Án lệ ở một số quốc gia civil law và những kinh nghiệm gợi mở cho việt nam

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI
KHOA LUẬT
BỘ MÔN LÝ LUẬN VÀ LỊCH SỬ NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT
---0-0---

TRẦN THANH XUÂN

ÁN LỆ Ở MỘT SỐ QUỐC GIA CIVIL LAW
VÀ NHỮNG KINH NGHIỆM GỢI MỞ CHO VIỆT NAM

KHÓA LUẬN TỐT NGHIỆP

HÀ NỘI - 2020


ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI
KHOA LUẬT
BỘ MÔN LÝ LUẬN VÀ LỊCH SỬ NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT
---0-0---

TRẦN THANH XUÂN

ÁN LỆ Ở MỘT SỐ QUỐC GIA CIVIL LAW
VÀ NHỮNG KINH NGHIỆM GỢI MỞ CHO VIỆT NAM
Chuyên ngành: Luật học

KHÓA LUẬN TỐT NGHIỆP

Cán bộ hướng dẫn khoa học: PGS.TS. Nguyễn Hoàng Anh

HÀ NỘI - 2020

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan báo cáo này là nghiên cứu của riêng tôi. Các tài liệu,
tư liệu được sử dụng trong báo cáo có nguồn dẫn rõ ràng, các kết quả nghiên
cứu là quá trình lao động trung thực của tôi.
Tôi xin chân thành cảm ơn!
NGƯỜI CAM ĐOAN

Trần Thanh Xuân

i


DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT

Nguyên nghĩa

Cụm từ viết tắt
CHLB

Cộng hòa Liên bang

HĐNN

Hội đồng Nhà nước

ii

MỤC LỤC
LỜI CAM ĐOAN ...................................................................................................... i
DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT................................................................................... ii
MỞ ĐẦU ....................................................................................................................1
CHƯƠNG 1. LÝ LUẬN CHUNG VỀ ÁN LỆ ........................................................4
1.1. Khái niệm án lệ. ...................................................................................................4
1.2. Cơ sở hình thành án lệ. .........................................................................................4
1.3. Án lệ trong các học thuyết tư tưởng pháp lý. .......................................................8
1.3.1.Trường pháp luật lịch sử pháp luật ở Đức. ........................................................9
1.3.2. Chủ nghĩa thực chứng về án lệ. .......................................................................10
CHƯƠNG 2. ÁN LỆ TRONG HỆ THỐNG PHÁP LUẬT ĐỨC. ......................12
2.1. Nhận thức chung về án lệ. ..................................................................................12
2.1.1. Án lệ trong lịch sử pháp luật Đức. ..................................................................12
2.1.2. Bản chất án lệ. .................................................................................................13
2.1.3. Vai trò của án lệ trong các lĩnh vực pháp luật ................................................17
2.2. Án lệ trong thực tiễn hoạt động của Tòa án. ......................................................19
2.2.1. Thực tiễn về án lệ trong hoạt động của Tòa án Hiến pháp CHLB Đức ..........19
2.2.2. Thực tiễn về án lệ trong hoạt động của Tòa án Tư pháp Tối cao Liên bang Đức. .22
CHƯƠNG 3. ÁN LỆ TRONG HỆ THỐNG PHÁP LUẬT PHÁP. ....................24
3.1. Nhận thức chung về án lệ trong hệ thống pháp luật Pháp..................................24
3.1.1. Lịch sử hình thành án lệ ở Pháp. .....................................................................24
3.1.2. Bản chất án lệ trong hệ thống pháp luật Pháp .................................................26
3.1.3. Vai trò của của án lệ trong các lĩnh vực pháp luật Pháp .................................30
3.2. Thực tiễn án lệ trong hệ thống Tòa án Pháp. .....................................................33
3.2.1. Án lệ của Tòa Phá án ......................................................................................33
3.2.2. Án lệ của Hội đồng nhà nước (Tịa án Hành chính Tối cao) ..........................36
CHƯƠNG 4. ÁN LỆ TRONG HỆ THỐNG PHÁP LUẬT VIỆT NAM VÀ
NHỮNG KINH NGHIỆM GỢI MỞ .....................................................................38
4.1. So sánh những đặc trưng của án lệ ở hệ thống pháp luật Việt Nam và hai nước

Đức, Pháp. .................................................................................................................38
4.1.1. Vị trí của án lệ trong lịch sử pháp luật. ...........................................................38
iii


4.1.2. Bản chất của án lệ ...........................................................................................43
4.1.3. Vai trò của án lệ ..............................................................................................48
4.2. Một số kiến nghị về áp dụng án lệ ở Việt Nam. ................................................51
KẾT LUẬN ..............................................................................................................60
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO ...............................................................61

iv


MỞ ĐẦU

1. Tính cấp thiết của đề tài
Án lệ (Case law) là một thuật ngữ khoa học pháp lý chỉ một loại nguồn
của pháp luật, được sử dụng ngày càng rộng rãi tại hầu hết các hệ thống pháp
luật trên thế giới. Do có đặc thù là hình thành từ phán quyết của Thẩm phán
nên án lệ đảm bảo được tính kịp thời, thực tế và có chức năng định hướng một
đường lối xét xử đối với các vụ việc tương tự xảy ra trong tương lai khi khơng
có luật điều chỉnh. Trong suốt quá trình hình thành và phát triển, án lệ từ thực
tiễn pháp lý đến khoa học pháp lý đã định hình một đời sống vận động phong
phú. Ở mỗi hệ thống pháp luật Thông luật hay Dân luật, án lệ lại được thể
hiện với một mô hình khác nhau để tương thích với văn hóa pháp lý của từng
trường phái pháp luật và pháp luật quốc gia. Nếu như ở hệ thống Thông Luật,
án lệ là nguồn luật chính thức và được bảo đảm bởi nguyên tắc Stare Decisis
(chỉ tuân theo án lệ) thì ở Dân luật hiệu lực của án lệ lại ở một phạm vi có
phần hạn chế hơn. Mơ hình án lệ ở pháp luật hai quốc gia Pháp và Đức được

coi là điển hình cho đặc trưng án lệ ở các nước thuộc trường phái Civil Law.
Án lệ ở Việt Nam hiện nay cũng khơng cịn là một thuật ngữ mới mẻ và
cũng đã có một lịch sử hình thành từ khá lâu đời. Tuy nhiên, sự cơng nhận
chính thức dành cho án lệ với tư cách là một nguồn luật cho đến năm 2015
mới được minh thị qua Bộ luật Dân sự 2015 và Bộ luật Tố tụng Dân sự 2015,
Nghị quyết 03/2015/NQ-HĐTP (đến nay đã được thay thế bằng Nghị quyết
04/2019/NQ – HĐTP).
Cũng giống như hầu hết các hệ thống pháp luật trên thế giới, áp dụng
án lệ vào qua trình xét xử đối với pháp luật Việt Nam hiện nay cũng là vấn đề
thiết yếu. Dù vậy, việc lựa chọn một mơ hình án lệ phù hợp và tương đồng
với hệ thống pháp luật hiện nay vẫn chưa được giải quyết triệt để. Hệ thống
pháp luật Việt Nam là sự pha trộn của nhiều học thuyết đến từ các truyền
thống pháp luật trên thế giới mà điển hình là truyền thống pháp luật Châu âu
1


