ĐỀ XUẤT MÔ HÌNH ĐÁNH GIÁ HIỆU QUẢ VẬN DỤNG HỌC THUYẾT KNOCK – OUT VÀ LAST – SHOT ĐỂ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP TRONG HỢP ĐỒNG MUA BÁN HÀNG HOÁ QUỐC TẾ

i
MỤC LỤC

DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT.................................................................................... i
DANH MỤC BẢNG BIỂU, SƠ ĐỒ ....................................................................... iii
CHƯƠNG 1: PHẦN MỞ ĐẦU ................................................................................1
1.1. Tính cấp thiết của đề tài ....................................................................................1
1.2. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu .....................................................................2
1.2.1. Đối tượng nghiên cứu .................................................................................2
1.2.2. Phạm vi nghiên cứu ....................................................................................2
1.3. Mục đích nghiên cứu ..........................................................................................3
1.4. Phương pháp nghiên cứu...................................................................................3
1.5. Tổng quan tình hình nghiên cứu và tính mới của đề tài ................................4
1.5.1. Trên thế giới ...............................................................................................4
1.5.2. Ở Việt Nam .................................................................................................5
1.5.3. Tính mới của đề tài .....................................................................................6
1.6. Kết cấu đề tài ......................................................................................................7
CHƯƠNG 2: CƠ SỞ LÝ LUẬN VỀ HIỆU QUẢ VẬN DỤNG HỌC THUYẾT
KNOCK – OUT VÀ LAST – SHOT ĐỂ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP PHÁT
SINH TỪ CÁC ĐIỀU KHOẢN SOẠN SẴN TRONG HĐMBHHQT .................8
2.1. Khái quát chung về điều khoản soạn sẵn trong HĐMBHHQT .....................8
2.1.1. Về HĐMBHHQT .......................................................................................8
2.1.2. Về điều khoản soạn sẵn trong HĐMBHHQT ............................................9
2.2. Khái quát chung về giải quyết tranh chấp phát sinh từ các điều khoản soạn
sẵn trong HĐMBHHQT .........................................................................................14
2.2.1. Khái niệm tranh chấp và giải quyết tranh chấp phát sinh từ các điều
khoản soạn sẵn trong HĐMBHHQT .........................................................................14
2.2.2. Các học thuyết để giải quyết tranh chấp phát sinh từ các điều khoản soạn
sẵn trong HĐMBHHQT ............................................................................................15
2.2.3. Vai trò của giải quyết tranh chấp phát sinh từ các điều khoản soạn sẵn
trong HĐMBHHQT ..................................................................................................16

2.3. Giới thiệu về học thuyết Knock – out và Last – shot ....................................16


ii
2.3.1. Học thuyết Knock – out ............................................................................16
2.3.2. Học thuyết Last – shot ..............................................................................19
2.3.3. Ưu điểm và nhược điểm của hai học thuyết .............................................21
2.4. Tổng quan về hiệu quả vận dụng học thuyết Knock – out và Last – shot ..22
2.4.1. Về khái niệm hiệu quả ..............................................................................22
2.4.2. Về hiệu quả vận dụng học thuyết Knock – out và Last – shot .................22
2.5. Ý nghĩa nghiên cứu hiệu quả vận dụng học thuyết Knock – out và Last –
shot để giải quyết tranh chấp phát sinh từ điều khoản soạn sẵn trong
HĐMBHHQT ..........................................................................................................23
2.5.1. Về khía cạnh lý luận .................................................................................23
2.5.2. Về khía cạnh thực tiễn ..............................................................................23
CHƯƠNG 3: TỔNG QUAN ĐỊNH LÝ COASE, MA TRẬN PAY – OFFS VÀ
ĐỀ XUẤT MƠ HÌNH ĐÁNH GIÁ HIỆU QUẢ VẬN DỤNG HỌC THUYẾT
KNOCK – OUT VÀ LAST – SHOT ĐỂ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP PHÁT
SINH TỪ CÁC ĐIỀU KHOẢN SOẠN SẴN TRONG HĐMBHHQT ...............24
3.1. Giới thiệu Ma trận Pay – offs ..........................................................................24
3.1.1. Nội dung cơ bản........................................................................................24
3.1.2. Ma trận Pay – offs động với thông tin đầy đủ và cân bằng SPNE ...........25
3.1.3. Áp dụng Ma trận Pay – offs vào học thuyết Knock – out và Last – shot.27
3.2. Giới thiệu Định lý Coase ..................................................................................31
3.2.1. Nội dung cơ bản........................................................................................31
3.2.2. Chi phí giao dịch trong giao kết hợp đồng và các hiệu ứng liên quan .....32
3.2.3. Áp dụng Định lý Coase vào học thuyết Knock – out và Last – shot .......33
3.3. Đề xuất mơ hình đánh giá hiệu quả vận dụng học thuyết Knock – out và
Last – shot để giải quyết tranh chấp phát sinh từ điều khoản soạn sẵn trong
HĐMBHHQT ..........................................................................................................35

