Pháp luật về đảm bảo thực hiện nghĩa vụ hợp đồng bằng biện pháp thế chấp tài sản

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
TRƢỜNG ĐẠI HỌC CÔNG NGHỆ TP. HỒ CHÍ MINH

KHĨA LUẬN TỐT NGHIỆP

PHÁP LUẬT VỀ BẢO ĐẢM THỰC HIỆN NGHĨA VỤ
HỢP ĐỒNG BẰNG BIỆN PHÁP THẾ CHẤP TÀI SẢN

Ngành:

LUẬT KINH TẾ

Giảng viên hƣớng dẫn : ThS. DƢƠNG TUẤN LỘC
Sinh viên thực hiện

: HOÀNG THỊ PHƢƠNG

MSSV

: 1411270852

Lớp

: 14DLK11

TP. Hồ Chí Minh, năm 2018


LỜI CẢM ƠN
Lời đầu tiên em xin chân thành cảm ơn quý Thầy, Cô tại khoa Luật trƣờng
Đại học Công Nghệ Hồ Chí Minh đã tận tình dạy bảo và giúp đỡ em trong suốt quá

trình học tập tại trƣờng. Sự tận tình của thầy là là bƣớc tiếp quan trọng cho em trong
con đƣờng tƣơng lai phía trƣớc.
Với lịng biết ơn chân thành nhất, em xin gửi lời cảm ơn đến Thầy Dƣơng
Tuấn Lộc đã hết lòng tạo điều kiện và hƣớng dẫn em hồn thành khóa luận tốt
nghiệp. Hồn thành khóa luận tốt nghiệp cũng nhƣ em đã hoàn thành đƣợc 2/3
chặng đƣờng học tập hiện tại của mình. Em cũng xin cảm ơn tất cả gia đình, bạn bè
luôn là động lực và sự ủng hộ cho em từ khi em bƣớc chân vào giảng đƣờng đại học
đến nay.
Trong q trình nghiên cứu và hồn thành khóa luận tốt nghiệp, do kinh
nghiệm cịn non trẻ nên khơng tránh khỏi những thiếu sót, kính mong nhận đƣợc sự
góp ý của các Thầy, Cơ để em có thể rút ra đƣợc những kinh nghiệm q báu có thể
hồn thiện hơn vốn hiểu biết của mình.
Cuối lời, em xin kính chúc q Thầy, Cơ, gia đình và bạn bè ln khỏe mạnh
và thành công trong công việc. Khoa Luật ngày càng đạt đƣợc những thành tựu to
lớn.
Trân trọng cảm ơn!


LỜI CAM ĐOAN
Tơi tên: HỒNG THỊ PHƢƠNG

MSSV: 1411270852

Tơi xin cam đoan các số liệu, thông tin sử dụng trong bài Khóa luận tốt nghiệp này
đƣợc thu nhập từ nguồn thực tế tại trên các sách báo và các tạp chí khoa học chun
ngành( có trích dẫn đầy đủ và theo đúng quy định);
Nội dung trong Khóa luận này do kinh nghiệm của bản thân đƣợc rút ra từ quá trình
học tập nghiên cứu và thực tế tại khoa Luật, trƣờng Đại học Cơng nghệ Tp.HCM.
KHƠNG SAO CHÉP từ các nguồn tài liệu, Khóa luận khác.
Nếu sai sót, tơi xin hồn toàn chịu trách nhiệm theo quy định của Nhà trƣờng và

Pháp luật.

Sinh viên
(ký tên, ghi đầy đủ họ tên)


CÁC TỪ VIẾT TẮT
Bộ luật Dân sự

BLDS

Nghị định

NĐ

Chính phủ

CP

Trách nhiệm hữu hạn

TNHH

Ủy ban nhân dân

UBND


MỤC LỤC
LỜI MỞ ĐẦU .......................................................................................................... 1

1. Lý do lựa chọn đề tài ....................................................................................... 1
2. Tình hình nghiên cứu ...................................................................................... 1
3. Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu .................................................................. 2
4. Phƣơng pháp nghiên cứu ................................................................................ 2
5. Kết cấu khóa luận ............................................................................................ 3
CHƢƠNG 1:TỔNG QUAN VỀ BẢO ĐẢM THỰC HIỆN NGHĨA VỤ HỢP
ĐỒNG BẰNG BIỆN PHÁP THẾ CHẤP TÀI SẢN.............................................. 4
1.1. Khái quát chung về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ hợp đồng bằng biện
pháp thế chấp tài sản........................................................................................... 4
1.1.1.Khái niệm các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ hợp đồng ............. 4
1.1.2.Đặc điểm của các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ hợp đồng ........ 5
1.1.3.Sơ lược quá trình hình thành và phát triển của pháp luật Việt Nam về
biện pháp thế chấp tài sản ................................................................................. 7
1.1.4.So sánh biện pháp thế chấp tài sản và các biện pháp bảo đảm khác ........ 8
1.2.Khái quát về thế chấp tài sản...................................................................... 11
1.2.1.Khái niệm thế chấp tài sản ..................................................................... 11
1.2.2.Hình thức và hiệu lực của thế chấp tài sản ............................................. 13
1.2.3. Đăng ký giao dịch bảo đảm bằng biện pháp thế chấp tài sản................ 15
1.2.4.Nội dung của thế chấp tài sản ................................................................ 19
KẾT LUẬN CHƢƠNG 1 ...................................................................................... 29
CHƢƠNG 2:THỰC TIỄN PHÁP LUẬT VÀ MỘT SỐ KIẾN NGHỊ HOÀN
THIỆN PHÁP LUẬT VỀ BẢO ĐẢM THỰC HIỆN NGHĨA VỤ HỢP ĐỒNG
BẰNG BIỆN PHÁP THẾ CHẤP TÀI SẢN ........................................................ 30
2.1. Thực tiễn áp dụng pháp luật về thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ dân sự .................................................................................................. 30
2.1.1. Bất cập trên thực tế về vấn đề thứ tự ưu tiên thanh toán ....................... 30
2.1.2. Bất cập về vấn đề thế chấp tài sản hình thành trong tương lai .............. 32
2.1.3. Bất cập về vấn đề xử lý tài sản thế chấp ................................................ 34

2.1.4. Bất cập về đăng ký giao dịch thế chấp................................................... 37
2.2. Một số kiến nghị hoàn thiện pháp luật về thế chấp tài sản để bảo đảm
thực hiện nghĩa vụ dân sự ................................................................................. 38
2.2.1. Kiến nghị về vấn đề thứ tự ưu tiên thanh toán ....................................... 38
2.2.2. Kiến nghị về thế chấp tài sản hình thành trong tương lai ...................... 39
2.2.3. Kiến nghị về đăng ký giao dịch thế chấp ............................................... 40
2.2.4. Kiến nghị về xử lý tài sản thế chấp ........................................................ 41
KẾT LUẬN CHƢƠNG 2 ...................................................................................... 42
KẾT LUẬN ............................................................................................................ 43