lục địa và Xã hội chủ nghĩa. Tuy nhiên quá trình tiếp nhận, học hỏi pháp luật
này cần có một sự điều chỉnh để có thể thích ứng với văn hóa pháp lý của
pháp luật quốc gia. Mơ hình án lệ của Việt Nam do có sự tiếp thu pháp luật từ
tư duy pháp lý đến tổ chức hoạt động Tòa án khá gần gũi với dòng họ pháp
luật Civil Law, vì vậy ở bài nghiên cứu này người viết tập trung tìm hiểu án lệ
trong hệ thống pháp luật Dân luật thơng qua hai mơ hình án lệ điển hình là
Pháp và Đức, từ đó phân tích thực trạng án lệ tại Việt Nam và gợi mở một số
kinh nghiệm.
2. Tình hình nghiên cứu.
Hiện nay ở Việt Nam, các cơng trình nghiên cứu về án lệ tương đối
nhiều và ở các cấp độ khác nhau như sách chuyên khảo, bài báo khoa học,
luận văn thạc sĩ, luận án tiến sĩ,… Tuy nhiên lại hiếm có đề tài nghiên cứu
chuyên sâu về án lệ tại các nước thuộc truyền thống pháp luật Civil và án lệ
tại Việt Nam từ góc nhìn so sánh. Hầu hết các cơng trình nghiên cứu đều xoay

quanh các quan điểm chung về án lệ, đặc trưng án lệ trong hai dòng họ pháp
luật Common law và Civil Law, thực trạng án lệ Việt Nam. Có thể kể đến một
số sách chuyên khảo, bài tạp chí nghiên cứu về án lệ như sau: Lý luận và thực
tiễn về án lệ trong hệ thống pháp luật của các nước Anh, Mỹ, Pháp, Đức và
những kiến nghị đối với Việt Nam của tiến sĩ Nguyễn Văn Nam; Án lệ: Lịch
Sử, Hiện Tại Và Triển Vọng Phát Triển Tại Việt Nam của Giáo sư Tiến sĩ
khoa học Đào Trí Úc; Sự ảnh hưởng của pháp luật Pháp tới luật tư Việt Nam
của Phó Giáo sư Tiến sĩ Ngơ Huy Cương;…
3. Mục đích và nhiệm vụ của việc nghiên cứu đề tài.
Pháp luật Việt Nam hiện nay chưa định hình một mơ hình án lệ cụ thể,
từ khoa học pháp lý đến thực tiễn pháp lý vẫn còn khá mờ nhạt. Do vậy mục
đích của khóa luận đó chính là nhận diện mơ hình án lệ hiện nay của Việt
Nam từ đó đưa ra những kiến nghị mang tính gợi mở dựa trên cơ sở nghiên
cứu về án lệ trong pháp luật các quốc gia thuộc trường phái Civil Law. Để đạt
được mục đích này, người viết đưa ra những nhiệm vụ sau đây:
2


(i) Làm rõ mơ hình án lệ ở pháp luật hai quốc gia điển hình của trường
phái pháp luật Civil law là Đức và Pháp trên các khía cạnh từ lý luận đến thực
tiễn, từ đó rút ra những đặc trưng cơ bản của án lệ tại hai hệ thống pháp luật này.
(ii) Làm rõ cơ chế án lệ ở Việt Nam dựa trên nghiên cứu về lịch sử hình
thành, quá trình phát triển và thực tiễn vận hành. Từ đó nhận diện về bản chất
án lệ tại Việt Nam thông qua các quy định hiện hành.
(iii) So sánh án lệ trong mơ hình của pháp luật Đức, Pháp với pháp luật Việt
Nam. Từ đó gợi mở những hướng đi phù hợp cho mơ hình án lệ của Việt Nam.
4. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu của đề tài.
Khóa luận tập trung nghiên cứu mơ hình án lệ hiện nay của pháp luật
các nước thuộc trường phái Dân luật, cụ thể là mơ hình án lệ của pháp luật
Đức và pháp luật Pháp. Đối với pháp luật Việt Nam, khóa luận nghiên cứu về

lịch sử hình thành và phát triển, các quy định hiện hành của pháp luật về án
lệ, đồng thời phân tích bối cách pháp lý của Việt Nam – yếu tố ảnh hưởng
trực tiếp và mang tính quyết định đến việc xây dựng một mơ hình án lệ cụ thể
cho pháp luật Việt Nam.
5. Phương pháp nghiên cứu đề tài
Khóa luận sử dụng phương pháp nghiên cứu lý thuyết, phương pháp
phân tích quy phạm, phương pháp lịch sủ, phương pháp luật học so sánh,
phương pháp tổng hợp nhằm giải quyết vấn đề một cách thỏa đáng và tường
minh nhất.
6. Kết cấu của khóa luận
Ngồi phần Mở đầu, Kết luận và Danh mục tham khảo, kết cấu cảu
khóa luận bao gồm 4 chương chính:
Chương 1: Lý luận chung về án lệ
Chương 2: Án lệ trong hệ thống pháp luật Đức
Chương 3: Án lệ trong hệ thống pháp luật Pháp
Chương 4: Án lệ trong hệ thống pháp luật Việt Nam và những kinh
nghiệm gợi mở cho Việt Nam
3


CHƯƠNG 1. LÝ LUẬN CHUNG VỀ ÁN LỆ
1.1. Khái niệm án lệ.

Theo Black’s Law Dictionary, án lệ là bản án hoặc quyết định của tịa
án, nó tạo lập quy tắc hoặc căn cứ pháp lý đáng tin cậy cho việc quyết định
các vụ việc tương tự trong tương lai. Về mặt lý luận thì án lệ có những yếu tố
có thể làm cho một bản án trở thành căn cứ cho các quyết định sau này của
tịa án, đó là những tình tiết thực tế, sự kiện giống nhau, hoặc nếu sự kiện
khác nhau thì những nguyên tắc được áp dụng trong vụ án đầu tiên có thể
được áp dụng đối với nhiều sự kiện khác nhau.1

Một nhận thức chung về bản chất của án lệ thì theo quan điểm của
Aristotle “các vụ việc giống nhau phải được xét xử như nhau”2. Đây được coi
là nền tảng cơ bản của học thuyết án lệ trong cả truyền thống pháp luật Thơng
luật và Dân luật, cho dù ta biết rằng có sự khác biệt rõ nét trong tư duy pháp
lý, vị trí trong nguồn luật và thực tiễn sử dụng về án lệ của hai hệ thống này.
Thực tế cho thấy, bản chất án lệ cho dù được thừa nhận là không thay đổi
nhưng khi đưa vào áp dụng lại được tiếp cận dưới rất nhiều những góc nhìn
khác nhau thơng qua bối cảnh lịch sử cũng như thực tiễn pháp lý của hai dòng
họ pháp luật Common Law và Civil Law. Cũng chính vì lý do này mà án lệ
cịn đóng vai trị quan trọng trong việc nhận dạng và so sánh về phương pháp
luật giữa Thông luật và Dân luật. Ở bài nghiên cứu này, người viết tập trung
làm rõ những đặc trưng về án lệ trong hệ thống pháp luật Civil law từ góc
nhìn so sánh về lý luận và thực tiễn thơng qua một vài mơ hình pháp luật ở
các quốc gia cụ thể.
1.2. Cơ sở hình thành án lệ.

