thiện
pháp luật và nâng cao hiệu quả áp dụng pháp luật để việc xử lý tội Hiếp dâm trẻ em
ngày càng hiệu quả, bảo đảm nguyên tắc pháp chế.

Nhiệm vụ nghiên cứu
Để đạt được mục đích trên, luận văn thực hiện những nhiệm vụ sau:
- Phân tích những vấn đề pháp lý có vướng mắc, hạn chế trong thực tiễn áp
dụng pháp luật để định tội Hiếp dâm trẻ em theo BLHS năm 1999; tội hiếp dâm
người dưới 16 tuổi theo BLHS năm 2015.
- Phân tích các cơ sở lý luận, thực tiễn để giải quyết những vướng mắc, hạn
chế đã nêu.
- Đề xuất những biện pháp về pháp luật để giải quyết những vướng mắc, hạn
chế đã nêu.
4. Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu của đề tài
Đối tượng nghiên cứu


4
Đối tượng nghiên cứu của luận văn là các quy định của pháp luật hình sự
Việt Nam (có so sánh một vài nội dung với luật hình sự nước ngồi) về tội Hiếp
dâm trẻ em và thực tiễn áp dụng pháp luật hình sự trong hoạt động định tội, tội Hiếp
dâm trẻ em ở một số tỉnh, đặc biệt là tỉnh Kon Tum và Gia Lai.
Phạm vi nghiên cứu
Phạm vi nghiên cứu về nội dung: do dấu hiệu định tội của tội Hiếp dâm trẻ
em bao gồm nhiều dấu hiệu, trong phạm vi của luận văn này chúng tôi chỉ tập trung
vào những dấu hiệu có nhiều vướng mắc, hạn chế trong thực tiễn áp dụng pháp luật.
Cụ thể là: đối tượng tác động và hành vi khách quan của tội phạm, trong đó chúng
tơi phân tích u cầu về ý thức chủ quan của người phạm tội đối với tuổi nạn nhân
là trẻ em (đối tượng tác động).
Phạm vi nghiên cứu của luận văn về thực tiễn áp dụng pháp luật được giới
hạn trong thời gian 05 năm (từ năm 2012 - đến năm 2016) và trên một số tỉnh của
Việt Nam, đặc biệt là tỉnh Kon Tum và Gia Lai.
5. Phƣơng pháp luận và phƣơng pháp nghiên cứu của đề tài
Luận văn vận dụng phép duy vật biện chứng và phép duy vật lịch sử của chủ

nghĩa Mác – Lênin trong cách tiếp cận về phương pháp nghiên cứu. Để thực hiện
các nhiệm vụ đã nêu, luận văn sử dụng các phương pháp cụ thể:
- Phương pháp phân tích, tổng hợp: được sử dụng xun suốt tồn bộ luận
văn để giải quyết tất cả các nhiệm vụ nghiên cứu.
- Phương pháp thống kê: sử dụng trong việc phân tích thực tiễn áp dụng
pháp luật.
- Phương pháp nghiên cứu bản án điển hình: tác giả lựa chọn những vụ án
có nhiều tình tiết phức tạp, nghiên cứu các vướng mắc, hạn chế trong thực tiễn áp
dụng pháp luật. Đây là phương pháp nghiên cứu quan trọng để thực hiện đề tài.
6. Ý nghĩa khoa học và ý nghĩa thực tiễn của đề tài
Việc nghiên cứu dấu hiệu định tội của tội Hiếp dâm trẻ em theo luật hình sự
Việt Nam có ý nghĩa khoa học và thực tiễn. Hoạt động định tội là hoạt động quan
trọng trong hoạt động áp dụng pháp luật xử lý một tội phạm cụ thể. Kết quả nghiên
cứu của luận văn góp phần làm rõ các dấu hiệu định tội của tội danh này và giải


5
quyết những vấn đề đặt ra về đặc trưng pháp lý của tội Hiếp dâm trẻ em. Vì vậy, kết
quả nghiên cứu của luận văn có thể sử dụng tham khảo trong q trình giảng dạy,
đào tạo luật.
Ngồi ra, kết quả nghiên cứu của luận văn có thể giúp cá nhân, cơ quan, tổ
chức tham khảo để vận dụng vào thực tiễn điều tra, truy tố, xét xử tội phạm, qua đó
góp phần nâng cao hiệu quả áp dụng pháp luật trong thời gian tới.
7. Cơ cấu của Luận văn
Ngoài phần mở đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo, phần nội dung
của luận văn “Hành vi khách quan và đối tƣợng tác động của tội Hiếp dâm
ngƣời dƣới 16 tuổi theo luật hình sự Việt Nam” gồm 2 chương.
Chƣơng 1: Hành vi khách quan của Tội hiếp dâm người dưới 16 tuổi theo
luật hình sự Việt Nam.
Chƣơng 2: Đối tượng tác động của Tội hiếp dâm người dưới 16 tuổi theo

luật hình sự Việt Nam.


6
CHƢƠNG 1: HÀNH VI KHÁCH QUAN CỦA TỘI HIẾP DÂM NGƢỜI
DƢỚI 16 TUỔI THEO LUẬT HÌNH SỰ VIỆT NAM
Tội Hiếp dâm người dưới 16 tuổi được quy định tại Điều 142 BLHS 2015 và
tương ứng là Tội Hiếp dâm trẻ em quy định tại Điều 112 BLHS năm 1999. Cần đề
cập rằng, BLHS năm 2015 đã mở rộng hành vi khách quan của tội Hiếp dâm trẻ em
dưới 16 tuổi so với quy định của BLHS năm 1999, bao gồm hành vi “quan hệ tình
dục khác”. Tuy nhiên, để chỉ ra những vướng mắc trong thực tiễn áp dụng pháp luật
xử lý loại tội phạm này, trước hết chúng tôi phân tích hành vi khách quan của tội
phạm theo quy định tại BLHS năm 1999, sau đó sẽ phân tích những quy định mới
của BLHS năm 2015 và các vấn đề tiếp tục cần hoàn thiện.
Mặt khách quan của tội phạm Hiếp dâm trẻ em theo BLHS năm 1999 thể
hiện ở các dạng hành vi: dùng vũ lực, đe dọa dùng vũ lực, lợi dụng tình trạng khơng
thể tự vệ được của trẻ em hoặc thủ đoạn khác để giao cấu trái với ý muốn của trẻ em
từ đủ 13 tuổi đến dưới 16 tuổi và hành vi giao cấu với trẻ em dưới 13 tuổi.
- Dùng vũ lực: là dùng sức mạnh vật chất tác động lên thân thể của trẻ em
như: đánh, đấm, vật ngã, trói…nhằm đè bẹp sự kháng cự của trẻ em để thực hiện
hành vi giao cấu.
- Đe dọa dùng vũ lực: là dùng lời nói, cử chỉ, hành động đe dọa sẽ dùng sức
mạnh vật chất xâm hại tính mạng, sức khỏe của nạn nhân làm họ tê liệt ý chí để
giao cấu trái ý muốn của họ.
- Lợi dụng tình trạng khơng thể tự vệ của nạn nhân: là lợi dụng tình trạng
sẵn có khi nạn nhân bị ốm đau, bệnh tật, tai nạn bị ngất, hay bị mê man bất tỉnh, bị
tiêm thuốc ngủ chưa tỉnh, bị bệnh tâm thần…không thể chống cự được để thực hiện
hành vi giao cấu trái ý muốn của họ. Cần lưu ý trong trường hợp này nạn nhân ở
trong tình trạng khơng thể chống cự được là ngẫu nhiên, đó là tình trạng sẵn có, chứ
khơng phải người phạm tội có hành vi đưa nạn nhân vào tình trạng đó, mà họ chỉ lợi

dụng trình trạng này để thực hiện hành vi giao cấu trái ý muốn của nạn nhân.
- Dùng thủ đoạn khác giao cấu trái ý muốn trẻ em: là ngoài những thủ đoạn
nêu trên người phạm tội có những hành vi khác làm cho nạn nhân lâm vào tình
trạng khơng thể kháng cự được như cho uống thuốc mê, thuốc ngủ…để thực hiện
hành vi giao cấu.