3.3.1. Phương pháp hồi quy tổng thiệt hại theo các hiệu ứng tác động..............35
3.3.2. Phương pháp Accumulation measurement ...............................................36
3.3.3. Phương pháp Đường hợp đồng dịch chuyển (Shifting contract curve –
SCC) của Masahiko Aoki..........................................................................................37
3.3.4. Phương pháp tọa độ Afin – Descartes ......................................................38


iii
CHƯƠNG 4: ÁP DỤNG ĐỊNH LÝ COASE VÀ MA TRẬN PAY – OFFS ĐỂ
ĐÁNH GIÁ HIỆU QUẢ VẬN DỤNG HỌC THUYẾT KNOCK – OUT VÀ
LAST – SHOT TRONG VIỆC GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP PHÁT SINH TỪ
CÁC ĐIỀU KHOẢN SOẠN SẴN TRONG HĐMBHHQT .................................39
4.1. Tình hình giải quyết tranh chấp phát sinh từ điều khoản soạn sẵn trong
HĐMBHHQT trên thế giới dựa trên học thuyết Knock – out và Last – shot ...39
4.1.1. Số tranh chấp phát sinh từ các điều khoản soạn sẵn ở một số quốc gia ...39
4.1.2. Số tranh chấp giải quyết dựa trên học thuyết Last – shot và Knock – out
...................................................................................................................................40
4.1.3. Một số tranh chấp điển hình .....................................................................41
4.1.4. Vận dụng Định lý Coase và Ma trận Pay – offs để đánh giá hiệu quả áp
dụng học thuyết Last – shot và Knock – out trong việc giải quyết tranh chấp phát
sinh từ điều khoản soạn sẵn ......................................................................................49
4.1.5. Đánh giá chung về hiệu quả vận dụng học thuyết Knock – out và Last –
shot để giải quyết tranh chấp phát sinh từ điều khoản soạn sẵn trong HĐMBHHQT
bằng phương pháp kinh tế học pháp luật ..................................................................59
4.2. Tình hình giải quyết tranh chấp phát sinh từ các điều khoản soạn sẵn
trong HĐMBHHQT tại Việt Nam .........................................................................63
4.2.1. Tình hình chung quy định pháp luật Việt Nam về điều khoản soạn sẵn ..63
4.2.2. Tình hình giao kết HĐMBHHQT.............................................................64
4.2.3. Tình hình sử dụng chào hàng trong giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa
quốc tế tại Việt Nam .................................................................................................65

4.2.4. Tình hình áp dụng các điều khoản soạn sẵn trong HĐMBHHQT ...........66
4.2.5. Tình hình tranh chấp phát sinh từ các điều khoản soạn sẵn trong
HĐMBHHQT ............................................................................................................68
4.2.6. Tình hình giải quyết tranh chấp phát sinh từ các điều khoản soạn sẵn
trong HĐMBHHQT ..................................................................................................69
4.2.7. Đánh giá chung về giải quyết tranh chấp phát sinh từ các điều khoản soạn
sẵn ở Việt Nam ..........................................................................................................69


iv
CHƯƠNG 5: MỘT SỐ LƯU Ý ĐỐI VỚI DOANH NGHIỆP VIỆT NAM VÀ
KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN HỆ THỐNG PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ ĐIỀU
KHOẢN SOẠN SẴN...............................................................................................71
5.1. Dự đoán xu hướng áp dụng điều khoản soạn sẵn và tranh chấp phát sinh
từ các điều khoản soạn sẵn trong HĐMBHHQT .................................................71
5.1.1. Dự đoán xu hướng áp dụng điều khoản soạn sẵn trong HĐMBHHQT ...71
5.1.2. Dự đoán xu hướng tranh chấp phát sinh từ các điều khoản soạn sẵn trong
HĐMBHHQT ............................................................................................................73
5.2. Lưu ý đối với doanh nghiệp Việt Nam về giải quyết tranh chấp phát sinh
từ các điều khoản soạn sẵn .....................................................................................74
5.2.1. Trước khi soạn thảo các điều khoản .........................................................74
5.2.2. Trong khi trao đổi các điều khoản soạn sẵn .............................................75
5.2.3. Sau khi chấp nhận các điều khoản soạn sẵn .............................................76
5.3. Một số kiến nghị nhằm hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam về điều
khoản soạn sẵn.........................................................................................................77
5.3.1. Cơ sở đề xuất kiến nghị ............................................................................77
5.3.2. Những kiến nghị cụ thể ............................................................................78
KẾT LUẬN ..............................................................................................................80
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO
PHỤ LỤC