Thực chất, hệ thống các án lệ đã tồn tại như là một loại nguồn luật ở
thời kỳ Jus Commune trong lịch sử Châu Âu lục địa.3 Tuy nhiên, cho đến thời

Bryanth A. Garner, Black’s Law Dictionary, Seventh Edition, West Group ST. PAUL, MINN., 1999,
P.1195
2
Gale Group, The Dictionary of The History of Ideas (2003), at http: //etext.virginia.edu/cgilocal/DHI/dhi.cgi?id=dv3-05 (15 January, 2007)
3
Ewoud Hondius, General Report, In Precedent and The Law, Bruylant Bruxelles, 2007, p.12
1

4

kỳ đại pháp điển hóa pháp luật ở Châu Âu bắt đầu vào thế kỷ thứ XIX, tiêu
biểu là ở Pháp, hệ thống án lệ với tư cách là nguồn luật được thừa nhận đã
chính thức bị xóa bỏ để nhường chỗ cho vai trò của luật thành văn4. Và suốt
trong một thời gian dài của lịch sử pháp lý tại các nước Châu Âu lục địa, cuộc
cải tổ từ các học thuyết của các nhà luật gia đã tác động mạnh mẽ vào vai trò
then chốt của luật thành văn và sự hiện diện của nguồn luật này gần như đã
phủ định chức năng án lệ trong hoạt động tư pháp thời kỳ bấy giờ. Tuy nhiên,
quan điểm này dần dần bộc lộ ra những bất cập cần có sự điều chỉnh khi mà
các quy định mang tính khái quát cao trong các bộ luật lại không thể điều
chỉnh được hết các tình huống cụ thể. Chính bởi sự giới hạn này và đồng thời
cũng là để đáp ứng yêu cầu của thực tiễn pháp luật mà các thẩm phán trong
quá trình thực hiện xét xử, đã trở thành những người giải thích các quy định
của pháp luật. Ở mỗi hệ thống pháp luật cụ thể thì sự giải thích pháp luật này
ở một chuẩn mực nhất định được coi là án lệ.
Án lệ thực chất chính là kết quả của q tình tạo ra quyết định của Tịa
Án. Nhà luật học người Ba Lan Jerzy Broblewski đã chỉ ra ba quan điểm lý
luận phân loại việc tạo ra quyết định của thẩm phán: (1) Sự bắt buộc tuân thủ
pháp luật của thẩm phán khi xét xử; (2) Sự tự do sáng tạo pháp luật của thẩm
phán; (3) Sự hợp pháp và hợp lý của thẩm phán khi đưa ra phán quyết.
- Sự bắt buộc tuân thủ pháp luật của thẩm phán khi xét xử:
Theo học giả này, lý luận về sự bắt buộc tuân thủ pháp luật của thẩm phán
khi xét xử được lý giải như sau: Chỉ có luật thành văn được ban hành bởi cơ
quan lập pháp là nguồn luật duy nhất, như vậy thì các quyết định của cơ quan xét
xử hoàn toàn phải dựa trên cơ sở các quy định của luật thành văn5.
Đây thực chất chính là sự giới hạn quyền lực của cơ quan tư pháp. Luật
thành văn trong mỗi hệ thống quốc gia ln được xem như đã hồn thiện và

Nguyễn Văn Nam, Lý luận và thực tiễn về án lệ trong hệ thống pháp luât Anh, Mỹ, Pháp, Đức và những
kiến nghị cho Việt Nam, Nxb Công an Nhân dân, 2003, tr.30
5

Raimo Siltala, A Theory of Precedent From Analytical And Positivism To A Post – Analytical Philosophy of
Law, Hart Publishing, 2000, p.2
4

5


đồng bộ qua các quy định có tính khái qt được tạo ra bởi cơ quan tư pháp6.
Ở thời kỳ này một trong các tư tưởng tác động sâu sắc đến hệ thống pháp luật
các nước Châu Âu lục địa đó là học thuyết tam quyền phân lập của học giả
người Pháp Montesquieu. Tư tưởng này đề cao nguyên tắc phân chia quyền
lực (separation of powers) giữa ba nhánh quyền: lập pháp, hành pháp và tư
pháp trong tổ chức bộ máy cơ quan nhà nước. Theo đó, phải có sự độc lập và
không can thiệp khi thực hiện các chức năng của từng nhánh quyền lực, cơ
quan tư pháp không có chức năng sáng tạo ra pháp luật. Do vậy, các quyết
định được tạo ra bởi các thẩm phán không được coi là luật như là các quy
định của được ban hành bởi cơ quan lập pháp. Montesquieu đã từng bày tỏ
quan điểm rằng thẩm phán chỉ là những người tuyên bố ngôn từ của pháp
luật. Nguyên tắc này trong thời kỳ cách mạng Tư sản Pháp được áp dụng
cứng nhắc đến nỗi, ngay cả khi pháp luật không quy định một cách rõ ràng thì
các thẩm phán vẫn phải áp dụng pháp luật thông qua phương pháp suy luận7.
Ngay trong bộ luật Dân sự Pháp 1804 tại Điều 5 đã quy định cấm các thẩm
phán sáng tạo ra pháp luật trong quá trình xét xử 8. Tuy nhiên, thực tiễn cho
thấy đến nay đã có một sự nới lỏng trong ranh giới giới hạn phạm vi quyền
lực của tư pháp, các thẩm phán Pháp không bị ràng buộc bởi chức năng xét xử
như quy định tại Điều 5 Bộ Luật Dân sự. Và án lệ trong hệ thống pháp luật
Pháp tuy rằng vẫn không được coi là nguồn luật chính thức nhưng vẫn đóng
một vai trị quan trọng trong thực tiễn pháp luật. Đối với các nước khác thuộc
hệ thống pháp luật Civil law cho dù mức độ công nhận án lệ trong hoạt động
xét xử là khác nhau, song những quy định mang tính cứng nhắc đã khơng cịn

tồn tại như nó đã từng thống trị trong suốt thế kỳ XIX. Điều 1 Bộ luật Dân sự
Thụy Sĩ đã có quy định cơng nhận quyền chủ động cho thẩm phán trong sáng
tạo pháp luật. Tương tự như vậy, thẩm quyền này ở giai đoạn gần đây tại các
nước Châu Âu lục địa hoặc là được sự ủy quyền của cơ quan lập pháp hoặc là
Sđd, tr.2
Michel Troper and Christophe Grzegorczyk, “Precedent in France”, in “Interpreting Precedents A
Comparative Study”, Edited by MacCormick and R.S Summers, Ashgate Publishing Company, 1997,p.103
8
Peter de Cruz, Comparative Law in a Changing World, Cavendish publishing, 1999, p.242
6
7

6


cơ quan tư pháp có được trong thực tiễn trước yêu cầu cần một sự điều chỉnh
linh hoạt, kịp thời trong thực tiễn vận hành của pháp luật.
- Lý luận về thẩm phán được quyền tự do khi xét xử.
Quan điểm này đề cập đến một phạm vi quyền hạn rộng lớn hơn trong
quá trình xét xử của thẩm phán: tự do trong q trình thực thi pháp luật mà
khơng bị trói buộc bởi sự kiểm sốt của luật do cơ quan lập pháp ban hành.
Những người ủng hộ quan điểm này cho rằng trao cho thẩm phán quyền sáng
tạo ra pháp luật đồng thời đã làm giảm đi đáng kể vai trò của cơ quan lập
pháp trong việc ban hành luật. Có thể thấy, tư tưởng này ra đời như một sự
chống lại và đồng thời cũng là để bù đắp những hạn chế của các quan điểm có
phần cứng nhắc về ranh giới quyền hạn giữa tòa án và cơ quan tư pháp trong
thế kỷ XIX 9. Tư tưởng này cho rằng khi Nghị viện ban hành ngày càng nhiều
những luật thành văn mang tính nguyên tắc chung thì thẩm phán khi muốn
giải quyết các vụ việc trong thực tiễn thì đương nhiên phải thực hiện việc chi
tiết hóa những nguyên tắc chung đó.