1
LỜI MỞ ĐẦU
1. Lý do lựa chọn đề tài
Với việc gia nhập tổ chức thƣơng mại thế giới WTO đã thể hiện sự hội nhập
ngày càng sâu rộng của nền kinh tế thị trƣờng định hƣớng xã hội chủ nghĩa của
nƣớc ta. Các giao dịch dân sự, thƣơng mại ngày càng phát triển là cơ hội để các chủ
thể tìm kiếm lợi ích nhƣng cũng chứa đựng khơng ít rủi ro nếu bên có nghĩa vụ
khơng thiện chí, trung thực khi thực hiện nghĩa vụ của mình. Vì vậy, để tạo thế chủ
động cho ngƣời có quyền, tạo tính an toàn trong thiết lập giao dịch, việc xây dựng
cơ chế bảo đảm thi hành các giao dịch này thông qua các biện pháp bảo đảm cụ thể
và hữu hiệu ngày càng trở nên cấp thiết. Bộ luật Dân sự 2015 quy định 9 biện pháp
bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự và thế chấp là biện pháp đƣợc sử dụng phổ biến
trong thực tế.
Xuất phát từ tầm quan trọng của biện pháp thế chấp tài sản để bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ dân sự nên thế chấp trở thành đối tƣợng điều chỉnh của nhiều văn bản
pháp luật nhƣ BLDS 2015, Luật Đất đai 2013, Luật Nhà ở 2014, Nghị định số
163/2006/NĐ-CP ngày 29 tháng 12 năm 2006 và Nghị định 11/2012/NĐ-CP về sửa
đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29 tháng 12 năm
2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm,… Với các quy định chi tiết về giao dịch

bảo đảm trong các văn bản trên đã tạo cơ sở pháp lý quan trọng cho sự phát triển
của giao dịch bảo đảm nói chung và biện pháp thế chấp tài sản nói riêng góp phần
quan trọng vào sự phát triển cung của đất nƣớc.
Tuy nhiên, BLDS 2015 vẫn còn một số hạn chế, bất cập cần đƣợc hồn thiện
trong đó có các quy định về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Vì
vậy, em quyết định lựa chọn đề tài “Pháp luật về biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa
vụ hợp đồng bằng biện pháp thế chấp tài sản” làm đề tài nghiên cứu cho khóa luận
tốt nghiệp của mình.
2. Tình hình nghiên cứu
Hiện nay, vấn đề về thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đã
đƣợc rất nhiều tác giả, học giả nghiên cứu, làm rõ nội dung lý luận, tầm quan trọng
của hoạt động thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự cũng nhƣ thực
tiễn những mặt tiêu cực còn tồn tại của pháp luật về vấn đề thế chấp tài sản nói
riêng cũng nhƣ bảo đảm tài sản để thực hiện nghĩa vụ dân sự nói chung trong suốt
thời gian vận hành của nó đến trƣớc thời điểm BLDS 2015 ra đời. Ví dụ: Luận án
Thạc sĩ Luật học “Pháp luật về thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân


2
sự - thực trạng và phƣơng hƣớng hoàn thiện” của tác giả Bùi Thị Duyên, NXB Đại
học Quốc gia Hà Nội; Chuyên đề Xây dựng pháp luật mang tên “Thế chấp tài sản
để bảo đảm nghĩa vụ của ngƣời khác có phải là biện pháp bảo lãnh” của tác giả
Nguyễn Quang Hƣơng Trà, Cục Đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm, Bộ Tư pháp
… và một số bài tham luận tại các hội thảo khoa học có liên quan nhƣ: Hội thảo
khoa học “Nhận diện khía cạnh pháp lý của vật quyền bảo đảm và một số kiến nghị
xây dựng và hoàn thiện BLDS Việt Nam” của Bộ Tƣ pháp năm 2013; bài viết Luận
bàn về thế chấp tài sản hình thành trong tƣơng lai của tác giả Võ Đình Tồn và
Tuấn Đạo Thanh, Dân chủ và pháp luật – Bộ Tƣ pháp, số 10/2009…
Tuy nhiên, giai đoạn từ sau khi BLDS 2015 ra đời đến nay chỉ có một số tác
giả có đề tài, bài viết về vấn đề bảo đảm thực hiện nghĩa vụ hợp đồng bằng biện

pháp thế chấp tài sản nhƣ Luận án Tiến sĩ “Thực hiện pháp luật thế chấp quyền sử
dụng đất ở Việt Nam” của tác giả Lê Thị Thúy Bình;… Ở giai đoạn này dƣờng nhƣ
chƣa có nhiều cơng trình nghiên cứu, nhiều bài viết về vấn đề trên.
3. Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu
Đối tƣợng nghiên cứu: Đối tƣợng nghiên cứu của khóa luận là các quy định
của pháp luật về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ hợp đồng bằng biện pháp thế chấp tài
sản và các trƣờng hợp thực tế về đề tài đang còn vƣớng mắc.
Phạm vi nghiên cứu: Trong phạm vi nghiên cứu của đề tài, khóa luận khơng
nghiên cứu hết tất cả các điều luật liên quan đến đề tài mà chỉ tập trung nghiên cứu
một số điều luật của Bộ luật Dân sự 2015, Luật Nhà ở 2014 và một số vấn đề trọng
điểm của thế chấp tài sản đƣợc quy định trong BLDS 2015, Nghị định 11/2012/NĐCP về sửa đổi bổ sung một số điều của Nghị định 163/2006/NĐ-CP, Nghị định
102/2017/NĐ-CP về đăng ký biện pháp bảo đảm,… để làm rõ các vấn đề trọng yếu
trong đề tài và hoàn thiện các quy định pháp luật trong lĩnh vực này.
4. Phƣơng pháp nghiên cứu
Khóa luận có sử dụng tổng hợp các phƣơng pháp nghiên cứu nhƣ: Phƣơng
pháp phân tích để làm rõ cơ sở lý luận về biện pháp thế chấp để đánh giá thực trạng
pháp luật phục vụ cho việc nghiên cứu đề tài.
Ngồi ra, cịn có các phƣơng pháp khác nhƣ: phƣơng pháp tổng hợp, khái quát
hóa, hệ thống hóa, thống kê, chọn lọc cũng đƣợc sử dụng, kết hợp lý luận và thực
tiễn của biện pháp thế chấp tài sản cũng nhƣ những vƣớng mắc, bất cập của pháp
luật hiện hành để từ đó đƣa ra những kết luận, đánh giá và những kiến nghị phù hợp
nhằm giải quyết những vấn đề đặt ra giúp hoàn thiện pháp luật.


3
5. Kết cấu khóa luận
Ngồi lời mở đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo, mục lục; Khóa luận
đƣợc kết cấu bởi 2 chƣơng, cụ thể:
Chƣơng 1: Tổng quan về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ hợp đồng bằng biện
pháp thế chấp tài sản

Chƣơng 2: Thực tiễn pháp luật và một số kiến nghị hoàn thiện pháp luật về
bảo đảm thực hiện nghĩa vụ hợp đồng bằng biện pháp thế chấp tài sản


4
CHƢƠNG 1: TỔNG QUAN VỀ BẢO ĐẢM THỰC HIỆN NGHĨA VỤ HỢP
ĐỒNG BẰNG BIỆN PHÁP THẾ CHẤP TÀI SẢN
1.1. Khái quát chung về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ hợp đồng bằng biện pháp
thế chấp tài sản
1.1.1. Khái niệm các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ hợp đồng
Các quan hệ pháp luật dân sự tồn tại trong xã hội hết sức đa dạng và phong
phú. Ở quan hệ nghĩa vụ dân sự và hợp đồng, chủ thể quyền thực hiện quyền để
thỏa mãn u cầu của mình thơng qua hành vi của chủ thể có nghĩa vụ, phụ thuộc
vào ý chí của ngƣời khác. Nói cách khác, quyền của ngƣời có quyền có đƣợc thực
hiện hay khơng là phụ thuộc vào thiện chí của ngƣời có nghĩa vụ. Trong trƣờng hợp
ngƣời có nghĩa vụ khơng thực hiện hoặc thực hiện khơng đúng nghĩa vụ của mình,
thì ngƣời có quyền có quyền yêu cầu cơ quan có thẩm quyền buộc họ phải thực hiện
nghĩa vụ. Tuy nhiên, việc bảo vệ quyền của ngƣời có quyền trong tình huống này
vẫn là bị động và hiệu quả đạt đƣợc không cao (kiện tụng kéo dài gây tốn kém,
ngƣời có nghĩa vụ khơng cịn tài sản để thực hiện nghĩa vụ…).
Nhằm khắc phục tình trạng trên và tạo cho ngƣời có quyền trong các quan hệ
nghĩa vụ có đƣợc thế chủ động trong thực tế, hƣởng quyền tự do, tạo cơ chế an toàn
trong thiết lập và thực hiện giao dịch; pháp luật cho phép các bên có thể thỏa thuận
đặt ra các biện pháp bảo đảm việc giao kết hợp đồng cũng nhƣ việc thực hiện các
nghĩa vụ hợp đồng. Trong quan hệhợp đồng, mà các bên có thỏa thuận về các biện
pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ hợp đồng, mà bên có nghĩa vụ khơng thực hiện
hoặc thực hiện khơng đầy đủ nghĩa vụ khi đến hạn, thì ngƣời có quyền có thể chủ
động tiến hành các hành vi của mình, để tác động trực tiếp đến tài sản bảo đảm của
phía bên kia, nhằm thỏa mãn quyền lợi của mình. Nói cách khác, ngƣời có quyền
giành quyền chủ động thỏa mãn đƣợc quyền lợi của mình thơng qua việc xử lý tài

