Tài liệu Thiết chế bảo hiến trong luật của Hoa Kỳ, Pháp và Đức. Bài học đối với thiết lập tòa án bảo hiến ở Việt Nam doc

Thiết chế bảo hiến trong luật của Hoa Kì, Pháp và
Đức.
Bài học đối với thiết lập toà án bảo hiến ở Việt Nam.
I.Về khái niệm bảo vệ Hiến pháp - Bảo hiến:
Ở các nước trên thế giới không có một khái niệm thống nhất về cơ chế bảo vệ Hiến
pháp. Thuật ngữ “bảo vệ Hiến pháp” sử dụng ở Việt Nam nhưng thuật ngữ này không
được dùng nhiều ở các nước trên thế giới. Ở Anh và Mỹ có một khái niệm là “judical
review” có thể tạm dịch là kiểm tra tư pháp. Bản chất của khái niệm này là dùng để chỉ
việc kiểm tra của cơ quan tư pháp đối với tính hợp hiến của các đạo luật do cơ quan lập
pháp đưa ra. Khái niệm này tương đương với khái niệm “bảo hiến” hay “kiểm hiến” mà
một số sách trước đây về luật hiến pháp ở Việt nam hay dùng .
Bảo hiến (bảo vệ hiến pháp) về ý nghĩa cốt lõi được hiểu là kiểm soát tính hợp hiến
của các đạo luật, là xem xét xem những đạo luật được đưa ra có phù hợp với tinh thần và
nội dung của Hiến pháp hay không. Theo cách hiểu này, bảo hiến không nhằm vào các
văn bản dưới luật. Sự bảo hiến chỉ nhằm vào những đạo luật do Quốc hội đưa ra. Tuy
nhiên cách hiểu bảo hiến chỉ là kiểm soát tính hợp hiến của các đạo luật là một cách hiểu
theo nghĩa hẹp. Thực tiễn của chế độ bảo hiến ở các nước cho thấy, các định chế bảo
hiến được sinh ra không chỉ đơn thuần là kiểm soát tính hợp hiến của hành vi lập pháp.
Toà án Hiến pháp ở nhiều quốc gia châu Âu bên cạnh việc kiểm soát tính hợp hiến của
các đạo luật của Nghị viện còn thực hiện nhiều chức năng khác để bảo vệ nội dung và
tinh thần của Hiến pháp như giải quyết tranh chấp giữa lập pháp và hành pháp, giữa liên
bang và tiểu bang, giữa trung ương và địa phương; kiểm soát tính hợp hiến trong hành vi
của Tổng thống cũng như của các quan chức trong bộ máy hành pháp... Ở nghĩa rộng
hơn, bảo hiến được hiểu là kiểm soát tính hợp hiến của các hành vi của các định chế
chính trị được quy định trong Hiến pháp .
II.Thiết chế bảo hiến ở một số nước trên thế giới
1. Thiết chế bảo hiến ở Mỹ
Hiến pháp Hoa Kỳ là bản thiết kế chi tiết cho hệ thống cầm quyền của Hoa Kỳ.
Được thông qua năm 1788, bản Hiến pháp này xác định ba ngành riêng rẽ của chính phủ
(lập pháp, hành pháp và tư pháp) và quyền hạn của các ngành này, đồng thời quy định
các vị trí trong từng ngành phải được bổ nhiệm như thế nào. Một đặc điểm rõ rệt của

Hiến pháp là hệ thống kiềm chế và đối trọng mà nó tạo ra để phân bổ quyền lực giữa ba
ngành. Mỗi ngành thực thi một dạng quyền lực đối với các ngành kia. Ví dụ, các thẩm
phán Tòa án Tối cao (bộ máy tư pháp) được Tổng thống (hành pháp) bổ nhiệm, nhưng
phải được sự chấp thuận của Thượng nghị viện Hoa Kỳ (lập pháp). Tương tự, ngành tư
pháp có thể bác bỏ những đạo luật vi hiến mà đã được Quốc hội thông qua và được
Tổng thống ký. Cơ chế kiểm soát và đối trọng này đảm bảo rằng không một ngành nào
của chính quyền sẽ thực thi quá nhiều quyền lực. Vì chính phủ chỉ có thể thực thi những
quyền lực được nêu rõ trong Hiến pháp, nên Hiến pháp là sự bảo vệ quan trọng đối với
quyền lợi và quyền lực của nhân dân. 10 điều bổ sung sửa đổi đầu tiên của Hiến pháp
được biết chung như bản Tuyên ngôn Nhân quyền. Bản Tuyên ngôn Nhân quyền này
đảm bảo sự tự do quan trọng đối với từng người Mỹ, trong đó có tự do ngôn luận, tự do
báo chí, tự do tôn giáo, quyền không bị khám xét vô cớ và quyền được xét xử bởi các
ban hội thẩm. Hiến pháp là luật tối cao của đất nước, không chỉ có giá trị về mặt lý luận
mà còn có giá trị về mặt thực tiễn..