Tư tưởng về quyền tự do của thẩm phán cũng vấp phải những chỉ trích
khi được cho rằng nếu như thẩm phán không chịu sự hạn chế của luật pháp thì
sẽ trở nên tùy tiện trong quá trình đưa ra phán quyết. Xét ngược lại dịng lịch
sử khi chưa có tư tưởng tam quyền phân lập, đây cũng là vấn đề mà Tòa án
Pháp gặp phải khi thẩm phán là những nhà quý tộc và phán quyết khơng đảm
bảo tính cơng bằng khi đặt quyền lợi của giai cấp thống trị lên trên lẽ phải10
(nội dung này sẽ được phân tích ở các phần sau). Theo đó, tư tưởng này sẽ
ảnh hưởng nghiêm trọng đến nguyên tắc kiềm chế đối trọng giữa các nhánh
quyền lực trong bộ máy nhà nước. Tuy nhiên thực tiễn cho thấy, về mặt lý
luận các nguồn tư tưởng có thể đặt ra rất nhiều những hạn chế song khi vận
hành với chức năng của thẩm phán, tư tưởng tự do này vẫn được ủng hộ bởi
tính thực tế của nó.
Raimo Siltala, sđd, p.4
Phạm Hồ Nam, Nguyễn Lữ Quỳnh Anh, Án lệ trong Dân luật Pháp và hướng áp dụng án lệ ở Việt Nam,
Eureka, 2018
9

10

7


- Lý luận về sự hợp pháp và hợp lý trong quyết định của Tòa Án:
Theo Jerzy Broblewski, bản chất của tư tưởng về sự hợp pháp và hợp lý
trong quyết định của Tòa Án nằm ở sự giao thoa, lĩnh hội cả hai tư tưởng: giới
hạn quyền và quyền tự do của thẩm phán.11 Cụ thể hơn, thẩm phán khi xét xử
vừa phải dựa vào luật những đồng thời cũng phải tính đến sự hợp lý trong
từng vụ việc cụ thể. Cũng theo ơng, sự hợp lý có thể được dựa trên hai yếu tố
sau:
(1) Tính thống nhất, trước sau như một của lập luận trong các quyết

định của Tịa án.
(2) Việc đánh giá tính hợp lý trên cơ sở sự xem xét khách quan12
Thực chất tính hợp lý bản thân nó đã là đặc điểm rất khó có thể cụ thể
trên câu chữ, đặc biệt lại càng khó có thể xác định để khái quát thành chuẩn
mực của luật pháp. Ta chỉ có thể nhận định rằng, một bản án, quyết định được
coi là hợp lý khi bản thân nó với những lập luận đầy đủ và chứng minh xác
đáng đã loại bỏ đi những yếu tố phi logic, bất hợp lý và vô căn cứ.
1.3. Án lệ trong các học thuyết tư tưởng pháp lý.

Hệ thống pháp luật dân luật hay còn gọi hệ thống Cilvil Law đặc trưng
bởi các nguyên tắc chung được pháp điển hóa thành các bộ luật và các bộ luật
này được coi là nguồn chính thức của pháp luật. Hệ thống pháp luật được xây
dựng từ luật pháp do Nghị viện ban hành được coi là tối thượng trong thực
tiễn xét xử, là quan tòa cho mọi tranh chấp và cho cả các thẩm phán. Nói như
vậy, tức là thẩm phán ngay cả khi đóng vai trị là quan tịa cơng lý thì thực
chất vẫn chỉ là những người tun ngơn của pháp luật và chịu sự ràng buộc
bởi luật pháp. Thẩm phán là người đưa ra phán quyết cho các tranh chấp dựa
trên luật lệ chứ khơng thể có chuyện thẩm phán sáng tạo ra pháp luật – quyền
hạn vốn thuộc về cơ quan lập pháp. Đây là sự phân biệt quan trọng giữa hai
hệ thống pháp luật Thông luật và Dân luật. Tuy nhiên, khơng vì thế mà hệ
thống pháp luật Châu âu lục địa thiếu vắng các tư tưởng ủng hộ án lệ, khá
11
12

Raimo Siltala, sđd, p.6
Sđd, p.215

8

nhiều những trường phái được khai sáng bởi các học giả đến từ các nước
thuộc hệ thống Civil law. Ở bài viết này, người viết sẽ đề cập đến một vài
những quan điểm tiêu biểu nhất.
1.3.1.Trường pháp luật lịch sử pháp luật ở Đức.

Trường phái pháp luật lịch sử (die historische Rechtsschule) là trường
phái pháp luật lớn, phát triển mạnh nhất ở Đức trong suốt thế kỷ XIX

13

.

Thông qua trường phái này, các nhà học giả mà nổi tiếng nhất là Friedrich
Carl von Savigny đã đề cập đến vai trò và vị trí của án lệ với một chuẩn mực
cao hơn vị trí vốn có thời bấy giờ ở pháp luật Đức nói riêng và Châu Âu lục
địa nói chung. Các nhà khoa học thuộc trường phái này cho rằng khi pháp
điển hóa Bộ luật dân sự một mặt cần chính xác hóa các thuật ngữ, qui định
các ngun tắc chung để đảm bảo sự an toàn pháp lý, đồng thời cần phải “lấp
những lỗ hổng pháp luật” bằng việc thừa nhận những loại nguồn pháp luật
khác như tập quán, đạo đức và cả án lệ không trái với những nguyên tắc
chung mà đạo luật đó đưa ra.14 Tâm điểm nội dung về án lệ mà Savigny đưa
ra đó là pháp luật có thể được hình thành bởi sự thừa nhận chung của cả quốc
gia và khơng chỉ có Nghị viện mà các thẩm phán cũng có quyền sáng tạo ra
pháp luật15. Tư tưởng này đã ảnh hưởng mạnh mẽ tới khoa học luật học của
hệ thống pháp luật Châu âu lục địa, đặc biệt là các nước Đức lúc này đang
diễn ra xu hướng pháp điển hóa. Tình trạng chung của các thẩm phán trong
q trình xét xử đó là sự cân nhắc phải áp dụng các quy phạm mang tính phổ
quát vào các vụ việc cụ thể như thế nào. Dó đó, hệ quả tự nhiên là thẩm phán
khi giải thích các điều luật chung thì phải được quyền sáng tạo ra pháp luật,
như là cách để cụ thể hóa ngun tắc chung vào tình huống pháp lý cụ thể.