sản bảo đảm của bên có nghĩa vụ, khi họ không thực hiện hoặc thực hiện không đầy
đủ nghĩa vụ khi đến hạn.
Trong pháp luật thực định Việt Nam khơng có điều khoản nào đƣa ra khái
niệm các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ hợp đồng, BLDS 2015 chỉ có quy
định liệt kê 09 biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ hợp đồng, bao gồm: cầm cố
tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, ký cƣợc, ký quỹ, bảo lãnh, tín chấp, bảo lƣu quyền
sở hữu, cầm giữ tài sản.
Có một số quan điểm cho rằng biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ hợp
đồng là loại trách nhiệm dân sự đặc biệt trong đó các bên có thể thỏa thuận phạm vi


5
trách nhiệm, mức độ trách nhiệm và cả các biện pháp thực hiện, áp dụng; có thể tự
mình thực hiện, áp dụng trách nhiệm đó1.
Quan điểm khác lại cho rằng bảo đảm thực hiện nghĩa vụ hợp đồng là một
biện pháp dân sự có “tính dự phịng” nhằm thúc đẩy việc thực hiện đúng nghĩa vụ
theo cam kết hoặc theo quy định của pháp luật. Bên cạnh đó, biện pháp bảo đảm
thực hiện nghĩa vụ dân sự cịn có tính bắt buộc đối với tất cả các bên trong giao dịch
và đƣợc bảo đảm bằng sức mạnh cƣỡng chế của nhà nƣớc. Vì vậy,“dù xuất phát từ
cơ sở nào thì các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự cũng ln mang tính
chất bắt buộc nhƣ một chế tài”2
Nhƣ vậy, về mặt khách quan, bảo đảm thực hiện nghĩa vụ hợp đồng là những
quy định của pháp luật cho phép các chủ thể trong quan hệ nghĩa vụ áp dụng các
biện pháp mà pháp luật cho phép để bảo đảm cho nghĩa vụ đƣợc thực hiện, bên
cạnh đó, xác định và bảo đảm quyền, nghĩa vụ của các bên trong các biện pháp bảo
đảm.
Về mặt chủ quan, bảo đảm thực hiện nghĩa vụ hợp đồng là việc thỏa thuận
giữa các bên, qua đó đặt ra các biện pháp tác động mang tính chất dự phịng để bảo
đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ, đồng thời ngăn ngừa và khắc phục những hậu quả
xấu do việc không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ gây ra.

1.1.2. Đặc điểm của các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ hợp đồng
Các biện pháp bảo đảm mang tính chất bổ sung cho nghĩa vụ chính.
Sự phụ thuộc của các biện pháp bảo đảm đối với nghĩa vụ chính đƣợc thể hiện
ở chỗ: chỉ khi thực hiện quan hệ nghĩa vụ chính nào đó thì các bên mới cùng nhau
thiết lập một biện pháp bảo đảm. Từ đó có thể khẳng định đƣợc là việc bảo đảm
thực hiện nghĩa vụ không tồn tại một cách độc lập.
Các biện pháp bảo đảm đều có mục đích nâng cao trách nhiệm của các bên
trong quan hệ nghĩa vụ hợp đồng.
Thông thƣờng, khi đặt ra và chọn cho mình một biện pháp bảo đảm phù hợp
thì nguyện vọng của các bên hƣớng tới mục đích nâng cao trách nhiệm thực hiện

1

Phạm Cơng Lạc (1995), Cầm cố và thế chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, Luận văn thạc sĩ Luật
học, Đại học Luật Hà Nội.
2

Đinh Văn Thanh (2000), Những quy định chung về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong Bộ luật Dân sự Việt
Nam, Thông tin khoa học pháp lý, Số 2, tr.90-95.


6
nghĩa vụ của ngƣời có nghĩa vụ. Ngồi ra, trong nhiều trƣờng hợp, các bên cịn
hƣớng tới mục đích nâng cao trách nhiệm trong giao kết hợp đồng của cả hai bên.
Đối tƣợng của các biện pháp bảo đảm là những lợi ích vật chất.
Lợi ích vật chất là đối tƣợng chủ yếu của các biện pháp bảo đảm thực hiện
nghĩa vụhợp đồng, vì nghĩa vụ cần đƣợc bảo đảm là những nghĩa vụ mang tính chất
tài sản (nhƣ nghĩa vụ thanh tốn tiền hay thực hiện một cơng việc trị giá đƣợc bằng
tiền…), do đó theo quy luật ngang giá chi phối các quan hệ tài sản, thì chỉ có lợi ích
vật chất mới bù đắp đƣợc các lợi ích vật chất. Vì vậy, các bên trong quan hệ nghĩa

vụ hợp đồng không thể dùng quyền nhân thân làm đối tƣợng của biện pháp bảo
đảm. Tài sản đem ra bảo đảm thực hiện nghĩa vụ hợp đồng có thể là vật (vật hiện có
hoặc hình thành trong tƣơng lai), tiền, giấy tờ có giá hoặc quyền tài sản. Có thể là
động sản hoặc bất động sản nhƣng những tài sản này phải thuộc quyền sở hữu của
bên bảo đảm, không phải là đối tƣợng bị tranh chấp về quyền sở hữu cũng nhƣ
quyền sử dụng. Tài sản bảo đảm phải đƣợc phép tự do lƣu thông trên thị trƣờng.
Các đối tƣợng này phải có đủ các yếu tố mà pháp luật đã yêu cầu đối với một đối
tƣợng của nghĩa vụ hợp đồng nói chung.
Tuy nhiên, tại Điều 344 BLDS 2015 quy định một trƣờng hợp ngoại lệ, đó là
biện pháp tín chấp. Tín chấp là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự
nhƣng đối tƣợng của biện pháp tín chấp chỉ là uy tín của tổ chức, mà không phải là
tài sản nhƣ đối tƣợng của các biện pháp bảo đảm khác.
Phạm vi bảo đảm của các biện pháp bảo đảm không đƣợc vƣợt quá phạm vi
nghĩa vụ đã đƣợc xác định trong nội dung của quan hệ nghĩa vụ chính.
Các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ chỉ đƣợc áp dụng khi có sự vi phạm nghĩa
vụ. Cho dù các bên đã đặt ra một biện pháp bảo đảm bên cạnh một nghĩa vụ chính
nhƣng vẫn không cần phải áp dụng biện pháp bảo đảm đó nếu nghĩa vụ chính đã
đƣợc thực hiện một cách đầy đủ.
Trong thời gian có hiệu lực của biện pháp bảo đảm quyền sở hữu đối với tài
sản bảo đảm vẫn thuộc về bên có nghĩa vụ nhƣng quyền năng pháp lý đối với tài
sản đó bị hạn chế (khơng đƣợc tự do chuyển nhƣợng… ). Nếu bên có nghĩa vụ thực
hiện đúng, đầy đủ nghĩa vụ của mình khi đến hạn thì biện pháp bảo đảm nghĩa vụ
đó đƣơng nhiên chấm dứt; bên có nghĩa vụ đƣợc khơi phục đầy đủ các quyền năng
của chủ sở hữu đối với tài sản bảo đảm, đó là đƣợc nhận lại tài sản và đầy đủ các
giấy tờ hợp pháp liên quan đến tài sản từ bên có quyền hay bên nắm giữ tài sản bảo
đảm. Trƣờng hợp khi đến hạn có sự vi phạm nghĩa vụ thì tài sản bảo đảm bảo đảm
bị xử lý theo thỏa thuận của các bên hoặc theo quy định của pháp luật (nếu không