7
Giao cấu trái ý muốn là giao cấu không được sự đồng ý của người bị giao
cấu .Việc xác định trái ý muốn hay không cần dựa vào thực tế người phạm tội có
dùng vũ lực hay thủ đoạn khác hay không, thái độ của người bị hại trước, trong và
sau khi bị hiếp dâm. Để xác định việc giao cấu trái ý muốn của nạn nhân người ta
thường căn cứ vào nhiều yếu tố khác nhau như: mối quan hệ giữa hai người, thủ
đoạn thực hiện tội phạm, hoàn cảnh cụ thể khi xảy ra việc giao cấu, nhân thân của
cả hai người, ý kiến của cơ quan, tổ chức xã hội, dân cư nơi hai người sống, bạn bè,
cha mẹ và các tình tiết khác của vụ án. Chỉ khi nào chứng minh hành vi giao cấu là
trái ý muốn của nạn nhân thì hành vi giao cấu mới phạm tội hiếp dâm trẻ em từ đủ
13 đến dưới 16 tuổi.
Mặt khác, mọi trường hợp giao cấu với trẻ em chưa đủ 13 tuổi đều phạm tội
hiếp dâm trẻ em khơng kể có sự đồng ý hay khơng đồng ý của nạn nhân.
Tội phạm được coi là hoàn thành từ thời điểm người phạm tội có hành vi
giao cấu với nạn nhân, không kể việc giao cấu đã kết thúc về mặt sinh lý hay chưa.
1.1. Dấu hiệu về hành vi giao cấu trong tội hiếp dâm ngƣời dƣới 16 tuổi
và kiến nghị
Thuật ngữ: “Giao cấu” dưới góc độ về pháp lý hiện nay vẫn hiểu theo hướng
dẫn của Bản tổng kết số 329/HS2 ngày 11/5/1967 của Tòa án nhân dân tối cao là
“sự cọ sát dương vật vào bộ phận sinh dục của người phụ nữ (bộ phận từ môi lớn
trở vào) với ý thức ấn vào trong, không kể sự xâm nhập của dương vật nông hay
cạn…”; “Hiếp dâm là hành động bắt buộc người phụ nữ phải giao cấu trái ý muốn
với người đó…”. Vì hành vi hiếp dâm và hành vi hiếp dâm trẻ em chỉ khác nhau ở

độ tuổi của nạn nhân, do đó có thể hiểu hiếp dâm trẻ em là hành động bắt buộc trẻ
em gái phải chịu sự giao cấu trái ý muốn với trẻ em gái đó. Tức là, chủ thể phạm tội
hiếp dâm chỉ có thể thuộc giới tính nam và đối tượng tác động (nạn nhân) thuộc giới
tính nữ.
Thực tế trong xã hội phát triển, hiện đại cùng với sự mở cửa, hội nhập quốc
tế sâu rộng về mọi mặt của đời sống kinh tế- xã hội đất nước trong những năm gần
đây, một số xu hướng, hành vi tình dục mới đã thâm nhập vào nước ta, đặc biệt là
trong giới trẻ. Chẳng hạn sự xuất hiện tràn lan của “Sex toys” (tức là đồ chơi tình
dục như thiết bị, cơng cụ, đồ vật được thiết kế giống bộ phận sinh dục nam hoặc
nữ nhằm kích thích khối cảm về tình dục); dùng thuốc kích dục, sự quan hệ đồng


8
giới nhằm thỏa mãn về tình dục; hoặc thực hiện hành vi khác nhằm thỏa mãn về
tình dục như dùng miệng, quan hệ qua đường hậu mơn, đưa ngón tay, vật dụng
khác vào âm hộ của nạn nhân; hoặc sử dụng các cơng cụ về tình dục để đạt mục
đích thỏa mãn nhu cầu sinh lý với việc sử dụng bạo lực đối với trẻ em từ đủ 13
tuổi trở lên hoặc khơng có sự cưỡng bức hay dùng bạo lực đối với trẻ em dưới 13
tuổi thì có bị xem là phạm tội Hiếp dâm trẻ em hay không?
Khái niệm giao cấu theo cách hiểu truyền thống trước đây ở các tội hiếp
dâm, cưỡng dâm, cưỡng dâm trẻ em, giao cấu với trẻ em nói chung và tội hiếp dâm
trẻ em nói riêng là khơng thể xử lý đối với các hành vi nguy hiểm như đã nêu trên.
Như đã phân tích, hành vi hiếp dâm và hành vi hiếp dâm trẻ em chỉ khác
nhau ở độ tuổi của nạn nhân, nên tác giả lấy ví dụ vụ án xảy ra vào năm 2012 tại
huyện Ngọc Hồi, tỉnh Kon Tum như sau: Vào khoảng 12h00’ ngày 21/4/2012,
Đoàn Nhật Nam cùng nhóm bạn đến nhà Quang ở thị trấn Plei Kần, huyện Ngọc
Hồi, tỉnh Kon Tum để uống rượu. Đến khoảng 13h00’ cùng ngày, thì Quang đi
học, một số người khác đi về nhà. Lúc này cịn lại Đồn Nhật Nam, Phan Thành
Hậu, Hoàng Hữu Hảo, Phan Hoàng Phúc, Phạm Mạnh Dũng, Đoàn Long Phi tiếp
tục uống rượu đến hơn 14h00’ cùng ngày thì lên giường ngủ, cịn Nam thì điện

thoại cho Vũ Thị Tú U (sinh ngày 23/5/1994) đến chơi, được U đồng ý. Khi nghe
U đồng ý đến chơi, Nam nảy sinh ý định giao cấu với U, nên về nhà mình lấy bao
cao su, một lúc sau U đi đến nhà Quang và ngồi ở ghế Sa lơng, Nam lại gần địi
hơn U, thì U phản ứng khơng cho và đẩy cửa ra về, liền lúc đó Phúc đóng cửa
khơng cho U về, cịn Nam kéo U ngồi xuống và bế U lên giường trong phòng ngủ
của nhà Quang mặc cho U giẫy dụa phản ứng, sau đó Nam nằm đè người mình lên
người U mặc cho U chống cự quyết liệt, Nam cởi hết quần áo của mình và của U
ra khỏi người rồi dùng tay đè U xuống giường để thực hiện hành vi giao cấu với
U, U tiếp tục giẫy dụa Nam còn đánh U vào sườn và dọa đánh tiếp nếu U không
cho Nam thực hiện hành vi giao cấu. Thỏa mãn dục vọng của mình, Nam đi ra
ngồi cịn mang theo quần áo của U bỏ vào cốp xe của U nhằm không cho U đi về
nhà. Sau khi Nam đi ra, thì gọi Phúc vào, vừa lúc đó Hảo ở ngồi có hỏi “sao
rồi”, Nam trả lời “con nhỏ trắng, chơi sướng”, còn Phúc đi vào phòng dùng tay
giữ đầu U và đưa dương vật vào miệng U bắt U bú cho đến khi xuất tinh. Một lúc
sau, thì Hậu vào phòng dùng tay sờ ngực và âm hộ của U, xong Hậu đi ra, Nam
tiếp tục vào phòng bắt U bú dương vật cho đến khi xuất tinh (trong thời gian này,