i
DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT
STT

Tên viết tắt

1

AGB

2

BGB

3

BLDS

4

CFR

Tên nước ngoài

Tên Tiếng Việt

Allgemeine

Điều khoản soạn sẵn

Geschäftsbedingungen

Bürgerliches Gesetzbuch Bộ luật dân sự Đức
Bộ luật dân sự
Tiền hàng và cước phí

Cost and Freight

Convention on Contracts Công ước Viên 1980 của
5

CISG

6

FOB

7

HĐMBHHQT

8

Incoterms

9

ISBP

10

L/C

11

LTM

12

MT

13

NĐ – CP

14

PECL

for the International Sale Liên Hợp Quốc về hợp đồng
of Goods

mua bán hàng hóa quốc tế

Free On Board

Giao lên tàu
Hợp đồng mua bán hàng hóa

quốc tế

International Commerce Các điều khoản thương mại
Terms
International

quốc tế
Standard Tập quán ngân hàng tiêu

Banking Practice

chuẩn quốc tế

Letter of Credit

Thư tín dụng
Luật Thương mại

Metric Ton

Nghị định – Chính Phủ
Principles of European Các nguyên tắc của Luật

PICC

hợp đồng Châu Âu

Contract Law
Principles

15

Mét tấn

of

International
Commercial Contracts

16

SCC

17

SPNE

Shifting Contract Curve
Subgame Perfect Nash
Equilibrium

Những Nguyên tắc Hợp
đồng Thương mại Quốc tế
Đường
chuyển

hợp

đồng

dich


ii

18

TPP

19

UCC

UCP

Pacific Hiệp định đối tác xuyên
Thái Bình Dương

Partnership Agreement

Commercial Bộ luật thương mại thống

Uniform
Code
The

20

–

Trans

nhất Hoa Kỳ
Uniform Custom Các quy tắc và Thực hành

and

Practice

for thống nhất về Tín dụng

Documentary Credits

chứng từ

International Institute for
21

UNIDROIT

the

Unification

of

Private Law
22

USD

23

VIAC

24

VIF

United States Dollar
Vietnam

Viện Thống nhất Tư pháp
Quốc tế
Đồng đô la Mỹ

International Trung tâm Trọng tài quốc tế

Arbitration Center
Variance Inflation Factor

Việt Nam
Nhân tử phóng đại phương
sai


iii
DANH MỤC BẢNG BIỂU, SƠ ĐỒ
Danh mục Bảng biểu
STT

01

02

Tên bảng
Bảng 2.1: Mức độ áp dụng quy tắc Mirror image trong từng phương
thức giải quyết các tranh chấp phát sinh từ các điều khoản soạn sẵn
Bảng 3.1: Phân loại ma trận Pay – offs và các điểm cân bằng tương
ứng

Trang
15

25

03

Bảng 3.2: Hệ số hồi quy kỳ vọng

36

04

Bảng 3.3: Giá trị của X1 dựa trên tham số X2

37

05

06

07
08
09
10
11
12
13

Bảng 4.1: Số vụ tranh chấp phát sinh từ các điều khoản soạn
sẵn trong HĐMBHHQT ở một số quốc gia từ năm 1986 đến nay
Bảng 4.2: Số vụ tranh chấp được giải quyết dựa trên học thuyết Last
– shot và Knock – out từ năm 1986 đến nay
Bảng 4.5: Tóm tắt một số chỉ tiêu hồi quy theo hiệu ứng của hai học
thuyết
Bảng 4.6: Tóm tắt một số chỉ tiêu hồi quy mới của hai học thuyết
Bảng 4.7: Tóm tắt tiêu chí hồi quy theo phương pháp
Accumulation measurement
Bảng 4.8: Tóm tắt chỉ tiêu hồi quy SCC cùa học thuyết Knock – out
Bảng 4.9: Mối quan hệ giữa trị số X1 và X2 trong học thuyết Knock
– out
Bảng 4.10: Tóm tắt chỉ tiêu hồi quy SCC cùa học thuyết Last – shot
Bảng 4.11: Mối quan hệ giữa trị số X1 và X2 trong học thuyết Last –
shot

39

40

49

51
54
55
55
56
57

14

Bảng 4.12: Các phép tính theo tọa độ Afin – Descartes

58

15

Bảng 4.13: Tình hình ký kết HĐMBHHQT của các doanh nghiệp

64

16

Bảng 4.14: Phương thức soạn thảo hợp đồng HĐMBHHQT

64

17

Bảng 4.15: Tình hình sử dụng quy trình soạn thảo HĐMBHHQT

65

18

Bảng 4.16: Phương thức giao kết hợp đồng chủ yếu của doanh
nghiệp

65


iv
19

Bảng 4.17: Loại đối tác thường xuyên được áp dụng chào hàng

66

20

Bảng 4.18: Chi phí phát sinh trong q trình trao đổi chào hàng

66

21

Bảng 4.19: Mức độ hiểu biết về các điều khoản soạn sẵn

67

22

Bảng 4.20: Lý do doanh nghiệp chưa sử dụng các điều khoản soạn
sẵn

67

23

Bảng 4.21: Mức độ thường xuyên sử dụng các điều khoản soạn sẵn

67

24

Bảng 4.22: Mức độ doanh nghiệp đọc các điều khoản soạn sẵn

68

25

Bảng 4.23: Tỷ lệ tranh chấp phát sinh từ các điều khoản soạn sẵn

68

26

Bảng 4.24: Phương thức giải quyết tranh chấp phát sinh

69

27

Bảng 5.1: Xu hướng sử dụng các điều khoản soạn sẵn trong giao kết
hợp đồng

72

Danh mục Biểu đồ, đồ thị
STT

Tên biểu đồ

Trang

01

Biểu đồ 3.1: Đường hợp đồng dịch chuyền SCC của Masahiko Aoki

37

02

Biểu đồ 5.1: Tốc độ tăng trưởng thương mại dự kiến toàn cầu

68

03

04

05

Biểu đồ 5.2: Kim ngạch xuất – nhập khẩu Việt Nam giai đoạn 2010
– 2014
Đồ thị 4.1: Đường hợp đồng dịch chuyển SCC của học thuyết
Knock – out
Đồ thị 4.2: Đường hợp đồng dịch chuyển SCC của học thuyết Last –
shot