7

có thỏa thuận) để khấu trừ, thanh tốn phần nghĩa vụ bị vi phạm. Khi đó, bên có
nghĩa vụ sẽ bị mất quyền sở hữu đối với tài sản.
1.1.3. Sơ lược quá trình hình thành và phát triển của pháp luật Việt Nam về biện
pháp thế chấp tài sản
Thời kỳ trước Cánh mạng tháng Tám đến năm 2005
Pháp luật thời kỳ này có sự phân biệt giữa hợp đồng kinh tế và hợp đồng dân
sự. Các quan hệ kinh tế đƣợc điều chỉnh bởi pháp lệnh hợp đồng kinh tế 1989, trong
khi đó các quan hệ hợp đồng dân sự lại đƣợc điều chỉnh bởi pháp lệnh hợp đồng
dân sự 1991. Trong pháp lệnh này quy định bốn biện pháp bảo đảm: Thế chấp tài
sản, cầm cố tài sản, bảo lãnh và đặt cọc.
Tuy nhiên, sau một thời gian dài phát triển các quy định pháp luật đã bộc lộ
một số khuyết điểm khơng phù hợp với trình độ phát triển của kinh tế - xã hội cũng
nhƣ còn tồn tại một số khoảng trống pháp lý cần đƣợc điều chỉnh.
BLDS năm 2005 có hiệu lực từ ngày 01/01/2006 là sự chuẩn bị quan trọng về
mặt pháp lý để Việt nam gia nhập tổ chức thƣơng mại thế giới WTO. Biện pháp thế
chấp cũng đƣợc sửa đổi một cách toàn diện, nâng cao quyền tự chủ, tự do cam kết
của các bên trong quan hệ thế chấp. Với BLDS năm 2005, biện pháp thế chấp đã trở
về đúng với bản chất của nó, với đặc trƣng là biện pháp bảo đảm bằng tài sản nhƣng
khơng có sự chuyển giao tài sản bảo đảm mà không chỉ căn cứ vào tài sản đó là bất
động sản. Ngồi ra, các quy định về biện pháp thế chấp của BLDS năm 2005 đã đa
dạng hóa các nghĩa vụ đƣợc bảo đảm và tài sản đƣợc thế chấp, tăng cƣờng trách
nhiệm của bên cho vay, quy định cụ thể, chi tiết về đăng ký thế chấp.
Thời kỳ từ năm 2006 đến năm 2015
Thời kỳ từ năm 2006 đến năm 2015 là thời kỳ phát triển mạnh mẽ của các biện
pháp bảo đảm. BLDS 2005 chƣa tạo cơ sở pháp lý đầy đủ và tin cậy để những
ngƣời khơng phải là chủ sở hữu có thể mạnh dạn, yên tâm đƣa tài sản của mình vào
lƣu thông kinh tế, các quy định về giao dịch, đại diện, nghĩa vụ và hợp đồng trong
BLDS 2005 còn có nhiều hạn chế nhƣ chƣa rõ ràng, chƣa cụ thể dẫn đến việc rất
khó áp dụng trong thực tiễn. Ngồi ra, cũng chƣa có cơ chế pháp lý hữu hiệu để bảo
vệ quyền, lợi ích hợp pháp của bên thứ ba ngay tình, của bên thiện chí trong quan

hệ dân sự… Vì vậy, việc sửa đổi BLDS đã trở nên cấp thiết.
BLDS 2005 liệt kê bảy biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là: cầm
cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, ký cƣợc, ký quỹ, bảo lãnh, tín chấp. BLDS 2015
đã bổ sung thêm hai biện pháp bảo đảm mới so với BLDS 2005 là biện pháp cầm
giữ tài sản và biện pháp bảo lƣu quyền sở hữu. Đây là một trong những điểm mới


8
của BLDS 2015. Nhìn một cách tổng thể, nội dung phần bảo đảm thực hiện nghĩa
vụ của BLDS 2015 đã tiếp cận tốt hơn với thông lệ quốc tế và cơ bản giải quyết
đƣợc những vƣớng mắc, khó khăn trong thực tiễn ký kết và thực thi pháp luật về
bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, có sự ảnh hƣởng và tác động mang tính chất chi phối
đến cơ chế điều chỉnh pháp luật và nhận thức pháp luật trong lĩnh vực giao dịch bảo
đảm và đăng ký biện pháp bảo đảm.
1.1.4. So sánh biện pháp thế chấp tài sản và các biện pháp bảo đảm khác
Thế chấp đƣợc lựa chọn làm biện pháp bảo đảm của hầu hết các giao dịch dân
sự, đặc biệt là trong các quan hệ tín dụng3. Với ƣu thế là biện pháp bảo đảm mà bên
có nghĩa vụ khơng phải chuyển giao tài sản bảo đảm, vẫn khai thác đƣợc giá trị của
tài sản bảo đảm mà lợi ích của các bên vẫn đạt đƣợc. Biện pháp thế chấp đảm bảo
đƣợc vai trò của các biện pháp bảo đảm đặt ra mà các bên muốn hƣớng tới và từ đó
thế chấp là một giải pháp tuyệt vời đƣợc các bên tham gia giao dịch dân sự ƣu tiên
lựa chọn sử dụng. Ở biện pháp này, thay vì chuyển giao tài sản cho bên có quyền thì
bên có nghĩa vụ chuyển giao tồn bộ hồ sơ pháp lý của tài sản cho bên có quyền.
Tính chất bảo đảm đƣợc xác định bằng việc bên thế chấp phải giao cho bên nhận
thế chấp những giấy tờ chứng minh tình trạng pháp lý của tài sản thế chấp cho bên
nhận thế chấp, đó có thể là giấy tờ chứng nhận quyền sở hữu tài sản hoặc giấy tờ là
điều kiện chuyển nhƣợng tài sản. Việc giao giấy tờ này đồng nghĩa với việc bên có
nghĩa vụ khơng thể định đoạt tài sản đƣợc vì khơng có giấy tờ để giao dịch.
Từ đó, có thể rút ra đƣợc đặc trƣng cơ bản thứ nhất của biện pháp thế chấp là
“khơng có sự chuyển giao tài sản thế chấp”.

Bắt nguồn từ đặc trƣng thứ nhất của biện pháp thế chấp là khơng có sự chuyển
giao tài sản nên việc cần minh bạch hóa tình trạng pháp lý của tài sản là rất cần thiết
để đảm bảo cho an toàn giao dịch. Việc đăng ký giao dịch bảo đảm tạo lợi thế ƣu
tiên thanh toán cho ngƣời đăng ký trƣớc khi một tài sản dùng để đảm bảo cho nhiều
giao dịch thƣờng xảy ra phổ biến đối với tài sản thế chấp.
Từ đó, có thể rút ra đƣợc đặc trƣng cơ bản thứ hai của biện pháp thế chấp là
“việc đăng ký giao dịch bảo đảm đối với tài sản thế chấp có tính chất bắt buộc với
nhiều loại tài sản”.
Những điểm khác nhau cơ bản giữa biện pháp thế chấp và các biện pháp bảo
đảm khác

3

Pháp luật về thế chấp tài sản để thực hiện nghĩa vụ dân sự - thực trạng và phƣơng hƣớng hoàn thiện, Luận
văn thạc sĩ Luật học, Bùi Thị Duyên – ĐH Quốc gia Hà Nội 2014.