Hệ thống toà án liên bang gồm có Toà án Tối cao, Toà án Phúc thẩm, Toà án khu
vực và các toà án đặc biệt. Đứng đầu hệ thống toà án là Toà án Tối cao Hoa Kỳ. Đây là
cơ quan quan trọng trong cơ cấu các cơ quan nhà nước tối cao bên cạnh Quốc hội và
Tổng thống Hoa Kỳ. Toà án Tối cao Hoa Kỳ là cơ quan tư pháp duy nhất được lập ra
theo quy định của Hiến pháp Hoa Kỳ gồm chín thẩm phán, một trong số đó được Tổng
thống bổ nhiệm làm Chánh án. Các thẩm phán của Toà án Tối cao, kể cả Chánh án do
Tổng thống bổ nhiệm phải được Thượng viện phê chuẩn. Khi Toà án ra bản án, tối thiểu
phải có sáu thẩm phán tham gia bỏ phiếu. Toà án Tối cao xem xét sơ thẩm các vụ án liên
quan đến phân định thẩm quyền giữa hai hay nhiều bang, các vụ kiện mà một trong các
bên là đại sứ nước ngoài và một số vụ án khác.
Toà án Tối cao Liên bang Mỹ đã tự nhận cho mình vai trò kiểm tra tư pháp qua suy
luận pháp lý được đưa ra lần đầu trong vụ Marbury v. Madison (1803). Trong bản án của
vụ án này, Toà án tối cao liên bang đã đưa ra một nguyên tắc rõ ràng về kiểm tra tư
pháp: “Trong một vụ tranh chấp mà Toà án phải xem xét, nếu một bên đương sự đưa ra
sự bất hợp hiến của đạo luật mà người ta muốn đem thi hành, thì Toà án phải kiểm tra
xem sự bất hợp hiến đó có thật hay không, và nếu có thật, Toà án phải từ chối áp dụng

đạo luật bất hợp hiến” . Thẩm phán Marshall đã khẳng định quyền từ chối áp dụng một
đạo luật trái với Hiến pháp vì cho rằng: “ Hiến pháp là đạo luật cơ bản và có hiệu lực
pháp lý cao nhất trong hệ thống pháp luật của một quốc gia...Nếu toà án có nghĩa vụ tuân
thủ Hiến pháp, nếu Hiến pháp có hiệu lực pháp lý cao hơn tất cả các văn bản pháp lý
thông thường khác của cơ quan lập pháp, thì toà án phải vận dụng Hiến pháp để giải
quyết vụ án chứ không phải các văn bản pháp luật thông thường” .
Mọi Toà án Liên bang đều có thể xem xét sự phù hợp của đạo luật đối với Hiến
pháp và từ chối áp dụng đạo luật đó nếu nó vi hiến và chỉ có Toà án Liên bang có quyền
xem xét về sự phù hợp của các điều khoản trong Hiến pháp của bang với Hiến pháp Liên
bang. Quá trình xem xét tính hợp hiến của Toà án Liên bang được gọi là “judicial
review” .
