Xác định tư cách hợp lệ của nhà thầu khi tham gia đấu thầu xây lắp kinh nghiệm quốc tế và khuyến nghị đối với Việt Nam

KỶ YẾU HỘI THẢO KHOA HỌC QUỐC GIA
PHÁP LUẬT KINH DOANH TRONG ĐIỀU KIỆN HỘI NHẬP

14.
XÁC ĐỊNH TƯ CÁCH HỢP LỆ CỦA NHÀ THẦU
KHI THAM GIA ĐẤU THẦU XÂY LẮP
KINH NGHIỆM QUỐC TẾ VÀ KHUYẾN NGHỊ
ĐỐI VỚI VIỆT NAM
ThS. Nguyễn Hữu Mạnh(*)
Tóm tắt
Các nhà thầu muốn tham dự đấu thầu phải có tư cách hợp lệ. Để bảo đảm cạnh
tranh trong đấu thầu, tư cách hợp lệ của các nhà thầu cần có sự độc lập về pháp lý,
tài chính giữa các chủ thể tham gia đấu thầu và không rơi vào các tình huống có xung
đột lợi ích trong đấu thầu. Một số vấn đề xác định tư cách hợp lệ theo thông lệ quốc
tế cần được tham khảo, áp dụng vào các quy định của pháp luật Việt Nam.
Từ khóa: nhà thầu, tư cách hợp lệ, xung đột lợi ích.

1. ĐẶT VẤN ĐỀ
Đấu thầu xây lắp là quá trình tổ chức lựa chọn nhà thầu để thực hiện việc thi cơng
xây dựng và lắp đặt các cơng trình, hạng mục cơng trình. Các nhà thầu muốn tham
gia đấu thầu phải có đủ tư cách hợp lệ. Vấn đề xác định tư cách hợp lệ của nhà thầu
rất quan trọng, ảnh hưởng đến việc loại trừ hoặc cho phép các nhà thầu tham dự đấu
thầu, đến hiệu quả cạnh tranh giữa các nhà thầu và kết quả lựa chọn nhà thầu. Bài viết

(*)

Khoa Luật, Trường Đại học Kinh tế quốc dân

177

KỶ YẾU HỘI THẢO KHOA HỌC QUỐC GIA
PHÁP LUẬT KINH DOANH TRONG ĐIỀU KIỆN HỘI NHẬP

này tập trung phân tích các quy định của pháp luật Việt Nam và quốc tế về xác định tư
cách hợp lệ của nhà thầu khi tham gia đấu thầu xây lắp, từ đó, đề xuất một số khuyến
nghị nhằm nâng cao hiệu quả cạnh tranh trong đấu thầu, lựa chọn nhà thầu trong tổ
chức đấu thầu xây lắp.

2. XÁC ĐỊNH TƯ CÁCH HỢP LỆ CỦA NHÀ THẦU KHI THAM GIA ĐẤU
THẦU XÂY LẮP THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM
Theo pháp luật Việt Nam, muốn tham gia đấu thầu xây lắp, nhà thầu cần phải có
đủ tư cách hợp lệ và đáp ứng đủ năng lực kỹ thuật, chun mơn, tài chính. Tư cách
hợp lệ của nhà thầu được quy định như sau:
- Đối với nhà thầu là tổ chức, có đủ tư cách hợp lệ khi đáp ứng đủ các điều kiện
sau đây: (1) Có đăng ký thành lập, hoạt động do cơ quan có thẩm quyền của nước mà
nhà thầu, nhà đầu tư đang hoạt động cấp; (2) Hạch tốn tài chính độc lập; (3) Khơng
đang trong q trình giải thể; khơng bị kết luận đang lâm vào tình trạng phá sản hoặc
nợ khơng có khả năng chi trả theo quy định của pháp luật; (4) Đã đăng ký trên hệ
thống mạng đấu thầu quốc gia; (5) Thỏa mãn yêu cầu bảo đảm cạnh tranh trong đấu
thầu; (6) Không đang trong thời gian bị cấm tham dự thầu; (7) Có tên trong danh sách
ngắn đối với trường hợp đã lựa chọn được danh sách ngắn; (8) Phải liên danh với nhà
thầu trong nước hoặc sử dụng nhà thầu phụ trong nước đối với nhà thầu nước ngoài
khi tham dự thầu quốc tế tại Việt Nam, trừ trường hợp nhà thầu trong nước không đủ
năng lực tham gia vào bất kỳ phần công việc nào của gói thầu (Quốc hội, 2013).
- Đối với nhà thầu là cá nhân, có đủ tư cách hợp lệ khi đáp ứng đủ các điều kiện
sau đây: (1) Có năng lực hành vi dân sự đầy đủ theo quy định pháp luật của nước mà
cá nhân đó là cơng dân; (2) Có chứng chỉ chun mơn phù hợp theo quy định của pháp
luật; (3) Đăng ký hoạt động hợp pháp theo quy định của pháp luật; (4) Không đang
bị truy cứu trách nhiệm hình sự; (5) Khơng đang trong thời gian bị cấm tham dự thầu
(Quốc hội, 2013).