9
Nhìn chung thế chấp và các biện pháp bảo đảm khác đều có sự khác biệt về
đối tƣợng thực hiện bảo đảm, hình thức và ý nghĩa. Trong đó để bảo đảm cho quyền
và nghĩa vụ của các bên tham gia giao dịch bảo đảm thì cần chú ý đến những điểm
khác biệt giữa thế chấp và cầm cố, bảo lãnh để có đƣợc sự lựa chọn biện pháp bảo
đảm phù hợp với mục đích của mình, dƣới đây là một số điểm khác nhau cơ bản
giữa biện pháp thế chấp và các biện pháp bảo đảm khác thông dụng.
Điểm khác nhau giữa biện pháp thế chấp và biện pháp cầm cố
Thứ nhất, điểm khác nhau cơ bản dễ thấy nhất giữa thế chấp và cầm cố là phụ
thuộc vào tiêu chí có hay khơng có hành vi chuyển giao quyền sở hữu tài sản bảo
đảm. Vì theo quy định tại điều 309 BLDS năm 2015 thì biện pháp cầm cố có sự
chuyển giao tài sản bảo đảm từ bên cầm cố sang cho bên nhận cầm cố. Nói cách
khác, trong thời gian biện pháp cầm cố có hiệu lực, bên nhận cầm cố đƣợc quyền

chiếm hữu tài sản cầm cố. Trong khi, thế chấp tài sản là khơng có sự chuyển giao tài
sản bảo đảm từ bên thế chấp sang cho bên nhận thế chấp, chỉ dùng quyền sở hữu tài
sản đó để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ. Trong thời gian biện pháp thế chấp có hiệu
lực, tài sản vẫn thuộc quyền chiếm hữu của bên thế chấp; bên thế chấp đƣợc khai
thác công dụng, hƣởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản bảo đảm một cách bình thƣờng.
Thứ hai, theo quy định thì cả hai biện pháp bảo đảm này đều phải đƣợc lập
thành văn bản. Tuy nhiên, đối với thế chấp tài sản, nếu pháp luật có quy định thì
việc thế chấp tài sản phải đƣợc công chứng, chứng thực hoặc đăng ký giao dịch bảo
đảm.
Thứ ba, đối tƣợng của cầm cố tài sản thƣờng là động sản, các loại giấy tờ có
giá nhƣ trái phiếu, cổ phiếu,… nhƣng đối tƣợng của thế chấp tài sản thƣờng là
những loại tài sản có giá trị lớn là bất động sản và động sản có đăng ký quyền sở
hữu, tài sản đƣợc hình thành trong tƣơng lai,…
Điểm khác nhau giữa biện pháp thế chấp và biện pháp bảo lãnh
Về khái niệm: Bảo lãnh là việc ngƣời thứ ba(bên bảo lãnh) cam kết với bên có
quyền (bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ(bên đƣợc
bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn mà bên đƣợc bảo lãnh không thực hiện hoặc thực
hiện không đúng nghĩa vụ (Điều 335 BLDS 2015).
Thế chấp là việc một bên (bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình
để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự với bên kia (bên nhận thế chấp) và không
chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp (Điều 317 BLDS 2015).
Về chủ thể: Chủ thể của bên thế chấp gồm: Bên thế chấp, bên nhận thế chấp
và có thể có thêm bên thứ ba giữ tài sản thế chấp.


10
Chủ thể của bảo lãnh gồm: Bên bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh và bên đƣợc bảo
lãnh
Điểm khác nhau giữa biện pháp thế chấp và biện pháp đặt cọc
Nếu nhƣ ở biện pháp thế chấp là biện pháp đƣợc sử dụng để bảo đảm cho việc

thực hiện nghĩa vụ xác định thì biện pháp đặt cọc đƣợc sử dụng để bảo đảm cho
việc giao kết và thực hiện hợp đồng. Theo Khoản 1, Điều 328 BLDS 2015 thì đối
tƣợng của đặt cọc là tiền, kim khí quý, đá quý hoặc vật có giá trị trong khi đó đối
tƣợng của thế chấp là tất cả các loại tài sản kể cả tài sản hình thành trong tƣơng lai.
(quyền sử dụng đất không thể là đối tƣợng của đặt cọc nhƣng là đối tƣợng phổ biến
của biện pháp thế chấp).
Điểm khác nhau giữa biện pháp thế chấp và biện pháp ký cược
Nhƣ đã đề cập đến ở trên, nếu nhƣ ở biện pháp thế chấp dùng để bảo đảm cho
việc thực hiện nghĩa vụ xác định4 thì biện pháp ký cƣợc chỉ sử dụng trong quan hệ
cho thuê tài sản và nó địi hỏi phải có sự chuyển giao một khoản tiền hoặc kim khí
q, đá q, vật có giá trị để bảo đảm cho việc trả lại tài sản thuê. Trong trƣờng hợp
tài sản th khơng cịn, tài sản ký cƣợc đƣơng nhiên thuộc về ngƣời cho thuê tài sản
mà không cần đƣa tài sản đó ra xử lý. Đó chính là những điểm khác biệt giữa ký
cƣợc và thế chấp tài sản.
Điểm khác nhau giữa biện pháp thế chấp và biện pháp ký quỹ
Theo Khoản 1 Điều 330 BLDS 2015 thì đối với biện pháp ký quỹ, tài sản ký
quỹ có thể là một khoản tiền, kim khí q, đá q hoặc giấy tờ có giá khác và địi
hỏi tài sản này phải đƣợc gửi vào một tài khoản phong tỏa tại một tổ chức tín dụng

44

Điều 320 Bộ luật Dân sự 2015: Nghĩa vụ của bên thế chấp
1. Giao giấy tờ liên quan đến tài sản thế chấp trong trƣờng hợp các bên có thỏa thuận, trừ trƣờng hợp luật có
quy định khác.
2. Bảo quản, giữ gìn tài sản thế chấp.
3. Áp dụng các biện pháp cần thiết để khắc phục, kể cả phải ngừng việc khai thác công dụng tài sản thế chấp
nếu do việc khai thác đó mà tài sản thế chấp có nguy cơ mất giá trị hoặc giảm sút giá trị.
4. Khi tài sản thế chấp bị hƣ hỏng thì trong một thời gian hợp lý bên thế chấp phải sửa chữa hoặc thay thế
bằng tài sản khác có giá trị tƣơng đƣơng, trừ trƣờng hợp có thỏa thuận khác.
5. Cung cấp thơng tin về thực trạng tài sản thế chấp cho bên nhận thế chấp.

6. Giao tài sản thế chấp cho bên nhận thế chấp để xử lý khi thuộc một trong các trƣờng hợp xử lý tài sản bảo
đảm quy định tại Điều 299 của Bộ luật này.
7. Thông báo cho bên nhận thế chấp về các quyền của ngƣời thứ ba đối với tài sản thế chấp, nếu có; trƣờng
hợp khơng thơng báo thì bên nhận thế chấp có quyền hủy hợp đồng thế chấp tài sản và yêu cầu bồi thƣờng
thiệt hại hoặc duy trì hợp đồng và chấp nhận quyền của ngƣời thứ ba đối với tài sản thế chấp.
8. Không đƣợc bán, thay thế, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp, trừ trƣờng hợp quy định tại Khoản 4 và
Khoản 5 Điều 321 của Bộ luật này.


11
nhất định để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ dân sự. Địi hỏi này khơng đƣợc
đặt ra đối với thế chấp tài sản.
Điểm khác nhau giữa biện pháp thế chấp tài sản và cầm giữ tài sản
Cầm giữ: Phạm vi áp dụng của biện pháp cầm giữ khá rộng. Áp dụng đối với
mọi loại tài sản, tất cả các nghĩa vụ phát sinh từ tất cả các loại hợp đồng song vụ5.
Bên cầm giữ tài sản thì bị tiếp tục cầm giữ. Tài sản cầm giữ ban đầu là đối tƣợng
của hợp đồng song vụ, trong trƣờng hợp bên có nghĩa vụ khơng thực hiện hoặc thực
hiện khơng đúng nghĩa vụ thì tài sản cầm giữ bị chuyển thành đối tƣợng cầm giữ.
Ví dụ: Trong hợp đồng gửi hàng, đối tƣợng chính là hợp đồng gửi giữ đó. Sau đó,
tài sản bị cầm giữ có sự chuyển hóa thành đối tƣợng cầm giữ.
Thế chấp: Có sự chủ động giao giấy tờ, tức là đem vật để làm tin, có sự
chuyển chủ động thế chấp và tài sản thế chấp là tài sản phải đáp ứng đủ các điều
kiện đƣợc quy định tại Bộ luật Dân sự 20156.
Căn cứ xác lập quyền cầm giữ tài sản do pháp luật quy định, không xác lập từ
thỏa thuận của các bên nhƣ biện pháp thế chấp.
Điểm khác nhau giữa biện pháp thế chấp tài sản và bảo lưu quyền sở hữu
Khoản 1 Điều 331 BLDS năm 20157 gián tiếp cho thấy biện pháp bảo lƣu
quyền sở hữu chủ yếu đƣợc áp dụng trong hợp đồng mua bán.
Bảo lƣu quyền sở hữu: Bảo đảm cho quyền sở hữu tài sản của chủ sở hữu tài
sản, đồng thời là bên có quyền.