74

56

57

Danh mục Sơ đồ
STT

Tên sơ đồ

Trang

01

Sơ đồ 3.1: Trò chơi về sự tin tưởng (Trust Game)

27

02

Sơ đồ 3.2: Ma trận Pay – offs trong học thuyết Knock – out

28

03

Sơ đồ 3.3: Ma trận Pay – offs trong học thuyết Last – shot

30

04

Bảng 4.3: Sơ đồ chuyển hóa lợi ích theo mỗi giai đoạn

44

05

Bảng 4.3: Sơ đồ chuyển hóa lợi ích theo mỗi giai đoạn

48


1
CHƯƠNG 1: PHẦN MỞ ĐẦU
1.1. Tính cấp thiết của đề tài
Xu thế tồn cầu hóa trên thế giới ngày một ảnh hưởng sâu rộng đến đời sống
kinh tế của mỗi quốc gia với biểu hiện rõ ràng nhất chính là việc mua bán hàng hóa
quốc tế ngày càng được thúc đẩy. Với yêu cầu đẩy nhanh các giao dịch trên cả
chiều rộng lẫn chiều sâu, tức phải nâng cao hiệu quả cũng như tăng cường các giao
dịch quốc tế, các điều khoản soạn sẵn ra đời là một xu thế tất yếu. Phải thừa nhận

rằng, sự xuất hiện của các điều khoản soạn sẵn được xem như một dấu gạch nối
quan trọng thể hiện được bước phát triển đột phá trong giao dịch quốc tế. Song, tính
chất phức tạp và đa chiều của hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế (HĐMBHHQT)
địi hỏi phải có nhận thức đúng đắn trong tư duy pháp lý cũng như những công cụ
hữu hiệu để tối thiểu hóa những rủi ro khi sử dụng các điều khoản soạn sẵn.
Những tranh chấp trong hoạt động thương mại quốc tế được xem là không
thể tránh khỏi nhất là khi HĐMBHHQT tồn tại trong sự đan xen của đa dạng các
nguồn luật điều chỉnh. Mặc dù những tranh chấp phát sinh từ các điều khoản soạn
sẵn xảy ra không nhiều về mặt số lượng, nhưng hậu quả của chúng lại vô cùng
nghiêm trọng, thiệt hại của 26 vụ tranh chấp phát sinh từ các điều khoản soạn sẵn
trong HĐMBHHQT lên đến 1.948.296,40 USD (Phụ lục 4) và đôi khi được các bên
vận dụng tinh vi như là một cơng cụ hợp pháp nhằm thối thác khỏi trách nhiệm
hợp đồng. Tuy nhiên, thực tế giải quyết vấn đề này cho thấy nhiều doanh nghiệp
còn chưa đánh giá đúng tính chất quan trọng của các điều khoản soạn sẵn dẫn đến
những tranh chấp dễ xảy ra. Vì thế, nếu không hiểu rõ về bản chất của các điều kiện
soạn sẵn, các bên sẽ mất đi quyền lợi của mình, đặc biệt đối với các doanh nghiệp
Việt Nam, khi mà các quy định liên quan đến điều khoản soạn sẵn vẫn chưa rõ ràng.
Bên cạnh đó, hai cơ chế giải quyết điển hình dựa trên học thuyết cơ bản là
Knock – out và Last – shot cũng chưa được nghiên cứu một cách cụ thể và có hệ
thống. Ở Việt Nam, cơng trình của tác giả Võ Sỹ Mạnh (2011) “Áp dụng Điều 19
Công ước Viên với các giao dịch mua bán hàng hóa quốc tế có sử dụng điều khoản
soạn sẵn” là cơng trình đầu tiên đề cập đến hai học thuyết này nhưng còn sơ sài.
Hiện nay, việc vận dụng phương pháp kinh tế học để đánh giá các khía cạnh
luật học vẫn cịn khá hạn chế. Hầu hết các cơng trình chưa đưa ra được các tiêu chí


2
và phương pháp để nhìn nhận một vấn đề dưới tác động của yếu tố lợi ích và chi
phí. Định lý Coase và Ma trận Pay – offs trong Lý thuyết trò chơi được xem là nền
tảng trong kinh tế học (Stephen G Medema, 1999), nhưng chủ yếu được dùng trong