Theo Savigny, đây là trường hợp thứ nhất mà các thẩm phán tạo ra pháp luật.
Trường hợp thứ hai là việc các thẩm phán đã tạo lập những quan điểm lý luận

Nguyễn Minh Tuấn, Trường phái pháp luật lịch sử ở Đức, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, 2012.
/>14
Sđd; Ebel/Thielmann, Rechtsgeschichte – Von der Römischen Antike bis zur Neuzeit, 3. Aufl. 2003,
Rn. 507
15
Nguyễn Văn Nam, sđd, tr. 315
13

9


luật học và tạo ra những thông lệ chung của tòa án đối với mỗi vấn đề pháp
luật cụ thể.16 Sau này trường phái lịch sử pháp luật được các học giả là học trò
và thể hệ sau của Savigny phát triển với những quan điểm ngày càng rõ ràng
và mạnh mẽ.
1.3.2. Chủ nghĩa thực chứng về án lệ.

Chủ nghĩa thực chứng pháp lý là một trong những tư tưởng lớn đề cập
đến vấn đề nguồn pháp luật. Theo GS.TSKH Đào Trí Úc, những nội dung
chính xoay quanh tư tưởng này như sau: 17
Thứ nhất, có một mối liên hệ gắn kết của pháp luật với nhà nước, mà cụ
thể là pháp luật được quy định bởi nhà nước. Tính được quy định bởi nhà
nước được coi là dấu hiệu cơ bản nhất của pháp luật.
Thứ hai, pháp luật có tính bắt buộc, nên nguyên tắc “chỉ tuân theo pháp
luật” là nguyên tắc hoạt động của các cơ quan, tổ chức, bao gồm cả tòa án.
Thứ ba, pháp luật phải mang tính hình thức pháp lý cao.
Trong suốt thời kỳ diễn ra xu hướng pháp điển hóa ở Châu Âu lục địa,

đây là nguồn tư tưởng chủ đạo, nền tảng hình thành nên phong cách pháp luật
của dịng họ Dân luật. Theo đó, quan điểm chủ nghĩa thực chứng cổ điển
khơng chú trọng nhiều vào khía cạnh xã hội của pháp luật mà trọng tâm chủ
yếu vào tính hình thức. Nguyên tắc “chỉ tuân theo pháp luật” thể hiện tinh
thần tối thượng của luật thành văn, các thấm phán trong q trình áp dụng
pháp luật thường có xu hướng suy đoán ý tứ của nhà làm luật từ các quy
phạm, và hồn tồn khơng có quyền sáng tạo ra pháp luật. Do vậy, án lệ
dường như bị vai trò của luật thành văn phủ nhận và đương nhiên không được
thừa nhận như một loại nguồn luật. Chủ nghĩa thực chứng pháp lý giải đoạn
cổ điển này “thiếu sự gắn kết giữa pháp luật với nền tảng đạo đức của nó, với

Robert Alexy, And Ralf Dreier, Precedent In The Federal Republic Of Germany, in “Interpreting
Precedents A Comparative Study”, Edited by MacCormick and R.S Summers, Ashgate Publishing, 1997,
p.40.
17
Đào Trí Úc, Án lệ: Lịch Sử, Hiện Tại Và Triển Vọng Phát Triển Tại Việt Nam, Tạp chí Nghiên Cứu Lập
Pháp, 2015 />16

10


tinh thần “luật là luật”18. Tuy nhiên, chủ nghĩa pháp luật thực chứng sau giai
đoạn cổ điển đã bớt đi tính cứng nhắc vốn có và đã tiến gần hơn sự giao thoa
với các tư tưởng đề cao án lệ trong xét xử. Pháp luật vẫn luôn tồn tại như là
một sản phẩm của nhà nước nhưng nhà nước đã tự hạn chế quyền tuyệt đối
của mình trong tư cách là chủ thể kiến tạo pháp luật. Theo quan điểm của
người viết, thực chất việc phủ nhận vai trò của án lệ và tuyệt đối hóa quyền
năng của luật thành văn trong chủ nghĩa thực chứng pháp lý cổ điển tự bản
thân nó đã tồn tại những điểm mâu thuẫn. Q trình “suy đốn ý tứ của nhà
làm luật” thực chất chính là q trình giải thích các quy định chung, cụ thể

hóa pháp luật, do vậy phủ nhận tư cách làm luật của thẩm phán là một điều
không hợp lý. Về bản chất thực tiễn đã và luôn thừa nhận quyền năng này của
thẩm phán. Hans Kelsen và các học giải cùng trường phái với ông đã ủng hộ
quan điểm những quy định cần phải được nhận thức và hoàn thiện bởi các
thẩm phán, bởi trong nhiều trường hợp Nghị viện ban hành các quy định của
pháp luật chỉ là đang cố gắng để tạo ra luật mà thôi. 19
Có thể thấy, lý luận về án lệ của mỗi hệ thống pháp luật sẽ ảnh hưởng
đến thực tiễn án lệ mỗi hệ thống pháp luật đó. Mặc dù khơng một lý luận nào
được coi như quan điểm chính thống làm nền tảng hình thành án lệ, song lý
luận về các nguồn tư tưởng chủ đạo nêu trên ít nhiều định hình một sự nhận
diện về án lệ trong hệ thống pháp luật ở các quốc gia Châu Âu lục địa. Thực
tiễn cho thấy một vai trò ngày càng quan trọng được thừa nhận của án lệ trong
hệ thống pháp luật thành văn, ngay cả khi không phải hầu hết tất cả các quốc
gia thuộc hệ thống này công nhận án lệ với tư cách là nguồn luật chính thức.
Từ những lý luận về án lệ đã phân tích ở trên, bài viết này sẽ cụ thể hóa
những tư tưởng bằng việc làm rõ những nội dung về án lệ ở hai quốc gia
thuộc hệ thống pháp luật Civil Law là Đức và Pháp.

Sđd, />19
Peter Wesley-Smith, Theory Of Adjudication And The Status of Stare Decisis, in “Precedent in Law”,
Edited by Laurence Goldstein, Clarendon Press, Oxford, 1987, P.77
18

11


CHƯƠNG 2. ÁN LỆ TRONG HỆ THỐNG PHÁP LUẬT ĐỨC.
2.1. Nhận thức chung về án lệ.

2.1.1. Án lệ trong lịch sử pháp luật Đức.