9
Dũng và Phi ngủ ở ngồi phịng khách do say rượu, nên hồn tồn khơng biết gì).
Kết quả giám định pháp y ngày 22/4/2012, kết luận khơng có tổn thương trên cơ
thể nạn nhân, màng trinh có vết rách vị trí 3, 9 giờ.
Sau khi xảy ra vụ án, theo đơn trình báo của nạn nhân, Cơng an huyện Ngọc
Hồi ban đầu cũng chỉ khởi tố vụ án, bị can đối với Đoàn Nhật Nam để điều tra về tội:
“Hiếp dâm”, đối với các đối tượng Hậu, Phúc, Hảo đặc biệt là đối tượng Phúc cũng
như hành vi của Nam bắt U bú dương vật cho đến khi xuất tinh, thì các Cơ quan tiến
hành tố tụng huyện lúng túng chưa biết xử lý về tội gì, nên đã báo cáo xin thỉnh thị
cấp tỉnh. Ngày 06/6/2012, liên ngành cơ quan tiến hành tố tụng tỉnh họp có ý kiến:
Hành vi quan hệ tình dục bằng miệng chưa quy định là hành vi giao cấu theo quy
định tại các Điều 111, 112, 113, 114, 115 Bộ luật hình sự năm 1999, nên hành vi của

Phúc, Nam bắt U bú dương vật chỉ xử lý về tội: “làm nhục người khác”. Kết luận:
Xử lý Nam về 02 tội: “hiếp dâm” và “làm nhục người khác”, xử lý Phúc, Hậu về tội:
“làm nhục người khác”, xử lý Hảo về tội: “không tố giác tội phạm”, đồng thời xem
xét vai trò đồng phạm đối với Phúc về hành vi “hiếp dâm” của Nam (tại thời điểm
hiếp dâm, U là người đã đủ 16 tuổi nhưng chưa đủ 18 tuổi, nên chỉ xử lý Phúc, Hậu
về tội: “làm nhục người khác”, nếu U dưới 16 tuổi, thì xử lý Phúc, Hậu về tội: “dâm
ơ đối với trẻ em”). Tuy nhiên, kết quả xét xử qua 02 cấp sơ, phúc thẩm cũng chỉ xử
phạt Nam về 01 tội: “hiếp dâm” (đối với hành vi quan hệ qua đường sinh dục), Phúc,
hậu về tội: “làm nhục người khác”, Hảo về tội: “không tố giác tội phạm”.
Với những hành vi nguy hiểm như đã nêu trên chưa được cụ thể hóa trong
các tội xâm phạm tình dục nói chung và tội: “hiếp dâm trẻ em” nói riêng, từ thực
tiễn khó khăn, vướng mắc trong việc áp dụng pháp luật, dự án BLHS năm 2015
(bản thuyết trình dự thảo Bộ luật hình sự tháng 4/2015) đã nêu: Theo quy định Bộ
luật hình sự hiện hành thì yếu tố bắt buộc để chứng minh một người phạm tội hiếp
dâm, hiếp dâm trẻ em, cưỡng dâm, cưỡng dâm trẻ em, giao cấu với trẻ em là thực
hiện việc “giao cấu” với nạn nhân. Tuy nhiên, thế nào coi là “giao cấu” hiện nay
chưa được giải thích hoặc hướng dẫn cụ thể. Theo bản tổng kết và hướng dẫn đường
lối xét xử các tội xâm phạm tình dục số 329/HS2 ngày 11/5/1967 của Tòa án nhân
dân tối cao cũng như qua thực tiễn nhiều năm áp dụng của các Cơ quan tiến hành tố
tụng và quan niệm truyền thống của người dân Việt Nam thì hành vi “giao cấu” vẫn
được hiểu theo nghĩa truyền thống. Trong thực tiễn hiện nay, hình thức giao cấu khá
đa dạng và đặc biệt xuất hiện tình trạng ép buộc hoặc cưỡng bức quan hệ tình dục


10
giữa những người cùng giới tính. Do vậy, để đảm bảo phản ánh được những yêu cầu
của thực tiễn đấu tranh, phịng chống tội phạm xâm hại tình dục, thì bên cạnh việc
thực hiện hành vi giao cấu các Điều 141, 142, 143, 144, 145 (dự thảo BLHS 2015)
đã bổ sung thêm trường hợp nếu người phạm tội “thực hiện hành vi quan hệ tình
dục khác”, có như vậy mới bao quát được hết các hình thức giao cấu khác nhau 2.

BLHS năm 2015 quy định tội: “hiếp dâm người dưới 16 tuổi” (Điều 142) đã
thể hiện hành vi quan hệ tình dục khác với người từ đủ 13 tuổi đến dưới 16 tuổi và
quan hệ tình dục khác với người dưới 13 tuổi. Tại thời điểm tác giả viết, thì BLHS
năm 2015 chưa có hiệu lực thi hành, nhưng quy định hành vi quan hệ tình dục khác
cũng chưa được cụ thể hóa, nếu khi thực hiện sẽ gặp nhiều khó khăn trong thực tiễn,
vì vậy cần văn bản dưới luật để hướng dẫn cụ thể, đặc biệt là phân biệt với hành vi
dâm ô đối với người dưới 16 tuổi.
Về hành vi giao cấu với nạn nhân trong mặt khách quan của tội: “hiếp dâm
trẻ em” (Điều 112 BLHS năm 1999, Điều 142 BLHS năm 2015) là không rõ ràng
và trong nhiều trường hợp rất khó chứng minh trong thực tế. Bởi lẽ khái niệm giao
cấu như đã nói ở trên chưa được định nghĩa trong các văn bản pháp luật và nếu ai
đó có ý định đưa ra một định nghĩa chính xác khái niệm này trong khoa học pháp lý
nói chung, trong khoa học luật hình sự nói riêng, thì cũng là một việc rất khó thực
hiện. Vì theo cách hiểu thơng thường và phổ biến trong xã hội hiện nay, giao cấu là
hành vi đưa bộ phận sinh dục nam vào bộ phận sinh dục nữ. Nhưng nếu xem đây là
một định nghĩa, thì sẽ gặp vướng mắc cả về lý luận và thực tiễn. Về lý luận thì việc
quy định “đưa vào” với độ dài bao nhiêu centimet, hoặc bao nhiêu milimet, thì mới
được coi là đã thực hiện được hành vi giao cấu là không thể thực hiện được và về
thực tiễn trừ trường hợp người bị hại rách màng trinh, có thai hoặc bị những tổn
thương rõ ràng phía trong bộ phận sinh dục, các trường hợp khác cịn lại rất khó
chứng minh được trong thực tế. Việc quy định một cấu thành tội phạm khó chứng
minh được trên thực tế thường dẫn đến hai khuynh hướng đều là khơng đúng, đó là
sợ oan sai dẫn đến bỏ lọt tội phạm hoặc khi bị sức ép của dư luận thì buộc tội một
cách tùy tiện. Còn nếu định nghĩa khái niệm giao cấu một cách hình thức, nghĩa là
bao gồm cả trường hợp chỉ có sự đụng chạm, tiếp xúc giữa bộ phận sinh dục nam
với bộ phận sinh dục nữ để việc chứng tội phạm trên thực tế một cách dễ dàng, thì
sẽ khơng phù hợp với cách hiểu phổ biến hiện nay trong xã hội về khái niệm này,
2

Ban soạn thảo dự án BLHS (2015), bản thuyết trình dự thảo BLHS, tháng 4/2015, tr 35.