đánh giá các tình huống kinh tế mà chưa được áp dụng trong lĩnh vực pháp lý.
Việc nhận thức và đánh giá đúng bản chất của các tranh chấp phát sinh từ
các điều khoản soạn sẵn trong HĐMBHHQT dưới góc độ kinh tế học pháp luật để
có được phương pháp tiếp cận hợp lý về học thuyết Knock – out và Last – shot sẽ
giúp các doanh nghiệp chủ động tránh được những vấn đề nảy sinh khi hội nhập nền
kinh tế thế giới cũng như tạo tiền đề để đưa ra những kiến nghị hoàn thiện hệ thống
pháp luật Việt Nam liên quan đến điều khoản soạn sẵn. Do đó, nhóm nghiên cứu
chọn đề tài “Đánh giá hiệu quả vận dụng học thuyết Knock – out và Last – shot
để giải quyết tranh chấp phát sinh từ các điều khoản soạn sẵn trong
HĐMBHHQT thông qua Định lý Coase và Ma trận Pay – offs trong kinh tế học”.
1.2. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu
1.2.1. Đối tượng nghiên cứu
Đối tượng nghiên cứu của đề tài chính là hiệu quả của việc vận dụng học
thuyết Knock – out và Last – shot để giải quyết những tranh chấp phát sinh từ các
điều khoản soạn sẵn trong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế thơng qua Định lý
Coase và Ma trận Pay – offs trong kinh tế học.
1.2.2. Phạm vi nghiên cứu
1.2.2.1. Phạm vi nội dung
Đề tài tập trung nghiên cứu Định lý Coase và Ma trận Pay – offs nhằm đánh
giá hiệu quả của việc vận dụng học thuyết Knock – out và Last – shot để giải quyết
tranh chấp phát sinh từ các điều khoản soạn sẵn trong quá trình giao kết hợp đồng
giữa các bên, tức quá trình trao đổi chào hàng và chấp nhận chào hàng.
1.2.2.2. Phạm vi thời gian
Đề tài nghiên cứu lý luận và thực tiễn hiệu quả vận dụng học thuyết Knock –
out và Last – shot để giải quyết tranh chấp phát sinh từ điều khoản soạn sẵn từ đầu
thế kỷ thứ 19 vì đây là thời điểm đánh dấu sự ra đời thuật ngữ “điều khoản soạn
sẵn” đồng thời phân tích chi tiết giai đoạn sau năm 1985 đến nay, đánh dấu việc
nước Đức chuyển sang áp dụng học thuyết Knock – out thay cho Last – shot.

3
1.2.2.3. Phạm vi không gian
Đề tài tập trung nghiên cứu việc áp dụng Định lý Coase và Ma trận Pay –
offs để đánh giá giải quyết tranh chấp phát sinh từ các điều khoản soạn sẵn của các
nước áp dụng học thuyết Knock – out (Đức, Pháp và Mỹ) và các quốc gia áp dụng
học thuyết Last – shot (Anh). Đây là những quốc gia có những tranh chấp điển hình
và cụ thể liên quan đến vấn đề nghiên cứu của đề tài. Ngồi ra, nhóm nghiên cứu
cịn tiến hành khảo sát các doanh nghiệp và phỏng vấn chuyên gia tại Việt Nam.
1.3. Mục đích nghiên cứu
Trên cơ sở lý luận về điều khoản soạn sẵn, các phương pháp kinh tế học
cũng như hai học thuyết Knock – out và Last – shot, đề tài sẽ tập trung vào:
– Đánh giá sự công nhận hai học thuyết theo hệ thống pháp luật các nước
trên thế giới và tìm hiểu cơ sở lý luận của Định lý Coase và Ma trận Pay – offs để
tạo tiền đề cho việc nghiên cứu chuyên sâu và mở rộng vấn đề;
– Xem xét tình hình giải quyết tranh chấp phát sinh từ các điều khoản soạn
sẵn trong HĐMBHHQT;
– Phân tích một cách có hệ thống các bản án để hiểu rõ hơn các quy định về
phương thức giải quyết các tranh chấp phát sinh từ các điều khoản soạn sẵn;
– Đánh giá các khía cạnh luật học bằng Định lý Coase và Ma trận Pay – offs
để xác định tính hiệu quả của từng học thuyết;
– Từ việc nghiên cứu trên giác độ lý luận cũng như thực tiễn, nhóm tác giả
đưa ra một số lưu ý đối với các doanh nghiệp Việt Nam trong quá trình hội nhập
quốc tế cũng như một số kiến nghị nhằm hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam.
1.4. Phương pháp nghiên cứu
Đề tài sử dụng kết hợp các phương pháp nghiên cứu để có cái nhìn đa chiều
và chi tiết về hiệu quả vận dụng học thuyết Knock – out và Last – shot trong việc
giải quyết tranh chấp phát sinh từ điều khoản soạn sẵn trong HĐMBHHQT, cụ thể:
– Phương pháp kinh tế học pháp luật (law and economics): là phương pháp
dung hợp cả tư duy pháp lý với tư duy kinh tế theo đó các quy tắc pháp lý được
đánh giá theo chi phí và lợi ích, trong bài nhóm tác giả đánh giá bằng hồi quy kinh

tế lượng, hệ tọa độ Afin – Descartes, phương pháp Accumulation measurement và
đường hợp đồng dịch chuyển (Shifting contract curve);