Thế chấp: Chủ sở hữu tài sản là đối tƣợng thực hiện nghĩa vụ
1.2. Khái quát về thế chấp tài sản
1.2.1. Khái niệm thế chấp tài sản
Điều 317 Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định: “Thế chấp tài sản là việc một
bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm
thực hiện nghĩa vụ và không giao tài sản cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế
5

Đoàn Thị Phƣơng Diệp - Khoa Luật, Đại học Kinh tế - Luật, Đại học Quốc gia TP.HCM.
Điều 295 Bộ luật Dân sự 2015
1. Tài sản bảo đảm phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm, trừ trƣờng hợp cầm giữ tài sản, bảo lƣu quyền
sở hữu.
2. Tài sản bảo đảm có thể đƣợc mô tả chung, nhƣng phải xác định đƣợc.
3. Tài sản bảo đảm có thể là tài sản hiện có hoặc tài sản hình thành trong tƣơng lai.
4. Giá trị của tài sản bảo đảm có thể lớn hơn, bằng hoặc nhỏ hơn giá trị nghĩa vụ đƣợc bảo đảm.
7
Khoản 1 Điều 331 Bộ luật Dân sự 2015 quy định: “Trong hợp đồng mua bán, quyền sở hữu tài sản có thể
đƣợc bên bán bảo lƣu cho đến khi nghĩa vụ thanh toán đƣợc thực hiện đầy đủ”.
6


12
chấp). Tài sản thế chấp do bên thế chấp giữ. Các bên có thể thỏa thuận giao cho
ngƣời thứ ba giữ tài sản thế chấp”.
Khi áp dụng biện pháp thế chấp, bên nhận thế chấp có quyền tác động trực tiếp
đến tài sản thế chấp mà không phụ thuộc vào ý chí của bất kỳ chủ thể nào, nếu bên
nhận thế chấp chứng minh đƣợc ba điều kiện sau:
Thứ nhất, bên thế chấp có quyền sở hữu, quyền định đoạt tài sản thế chấp.
Thứ hai, bên thế chấp có sự thỏa thuận giao kết về thế chấp.
Thứ ba, bên thế chấp có sự vi phạm nghĩa vụ đƣợc bảo đảm.

Cụ thể, bên nhận thế chấp có quyền truy địi tài sản thế chấp từ sự chiếm giữ
của bất kỳ ai (trừ trƣờng hợp pháp luật có quy định khác) để xử lý và có quyền ƣu
tiên thanh tốn trƣớc, từ số tiền thu đƣợc khi xử lý tài sản thế chấp, tạo nên ƣu thế
cho ngƣời nhận thế chấp trong việc xử lý tài sản thế chấp để bảo đảm cho quyền lợi
của mình. Đây là xu thế phát triển của hầu hết hệ thống pháp luật của các quốc gia
trên thế giới và cũng là cách nhìn nhận hợp lý về bản chất của thế chấp khi đây là
một biện pháp bảo đảm đƣợc xác lập trên một tài sản xác định.
Quan hệ trong hoạt động thế chấp giữa bên thế chấp và bên nhận thế chấp là
quan hệ hợp đồng. Theo đó, các bên có nghĩa vụ thực hiện những điều khoản, nội
dung mà bên đã thỏa thuận trong hợp đồng. Việc xác lập và thực hiện các giao dịch
dân sự trƣớc hết là dựa vào sự tự giác của các bên, nhƣng trong thực tế không phải
lúc nào các bên cũng thực hiện đúng các nghĩa vụ của mình, nếu bên có nghĩa vụ
khơng thực hiện đúng cam kết thì giữa hai bên tất yếu sẽ xảy ra tranh chấp. Nhƣ
vậy, nếu bên bị vi phạm không tìm mọi cách nắm giữ quyền kiểm sốt tài sản của
bên bị vi phạm thì bên bị vi phạm sẽ rơi vào thế bất lợi, quyền của mình khơng
đƣợc bảo đảm. Do đó, bên thế chấp sẽ thỏa thuận với bên nhận thế chấp về việc
dùng tài sản của bên thế chấp nhƣ nhà ở, cơng trình xây dựng, tàu biển,… để bảo
đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ của mình nhƣng bên thế chấp vẫn giữ tài sản thế
chấp đó, khơng giao cho bên nhận thế chấp.
Lợi ích của biện pháp thế chấp tài sản
Với việc đặc tính khơng chuyển giao tài sản bảo đảm, biện pháp thế chấp đáp
ứng linh hoạt lợi ích của các bên chủ thể.
Đối với bên nhận thế chấp, do không trực tiếp nắm giữ tài sản nên khơng mất
chi phí cho việc duy trì, giữ gìn và bảo quản tài sản bảo đảm trong thời hạn thế chấp
nhƣ không phải lo về kho, bến bãi, ngƣời trông coi hay biện pháp bảo quản thích
hợp cũng nhƣ khơng phải chịu trách nhiệm bồi thƣờng thiệt hại nếu làm hƣ hỏng,
mất mát tài sản thế chấp.


13

Đối với ngƣời có nghĩa vụ, biện pháp thế chấp là lựa chọn đƣợc ƣu tiên, đặc
biệt là trong lĩnh vực kinh doanh cần sử dụng vốn và duy trì hoạt động sản xuất,
kinh doanh. Với việc không phải chuyển giao tài sản thế chấp, bên thế chấp vẫn
đƣợc tiếp tục sử dụng, khai thác công dụng, hƣởng hoa lợi, lợi tức (có thể cho thuê
hoặc bán nếu tài sản thế chấp là tài sản luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh
doanh). Mặt khác, ngƣời thế chấp có thể thế chấp một tài sản để bảo đảm cho nhiều
nghĩa vụ khác nhau nếu tổng các nghĩa vụ không lớn hơn giá trị tài sản thế chấp.
Chủ thể của thế chấp tài sản là các bên trong quan hệ thế chấp gồm bên thế
chấp và bên nhận thế chấp8. Trong đó, bên thế chấp là bên dùng tài sản của mình để
bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự; bên nhận thế chấp là bên có quyền trong quan
hệ nghĩa vụ dân sự. Bên thế chấp có thể đồng thời là bên có nghĩa vụ trong quan hệ
nghĩa vụ, dùng tài sản của mình thế chấp để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ.
Bên cạnh đó, bên thế chấp cũng có thể là ngƣời thứ ba, dùng tài sản của mình để
bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên thế chấp.
Chủ thể của thế chấp tài sản phải có đầy đủ các điều kiện mà pháp luật đã quy
định đối với ngƣời tham gia giao dịch dân sự nói chung. Đó là các điều kiện về
năng lực pháp luật và năng lực hành vi của chủ thể tham gia giao dịch. Trong đó,
đặc biệt nhấn mạnh đến điều kiện “bên thế chấp dùng tài sản thuộc sở hữu của
mình”. Nhƣ vậy, bên thế chấp chỉ có thể thế chấp tài sản thuộc quyền sở hữu của
mình hoặc ít nhất là có quyền định đoạt (nhƣ trong trƣờng hợp, ngƣời thế chấp là
doanh nghiệp Nhà nƣớc, ngƣời giám hộ,…). Chủ thể này có thể là cá nhân, pháp
nhân.
1.2.2. Hình thức và hiệu lực của thế chấp tài sản
Hình thức của thế chấp tài sản
Điều 343 Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định “Việc thế chấp phải được lập
thành văn bản”. Việc lập văn bản thế chấp là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng thế
chấp. Những giao kết việc thế chấp tài sản bằng lời nói hoặc hành vi mà không thể
hiện bằng văn bản sẽ không đƣợc chấp nhận. Sở dĩ, giao dịch thế chấp buộc phải
đƣợc lập thành văn bản bởi tài sản thế chấp thƣờng là tài sản có giá trị tƣơng đối lớn
(các tài sản có giá trị nhỏ các bên thƣờng sử dụng biện pháp cầm cố nhiều hơn),

khơng có sự chuyển giao tài sản để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ nên rất dễ
dẫn đến tranh chấp trong thực tiễn khi xử lý tài sản thế chấp. Hợp đồng thể hiện
bằng văn bản là chứng cứ quan trọng và thuyết phục khi có tranh chấp xảy ra.