11
cũng như trái cách hiểu ở một số bộ môn khoa học khác, đồng thời tuy cùng bị truy
cứu trách nhiệm hình sự về cùng một tội hiếp dâm trẻ em (hay tội hiếp dâm), nhưng
tính chất, mức độ nguy hiểm của hành vi trong từng trường hợp cụ thể lại q khác
nhau. Ngồi ra, cịn có những người có ý định giao cấu trái ý muốn với trẻ em,
nhưng vì lý do khách quan nên khơng thể thực hiện được đến cùng, thì xử lý người
đó về hành vi hiếp dâm trẻ em thuộc trường hợp phạm tội chưa đạt. Chẳng hạn: A
có ý định giao cấu trái ý muốn với trẻ em nữ dưới 13 tuổi, đã có những hành vi như
cởi áo quần trẻ em, vật trẻ em đó xuống nền nhà chuẩn bị thực hiện hành vi giao
cấu, bị người khác phát hiện, nên không thể thực hiện được hành vi giao cấu, thì xử
lý về tội “hiếp dâm trẻ em” thuộc trường hợp chưa đạt. Nếu trong Điều luật chỉ ghi
nhận cụm từ “giao cấu” và cách hiểu phổ biến thuật ngữ “giao cấu” như hiện nay,
điều này cũng gây khó khăn trong áp dụng pháp luật. Có lẽ vì những khó khăn nêu
trên, nên khái niệm giao cấu từ trước đến nay chưa bao giờ chính thức được giải
thích hay hướng dẫn.
Chẳng hạn vụ án xảy ra tại tỉnh Kon Tum: Khoảng 19h ngày 17/06/2016, Phan
Quốc Sơn đến khu nhà trọ số 115 đường Trần Nhật Duật, tổ 2, phường Duy Tân,
thành phố Kon Tum chơi, uống rượu với Đinh Hoài Thương và Y Hà, một lúc sau thì
Thương say rượu nằm ngủ. Đến khoảng 20h30’ cùng ngày Hà đi qua phòng trọ bên
cạnh chơi, lúc này có cháu Hồ Thị Kim Tuyền (sinh ngày 14/7/2003, trú ở phòng trọ
đối diện với phòng trọ của Thương) đến ngồi xem ti vi trong phòng trọ của Thương.
Do trời mưa to nên Sơn đóng cửa phịng trọ lại cài then chốt bên trong rồi ngồi uống
rượu một mình, khoảng 30’ sau thì cháu Tuyền đi vào phòng vệ sinh, thấy vậy nên
Sơn nảy sinh ý định quan hệ tình dục với cháu Tuyền. Sơn đi vào phịng vệ sinh và
nói: “Cho chú chơi có gì chú lo” (tức là cho Sơn giao cấu với cháu Tuyền, có gì Sơn
lo), ngay lập tức Sơn dùng tay bịt miệng cháu Tuyền khơng cho kêu la, tay cịn lại
kéo quần của cháu Tuyền xuống, Sơn tự cởi quần của mình rồi đẩy cháu Tuyền nằm
ra nền nhà để giao cấu, cũng trong thời gian này Y Hà đi về phịng trọ thì thấy đóng

cửa, Hà gọi Thương nhiều lần nhưng không thấy trả lời nên đã dùng một cục đá đập
mạnh nhiều lần vào cánh cửa. Sơn nghe thấy tiếng đập cửa mạnh nên vội vàng đứng
dậy, cháu Tuyền cũng đứng dậy, Sơn lấy tay bịt miệng cháu Tuyền lại. Thương đang
ngủ trong nhà và nghe thấy tiếng đập cửa mạnh, nghĩ là có người đến gây sự nên đi
vào phòng vệ sinh để lấy dao nhằm phòng vệ. Khi Thương đến trước phịng vệ sinh
thì nhìn thấy Sơn đang dùng tay bịt miệng cháu Tuyền, cả hai đều không mặc quần.


12
Thương đi ra mở cửa cho Hà và nói: “Bà ở nhà mà để thế này à?” đồng thời chỉ tay
hướng về nhà vệ sinh. Hà liền chạy vào trước nhà vệ sinh thì thấy Sơn đang dùng tay
bịt miệng và giữ tay cháu Tuyền, Hà nói: “Thằng kia bỏ tay ra”, Sơn nói: “Bà có tin
tơi giết bà khơng”. Sơn buông tay ra, cháu Tuyền vội mặc quần vào và chạy về phịng
trọ của nhà mình. Sơn mặc quần vào, đi ra ngoài xin lỗi Thương rồi đi về. Cùng ngày
bà Hồ Thị Hồng là mẹ của cháu Tuyền đã làm đơn tố cáo hành vi của Phan Quốc Sơn
gửi đến Cơ quan Công an.
Tại Bản kết luận giám định pháp y về tình dục số 07/TD ngày 18/6/2016 của
Trung tâm pháp y tỉnh Kon Tum kết luận đối với cháu Hồ Thị Kim Tuyền như sau:
Âm hộ bình thường, khơng có vết xây xát, khơng bầm tụ máu, màng trinh bình
thường, khơng thấy tổn thương; Khơng tìm thấy tinh trùng trong âm đạo theo phiếu
kết quả xét nghiệm ngày 18/6/2016 của Bệnh viện đa khoa tỉnh Kon Tum. Vụ án
này đã được Tòa án xét xử, xét xử bị cáo theo khoản 4 Điều 112 BLHS năm 2015,
mức án 12 năm tù và khơng áp dụng tình tiết phạm tội chưa đạt theo Điều 18, 52
BLHS năm 1999. Tại phiên tòa, Kiểm sát viên đề nghị Tòa áp dụng tình tiết phạm
tội chưa đạt; cịn Luật sư (chỉ định) bảo vệ cho bị cáo đánh giá cho rằng do tội
“hiếp dâm trẻ em” có cấu thành hình thức, nên khơng có trường hợp phạm tội chưa
đạt. Hiện nay, BLHS năm 1999 và BLHS năm 2015 khơng có quy định từ nhằm
trước cụm từ giao cấu, mặc dù về nguyên tắc chúng ta đã biết tội “hiếp dâm trẻ
em” có cấu thành hình thức, nhưng với cách quy định này cũng như chưa giải thích
rõ thuật giao cấu, thì trong trường hợp nêu trên Tịa án khơng áp dụng tình tiết

phạm tội chưa đạt theo tác giả là khơng có cơ sở.
Cịn vụ án xảy ra tại tỉnh Bình Định: Khoảng 15h00’ ngày 19/9/2013, Lê
Công Năng đi bộ đến nhà Võ Thị Mai là người hàng xóm ở xã Bình Nghi, huyện
Tây Sơn, tỉnh Bình Định rủ đi xem múa lân. Khi đến nơi, thấy Mai bế cháu, do cháu
khóc nên Mai bế sang nhà hàng xóm chơi, trong nhà chỉ có Võ Thị Ca (sinh ngày
27/9/1999, là em ruột của Mai), nên Năng nảy sinh ý định giao cấu với Võ Thị Ca.
Năng dùng vũ lực đè Ca xuống giường, dùng tay kéo quần Ca ra đến mông, thì Ca
phản ứng cắn vào mặt, cổ Năng rồi vùng bỏ chạy, Năng tiếp tục đuổi theo đè Ca
xuống nên nhà, cởi quần Ca đến đầu gối, dùng tay sờ vào bộ phận sinh dục và dùng
ngón tay giữa thọc vào âm hộ, Ca khóc to và cắn vào tay Năng, Năng thả tay ra, Ca
bỏ chạy sang nhà hàng xóm. Bản án sơ thẩm huyện Tây Sơn xử phạt Lê Công Năng
về tội “hiếp dâm trẻ em” theo khoản 1 Điều 112 BLHS và có áp dụng tình tiết phạm