Yêu cầu về bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp là một trong những điều
kiện xác định tư cách hợp lệ của nhà thầu. Yêu cầu này đưa ra các điều kiện độc lập
về mặt pháp lý và tài chính giữa các chủ thể nhất định khi tham gia đấu thầu nhằm bảo
đảm q trình đấu thầu được diễn ra cơng bằng (Chính phủ, 2014). Theo đó, nhà thầu
tham dự thầu phải độc lập về pháp lý và độc lập về tài chính với các bên sau đây: (1)
Chủ đầu tư, bên mời thầu; (2) Các nhà thầu tư vấn lập, thẩm tra, thẩm định hồ sơ thiết
178


KỶ YẾU HỘI THẢO KHOA HỌC QUỐC GIA
PHÁP LUẬT KINH DOANH TRONG ĐIỀU KIỆN HỘI NHẬP

kế, dự toán; lập, thẩm định hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu; đánh giá hồ sơ dự thầu, hồ
sơ đề xuất; thẩm định kết quả lựa chọn nhà thầu gói thầu đó; (3) Các nhà thầu khác
cùng tham dự thầu trong một gói thầu đối với đấu thầu hạn chế.
Độc lập về pháp lý và độc lập về tài chính được hiểu là: (1) Nhà thầu với chủ đầu
tư, bên mời thầu không có cổ phần hoặc vốn góp trên 30% của nhau; (2) Nhà thầu
khơng có cổ phần hoặc vốn góp trên 20% của nhau khi cùng tham dự thầu trong một
gói thầu đối với đấu thầu hạn chế; (3) Nhà thầu tham dự đấu thầu với nhà thầu tư vấn
cho gói thầu đó khơng có cổ phần hoặc vốn góp của nhau; khơng cùng có cổ phần
hoặc vốn góp trên 20% của một tổ chức, cá nhân khác với từng bên (Chính phủ, 2014).

3. KINH NGHIỆM QUỐC TẾ VỀ XÁC ĐỊNH TƯ CÁCH HỢP LỆ CỦA
NHÀ THẦU KHI THAM THAM GIA ĐẤU THẦU XÂY LẮP
Theo quy định của luật mẫu về đấu thầu của UNCITRAL (2011), tư cách hợp
lệ của nhà thầu, gồm có: (1) Có chun mơn, kỹ thuật, năng lực tài chính, thiết bị và
các cơ sở vật chất khác, năng lực quản lý, độ tin cậy, kinh nghiệm và nhân sự thực
hiện hợp đồng mua sắm; (2) Đáp ứng các tiêu chuẩn đạo đức và các tiêu chuẩn khác
áp dụng tại quốc gia này; (3) Có năng lực pháp lý để ký kết hợp đồng mua sắm; (4)
Không bị phá sản, bị bắt giữ, công việc của họ khơng bị ảnh hưởng do Tịa án hoặc

một người hành nghề pháp lý quản lý, các hoạt động kinh doanh khơng bị đình chỉ và
khơng phải là chủ thể của tố tụng pháp lý cho bất kỳ điều nào trong các điều trên; (5)
Đã hoàn thành nghĩa vụ nộp thuế tại quốc gia đó; (6) giám đốc của họ hoặc đại diện
đã không bị kết án về bất cứ hành vi tội phạm nào liên quan đến đấu thầu trong thời
hạn nhất định. UNCITRAL (2011) cũng đề cập đến việc loại trừ các nhà thầu có lợi
thế cạnh tranh khơng lành mạnh và có những xung đột lợi ích xâm phạm đến bảo đảm
cạnh tranh theo quy định của luật quốc gia. Theo đó, bên mời thầu sẽ loại khỏi danh
sách tham dự đấu thầu nếu: (1) Nhà thầu đề nghị, đưa hoặc đồng ý đưa một cách trực
tiếp hay gián tiếp cho các đương chức hoặc cựu quan chức hoặc nhân viên của bên tổ
chức đấu thầu hoặc người có thẩm quyền của Nhà nước một khoản tiền thưởng dưới
bất kỳ hình thức nào, hoặc một đề nghị tuyển dụng hoặc bất cứ điều gì khác của dịch
vụ hoặc giá trị, để ảnh hưởng đến quyết định hoặc hành động của bên tổ chức đấu
thầu; (2) Nhà thầu có lợi thế cạnh tranh khơng cơng bằng hoặc có sự xung đột lợi ích,
là sự vi phạm theo quy định của luật pháp của quốc gia.
Hiệp định mua sắm công của WTO (2012) đề ra nguyên tắc đối xử quốc gia và
179