8

Điều 317 Bộ luật Dân sự 2015.


14
Văn bản thế chấp có thể là hợp đồng riêng biệt về việc thế chấp tài sản hoặc có
thể ghi ngay trong hợp đồng có nghĩa vụ đƣợc bảo đảm, trong đó vừa quy định về
quyền và nghĩa vụ của các bên giao kết hợp đồng và đồng thời quy định luôn về
việc thế chấp tài sản.
Trong trƣờng hợp pháp luật có quy định việc thế chấp tài sản cần phải công
chứng, chứng thực việc thế chấp tại Ủy ban nhân dân cấp có thẩm quyền hoặc tại cơ
quan cơng chứng thì việc thế chấp chỉ có giá trị khi đã thực hiện theo quy định hoặc
theo thỏa thuận đó (ví dụ: pháp luật đất đai quy định cơng chứng hoặc chứng thực
hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất là bắt buộc – Khoản 3 Điều 167 Luật Đất đai
năm 2013).
Hiệu lực của thế chấp tài sản
Có 2 loại hiệu lực đặc biệt quan trọng đối với các hợp đồng nói chung và hợp
đồng bảo đảm nói riêng, đó là hiệu lực đối với các bên giao kết hợp đồng và hiệu
lực đối với ngƣời thứ ba, hay còn gọi là hiệu lực đối kháng với ngƣời thứ ba theo
quy định tại Điều 297 Bộ luật Dân sự 2015 về hiệu lực đối kháng với ngƣời thứ ba.
Thứ nhất, biện pháp bảo đảm phát sinh hiệu lực đối kháng với ngƣời thứ ba từ
khi đăng ký biện pháp bảo đảm hoặc bên nhận bảo đảm nắm giữ hoặc chiếm giữ tài
sản bảo đảm.
Thời điểm đăng ký đƣợc xác định theo quy định của pháp luật về đăng ký giao
dịch bảo đảm. Việc thay đổi một hoặc các bên tham gia giao dịch bảo đảm không

làm thay đổi thời điểm giao dịch bảo đảm có giá trị pháp lý đối với ngƣời thứ ba
(Điều 11 Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 về giao dịch bảo đảm). Việc
đăng ký giao dịch bảo đảm có giá trị pháp lý đối với ngƣời thứ ba và là căn cứ để
xác định thứ tự ƣu tiên thanh tốn là hồn tồn hợp lý.
Để thế chấp có giá trị pháp lý, biện pháp bảo đảm này phải đảm bảo các điều
kiện về hình thức đã nêu trên và điều kiện về nội dung sau:
Quy định chung về hợp đồng: Thế chấp là một hợp đồng nên phải tuân thủ các
điều kiện chung về hợp đồng9. Biện pháp bảo đảm phải có đối tƣợng có thể thực
hiện đƣợc, nếu đối tƣợng của biện pháp bảo đảm không thể thực hiện đƣợc thì hợp
đồng vơ hiệu (Khoản 1 Điều 408 BLDS 2015).

9

Đỗ Văn Đại: Luật hợp đồng Việt Nam- Bản án và bình luận bản án, Nxb. Hồng Đức- Hội luật gia Việt Nam
2017.


15
Quy định chung về bảo đảm bằng tài sản: Thế chấp là biện pháp bảo đảm bằng
tài sản nên thế chấp phải tuân thủ các điều kiện về tài sản có thể đƣợc sử dụng để
bảo đảm.
Thứ hai, thế chấp tài sản có hiệu lực từ thời điểm giao kết trừ các trƣờng hợp
đƣợc quy định tại Khoản 1 Điều 10 Nghị định 163/2006/NĐ-CP nhƣ sau:
- Các bên có thỏa thuận khác về thời điểm có hiệu lực của giao dịch thế chấp
tài sản;
- Giao dịch bảo đảm có hiệu lực kể từ thời điểm công chứng hoặc chứng thực
trong trƣờng hợp pháp luật có quy định;
- Việc thế chấp quyền sử dụng đất, thế chấp tài sản gắn liền với đất đã đƣợc
chứng nhận quyền sở hữu trên Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu
nhà ở và tài sản khác gắn liền trên đất, thế chấp tàu bay, tàu biển có hiệu lực kể từ

thời điểm đăng ký thế chấp (Khoản 1 Điều 5 Nghị định 102/2017/NĐ-CP).
1.2.3. Đăng ký giao dịch bảo đảm bằng biện pháp thế chấp tài sản
Đăng ký biện pháp bảo đảm đƣợc quy định tại Điều 298 Bộ luật Dân sự 2015
và đƣợc hƣớng dẫn chi tiết tại Nghị định 163/2006/NĐ-CP, Nghị định 11/2012/NĐCP sửa đổi , bổ sung Nghị định 163/2006/NĐ-CP và Nghị định 102/2017/NĐ-CP.
Đăng ký biện pháp bảo đảm là việc cơ quan đăng ký ghi vào sổ đăng ký hoặc
nhập vào cơ sở dữ liệu về việc bên bảo đảm dùng tài sản để bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ đối với bên nhận bảo đảm10.
- Biện pháp bảo đảm đƣợc đăng ký theo thỏa thuận hoặc theo quy định của
luật. Việc đăng ký là điều kiện để giao dịch bảo đảm có hiệu lực chỉ trong trƣờng
hợp luật có quy định.
- Trƣờng hợp đƣợc đăng ký thì biện pháp bảo đảm phát sinh hiệu lực đối
kháng với ngƣời thứ ba kể từ thời điểm đăng ký.
- Việc đăng ký biện pháp bảo đảm đƣợc thực hiện theo quy định của pháp luật
về đăng ký biện pháp bảo đảm.
Theo quy định tại Khoản 1 Điều 4 Nghị định 102/2017/NĐ-CP về đăng ký
giao dịch bảo đảm thì những trƣờng hợp thế chấp tài sản sau phải đăng ký tại cơ
quan đăng ký có thẩm quyền:
Thế chấp quyền sử dụng đất;
10

Khoản 1 Điều 3 Nghị định 102/2017/NĐ-CP.