Hệ thống pháp luật Đức là một trong những điển hình tiêu biểu của
dịng họ pháp luật Civil law, sự thể hiện về án lệ trong hệ thống pháp luật
nước này cũng được coi là một hình dung khá rõ nét cho quan điểm về án lệ ở
thực tiễn pháp luật Dân luật. Tuy nhiên, cũng cần nhấn mạnh rằng, dù cùng
một dòng họ pháp luật, song vai trò của án lệ trong thực tiễn pháp luật các
nước thuộc Civil law là không giống nhau. Bởi lẽ, sự phát triển của pháp luật
nói chung, án lệ nói riêng gắn với tiến trình vận động của lịch sử, thực tiễn ở
mỗi quốc gia. Do đó, tìm hiểu bối cảnh lịch sử pháp luật ở Đức sẽ đem đến
một sự nhận diện rõ ràng nhất cho vai trò của án lệ trong hệ thống pháp luật
quốc gia này.
Sự tiếp nhận Luật La Mã vào các nước Châu âu lục địa trong đó có Đức
được các luật gia hưởng ứng. Dưới thời trị vì của Hồng đế Severus đến
Hồng đế Justiana, án lệ từ giai đoạn được cho phép sử dụng rộng rãi để bù
đắp những lỗ hổng của pháp luật đến khi bị lu mờ do các thẩm phán khi xét
xử chỉ được dựa vào luật thành văn và cuối cùng là lại được khơi phục dưới
chính sách của Hồng đế Justiana, đã có một sự ảnh hưởng khơng nhỏ đến
pháp luật các nước Châu Âu. Pháp luật Đức cũng không phải là ngoại lệ, luật
La Mã đã được giải thích phù hợp với các điều kiện kinh tế xã hội ở nước
Đức. Trong trường hợp khơng có sẵn văn bản pháp luật, hay tập quán các
thẩm phán Đức đã đóng vai trị chủ động trong áp dụng linh hoạt các nguyên
tắc của Luật La Mã trong các vụ việc mà họ xét xử. Do vậy, có thể nói trong
khoảng thời gian từ thế kỷ XVII đến thế kỷ thứ XVIII, án lệ đóng một vai trị
quan trọng trong pháp luật Đức20.
Tuy nhiên, cũng bắt đầu từ thế kỷ thứ XVIII, Đức xuất hiện những
Robert Alexy, Kiel And Ralph Dreier, Precedent In The Federal Republic Of Germany, in “Interpreting
Precedents A Comparative Study”, Edited by MacCormisk and R.S, Summer, Ashgate Publishing Company,
1997, p.40
20

12


quan điểm của trường phải luật tự nhiên với tư tưởng thẩm phán khi xét xử
chỉ nên dựa vào các quy định của luật thành văn. Cho đến giai đoạn từ thế kỷ
XIX đến thế kỷ XX, những quan điểm đối lập xung quanh vai trò của án lệ
nổi lên ngày càng nhiều. Đặc biệt, sự xuất hiện của xu hướng pháp điển hóa
đã tác động một ảnh hưởng khơng nhỏ tới pháp luật các nước Châu Âu lục địa
với tư tưởng đề cao sự phân định quyền lực trong bộ máy nhà nước và pháp
luật phải và chỉ được là sản phẩm do cơ quan lập pháp ban hành. Tuy nhiên,
cần phải nhấn mạnh rằng, không giống với Pháp – một quốc gia với hệ thống
pháp luật được coi là điển hình của họ pháp luật Civil Law, pháp luật Đức
trong quá tình tiếp nhận những sự thay đổi về quan điểm pháp luật chưa bao
giờ chính thức phủ nhận hay giới hạn vai trị của án lệ, có chăng thì sự nhìn
nhận này chỉ xuất hiện trong quan điểm của các học giả. Thực tế cho thấy,
quá trình pháp điển hóa ở Đức diễn ra khá muộn, so với Pháp ban hành Bộ
Luật Dân sự 1804 với sức ảnh hưởng không nhỏ đến pháp luật các nước Châu
Âu thì lúc này pháp luật Đức vẫn chưa có một hệ thống thống nhất.21 Mãi đến
năm 1900, Đức mới ban hành Bộ luật Dân sự, thế nhưng đến giữ thế kỷ XIX
Tịa án Đức vẫn thực hiện việc cơng bố các bản án. Điều này cho thấy án lệ
ngay cả trước và trong thời kỳ pháp điển hóa diễn ra mạnh mẽ ở Châu Âu, dù
chưa bao giờ được coi là nguồn luật cơ bản nhưng nó vẫn giữ một vị trí quan
trọng trong hệ thống pháp luật Đức và chưa bao giờ bị loại bỏ trong thực tiễn
xét xử.
2.1.2. Bản chất án lệ.

Trải qua sự vận động với một tiến trình lịch sử như vậy, vai trị của án
lệ trong hệ thống pháp luật và trong thực tiễn xét xử của Tòa Án Đức đã được
khẳng định. Tuy nhiên, bởi khơng có truyền thống sử dụng án lệ trên cơ sở là
nguồn pháp luật cơ bản, do đó để định hình được ví trí của án lệ trong hệ

thống pháp luật các nước Civil Law không phải điều dễ dàng. Điều làm cho
các nhà luật học băn khoăn và tranh cãi khơng ít đó là: liệu án lệ của Đức có

21

Michael Bogdan, Comparative Law, Kluwer Norstedts Juridik Tano, 1994, p.185

13


được thừa nhận là một nguồn pháp luật hay không. Thực chất nghi vấn này không
được pháp luật Đức thể hiện một cách chính thống bằng luật thành văn, do vậy câu
trả lời chỉ có thể được lý giải bằng thực tiễn áp dụng án lệ tại nước này.
Dễ nhận thấy, theo quy định của Hiến pháp CHLB Đức thì chức năng
làm luật thuộc về cơ quan lập pháp. Theo Điều 20 Hiến pháp CHLB Đức quy
định “hoạt động lập pháp phải tuân thủ Hiến pháp, quyền hành pháp và tư
pháp phải tuân theo pháp luật và công lý”. Nhiều ý kiến cho rằng hai khái
niệm “luật và công lý” cịn q mơ hồ, q rộng và khơng nên hiểu cách đơn
giản.22 Cũng bởi lý do này mà nhiều quan điểm tranh cãi nên giải thích quy
định này của Hiến pháp theo hướng cơng nhận hay phủ nhận vai trị của án lệ.
“Công lý” là một phạm vi khá rộng và nó khơng loại trừ trường hợp bao gồm
cả án lệ. Trong quá trình giải quyết các vụ việc pháp lý, pháp luật đơi khi rất
khó để có thể dự liệu được hết các tình huống, lúc này thẩm phán phải lấy tinh
thần công lý, công bằng làm cơ sở chủ đạo để có thể cân bằng lợi các bên. Và
rõ ràng ta phải thừa nhận rằng quy định trên của Hiến pháp không bác bỏ
quyền sáng tạo ra pháp luật của thẩm phán.
Về hiệu lực của án lệ, Điều 31.(1) của Luật Tòa án Hiến pháp Liên
bang Đức quy định “Các quyết định của Tòa án Hiến pháp Liên bang có hiệu
lực bắt buộc với các cơ quan của chính quyền liên bang và các tiểu bang
cũng như tất cả những tòa án và các cơ quan nhà nước khác”. Quyết định

của Tịa án Hiến pháp ở đây có thể là trường hợp giải thích, làm rõ các quy
định của luật thành văn; cũng có thể là những quyết định nhằm giải quyết các
vấn đề còn gây tranh cãi sẽ trở thành án lệ cho sự áp dụng pháp luật. Như vây,
dù không được ghi nhận trong Hiến pháp tuy nhiên hiệu lực bắt buộc của các
quyết định thuộc Tòa án Hiến pháp Liên bang đã khằng định một đường lối
xét xử thống nhất cho các Tòa án cấp dưới. Tòa án Hiến pháp CHLB Đức
thừa nhận thuật ngữ “luật” trong Hiến pháp nên được hiểu theo nghĩa chính

Van Hoa – To Judicial Independence A Legal Research On Its theoretical Aspects, Practices from
Germany. The United States of Amerrica, France, Viet Nam and Recommendations for Vietnam,
Juristfurlaget iLund, 2006, p.64
22