Mặc dù quyền tài phán hiến pháp thuộc về tất cả các toà án nhưng người ta hay
nhắc đến vai trò của Toà án Tối cao Mỹ (với 9 thẩm phán cao cấp do Tổng thống bổ
nhiệm và Thượng nghị viện phê chuẩn với nhiệm kỳ suốt đời) vì trong một vụ án thuộc
thẩm quyền của Toà án Liên bang, hai bên bao giờ cũng đem việc tranh tụng ra trước cơ
quan tư pháp cao nhất, phán quyết chung thẩm do vị thẩm phán cao nhất đưa ra.
Toà án Mỹ chỉ có quyền tuyên bố đạo luật không hợp hiến sẽ không được áp dụng trong
vụ án cụ thể chứ không có quyền tuyên bố huỷ bỏ đạo luật đó. “Chúng ta không có
quyền nói như một số người cho rằng nếu các vị Chánh án có quyền tuyên bố một đạo
luật trái với tinh thần Hiến pháp là một đạo luật vô hiệu lực, các vị Chánh án sẽ có quyền
quyết định theo ý nghĩ riêng của mình, thay thế quyết định do cơ quan lập pháp ban hành
bằng một quyết định dựa trên ý kiến riêng của họ” . Như vậy về nguyên tắc, hiệu lực
phán quyết của Toà án chỉ giới hạn trong các vụ án cụ thể. Tuy nhiên có một nguyên tắc
bổ sung cho sự thiếu hụt hiệu lực toàn vẹn của các phán quyết hiến pháp là nguyên tắc
xác định việc giải thích Hiến pháp của Toà án Tối cao liên quan đến tất cả các toà án cấp
dưới. Mặc dù về nguyên tắc, Toà án không có quyền huỷ bỏ một đạo luật bất hợp hiến,
đạo luật đó vẫn tồn tại, nhưng việc Toà án từ chối áp dụng một đạo luật bất hợp hiến
trong trường hợp cụ thể trên thực tế đã vô hiệu hoá đạo luật đó. Với truyền thống tôn
trọng án lệ, trong những trường hợp tương tự, nếu đương sự viện dẫn đạo luật đã bị Toà
án tuyên bố bất hợp hiến, Toà thụ lý vụ án sẽ từ chối áp dụng nó.

Toà án Tối cao Mỹ chú trọng bảo vệ các quyền tự do và bình đẳng của công dân (thông
qua việc kiểm tra tính hợp hiến của các phán quyết của toà án ) đặc biệt trong lĩnh vực
hình sự), các quyết định hành chính và các văn bản quy phạm pháp luật.
Ngay từ năm 1937, Thẩm phán Cardozzo tuyên bố: “Điều khoản về thủ tục phù hợp do
pháp luật quy định (due process of law) chứa đựng các quyền gắn liền với quan niệm tự
do trong khuôn khổ và tất cả các quyền có nguồn gốc từ truyền thống và lương tâm của
dân tộc Mỹ, được coi như các quyền cơ bản. Trên cơ sở đó, tất cả các quyền đã được
thừa nhận trong mười sửa đổi bổ sung Hiến pháp Mỹ đầu tiên và cả một số quyền mới
được đưa ra ( ví dụ quyền được bảo vệ đời tư) đã được gộp vào trong nguyên tắc “due
process of law” và có hiệu lực đối với cả Nhà nước liên bang và chính quyền các bang.
Trên cơ sở đó đã có rất nhiều án lệ được xây dựng theo tinh thần tiến bộ về quyền tự do
tôn giáo, tự do ngôn luận và các quyền trong thủ tục tố tụng hình sự, đặc biệt là dưới
thời Chánh án Warren (1953-1969). Theo án lệ của Toà án Tối cao liên bang trong vụ
Brown v. Board of Education of Topeka (1954), các bang có nghĩa vụ tôn trọng quyền
bình đẳng giữa các chủng tộc. Nguyên tắc về bảo hộ quyền bình đẳng trước pháp luật
được mở rộng áp dụng đối với các quyền chính trị và quyền bào chữa. Về quyền bình
đẳng giới tính thiếu quy định cụ thể trong Hiến pháp nhưng dưới thời Chánh án Burger
(1969 - 1986) và dưới thời Chánh án Rehnquist (1986 - nay), Toà án Tối cao đã phát
triển án lệ theo xu hướng bảo vệ các quyền của phụ nữ, các hành vi phân biệt đối xử căn
cứ vào giới tính đều bị coi là trái Hiến pháp.