13
tội chưa đạt theo Điều 18 BLHS; còn bản án phúc thẩm tỉnh Bình Định thì khơng
cho bị cáo Năng hưởng tình tiết phạm tội chưa đạt.
Thơng báo rút kinh nghiệm số 240 ngày 12/8/2010 của Viện kiểm sát tối cao
có nêu lên vụ án để rút kinh nghiệm chung: Khoảng 14h30’ ngày 07/10/2009, Lò
Anh Tuấn (sinh ngày 07/10/1995), Nguyễn Anh Tú (sinh năm 2003), Nguyễn Văn
Đức (sinh năm 2002), Lê Văn Khánh (sinh năm 2002) và Lê Kim Huệ (nữ, sinh ngày
12/5/2005) cùng chơi ở bãi vật liệu xây dựng cơng trường. Đang chơi, thì Tuấn nói
mọi người đưa Huệ vào trong khoanh cống bê tông để giao cấu với Huệ, lúc này mọi
người trèo vào ống cống, do Huệ còn nhỏ nên Tuấn bế Huệ vào ống cống. Lúc này,
Tuấn cởi quần cháu Huệ ra, Huệ đứng tựa vào thành cống, Tú, Đức, Khánh tự cởi
quần của mình ra đưa dương vật không cương cứng chạm vào đùi và âm hộ cháu
Huệ, còn Tuấn đưa dương vật cương cứng chạm vào âm hộ cháu Huệ. Sau đó, Tuấn
bảo Huệ nằm ngửa xuống lòng cống, Tuấn nằm đè lên người Huệ đưa dương vật
cương cứng ấn vào âm hộ, Huệ kêu đau thì Tuấn khơng giao cấu nữa. Trường hợp
này, thì tịa cấp sơ thẩm xét xử Tuấn về tội tội “hiếp dâm trẻ em” theo khoản 4 Điều

112 BLHS và áp dụng tình tiết phạm tội chưa đạt, tuy nhiên Viện kiểm sát kháng
nghị và được tòa cấp phúc thẩm chấp nhận không cho bị cáo Tuấn hưởng tình tiết
phạm tội chưa đạt, bởi vì tội hiếp dâm trẻ em hồn thành từ khi có hành vi giao cấu,
không cần việc giao cấu kết thúc về mặt sinh lý. Theo tác giả, trường hợp này theo
đánh giá của tịa cấp phúc thẩm là có cơ sở, vì bị cáo Tuấn đã thực hiện đầy đủ các
hành vi được mô tả trong mặt khách quan của tội phạm, tội phạm đã hoàn thành.
Bởi mặt khách quan của tội phạm hiếp dâm trẻ em quy định tại Điều 112
BLHS năm 1999, Điều 142 BLHS năm 2015 có dấu hiệu quan trọng là hành vi giao
cấu với nạn nhân trái ý muốn của họ, tuy vậy khái niệm giao cấu lại không được
định nghĩa trong BLHS cũng như không được giải thích, hướng dẫn trong các văn
bản dưới luật. Điều này từ trước đến nay, hầu hết thẩm phán, Kiểm sát viên khi xét
xử tội phạm này đều dựa vào các tác giả viết bài bình luận khoa học Bộ luật hình sự
“tội phạm được coi là hồn thành từ thời điểm người phạm tội có hành vi giao cấu
với nạn nhân, không kể việc giao cấu đã kết thúc về mặt sinh lý hay chưa” 3. Thực
ra trong bình luận trên vấn đề đặt ra quan trọng đang vướng mắc, cần giải thích thế
nào là giao cấu, hành vi giao cấu được coi là hoàn thành về mặt pháp lý từ thời điểm
nào? Những vấn đề này không những chưa được làm rõ, mặt khác lại gây ra sự lầm
3

Học viện Cảnh sát nhân dân (2009), Bình luận khoa học Bộ luật hình sự, tập 1, tr 236, NXB Lao động, Hà Nội.


14
tưởng rằng tội hiếp dâm trẻ em khơng có giai đoạn phạm tội chưa đạt, bởi lẽ cấu
thành tội phạm cơ bản của tội hiếp dâm cũng như tội hiếp dâm trẻ em là cấu thành
hình thức, khơng phải cấu thành vật chất. Tuy nhiên, lấy ví dụ tội cướp tài sản trong
trường hợp sử dụng vũ lực, đe dọa dũng vũ lực ngay tức khắc làm cho người bị hại
lâm vào tình trạng khơng thể chống cự được (là hành vi phổ biến trong thực tế xét
xử tội phạm này) khơng có giai đoạn phạm tội chưa đạt, vì vậy nhiều người cho
rằng tất cả các cấu thành tội phạm hình thức đều khơng có giai đoạn phạm tội chưa

đạt, điều này cùng với bình luận trên về mặt khách quan của tội hiếp dâm trẻ em
làm cho không ít người làm trong ngành pháp luật mà tác giả đã tiếp xúc, trao đổi
lầm tưởng rằng tội hiếp dâm trẻ em với cấu thành hình thức nên khơng có giai đoạn
phạm tội chưa đạt. Nhiều bản án về các tội phạm này, Hội đồng xét xử do vướng
mắc trên, nên lảng tránh việc phân tích, nhận định kỹ lưỡng hành vi phạm tội của bị
cáo hoặc đưa ra những nhận định mâu thuẫn.
Về lý luận, tội phạm có cấu thành hình thức vẫn có giai đoạn phạm tội chưa
đạt. Do vậy để xác định một tội phạm có giai đoạn phạm tội chưa đạt hay khơng
phải căn cứ chính các quy định của các nhà làm luật về các dấu hiệu trong mặt
khách quan của tội phạm, chứ không phải vì nó cấu thành tội phạm hình thức hay
cấu thành tội phạm vật chất. Tội hiếp dâm trẻ em là tội có giai đoạn phạm tội chưa
đạt, chứ khơng phải khơng có giai đoạn phạm tội chưa đạt như một số người vẫn
quan niệm, đánh giá.
Xin dẫn chứng và phân tích trường hợp cụ thể sau: Khoảng 13h00’ ngày
28/10/2012, Đinh Lý Hùng (sinh năm 1996) gặp Dương Hồng Nhung (sinh 1998),
Hùng rủ Nhung vào nhà chơi. Khi Nhung vào nhà, Hùng kéo Nhung vào phịng
khách đóng cửa lại, Hùng địi Nhung nói chuyện, Nhung khơng đồng ý và đến mở
cửa phịng đi ra về, thì bị Hùng kéo tay lại. Nhung tát vào má Hùng, Hùng liền xô
ngã Nhung xuống nền nhà, rồi nằm đề lên người Nhung, Hùng dùng tay cởi quần
của Nhung và Quần của mình để thực hiện hành vi giao cấu, thì bị Nhung dùng
chân đạp vào bộ phận sinh dục của Hùng, bị đau Hùng đứng dậy và sau đó Hùng
tiếp tục cầm chân chân kéo Nhung vào góc phịng, nằm đề lên người Nhung, do
Nhung vẫn chống trả quyết liệt, nên không thực hiện được hành vi giao cấu, nên
Hùng buộc phải mở cửa phòng cho Nhung về. Sự việc bị phát hiện. Kết luận giám
định pháp y xác định: Dương Hồng Nhung không bị tổn thương bộ phận sinh dục,
màng trinh không bị rách.