4
– Phương pháp nghiên cứu tình huống (case study): cụ thể đó là các bản án,
vụ việc liên quan đến những tranh chấp phát sinh từ các điều khoản soạn sẵn trong
HĐMBHHQT, được giải quyết dựa trên hai học thuyết Knock – out và Last – shot;
– Phương pháp phỏng vấn chuyên sâu (in – depth interview): mục đích của
phương pháp này là cập nhật thực tiễn pháp lý sinh động đang diễn ra. Nhóm tác giả
tiến hành phỏng vấn các thẩm phán và chuyên gia luật học có uy tín ở Thành phố
Hồ Chí Minh và tại tỉnh Tiền Giang;
– Phương pháp luật so sánh (comparative law): nhóm tác giả tiếp cận và so
sánh hệ thống pháp luật khác nhau nhằm tìm ra sự tương đồng cũng như khác biệt
trong cách giải quyết cùng một vấn đề pháp lý, từ đó đánh giá cách giải quyết trong
các hệ thống pháp luật và xác định khuynh hướng phát triển chung của pháp luật;
– Phương pháp thu thập thứ cấp (secondary data): bao gồm việc thống kê,
so sánh, phân tích và tổng hợp thông tin từ các nguồn như sách, báo một số đề tài
nghiên cứu ở Việt Nam cũng như trên thế giới và các tài liệu từ Internet.
– Phương pháp điều tra xã hội học (questionnaires and interviews): nhóm
tác giả tiến hành chọn mẫu ngẫu nhiên phi xác suất và gửi phiếu khảo sát 163 doanh
nghiệp tại Thành phố Hồ Chí Minh và Tiền Giang, nơi sử dụng khá nhiều các điều
khoản soạn sẵn khi mua bán nông sản với thương nhân nước ngồi. Sau khi kiểm
định tính phù hợp của phiếu khảo sát nhận được, nhóm chọn lọc 150 mẫu và tiến
hành đánh giá, phân tích dữ liệu bằng công cụ định lượng STATA và SPSS.
1.5. Tổng quan tình hình nghiên cứu và tính mới của đề tài
1.5.1. Trên thế giới
Bài viết “The requirements for the inclusion of standard terms in
international sales contracts” của S. Eiselen (2011) được xem là cơng trình nghiên
cứu đầy đủ và rõ ràng về các điều khoản soạn sẵn trong HĐMBHHQT. Trong đó,

tính phức tạp của yếu tố quốc tế của một hợp đồng mua bán hàng hóa thơng
thường được tác giả phản ánh qua thực tiễn của các tranh chấp liên quan đến điều
khoản soạn sẵn. Trong bài phân tích này, tác giả cũng đã chỉ ra được những tranh
chấp cơ bản cũng như hướng giải quyết phù hợp nhất cho từng trường hợp cụ thể.
Về vấn đề xung đột pháp luật liên quan đến các điều khoản soạn sẵn,
Gerhard Dannemann đã chỉ ra những khác biệt cơ bản của từng hệ thống pháp lý


5
điển hình trên thế giới qua cơng trình “The Battle of the forms and conflict of laws”
(2000). Song, trong bài viết của mình, tác giả chỉ đề cập đến vấn đề lý luận mà vẫn
chưa đưa ra được những minh chứng cụ thể để làm rõ cho lập luận của mình.
Tuy vậy, các cơng trình trên chưa đưa ra được những đánh giá về mặt kinh tế
mà chỉ đề cập đến mặt lý luận cho đến khi cơng trình “The Battle of the Forms:
Comparative and economic observations” (Giesela Ruhl, 2003) ra đời, đánh dấu
việc đo lường những thiệt hại của các tranh chấp liên quan đến các điều khoản soạn
sẵn, được giải quyết theo học thuyết Knock – out và Last – shot.
Cơng trình “Game Theory for Applied Economists” (Robert Gibbons, 1992)
đã khái quát chung về lý thuyết trò chơi trong đó ma trận Pay – offs được nhóm tác
giả chú trọng phân tích. Điểm nổi bật của cơng trình chính là việc đi sâu phân tích ở
nhiều giác độ, tuy nhiên chỉ mới đề cập đến lĩnh vực thương mại mà chưa đề cập
đến các lĩnh vực khác như luật học hay chính trị.
Bài nghiên cứu “The Problem of Social Cost” (R.H. Coase, 1960) lần đầu
tiên đề cập đến vấn đề chi phí giao dịch và việc đánh giá hiệu quả thông qua chỉ tiêu
này. Điều này đã tạo ra tiền đề vững chắc cho việc đánh giá hiệu quả vận dụng học
thuyết Knock – out và Last – shot một cách chính xác và tồn diện.
Nhìn chung, vấn đề áp dụng Định lý Coase và Ma trận Pay – offs nhằm đánh
giá hiệu quả vận dụng học thuyết Last – shot và Knock – out để giải quyết tranh
chấp về điều khoản soạn sẵn trong HĐMBHHQT được nghiên cứu một cách chi tiết
cả về mặt lý luận và thực tiễn. Song, các cơng trình chỉ tập trung nghiên cứu một

phạm trù nhất định ở từng quốc gia hay ở một góc độ với đa dạng cách nhìn
nhận. Điều này làm cho vấn đề này trở nên rời rạc mà chưa có được sự thống nhất
biện chứng lẫn nhau.
1.5.2. Ở Việt Nam
Bài viết “Áp dụng Điều 19 Công ước Viên với các giao dịch mua bán hàng
hóa quốc tế có sử dụng điều khoản soạn sẵn” (Võ Sỹ Mạnh, 2011) đã đề cập vấn đề
này trên nền tảng pháp lý là CISG. Trong bài phân tích, tác giả đã manh nha đề cập
đến hai học thuyết Knock – out và Last – shot thông qua hai án lệ điển hình trên thế
giới. Tuy nhiên, do giới hạn trong phạm vi nghiên cứu ở CISG nên vấn đề này vẫn
còn đơn giản hơn so với thực tế với hiện tượng xung đột về mặt pháp luật, đồng thời