16
Thế chấp tài sản gắn liền với đất trong trƣờng hợp tài sản đó đã đƣợc chứng
nhận quyền sở hữu trên Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và
tài sản khác gắn liền với đất;
Thế chấp tàu bay;
Thế chấp tàu biển.
Hiện nay, thế chấp quyền sử dụng đất là trƣờng hợp phải đăng ký. Điều 4

Thông tƣ liên tịch số 09/2016/TTLT-BTP-BTNMT về hƣớng dẫn việc đăng ký thế
chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất đã quy định “các trƣờng hợp đăng
ký thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất”. Đối với các loại tài sản
này, việc đăng ký thế chấp là điều kiện có hiệu lực của giao dịch thế chấp. Thời
điểm có hiệu lực của giao dịch thế chấp đối với các bên và thời điểm có hiệu lực đối
với bên thứ ba là đồng nhất sau khi hoàn thành thủ tục đăng ký thế chấp. Đối với
các loại tài sản khác, việc đăng ký thế chấp khơng phải là điều kiện có hiệu lực của
giao dịch thế chấp. Giao dịch thế chấp có hiệu lực đối với các bên kể từ thời điểm
giao kết, thời điểm công chứng hoặc thời điểm khác do các bên thỏa thuận. Khoản 1
Điều 298 BLDS năm 2015 quy định: “Việc đăng ký là điều kiện để giao dịch bảo
đảm có hiệu lực chỉ trong trƣờng hợp pháp luật có quy định”. Tuy nhiên, các bên
vẫn có thể tự nguyện yêu cầu đăng ký thế chấp. Việc đăng ký thế chấp là cơ sở để
xác định thứ tự ƣu tiên thanh toán khi xử lý tài sản bảo đảm (Điều 308 BLDS
2015), cũng nhƣ xác định thời điểm có hiệu lực đối với ngƣời thứ ba của giao dịch
thế chấp(Khoản 2 Điều 298 BLDS 2015). Ngƣời yêu cầu đăng ký thế chấp tài sản
có thể là bên thế chấp, bên nhận thế chấp hoặc Tổ trƣởng tổ quản lý, thanh lý tài sản
của bên nhận thế chấp là doanh nghiệp, hợp tác xã bị lâm vào tình trạng phá sản
hoặc ngƣời đƣợc một trong các chủ thể này ủy quyền.
Trình tự, thủ tục đăng ký giao dịch bảo đảm bằng biện pháp thế chấp tài
sản
Đăng ký là điều kiện đầu tiên về hình thức cho mọi loại tài sản. Việc đăng ký
giao dịch bảo đảm phải tuân theo một trình tự, thủ tục đƣợc pháp luật quy định. Cụ
thể tại Nghị định 102/2017/NĐ-CP về đăng ký giao dịch bảo đảm và Luật chuyên
ngành (Luật Đất đai, Luật Hàng hải,…). Tùy vào loại tài sản thế chấp mà hồ sơ
đăng ký cũng nhƣ trình tự thủ tục đăng ký của mỗi loại có sự khác nhau và mỗi loại
tài sản đều có cơ quan có thẩm quyền đăng ký riêng.
Tại Điều 9 Nghị định 102/2017/NĐ-CP có quy định cơ quan có thẩm quyền
đăng ký, cung cấp thông tin về biện pháp bảo đảm áp dụng cho bốn tài sản bắt buộc
đăng ký trên. Cụ thể nhƣ sau:

17
- Cục Hàng không Việt Nam trực thuộc Bộ Giao thông vận tải thực hiện đăng
ký, cung cấp thông tin về biện pháp bảo đảm bằng tàu bay.
- Cục Hàng hải Việt Nam hoặc Chi cục hàng hải, Cảng vụ hàng hải theo phân
cấp của Cục Hàng hải Việt Nam trực thuộc Bộ Giao thông vận tải (sau đây gọi
chung là Cơ quan đăng ký tàu biển Việt Nam) thực hiện đăng ký, cung cấp thông tin
về biện pháp bảo đảm bằng tàu biển.
- Chi nhánh Văn phòng đăng ký đất đai và Văn phòng đăng ký đất đai trực
thuộc Sở Tài nguyên và Môi trƣờng (sau đây gọi chung là Văn phòng đăng ký đất
đai) thực hiện đăng ký, cung cấp thông tin về biện pháp bảo đảm bằng quyền sử
dụng đất, tài sản gắn liền với đất.
- Trung tâm Đăng ký giao dịch, tài sản của Cục Đăng ký quốc gia giao dịch
bảo đảm thuộc Bộ Tƣ pháp (sau đây gọi chung là Trung tâm Đăng ký) thực hiện
đăng ký, cung cấp thông tin về biện pháp bảo đảm bằng động sản và các tài sản
khác không thuộc thẩm quyền đăng ký của các cơ quan quy định tại các khoản 1, 2
và 3 Điều này.
Để tạo điều kiện thuận lợi cho các chủ thể trong việc đăng ký thế chấp, việc
đăng ký thế chấp đƣợc thực hiện dƣới nhiều hình thức đa dạng. Ngƣời yêu cầu đăng
ký có thể gửi yêu cầu trực tiếp tại cơ quan đăng ký hoặc thơng qua bƣu điện. Ngồi
ra hình thức đăng ký thế chấp qua mạng Internet đang ngày một phát triển cùng với
sự hoàn thiện của hệ thống đăng ký giao dịch bảo đảm quốc gia trực tuyến đã trở
thành hình thức đƣợc các bên chủ thể ƣu tiên lựa chọn.
Sau đây là sơ đồ mô tả chung quy trình giải quyết đơn yêu cầu đăng ký biện
pháp bảo đảm.


18

TRÌNH TỰ, THỦ TỤC ĐĂNG KÝ GIAO DỊCH BẢO ĐẢM

19
Vai trò của đăng ký giao dịch bảo đảm
Thực hiện các biện pháp bảo đảm là những cách thức để bảo vệ quyền lợi hợp
pháp của bên nhận bảo đảm bằng biện pháp đăng kí giao dịch bảo đảm. Pháp luật về
giao dịch bảo đảm của các nƣớc đều thừa nhận giao dịch bảo đảm đƣợc đăng ký
mang ý nghĩa công bố quyền lợi của bên nhận bảo đảm với ngƣời thứ ba và tất cả
những ai (ngƣời thứ ba) xác lập giao dịch liên quan đến tài sản bảo đảm đều buộc
phải biết về sự hiện hữu của các quyền liên quan đến tài sản bảo đảm đã đƣợc đăng
ký.
Ngồi quyền truy địi tài sản bảo đảm, việc thực hiện các biện pháp bảo đảm
và đăng kí giao dịch bảo đảm cịn giúp cho bên nhận bảo đảm có đƣợc thứ tự ƣu
tiên thanh toán khi xử lý tài sản bảo đảm so với các chủ nợ khác. Trong trƣờng hợp
một tài sản bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ, thì khi xử lý tài sản đó, thứ tự ƣu tiên
thanh toán giữa các bên nhận bảo đảm đƣợc xác định căn cứ theo thứ tự đăng ký
giao dịch bảo đảm. Về nguyên tắc "ai đăng ký trước hoặc hồn thiện lợi ích bảo
đảm trước thì được ưu tiên trước". Nhƣ vậy, thời điểm đăng ký giao dịch bảo đảm
là một trong những cách thức để xác định thứ tự ƣu tiên thanh toán giữa các bên
nhận bảo đảm với nhau.
Thực hiện các biện pháp bảo đảm một cách phù hợp và rõ ràng thì sẽ hạn chế
đƣợc những tranh chấp phát sinh trong cuộc sống. Bên cạnh đó, việc thực hiện các
biện pháp bảo đảm thƣờng đi kèm với việc đăng kí giao dịch bảo đảm và từ đó các
tổ chức, cá nhân dễ dàng tiếp cận với thơng tin về tình trạng pháp lý của tài sản bảo
đảm trƣớc khi ký kết, thực hiện các giao dịch có liên quan đến tài sản đó.Hơn nữa,
thơng qua hệ thống đăng ký giao dịch bảo đảm, Nhà nƣớc sẽ có đƣợc những thơng
tin cần thiết phục vụ cho q trình hoạch định các chính sách mang tính vĩ mơ, đặc
biệt liên quan trực tiếp đến chính sách bảo đảm an tồn tín dụng. Hệ thống đăng ký
giao dịch bảo đảm đƣợc vận hành hiệu quả sẽ khuyến khích hoạt động cho vay phục
vụ nhu cầu vốn trong xã hội, nhờ đó nguồn vốn trong xã hội sẽ đƣợc luân chuyển

liên tục, khắc phục tình trạng khan hiếm vốn và sự mất cân đối về nhu cầu vốn giữa
các thành phần kinh tế.
1.2.4. Nội dung của thế chấp tài sản
Quyền và nghĩa vụ của các bên
Quyền và nghĩa vụ của bên nhận thế chấp tài sản
Nghĩa vụ của bên nhận thế chấp tài sản:
Thứ nhất, trả các giấy tờ cho bên thế chấp sau khi chấm dứt thế chấp đối với
trƣờng hợp các bên thỏa thuận bên nhận thế chấp giữ giấy tờ liên quan đến tài sản