15
Đinh Lý Hùng bị Tòa án xét xử về tội hiếp dâm trẻ em, theo khoản 1 Điều

112 BLHS năm 1999 với mức án 5 năm tù. Bản án của Tòa án nhận định: “bị cáo
dừng lại việc hiếp dâm cháu Nhung là nằm ngoài ý muốn của bị cáo. Do đó phạm
tội của Hùng là phạm tội chưa đạt, nhưng đã hoàn thành tội hiếp dâm”. Nhận định
như trên của bản án là chưa rõ ràng, chứa đựng mâu thuẫn nghiêm trọng, bởi lẽ tội
phạm khơng thể có tội phạm vừa ở giai đoạn phạm tội chưa đạt, vừa ở giai đoạn
hồn thành. Sai lầm trên của Tịa án có thể có ngun nhân từ việc khơng nắm vững
lý luận về các giai đoạn phạm tội. Cụ thể, một người thực hiện hành vi phạm tội chỉ
có thể thuộc một trong ba giai đoạn phạm tội là chuẩn bị phạm tội, phạm tội chưa
đạt hoặc tội phạm hoàn thành, không thể đồng thời thuộc cả hai, hoặc ba giai đoạn
phạm tội. Trong giai đoạn phạm tội chưa đạt, dựa trên thái độ tâm lý của người
phạm tội đối với mức độ thực hiện hành vi phạm tội, phân biệt ra hai trường hợp là
phạm tội chưa đạt hoàn thành và phạm tội chưa đạt chưa hoàn thành để làm rõ hơn
tính chất nguy hiểm của từng trường hợp, nhằm giúp cá thể hóa hình phạt được
chính xác hơn. Tuy nhiên, khơng vì phân chia nêu trên mà cho rằng phạm tội chưa
đạt đã hoàn thành thuộc giai đoạn tội phạm hồn thành, vì vậy sẽ áp dụng hình phạt
nặng hơn đối với các bị cáo. Việc không nắm vững lý luận về các giai đoạn phạm
tội, cùng với đó là sự lúng túng hiểu thế nào cho đúng khái niệm giao cấu trong mặt
khách quan của tội phạm hiếp dâm trẻ em, dẫn đến những nhận định rất sai lầm như
ví dụ nêu trên.
Kiến nghị hồn thiện pháp luật:
Để giải quyết khó khăn, vướng mắc trên, theo tác giả mặt khách quan cấu
thành cơ bản của tội hiếp dâm trẻ em (một số tội xâm phạm tình dục khác) nên thay
dấu hiệu giao cấu thành dấu hiệu nhằm mục đích giao cấu.4 Cùng với sự thay đổi
này, cần giảm mức chênh lệch hình phạt trong các khung cấu thành tội phạm, vì với
quy định mới các tội phạm này sẽ khơng có giai đoạn phạm tội chưa đạt và các khung
hình phạt mới chứa đựng chế tài áp dụng cho các trường hợp mà trước đây xác định
là phạm tội chưa đạt. Các kiến nghị của chúng tôi dựa trên một số căn cứ sau. Thứ
nhất, đánh giá tính nguy hiểm của hành vi dùng vũ lực, đe dọa dùng vũ lực hoặc lợi
dụng tình trạng khơng thể tự vệ được của nạn nhân hoặc thủ đoạn khác nhằm giao
cấu hoặc quan hệ tình dục trái ý muốn của họ. Khi quy định đây là hành vi khách

4

Với BLHS năm 2015, thì cần sửa tổng quát là: “nhằm mục đích giao cấu hoặc thực hiện hành vi quan hệ
tình dục khác”.


16
quan của tội phạm thì hành vi này phải đáp ứng yêu cầu đầu tiên là tính nguy hiểm
đáng kể cho xã hội. Tính nguy hiểm này đã phản ánh qua những vụ án mà chúng tơi
phân tích ở trên, đồng thời có thể thấy rằng truyền thống cho đến nay, các hành vi này
đã bị xử lý hình sự (dù ở giai đoạn phạm tội chưa đạt) như vậy cả cơ quan lập pháp
lẫn áp dụng pháp luật đã coi đây là hành vi nguy hiểm đáng kể cho xã hội. Thứ hai,
việc chuyển cấu thành tội phạm thành dạng cắt xén như đề xuất của chúng tôi sẽ giúp
các cơ quan áp dụng pháp luật xử lý thống nhất tội phạm ở giai đoạn hoàn thành,
khắc phục sự khơng thống nhất giữa các tịa án do nhận thức về các giai đoạn phạm
tội hoặc do các cách hiểu cịn khác nhau về sự hồn thành của hành vi giao cấu. Thứ
ba, tội hiếp dâm có tính nguy hiểm cao, do vậy việc xử lý sớm ngay khi người phạm
tội có hành vi dùng vũ lực, đe dọa dùng vũ lực hoặc lợi dụng tình trạng khơng thể tự
vệ được của nạn nhân hoặc thủ đoạn khác nhằm giao cấu hoặc quan hệ tình dục trái ý
muốn của họ sẽ phù hợp với bản chất nguy hiểm của hành vi.
Việc sửa đổi dấu hiệu cấu thành tội phạm như đề xuất sẽ dẫn đến sự cần thiết
sửa đổi các khung hình phạt, đặc biệt là khung hình phạt cơ bản. Theo quy định của
BLHS năm 2015, khung hình phạt cơ bản đối với tội phạm này là hình phạt tù từ 7
năm đến 15 năm. Khung hình phạt này áp dụng khi người phạm tội đã thực hiện
hành vi giao cấu. Khi quy định hành vi khách quan sớm hơn, tác giả đề nghị khung
hình phạt cơ bản (khung 1 Điều 142 BLHS năm 2015) giảm xuống từ 5 năm đến 12
năm. Cách tính tốn này dựa trên quy định về quyết định hình phạt trong trường
hợp phạm tội chưa đạt, tức là ¾ so với mức tối thiểu 7 năm tù và so với mức tối đa
15 năm tù như đã quy định trong BLHS năm 2015, đồng thời tạo nên sự phù hợp
với mức hình phạt quy định tại các khung tăng nặng. Mức hình phạt ở các khung

tăng nặng vẫn giữ nguyên theo quy định của BLHS năm 2015.
1.2. Dấu hiệu về trái ý muốn với nạn nhân, hành vi quan hệ tình dục
khác và kiến nghị
Việc xác định có sự giao cấu trái với ý muốn của nạn nhân là một vấn đề khá
phức tạp và cần phải căn cứ vào nhiều yếu tố. Các yếu tố đó là bạo lực hoặc các thủ
đoạn khác mà người phạm tội sử dụng? Thái độ phản kháng của trẻ em trước, trong
và sau khi bị hiếp dâm (như có biểu hiện chửi mắng, kêu khóc, gào thét, vật lộn, cấu
xé, đánh lại…) được biểu hiện như thế nào, hiện trường người phạm tội thực hiện
hành vi hiếp dâm có yếu tố bình thường hay khơng, nhân thân của hai người, ý kiến
nhận xét của các cơ quan, tổ chức, cha mẹ bạn bè hai bên… Trong thực tế để xác