KỶ YẾU HỘI THẢO KHOA HỌC QUỐC GIA
PHÁP LUẬT KINH DOANH TRONG ĐIỀU KIỆN HỘI NHẬP

không phân biệt đối xử đối với các nhà thầu tham dự đấu thầu. Theo Hiệp định này,
bất kỳ điều kiện tham gia đấu thầu nào sẽ chỉ giới hạn các điều kiện thực sự cần thiết
để đảm bảo năng lực pháp lý, tài chính và kỹ thuật của nhà thầu đáp ứng việc thực hiện
gói thầu đang xét. Trong trường hợp cần thiết để đáp ứng nhu cầu thực hiện gói thầu,
bên mời thầu có thể yêu cầu kinh nghiệm có liên quan đến gói thầu, nhưng khơng nên
áp đặt điều kiện bắt buộc để tham gia đấu thầu là đã từng được nhận một hoặc một số
hợp đồng thông qua đấu thầu trước đây. Năng lực tài chính, kỹ thuật và thương mại
của nhà thầu sẽ được đánh giá trên cơ sở cả các hoạt động của nhà thầu trong và ngoài
lãnh thổ nước tổ chức đấu thầu. Trong trường hợp có bằng chứng, nhà thầu có thể bị

loại khỏi đấu thầu, nếu: phá sản; khai báo sai; có thiếu sót đáng kể hoặc liên tục trong
việc thực hiện các nghĩa vụ trong các hợp đồng đã hoặc đang thực hiện; bị kết án về
các tội phạm nghiêm trọng; có những phản ánh về nhà thầu thường xuyên sai phạm
hoặc có những hành vi sai sót; hoặc khơng nộp thuế.
Theo quy định về đấu thầu của WB (2017), sự tham gia của các nhà thầu có chất
lượng cao là rất quan trọngđể đạt được sự cạnh tranh có hiệu quả trong tồn bộ quá
trình đấu thầu. Các nhà thầu tham dự đấu thầu phải tuân thủ các yêu cầu nêu trong hồ
sơ mời thầu. WB cho phép các nhà thầu đủ tiêu chuẩn từ tất cả các nước tham gia các
dự án do ngân hàng tài trợ. Bên mời thầu không được từ chối tham gia của các nhà
thầu vì các lý do không liên quan đếnkhả năng và nguồn lực để thực hiện thành công
hợp đồnghoặc khả năng xung đột về lợi ích. Trong một số trường hợp ngoại lệ, nhà
thầu đến từ một số quốc gia có thể khơng được tham dự nếu: (1) theo pháp luật hoặc
quyết định của cơ quan nhà nước của chủ đầu tư không cho phép quan hệ thương mại
với nước đó, và điều kiện này được chấp thuận của WB; (2) bằng hành động tuân thủ
với quyết định của Hội đồng Bảo an Liên hợp quốc, nước của bên vay vốn cấm thanh
toán cho một chủ thể hoặc một quốc gia nhất định. Các nhà thầu là doanh nghiệp nhà
nước hoặc các tổ chức của nước bên vay có thể đủ điều kiện cạnh tranh và tham dự
đấu thầu chỉ khi họ được WB chấp nhận, rằng: (1) Độc lập về pháp lý và tài chính;
(2) hoạt động theo luật thương mại; (3) khơng trực thuộc sự quản lý của chủ đầu tư;
(4) Trừ trường hợp ngoại lệ do tính chất độc đáo và đặc biệt và sự thiếu vắng các giải
pháp thay thế khu vực tư nhân phù hợp, hoặc như là kết quả của khn khổ pháp lý,
hoặc vì sự tham gia của họ là rất quan trọng đối với dự án thực hiện, và được sự chấp
thuận của WB. Nhà thầu bị tuyên bố không đủ điều kiện, bị xử phạt theo quy định về
chống phá giá và tham nhũng của WB. Nhà thầu bị bên vay vốn WB đề xuất không
cho tham gia do đang bị cấm tham dự bởi quyết định của cơ quan hành chính hoặc tịa
180