2. Thiết chế bảo hiến ở Đức - Toà án Bảo hiến Liên bang
Ở Đức, Toà án Bảo hiến Liên bang (Bundesverfassungsgericht) vừa là cơ quan
Hiến pháp cao nhất của Liên bang, vừa là toà án xem xét các vấn đề liên quan đến áp
dụng Hiến pháp . Toà án Bảo hiến Liên bang đảm bảo việc thực hiện Hiến pháp của Liên
bang; Toà án bảo hiến của các bang đảm bảo việc thực hiện Hiến pháp của bang mình.
Mặc dù không có quan hệ thứ bậc giữa các Toà án Bảo hiến, Toà án Bảo hiến Liên bang
vẫn có vai trò quan trọng vì trên thực tế, văn bản pháp luật Liên bang có hiệu lực pháp lý
cao hơn văn bản pháp luật của các bang.
Điều đáng chú ý là văn bản pháp lý quan trọng nhất thông qua năm 1949 của Cộng
hoà liên bang Đức không được gọi là là Hiến pháp (Konstitution) mà được gọi là Luật

cơ bản (Grundgesetz). Điều 1 - Điều khoản đầu tiên của Hiến pháp 1949 được dành để
long trọng tuyên bố địa vị tối thượng của con người:
"Phẩm giá con người là bất khả xâm phạm. Nghĩa vụ của mọi quyền lực nhà nước là
kính trọng và bảo vệ phẩm giá đó.
Dân tộc Đức nhìn nhận các quyền bất khả xâm phạm và bất khả nhượng của con
người như là nền tảng của mọi cộng đồng nhân loại, của hòa bình và công chính trên thế
giới. Các quyền căn bản sẽ được kể sau đây có giá trị đối với lập pháp, hành pháp và tư
pháp, như là quyền có giá trị bắt buộc trực tiếp".
Với quan niệm Hiến pháp là Luật lệ nền tảng của Quốc gia và định chế Nhân bản
và Dân chủ là giá trị bất di dịch, Toà án Bảo hiến Liên bang có thẩm quyền can thiệp để
bảo vệ Hiến pháp trong mọi giải thích và áp dụng Hiến pháp vào đời sống thực tế:
"Toà án Bảo hiến Liên bang phán quyết trong trường hợp bất đồng ý kiến hay nghi vấn
đối với việc thích hợp hay không thích hợp lý thuyết cũng như thực hành của một đạo
luật Liên bang hay đạo luật của bang với Hiến pháp này hoặc việc thích hợp hay không
một đạo luật của bang đối với đạo luật của Liên bang, do lời yêu cầu của Chính phủ Liên
bang, của Chính phủ của một bang hay của 1/3 thành viên của Hạ viện" (Điều 93 Hiến
pháp Cộng hoà liên bang Đức 1949)
Toà án Bảo hiến Liên bang là cơ quan có thẩm quyền phán quyết tính cách hợp
hiến hay vi hiến các lối giải thích thành luật lệ, hoạt động, thành phần cơ chế của guồng
máy nhà nước và các chủ thể khác. Như vậy, không phải vị Nguyên thủ quốc gia được
giao cho bổn phận là người canh giữ Hiến pháp nữa (như trong Hiến pháp Weimar 1919)
mà nhiệm vụ này đã được chuyển sang cho các thẩm phán của Toà án Bảo hiến Liên
bang.