17
định có hành vi giao cấu trái ý muốn hay khơng cũng là vấn đề rất phức tạp vì có
trường hợp lúc đầu trẻ em đồng ý nhưng sau lại khơng đồng ý hoặc ngược lại. Vì
vậy để xác định giao cấu trái ý muốn hay thuận tình của trẻ em trong trường hợp
hiếp dâm trẻ em từ đủ 13 tuổi trở lên, đảm bảo xét xử công khai, đúng người, đúng
tội thì khơng thể căn cứ vào lời khai của bên nào, mà ta phải xem xét tất cả các yếu
tố trên. Đồng thời cũng lưu ý rằng ở đây chỉ xét với đối với trẻ em từ đủ 13 tuổi đến
dưới 16 tuổi, vì mọi trường hợp giao cấu với trẻ em dưới 13 tuổi đều phạm tội hiếp
dâm trẻ em.
Cùng với cách hiểu khái niệm “giao cấu” theo bản tổng kết số 329/HS2 ngày
11/5/1967 của Tòa án nhân dân tối cao như đã nêu trên và cách hiểu phổ biến “giao
cấu trái ý muốn với nạn nhân” như hiện nay dẫn đến những sai lầm hoặc có sự
nhầm lẫn rất khó phân biệt trong việc xác định tội danh hiếp dâm trẻ em với tội giao
cấu đối với trẻ em. Ví dụ: Khoảng 21h30’ ngày 06/12/2014, Nguyễn Văn Hùng,
Nguyễn Văn Dự, Nguyễn Thanh Luân, Trần Thanh Nghĩa ngồi nhậu tại nhà
Nguyễn Nguyễn Văn Duy ở huyện Đăk Tô, tỉnh Kon Tum. Trong lúc đang nhậu,
Châu Minh Phương gọi điện thoại cho Dự nói “cịn nhậu khơng”? Qua đón tao về
với, tao đang ở trong lơ cao su nhà tao, có người thanh niên người dân tộc thiểu số

dọa, tao khơng dám về”. Nghe vậy, Dự nói lại và rủ mọi người cùng đi. Khi đến lô
cao su, Dự hỏi Phương “tụi nó đâu hết rồi”, Phương trả lời “bọn nó đi xuống bên
kia hết rồi, Hùng nói “đi xuống đó xem thử là bọn nào”. Nghĩa và Duy ở lại trơng
xe, cịn Hùng, Phương, Ln và Dự đi tìm nhóm thanh niên trên. Trên đường đi,
Hùng, Phương, Luân và Dự mỗi người cầm một đoạn cây cao su khô, Hùng mang
theo một chén đựng mủ cao su, Phương cầm theo con dao cạo mủ cao su. Khi đến
lán rẫy của ơng A Chốc, Hùng và Phương đi vào trong lán, thì tháy có A Pan, Y
Xúc, Y Mi Na đang nằm nghe nhạc, sau đó thì có Y Nghiết, Y Trưng Thủy, và A Bi
đi vào. A Bi nhìn Hùng, thì Hùng cầm ché mủ cao su đập vào đầu, cịn Phương
xơng vào đấm đá A Bi. Cùng lúc đó, Hùng yêu cầu “tụi bay ngồi im, khơng tao
chém chết”. Sau đó, Phương gọi Y Trưng Thủy ra ngoài và yêu cầu cởi quần áo ra,
Nhưng Thủy không chịu cởi, Phương tát vào Thủy hai cái. Thấy vậy, Hùng cũng
gọi Y Mi Na ra ngoài hỏi “tên gì, bao nhiêu tuổi”, Na trả lời “14 tuổi”, thì Hùng hỏi
tiếp “có ai trong lán lớn tuổi khơng?”, Na trả lời “có Y Nghiết”. Nghe vậy, Hùng
cho Na vào và gọi Y Nghiết ra, Hùng dẫn Y Nghiết đi cách lán khoảng 20 m, rồi
dừng lại nói chuyện, liền lúc đó Hùng ơm Y Nghiết và đẩy Y Nghiết nằm xuống


18
gốc cà phê, nhưng Y Nghiết nói “ở đây dơ lắm”, Y Nghiết đứng lên, Hùng nói thì
mình đi đến lán phía dưới, Nghiết khơng nói gì, Hùng cầm tay dắt Nghiết đi đến
lán, Hùng nói Y Nghiết nằm xuống, nhưng Nghiết không nằm, Hùng dùng tay
quàng qua đầu và kéo Nghiết nằm xuống, Hùng định cởi áo Nghiết, thì Nghiết đứng
dậy, Hùng tiếp tục kéo Y Nghiết nằm xuống, còn Hùng nằm một bên dùng tay trái
kéo quần Nghiết, thì Nghiết gạt ra khơng cho, nhưng Hùng vẫn cởi quần Nghiết.
Sau khi cởi quần Nghiết, Hùng tự cởi quần của mình rồi nằm đè lên người Nghiết,
tay Hùng sờ vào bộ phận sinh dục, Y Nghiết phản ứng lắc người qua lại, nhưng
Hùng vẫn đưa dương vật cương cứng vào âm hộ Nghiết. Một lúc sau, nghe có tiếng
người gọi Hùng, nên Y Nghiết vùng đẩy Hùng ra rồi cả hai mặc quần áo ra về. Bản
kết luận giám định pháp y về tình dục ngày 27/3/2015, kết luận Y Nghiết màng

trinh hình răng cưa, giãn rộng, khơng thấy vết rách, âm hộ khơng tổn thương, khơng
có thai. Kết luận điều tra và cáo trạng của Viện kiểm sát huyện Đăk Tô kết luận
Nguyễn Văn Hùng, phạm tội: “Giao cấu với trẻ em” theo khoản 1 Điều 115 BLHS
năm 1999 (cháu Y Nghiết sinh ngày 07/02/1999). Tòa án huyện trả hồ sơ điều tra
bổ sung hai lần, với lý do có căn cứ cho rằng Hùng phạm tội: “hiếp dâm trẻ em”,
nhưng Cơ quan điều tra, Viện kiểm sát huyện vẫn giữ quan điểm về tội: “Giao cấu
với trẻ em”. Do giới hạn của việc xét xử theo quy định tại Điều 196 BLTTHS, nên
Hội đồng xét xử kiến nghị “hành vi giao cấu của Nguyễn Văn Hùng đối với Y
Nghiết là trái ý muốn, nên Hùng có dấu hiệu của tội: “hiếp dâm trẻ em”. Ngày
30/12/2016, Chánh án Tòa án cấp cao tại Đà Nẵng đã kháng nghị theo trình tự Giám
đốc thẩm, hủy án sơ thẩm để điều tra lại theo thủ tục chung 5. Với lý do có căn cứ
cho rằng, Nguyễn Văn Hùng có dấu hiệu phạm tội: “hiếp dâm trẻ em”; bởi vì lời
khai ban đầu điều tra viên đã rút bớt tài liệu lời khai của Hùng, thể hiện: “người phụ
nữ (Nghiết) ôm chặt ngực không cho tôi cởi áo ra, người phụ nữ hất người qua, lại
liên tục, mục đích người phụ nữ đó khơng cho tơi thực hiện hành vi giao cấu, người
phụ nữ đó có nói với tơi, đừng làm thế, nhưng tôi vẫn thực hiện hành vi giao cấu
với người phụ nữ và tơi nói mày nằm im”, cịn tại hai phiên tòa sơ thẩm, Hùng đều
khai “khi bị cáo cởi quần thì Nghiết có giữ lại, nhưng bị cáo đạp mạnh xuống thì
quần tuột khỏi tay Nghiết; khi cởi áo thì Nghiết giữ chặt áo, nên khơng cởi được;
khi giao cấu thì Nghiết lắc người qua lại chống cự, nhưng yếu ớt, bị cáo nghĩ là
đồng ý…”, quá trình điều tra, truy tố, xét xử Nghiết đều khai: “ngày hơm đó tơi đi
5

Xem Quyết định kháng nghị giám đốc thẩm số 06/2016/KN-HS ngày 30/12/2016 của Tòa án cấp cao tại
Đà Nẵng.