KỶ YẾU HỘI THẢO KHOA HỌC QUỐC GIA
PHÁP LUẬT KINH DOANH TRONG ĐIỀU KIỆN HỘI NHẬP

án nước bên vay. WB cịn quy định các trường hợp có xung đột lợi ích khơng được
tham dự đấu thầu. Theo đó, nhà thầu bị coi là có xung đột lợi ích nếu: (1) Nhà thầu
cung ứng cơng việc xây lắp có liên quan đến chủ thể cung ứng dịch vụ tư vấn chuẩn bị
hoặc thực hiện dự án đầu tư có gói thầu. Trừ trường hợp gói thầu EC hoặc EPC; (2) Có
nhân viên, có mối quan hệ kinh doanh hoặc gia đình chặt chẽ với một nhân viên của
bên vay, hoặc của cơ quan thực hiện dự án, hoặc của người nhận một phần tài trợ của
Ngân hàng, hoặc bất kỳ bên nào khác đại diện cho hoặc đại diện cho bên vay là người
trực tiếp hoặc gián tiếp tham gia vào việc chuẩn bị tài liệu đấu thầu hoặc hợp đồng chi
tiết kỹ thuật, và/hoặc quá trình đánh giá hồ sơ dự thầu; hoặc người sẽ tham gia vào
việc thực hiện hoặc giám sát hợp đồng đó, trừ trường hợp được WB chấp nhận.
Theo quy định của ADB (2016), nhà thầu đủ điều kiện tham dự phải có quốc tịch
của nước là thành viên của ADB và khơng có xung đột về lợi ích, ảnh hưởng đến bảo
đảm cạnh tranh khi tham gia đấu thầu xây lắp. Các trường hợp bị coi là xung đột lợi
ích gồm có: họ có chung cổ đông chi phối; hoặc là họ nhận hoặc đã nhận được bất kỳ
trợ cấp trực tiếp hoặc gián tiếp từ bất kỳchúng; hoặc là họ có cùng người đại diện pháp
lý khi tham gia gói thầu; hoặc làhọ có một mối quan hệ với nhau, trực tiếp hoặc thông
qua các bên thứ ba, tạo cho họ ở một vị trí để có quyền truy cập vào tài liệu thơng tin
về hoặc gây ảnh hưởng được nhà thầu khác, hoặc gây ảnh hướng các quyết định của
chủ đầu liên quan đến quá trình đấu thầu này; hoặc là một nhà thầu tham gia nhiều hơn
một lần trong gói thầu này với tư cách độc lập hay liên danh.
Theo hướng dẫn về đấu thầu của JICA(2012), tư cách hợp lệ của nhà thầu khi
tham gia vào gói thầu xây lắp được tài trợ bằng nguồn vốn ODA Nhật Bản gồm có:
Là nhà thầu của nước hợp lệ được quy định trong thỏa thuận vay; là nhà thầu được lựa
chọn dựa trên năng lực của mình; Khơng rơi vào các trường hợp có hành vi gian lận
hoặc tham nhũng khi tham gia vào đấu thầu và khơng phải là nhà thầu có lợi ích xung
đột khi tham gia đấu thầu. Nhà thầu sẽ không được chấp nhận trong các trường hợp
được xác định có một xung đột lợi ích trong suốt q trình đấu thầu, trừ khi cuộc xung
đột đã được giải quyết theo cách có thể chấp nhận được đối với JICA. Các trường hợp
xác định có xung đột lợi ích, gồm có: (1) Nhà thầu cung ứng cơng việc xây lắp có liên

quan đến chủ thể cung ứng dịch vụ tư vấn chuẩn bị hoặc thực hiện dự án đầu tư có gói
thầu. Trừ trường hợp gói thầu EC hoặc EPC; (2) Một nhà thầu có quan hệ kinh doanh
chặt chẽ với nhân viên của bên vay, những người trực tiếp hoặc gián tiếp tham gia vào
bất kỳ phần nào của: việc chuẩn bị hồ sơ dự thầu cho hợp đồng; đánh giá thầu, hoặc

181


KỶ YẾU HỘI THẢO KHOA HỌC QUỐC GIA
PHÁP LUẬT KINH DOANH TRONG ĐIỀU KIỆN HỘI NHẬP

giám sát hợp đồng đó sẽ bị truất quyền tham dự; (3) Căn cứ vào nguyên tắc “mỗi nhà
thầu chỉ được bỏ một giá thầu”, nhằm đảm bảo sự cạnh tranh công bằng, một công ty
và bất kỳ chi nhánh nào trực tiếp hay gián tiếp kiểm soát, được kiểm soát bởi sự kiểm
soát chung với cơng ty đó sẽ khơng được phép nộp nhiều hơn một hồ sơ dự thầu; (4)
Một nhà thầu có bất kỳ hình thức xung đột lợi ích nào khác cũng sẽ bị loại.