14


thức và nghĩa thực tế.23 Chính thức là được ghi nhận bởi văn bản của Nhà
nước, “thực tế” là thực tiễn áp dụng. Án lệ tuy không được ghi nhận một cách
trực tiếp, rõ ràng trong văn bản pháp luật nhưng thực tiễn áp dụng cho thấy có
thể chấp nhận việc án lệ được viện dẫn trong quyết định của Tịa án. Thêm
vào đó, chính Tịa án Hiến pháp CHLB Đức đã cho phép các tịa án trong q
trình xét xử được sử dụng nhiều loại nguồn luật khác nhau, trong đó bao gồm
cả án lệ, thay vì chỉ thừa nhận một loại nguồn luật là các văn bản quy phạm
pháp luật 24. Có thể thấy, pháp luật Đức ngoại trừ án lệ của Tịa án Hiến pháp
CHLB, khơng thừa nhận nguyên tắc Stare Decisis (nguyên tắc tuân thủ án lệ)
như các nước thuộc hệ thống Thông Luật, do vậy mà sẽ khơng tìm thấy một
văn bản nào trực tiếp ghi nhận hiệu lực bắt buộc của án lệ. Song thực tiễn lại
chứng minh án lệ bằng một cách gián tiếp vẫn được viễn dân trong xét xử
thông qua các quy định pháp luật không phải Hiến Pháp.
Về thẩm quyền của thẩm phán trong việc sáng tạo ra pháp luật: Theo

Điều 97 Hiến pháp Đức quy định: “thẩm phán độc lập khi xét xử và chỉ tuân
theo pháp luật”. Tuy nhiên việc tn theo pháp luật khơng có nghĩa loại bỏ
khả năng giải thich pháp luật của thẩm phán. Do thuộc hệ thống pháp luật
thành văn, nguồn luật cơ bản là quy định của pháp luật vì vậy, quá trình làm
luật của các thẩm phán chủ yếu là quá trình diễn giải các quy định của pháp
luật trong xét xử. Một dẫn chứng là từ “vũ khí” (weapon) trong Bộ luật Hình
sự Đức năm 1871, đã khơng thể dự liệu để cụ thể hóa bởi tất cả các loại vũ
khí mà người phạm tội có thể sử dụng. Sau này, người ta đặt câu hỏi liệu
hydrochloric acid có được coi là vũ khí để tấn cơng người khác hay khơng.
Bộ luật Hình sự 1871 đương thời khơng trả lời được câu hỏi này. Đến năm
1971, tòa án tư pháp tối cao Đức đã giải thích về thuật ngữ này trong án lệ
như sau: Theo Bộ luật hình sự được ban hành năm 1871, vũ khí chỉ bao gồm
các cơng cụ máy móc được sử dụng làm cơng cụ tấn cơng. Sau thời điểm này
Robert Alexy and Ralph Dreier, Statutory Interpretation in The Federal Republic Of Germany, in “D.Neil
MacCormisk and Robert S. Summers, Interpreting Statutes A Comparative Study, Dartmouth Publishing
Company Limited, 1991, p.74.
24
Nguyễn Văn Nam, sđd, tr. 272
23

15


khái niệm này đã thay đổi. Ngày nay, các chất hóa học được dùng làm
phương tiện để tấn cơng cũng được coi là vũ khí. Vì vậy hydrochloric acid
được xếp là một loại vũ khí”.25 Rõ ràng, sự diễn giải này của Tòa án tối cao là
bằng chứng cho thẩm quyền tạo ra pháp luật của thẩm phán. Những nghiên
cứu gần đây ở Đức cho thấy án lệ chủ yếu được tạo ra trong q trình giải
thích văn bản quy phạm pháp luật bởi thẩm phán. Chính bản thân Tịa án Hiến
pháp CHLB Đức cũng đã công nhận và ủng hộ tính hợp pháp trong việc giải

thích pháp luật của các Tòa án cấp dưới.26
Cũng giống như các hệ thống pháp luật khác thuộc Dân luật, quá trình
diễn giải pháp luật trên thực tế pháp luật Đức rất quan trọng khi nó giúp bổ
sung những khuyết điểm của pháp mà chỉ trong những vụ việc cụ thể mới có
thể được khắc phục.
Thực chất, Tịa án Hiến pháp CHLB Đức khơng chỉ khẳng định tính
hợp pháp của việc các thẩm phán giải thích pháp luật, trong nhiều trường hợp
Tịa án này còn củng cố vai trò sáng tạo pháp luật của thẩm phán: “trong
trường hợp khơng có đầy đủ quy định pháp luật, các tịa án có thể tìm thấy
luật thực chất bằng cách thừa nhận phương pháp tìm ra luật từ những nền
tảng pháp luật và các luật có liên quan. Chỉ bằng cách này những tịa án mới
có thể hoàn thành nhiệm vụ của họ được Hiến pháp trao cho để giải quyết tất
cả những vụ việc trong tay họ một cách phù hợp.”27 Bằng tuyên bố này, một
mặt Tòa án Hiến pháp đã gián tiếp thừa nhận việc tạo ra pháp luật thơng qua
“phương pháp tìm ra luật” là một quyền năng của thẩm phán, một mặt khác
lại khẳng định quy trình này khơng hề trái với Hiến pháp bởi lẽ đây chỉ là yêu
cầu để thẩm phán có thể thực hiện nhiệm vụ mà Hiến pháp trao cho mà thơi.
Có thể thấy, về mặt chính thức án lệ không được ghi nhận như một
nguồn luật và vẫn còn rất nhiều những tranh cãi xung quanh vấn đề bản chất

Robert Alexy, Kiel And Ralp Dreier, Precedent In The Federal Republic Of Germany, in “Interpreting
Precedents A Comparative Study, Edited by MacCormick and R.S Summers, Ashgate Publishing Company,
1997, p.43
26
Nguyễn Văn Nam, sđd, tr.310
27
Robert Alexy, Kiel And Ralph Dreier, sđd, p.33
25

16

án lệ Đức có phải là nguồn luật hay khơng. Tuy nhiên về mặt thực tiễn, không
thể phủ nhận án lệ tồn tại, án lệ được xây dựng và án lệ được áp dụng.28
2.1.3. Vai trò của án lệ trong các lĩnh vực pháp luật

Điển hình của hệ thống pháp luật thành văn, do đó án lệ chủ yếu được
tạo ra trong q trình giải thích pháp luật, bởi lẽ này mà án lệ trong pháp luật
Đức thể hiện vai trò khác nhau ở các lĩnh vực khác nhau.
Luật lao động của Đức là một minh chứng đáng lưu ý, khi mà đây là
một lĩnh vực khá ngoại lệ trong hệ thống pháp luật có vai trị của luật thành
văn được đặt lên hàng đầu. Sẽ thật bất ngờ khi biết rằng, học giả Nigel G.
Foster đã từng nhận định quá tình áp dụng luật lao động ở Đức khá gần với
Thơng luật. Bởi lẽ cho dù có nhiều văn bản quy phạm là nguồn nhưng Luật
Lao động Đức cũng sẽ khơng hồn thiện khi khơng có án lệ của Tòa lao động,
đặc biệt là Tòa lao động liên bang. Vì vậy, chỉ khi xem xét, đánh giá đến từng
vụ việc cụ thể trong thực tiễn mới mang lại một cái nhìn chính xác nhất về
quy tắc áp dụng Luật Lao động tại Đức.29 Thực chất, khơng có một văn bản
chính thức nào ghi nhận hiệu lực bắt buộc của việc tuân theo án lệ về lao động
đối với các Tòa án lao động như là giá trị bắt buộc tuân thủ đối với các quyết
định của Tòa án Hiến pháp CHLB Đức. Tuy nhiên, trên thực tế án lệ của Tòa
án Lao động Liên bang vẫn được các Tòa án cấp dưới trong hệ thống tòa án
lao động tuân theo.30 Nói như vậy khơng có nghĩa là thực tiễn pháp luật Lao
động ở Đức không dựa trên nền tảng luật thành văn, các quan hệ pháp luật lao
động vẫn được điều chỉnh dựa trên nền tảng là các quy tắc cơ bản của Bộ luật
Dân sự Đức. Tuy nhiên, tại sao án lệ có một vai trị đặc biệt trong lĩnh vực
luật lao động là bởi lẽ các quan hệ lao động tại Đức đã phát triển khá nhanh
trong nửa cuối thể kỷ XX. Trong khi các nguyên tắc chung của Bộ luật Dân
sự Đức ban hành năm 1900 đã khơng cịn phù hợp với để có thể điều chỉnh tất