19
sinh nhật uống rượu say và mệt, lúc người đó cởi quần tơi để quan hệ tình dục, thì
tơi dùng tay và chân để phản kháng, khơng cho người đó quan hệ tình dục được với

tơi, tơi dùng tay, chân phản kháng yếu ớt, không quyết liệt”.
Tương tự vụ án trên, vụ việc dâm ô với trẻ em xảy ra tại huyện Sa Thầy, tỉnh
Kon Tum, thể hiện: Sau khi liên hoan kết thúc năm học 2015-2016 cùng với các bạn
và thầy giáo Tạ Minh Đạt (sinh năm 1980, trú tại xã Sa Nhơn, huyện Sa Thầy, tỉnh
Kon Tum; là giáo viên môn nhạc của Trường THCS Nguyễn Huệ xã Mô Rai, huyện
Sa Thầy); lúc này khoảng 19h00 ngày 27/5/2016, em Trương Thị Vinh (sinh ngày
29/12/2003, trú tại Đội 2, xã Mô Rai, huyện Sa Thầy) được thầy giáo Tạ Minh Đạt
điều khiển xe mô tô chở về nhà, khi đến đoạn đường qua lô Cao su, thuộc Đội 5,
Công ty 78, xã Mơ Rai, thì trời mưa to, Đạt dừng xe lấy áo mưa che cho Đạt và em
Vinh. Trong lúc đứng che mưa thì Đạt có nói với em Vinh “Em có biết mùi đàn ơng
chưa?”, Vinh trả lời “chưa”, Đạt nói tiếp “Vậy em cho thầy nhé”, liền lúc đó Đạt
đứng ơm Vinh ở tư thế đối diện thì Vinh giẫy dụa, nên Đạt thay đổi tư thế ơm Vinh
từ phía sau ra phía trước, tay trái sờ ngực Vinh bên ngồi áo, tay phải ơm bụng em
Vinh, do Vinh phản ứng vùng vẫy, nên cả Đạt và Vinh ngã xuống đất, rồi Vinh bỏ
chạy, Đạt với nói theo “Thầy đùa giỡn thơi, khơng có gì đâu”, nhưng Vinh vẫn bỏ
đi. Sau đó, Đạt đi tìm cháu Vinh nhưng không thấy.
Kết quả giám định pháp y số 03/GĐPY ngày 28/5/2016 của Trung tâm giám
định pháp y tỉnh Kon Tum kết luận: Âm hộ cháu Vinh bình thường, khơng có vết
xây xác, khơng bầm tụ máu; màng trinh khơng có vết rách, khơng xung huyết.
Kết quả điều tra, xác minh thể hiện: Cháu Vinh khai Đạt có sờ vuốt ngực bên
ngồi áo, có sờ bộ phận sinh dục bên ngồi quần cháu Vinh; cịn Đạt chỉ khai nhận
có nói với em Vinh như nêu trên, có sờ ngực nhưng ở bên ngồi áo và ơm bụng em
Vinh, đồng thời khẳng định khơng có sờ tới bộ phận sinh dục (âm hộ) em Vinh; đối
chất thì khơng có kết quả. Ngồi ra, Đạt khai giải thích cụm từ “Em có biết mùi đàn
ơng chưa?”, tức là cho người đàn ông ôm hôn, sờ mó; “Vậy em cho thầy nhé”, tức
là cho thầy (Đạt) ơm hơn, sờ mó cháu Vinh; đồng thời cũng khơng có cơ sở nào
(chủ quan, khách quan) xác định Đạt có ý định giao cấu với cháu Vinh để thỏa mãn
tình dục.
Vụ án này, Cơng an huyện Sa Thầy không khởi tố vụ án, Viện kiểm sát
huyện đồng ý quan điểm giải quyết Công an huyện Sa Thầy, Đại diện hợp pháp

20
người bị hại khiếu kiện nhiều cơ quan có thẩm quyền yêu cầu giải quyết. Do có ý
kiến khác nhau về quan điểm giải quyết vụ việc, ngày 15/02/2017 UBKS (gồm
07/09 thành viên) họp cho ý kiến về vụ việc này: Tại cuộc họp hầu hết các thành
viên UBKS có ý kiến trên cơ sở các chứng cứ thu thập được có trong hồ sơ vụ việc
là chưa đủ căn cứ kết luận Tạ Minh Đạt phạm tội: “hiếp dâm trẻ em”, thuộc trường
hợp phạm tội chưa đạt, nhưng cũng có ít ý kiến cho rằng trong điều kiện, hồn cảnh
như vậy, thì Đạt có ý định giao cấu với Vinh là điều tất yếu xảy ra, nên hành vi của
Đạt cấu thành tội: “hiếp dâm trẻ em”. Đối với hành vi “dâm ơ đối với trẻ em”của
Đạt, có ý kiến cho rằng vụ việc xảy ra rất nhanh, trong đêm tối, nơi vắng vẻ, chứng
cứ thu thập rất ít (chỉ có lời khai Đạt và Vinh) và yếu (lời khai của Đạt và Vinh có
mâu thuẫn về hành vi Đạt sờ mó bộ phận sinh dục của Vinh), hơn nữa Đạt khai chỉ
sờ vào ngực bên ngoài áo của Vinh diễn ra rất nhanh, chưa sờ mó vào bộ phận sinh
dục của Vinh, đồng thời về mặt khách quan của tội phạm là phải có hành vi thực
hiện hành vi sờ mó vào bộ phận sinh dục (nếu chỉ có ý định, nhưng chưa thực hiện
được thì khơng cấu thành), nên chưa đủ chứng cứ vững chắc để khởi tố, điều tra đối
với Tạ Minh Đạt, về tội: “dâm ô đối với trẻ em”; cũng có ý kiến cho rằng vụ việc
xảy ra trong đêm tối, vắng người (chỉ có Đạt và Vinh) và Đạt có hành vi sờ vào
ngực Vinh, nên đã cấu thành tội: “dâm ô đối với trẻ em”.
Qua hai vụ án nêu trên tác giả thấy rằng, khi đánh giá mặt khách quan của tội
phạm về dấu hiệu giao cấu trái ý muốn với nạn nhân là khá phức tạp, có sự nhầm
lẫn trong việc phân biệt giữa hành vi “hiếp dâm trẻ em” với hành vi “dâm ô đối với
trẻ em”.
Mặc dù, hành vi giao cấu trái ý muốn là dấu hiệu bắt buộc được mơ tả trong
cấu thành tội phạm, song lại có nhiều quan điểm khác nhau về dấu hiệu trong mặt
khách quan của tội phạm. Có quan điểm cho rằng hiếp dâm trẻ em bao gồm hai loại
hành vi khách quan: “hành vi dùng vũ lực, đe dọa dùng vũ lực, hoặc lợi dụng tình
trạng khơng thể tự vệ của nạn nhân hoặc dùng thủ đoạn khác” và hành vi “giao cấu

trái ý muốn” của nạn nhân. Quan điểm khác lại cho rằng: Trong CTTP hiếp dâm trẻ
em chỉ có duy nhất một loại hành vi khách quan đó là hành vi giao cấu trái ý muốn
của nạn nhân còn việc dùng vũ lực, đe dọa dùng vũ lực hoặc lợi dụng nạn nhân
không thể tự vệ hoặc dùng thủ đoạn khác thực ra là thủ đoạn phạm tội mà chủ thể
thơng qua đó nhằm thực hiện hành vi giao cấu mà thơi, các thủ đoạn đó được thể
hiện dưới các dạng hành vi cụ thể làm tiền đề cho hành vi giao cấu.