Toà án Bảo hiến Liên bang gồm 16 thẩm phán, một nửa do Hạ viện Liên bang
(Bundestag) và một nửa do Thượng viện Liên bang (Bundesrat) bầu ra với đa số tuyệt
đối (hai phần ba số phiếu thuận). 6 thẩm phán được lựa trong số các thẩm phán của Toà
án Liên bang. 10 thẩm phán còn lại là những nhân vật ngoài 40 tuổi, hội đủ các điều kiện
để được chọn thành dân biểu Hạ viện, đã tốt nghiệp đại học chuyên ngành luật, có khả
năng chuyên môn cần thiết để hành nghề thẩm phán. Quyền hạn và nhiệm vụ của các
thẩm phán Toà án Bảo hiến Liên bang kéo dài 12 năm và không được tái nhiệm.

Toà án Bảo hiến Liên bang gồm có hai Văn phòng (Senate) có quyền hạn ngang
nhau và độc lập nhau. Mỗi Văn phòng gồm 8 thẩm phán, mỗi thẩm phán được chọn vào
một Văn phòng của Toà án Bảo hiến Liên bang không thể được chuyển qua Văn phòng
bên kia và cũng không thể thay thế: hai Văn phòng của Toà án Bảo hiến Liên bang là
một hình thức Toà án song đôi (Twin - Court). Thẩm quyền của mỗi Văn phòng được
pháp luật quy định. Trên thực tế, do có quá nhiều khiếu kiện nên hai Hội đồng xét xử
gồm 8 thẩm phán chỉ xét xử khoảng 30 vụ mỗi năm là những vụ quan trong nhất. Mỗi
Hội đồng có quyền phán quyết các vấn đề với sự hiện diện ít nhất 6 thành viên (6/8). Và
sáu Hội đồng, mỗi Hội đồng gồm ba thẩm phán chịu trách nhiệm giải quyết phần lớn các
khiếu kiện được chia thành hai loại chính: loại thứ nhất là các khiếu kiện của người dân
về các bản án, quyết định hay hành vi hành chính, trừ trường hợp khiếu kiện dó có liên
quan đến một vấn đề chưa từng được giải quyết trước đó hoặc khiếu kiện về tính hợp
hiến của một văn bản luật; loại thứ hai là xem xét kiểm tra tính hợp hiến của một văn
bản pháp luật cụ thể. Toà án Bảo hiến Liên bang phải giải quyết mỗi năm khoảng 5000
vụ việc thuộc hai loại kể trên, một nửa số vụ có thời gian giải quyết kéo dài trên 2 năm
và số vụ việc tồn đọng lên tới hơn 3000 vụ .
Toà án Bảo hiến Liên bang có 13 thẩm quyền khác nhau, trong số đó phải kể đến những
thẩm quyền quan trọng nhất sau đây:
Phán quyết tính cách hợp hiến hay vi hiến theo nguyên tắc (abstrate
Normenkontrolle) của luật pháp Liên bang cũng như luật pháp các bang: " Toà án Bảo
hiến Liên bang phán quyết trong trường hợp bất đồng ý kiến hay nghi vấn đối với việc
thích hợp hay không thích hợp lý thuyết cũng như thực hành một đạo luật Liên bang hay
đạo luật của một bang đối với Hiến pháp này, hoặc việc thích hợp hay không một đạo
luật của Liên bang đối với đạo luật của các bang..." (Điều 93 Hiến pháp Cộng hoà liên
bang Đức 1949). Tính cách hợp hiến hay vi hiến có thể xảy ra khi áp dụng vào thực tế,
một đạo luật được ban hành, đó là trường hợp "kiểm soát thực tế " (konkrete
Normakontrolle): "Nếu một toà án cho rằng một đạo luật mang tính cách vi hiến, việc áp
dụng của đạo luật phải được đình hoãn. Nếu là vi hiến đối với Hiến pháp của bang, cần
phải có phán quyết của Toà án Bảo hiến của bang, có thẩm quyền trên các việc tranh
luận về Hiến pháp. Trong khi đó, nếu đạo luật mang tính cách vi hiến đối với Hiến pháp

này (Luật nền tảng, Grundgesetz), cần phải có sự phán quyết của Toà án Bảo hiến Liên