GS. TSKH Đào Trí Úc, sđd
Nigel G. Foster (Foreword by the right Honorable Lord Hoffmann), German Legal System & Laws,
Blackstone Press Limited, 1993, p.395
30
Nigel G. Foster, sđd, p. 395
28
29

17


cả các quan hệ thuộc lĩnh vực này nữa.31 Khi luật đương thời không đủ để đáp
ứng thực tiễn xã hội thì đương nhiên cần có một loại nguồn khác để áp dụng,
và án lệ chính là một cơng cụ hữu hiệu.
Trong lĩnh vực luật Dân sự, án lệ đóng vai trò quan trọng trong việc
làm rõ các quy định của luật thành văn. Cũng giống như đặc thù án lệ trong hệ
thống Dân luật, án lệ được hình thành từ q trình giải thích pháp luật của
thẩm phán. Do vậy, coi án lệ là một phương tiện để áp dụng, tiếp cận một
cách tường tận Luật Dân sự cũng là một điều hợp lý. Nhiều học giả đã chỉ ra
rất nhiều nguyên tắc trong Luật Dân sự Đức chỉ được làm rõ thơng qua án lệ.
Ví dụ, trong ngun gốc luật Dân sự Đức khơng có các quy định chung về
trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm nghĩa vụ hợp đồng. Sau đó các
nguyên tắc điều chỉnh về vi phạm nghĩa vụ hợp đồng đã được lý giải bởi án lệ
của tịa án.32 Do đó, cho dù khơng có giá trị ràng buộc chính thức nhưng giá
trị thực tế của án lệ lại vô cùng quan trọng khi nó được đánh giá như là một
cơng cụ để hiểu thấu đáo Bộ luật Dân sự Đức.
Vai trò của án lệ có lẽ được thể hiện rõ ràng nhất ở lĩnh vực Luật Hiến
pháp, đặc biệt hiệu lực của nó cịn được đảm bảo bởi luật. Như đã trình bày ở
trên, các quyết định của Tòa án Hiến pháp Liên bang được tuân thủ một cách
bắt buộc đối với các tòa án cấp dưới và bất kỳ sự vi phạm hay khơng tn thủ

nào trong q trình xét xử của thẩm phán thì bản án sẽ bị tuyên bố là không
hợp pháp hoặc bị bãi bỏ. Theo hệ thống tịa án khá phức tạp ở Đức thì Tịa án
Hiến pháp CHLB Đức là cấp tòa án cao nhất, ra đời với nhiệm vụ là cơ quan
bảo hiến, đối với các tranh chấp được kiện đến tòa Tòa án Hiến pháp cũng
không quan tâm đến giải quyết nội dung vụ việc mà chỉ xét đến tính hợp hiến
hay vi hiến của văn bản pháp luật mà thôi. Hiến pháp Đức cũng giống như
Hiến pháp Hoa Kỳ là luật cơ bản, chứa đựng rất nhiều những nguyên tắc với
hàm ý rộng mà khơng được cụ thể hóa ngay trong chính các quy định của
Nguyễn Văn Nam, sđd, tr. 322
Basil S Markesinis, Hannes Unberath, Angus Johnston, the German Law of Contract A Comparative
Treatise, (Second Edition. Entirely Revised An Updated), Hart Publishing, 2006, p.p.379-392.
31
32

18


Hiến pháp. Do vậy, rất nhiều các nguyên tắc của Hiến pháp cần phải được
giải thích bởi Tịa án Hiến pháp CHLB, đó cũng chính là lý do vì sao mà
quyết định của tòa án này lại trở thành những án lệ có giá trị bắt buộc. Vị trí
án lệ của Tòa án Hiến pháp CHLB Đức được nhận định là có giá trị cao hơn
các văn bản luật khác trong hệ thống pháp luật và chỉ xếp sau Hiến pháp.33
2.2. Án lệ trong thực tiễn hoạt động của Tòa án.

Hệ thống tịa án Đức có cấu trúc khá phức tạp và nhìn chung án lệ được
xây dựng bởi quá trình giải thích pháp luật của thẩm phán. Do đó, ở bài viết
này người viết giới hạn việc tìm hiểu án lệ trong thực tiễn hệ thống Tịa án
Đức thơng qua làm rõ vai trò của án lệ ở Tòa án Hiến pháp CHLB và Tòa án
Tối cao. Ở mỗi cấp Tịa án này, vị trí của án lệ sẽ thể hiện rõ sự khác biệt, đặc
biệt là về vấn đề hiệu lực.

2.2.1. Thực tiễn về án lệ trong hoạt động của Tịa án Hiến pháp CHLB Đức

2.2.1.1. Tính bắt buộc của án lệ của Tòa án hiến pháp liên bang đối với tòa
án cấp dưới, cơ quan nhà nước.
Luật Tòa án Hiến pháp CHLB Đức đã đảm bảo giá trị bắt buộc như luật
đối với các quyết định của Tòa án Hiến pháp Liên bang. Hệ thống pháp luật
Đức thuộc hệ thống pháp luật Dân luật, do đó khơng tồn tại nguyên tắc Stare
Decisis, các quyết định của tòa án khơng có hiệu lực bắt buộc. Thực chất,
quyết định của các Tòa án liên bang khác như Tòa Hành chính liên bang, Tịa
Tư pháp tối cao Liên bang,… cũng có giá trị như là án lệ, tuy nhiên những án
lệ này lại khơng có giá trị ràng buộc trong mối quan hệ với các tòa án cùng
cấp hay cấp dưới. Tuy nhiên, Tòa án Hiến pháp liên bang là tòa án cao nhất
trong hệ thống pháp luật Đức, cho nên duy chỉ có quyết định của Tịa Hiến
pháp Liên bang là ngoại lệ, cho dù không được đảm bảo bởi nguyên tắc Stare
Decisis, nhưng các quyết định của Tòa án này lại được đảm bảo bởi luật. Vì
thế, về nguyên tắc, vẫn có sự khác biệt với các nước theo truyền thống Thông
luật như Hoa Kỳ - một mô hình cũng tồn tại cả Tịa án Liên bang và Tiểu
bang, song về thực tiễn việc tuân thủ tuyệt đối các quyết định của Tòa án
33

Nguyễn Văn Nam, tr. 278

19