6
tầm quan trọng và hiệu quả vận dụng của cả hai học thuyết này vẫn chưa được tác
giả nhấn mạnh đến.
Tiến sỹ Tăng Văn Nghĩa cũng có bài viết “Bàn về điều kiện giao dịch chung
của doanh nghiệp” (2009) đăng trên Tạp chí Dân chủ và Pháp luật số 3/2009. Tuy
nhiên, bài viết này chủ yếu phân tích các điều khoản soạn sẵn của các doanh nghiệp
Việt Nam mà chưa đề cập đến thực tiễn áp dụng trong thương mại quốc tế, đó chính
là tồn tại lớn nhất của bài viết.
Cũng bàn về vấn đề điều khoản soạn sẵn, bài viết “Điều kiện thương mại
chung và nguyên tắc tự do khế ước” (Nguyễn Như Phát, 2003) trên Tạp chí Nhà
nước và Pháp luật số 6/2003 đã nêu những nguyên tắc cơ bản để áp dụng các điều
khoản soạn thảo trước, đồng thời bài viết đã nêu ra một số lưu ý cho đối tác của bên
soạn thảo để hạn chế được những rủi ro khi giao kết hợp đồng. Nguyên tắc cơ bản
của hợp đồng là một vấn đề không xa lạ, nhưng bài viết của tác giả tiếp cận ở góc
nhìn mới lạ và sinh động hơn khi có sự chi phối của nhiều nguồn luật điều chỉnh.
Cơng trình “Tính hiệu quả của luật chứng khốn, sự tiếp cận từ góc độ kinh
tế học” (Nguyễn Văn Tuyến, 2006) là cơng trình nghiên cứu mối quan hệ biện
chứng của hai phạm trù kinh tế học và luật học. Tuy nhiên, tiêu chí đánh giá cịn

mang tính chất mơ hồ, khơng thể định lượng được như tính rõ ràng hay minh bạch.
Tóm lại, các cơng trình ở Việt Nam chưa đưa ra được những tranh chấp điển
hình trong quá trình giao kết – thực hiện hợp đồng liên quan đến những điều khoản
soạn sẵn cũng như việc vận dụng Định lý Coase và Ma trận Pay – offs để đánh giá
hiệu quả còn hạn chế. Tuy nhiên, ở một phương diện nào đó, các cơng trình đã góp
phần hình thành cơ sở để nhóm tác giả phát triển việc nghiên cứu vấn đề này với
góc nhìn rộng hơn cùng với cách tiếp cận sâu hơn khi xem xét trên bình diện thế
giới với đa chiều trong tư duy pháp lý.
1.5.3. Tính mới của đề tài
Hầu hết các cơng trình trong và ngoài nước đều nghiên cứu chủ yếu ở mặt lý
luận nhưng còn rời rạc, chưa thống nhất với nhau. Cụ thể, các cơng trình tập trung
nghiên cứu một khía cạnh cụ thể của điều khoản soạn sẵn, ở một quốc gia nhất định
nên chưa có sự đối sánh trong những quy định, phương thức giải quyết tranh chấp,
hay các phương thức đánh giá hiệu quả của việc vận dụng học thuyết Last – shot và


7
Knock – out, hay nếu có, các lập luận chỉ phân tích bề rộng mà chưa đào sâu vấn
đề, cũng như phần nào cũng chưa phù hợp với bối cảnh kinh tế đa chiều của thế giới
khi các giao dịch mở rộng ra phạm vi ngoài lãnh thổ. Thêm vào đó, việc định lượng
vấn đề này chưa được thực hiện một cách có hệ thống và định lý Coase, Ma trận
Pay – offs ít được sử dụng vào trong thực tiễn pháp lý. Cho nên, trong bài nghiên
cứu này, với việc kế thừa nền tảng của các cơng trình trước, nhóm tác giả sẽ phát
triển các vấn đề để tạo nên bức tranh toàn diện giữa lý luận và thực tiễn trong mối
quan hệ biện chứng giữa những hệ thống pháp lý điều chỉnh. Bên cạnh đó, nhóm tác
giả cịn tập trung áp dụng những cơng cụ định lượng tốn học để phân tích các vấn
đề liên quan đến luật học, từ đó đưa ra một số lưu ý cho các doanh nghiệp Việt Nam
cũng như đưa ra kiến nghị hoàn thiện hệ thống pháp luật về điều khoản soạn sẵn.
Dựa vào những phân tích trên, nhóm nghiên cứu có thể khẳng định đây là cơng
trình đầu tiên ở Việt Nam nghiên cứu về việc đánh giá hiệu quả của việc vận dụng