4. KHUYẾN NGHỊ ĐỐI VỚI VIỆT NAM
Các điều kiện về tư cách hợp lệ của nhà thầu theo quy định của Việt Nam có
những điều kiện chung, giống quy định của các tổ chức quốc tế và ngân hàng quốc tế
như: thành lập hợp pháp, có hạch tốn độc lập, khơng bị cấm tham dự đấu thầu, khơng
trong q trình giải thể, phá sản hoặc lâm vào tình trạng mất khả năng thanh tốn. Bên
cạnh đó, một số vấn đề xác định nhà thầu không đủ điều kiện tham dự đấu thầu, cần
được tham khảo gồm có:
Thứ nhất, vấn đề loại trừ nhà thầu vi phạm các chuẩn mực đạo đức hoặc có thiếu
sót đáng kể hoặc thiếu sót liên tục trong việc thực hiện các nghĩa vụ trong các hợp
đồng đã hoặc đang thực hiện; chưa hoàn thành nghĩa vụ nộp thuế; giám đốc của họ
hoặc đại diện bị kết án về bất cứ hành vi tội phạm nào liên quan đến đấu thầu; hoạt
động của nhà thầu bị ảnh hưởng do Tòa án hoặc một người hành nghề pháp lý quản lý
hoặc các hoạt động kinh doanh bị đình chỉ.

Thứ hai, vấn đề đặt đấu thầu xây lắp trong tổng thể quy trình đầu tư xây dựng,
để bảo đảm cạnh tranh cần hạn chế sự tham gia của nhà thầu có liên quan đến chủ thể
cung ứng dịch vụ tư vấn chuẩn bị hoặc thực hiện dự án đầu tư có gói thầu; hạn chế sự
tham gia của nhà thầu có liên quan về mặt kinh tế hoặc gia đình với bên tổ chức đấu
thầu (chủ đầu tư, bên mời thầu, người có thẩm quyền), với nhà thầu tư vấn cho hồ sơ
mời thầu, hợp đồng, giám sát cơng trình. Các nhà thầu cùng tham dự khơng được: có
chung cổ đơng chi phối; hoặc có cùng người đại diện pháp lý khi tham gia gói thầu;
hoặccó một mối quan hệ với nhau, trực tiếp hoặc thông qua các bên thứ ba, tạo cho
họ ở một vị trí để có quyền truy cập vào tài liệu thông tin hoặc gây ảnh hưởng được
nhà thầu khác, hoặc gây ảnh hướng các quyết định của chủ đầu tư liên quan đến quá
trình đấu thầu này.
Thứ ba, vấn đề loại trừ các nhà thầu có xung đột lợi ích do mối quan hệ dưới góc
độ cá nhân thuộc nhà thầu với cá nhân bên mời thầu, chủ đầu tư, người có thẩm quyền,
tổ chuyên gia, tổ thẩm định, tư vấn hoặc xung đột lợi ích do mối quan hệ giữa nhà thầu
182


KỶ YẾU HỘI THẢO KHOA HỌC QUỐC GIA
PHÁP LUẬT KINH DOANH TRONG ĐIỀU KIỆN HỘI NHẬP

phụ với bên tổ chức đấu thầu nhằm bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu. Nếu có xung
đột lợi ích, khả năng ra quyết định vì lợi ích cá nhân sẽ làm ảnh hưởng tới cạnh tranh
trong đấu thầu và hiệu quả tổ chức đấu thầu.

TÀI LIỆU THAM KHẢO
1. ADB (2016), User’s guide to procurement of works, Mandaluyong City, Philippines.
2. Chính phủ (2014), Nghị định số 63/2014/NĐ-CP quy định chi tiết thi hành một số điều
của Luật Đấu thầu về lựa chọn nhà thầu, ban hành ngày 26 tháng 6 năm 2014.
3. JICA(2012), Handbook for procurement under Japanese ODA loans.
4. Quốc hội (2013), Luật Đấu thầu, thông qua ngày 26 tháng 11 năm 2013.

5. UNCITRAL (2011), Modal law on public procurement, UN, New York
6.

World Bank (2017), Procurement regulations for IPF borrowers, Second Edition, April 2017.

7. WTO (2012), Revised agreement on Government procurement.

183