học thuyết Last – shot và Knock – out để giải quyết tranh chấp phát sinh từ các điều
khoản soạn sẵn trong HĐMBHHQT thông qua Định lý Coase và Ma trận Pay – offs
trong kinh tế học.
1.6. Kết cấu đề tài
Ngoài Danh mục từ viết tắt, Danh mục bảng biểu, sơ đồ và Kết luận, nội
dung của công trình nghiên cứu được kết cấu theo năm chương chính:
– Chương 1: Phần mở đầu
– Chương 2: Cơ sở lý luận về hiệu quả vận dụng học thuyết Knock – out và
Last – shot để giải quyết tranh chấp phát sinh từ các điều khoản soạn sẵn trong
HĐMBHHQT
– Chương 3: Tổng quan về Định lý Coase và Ma trận Pay – offs và đề xuất
mơ hình đánh giá hiệu quả vận dụng học thuyết Knock – out và Last – shot để giải
quyết tranh chấp phát sinh từ các điều khoản soạn sẵn trong HĐMBHHQT
– Chương 4: Áp dụng Định lý Coase và Ma trận Pay – offs để đánh giá hiệu
quả vận dụng học thuyết Knock – out và Last – shot trong việc giải quyết tranh chấp
phát sinh từ các điều khoản soạn sẵn trong HĐMBHHQT
– Chương 5: Một số lưu ý đối với doanh nghiệp Việt Nam và kiến nghị hoàn
thiện hệ thống pháp luật Việt Nam về điều khoản soạn sẵn


8
CHƯƠNG 2: CƠ SỞ LÝ LUẬN VỀ HIỆU QUẢ VẬN DỤNG HỌC THUYẾT
KNOCK – OUT VÀ LAST – SHOT ĐỂ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP
PHÁT SINH TỪ CÁC ĐIỀU KHOẢN SOẠN SẴN TRONG HĐMBHHQT
2.1. Khái quát chung về điều khoản soạn sẵn trong HĐMBHHQT
2.1.1. Về HĐMBHHQT
2.1.1.1. Khái niệm
Sự đa dạng trong cách tiếp cận khoa học pháp lý làm cho HĐMBHHQT trở
thành một phạm trù đa nghĩa, nhưng suy cho cùng, HĐMBHHQT cũng xuất phát từ
bản chất nội tại của một giao kết thơng thường, đó là việc thỏa thuận nhằm xác lập,

thay đổi và chấm dứt quyền và nghĩa vụ giữa các bên. Nhưng điểm khác biệt cơ bản
của HĐMBHHQT nằm ở tính chất quốc tế của nó.
Trong Cơng ước Viên 1980 về mua bán hàng hoá quốc tế (CISG), Điều 1.1
đã đề cập đến việc xác định yếu tố quốc tế thơng qua “các bên có trụ sở thương mại
ở các quốc gia khác nhau”. Vì vậy, trong cách tiếp cận của CISG, tính quốc tế được
bao trùm thơng qua trụ sở thương mại mà không đề cập đến yếu tố quốc tịch.
Theo Những nguyên tắc Hợp đồng Thương mại Quốc tế (PICC), các hợp
đồng mang tính quốc tế được xác định bằng nhiều yếu tố từ việc căn cứ vào nơi
kinh doanh hoặc nơi thường trú của các đối tác cho đến việc áp dụng những tiêu
chuẩn tổng quát hơn như việc đánh giá hợp đồng “có quan hệ quan trọng tới nhiều
quốc gia” hay “liên quan đến sự lựa chọn giữa luật của các nước khác nhau”,...
Ở Việt Nam, HĐMBHHQT vẫn chưa được định nghĩa một cách cụ thể,
nhưng thông qua các quy định chung nhất tại Điều 27.1, Luật Thương Mại 2005
(LTM) thì có thể rút ra được những đặc điểm cơ bản sau: HĐMBHHQT là hợp
đồng được thực hiện bằng việc mua bán hàng hóa dưới các hình thức xuất khẩu,
nhập khẩu, tạm nhập – tái xuất, tạm xuất – tái nhập và chuyển khẩu.
Vì mục đích nghiên cứu, nhóm tác giả cho rằng HĐMBHHQT là hợp đồng
mua bán hàng hóa giữa các bên có trụ sở thương mại ở các quốc gia khác nhau.
2.1.1.2. Nguồn luật điều chỉnh
Luật quốc gia: quyền và nghĩa vụ của các bên trong HĐMBHHQT được
điều chỉnh bởi luật quốc gia có liên quan, đó là những quy định trong lĩnh vực dân
sự và thương mại. Luật quốc gia trở thành nguồn luật điều chỉnh khi có sự thỏa


9
thuận giữa các bên hoặc khi có tranh chấp xảy ra, cơ quan giải quyết do hai bên
thỏa thuận sẽ tiến hành lựa chọn (trường hợp các bên không chọn luật áp dụng).
Điều ước quốc tế: là sự thỏa thuận bằng văn bản giữa các quốc gia (hoặc các
chủ thể khác của Công pháp quốc tế) và được ký kết trên cơ sở tự nguyện và bình
đẳng như CISG 1980, Công ước Brussels 1968,...

Tập quán thương mại quốc tế: là những thói quen thương mại được cơng
nhận rộng rãi, có phạm vi áp dụng rộng lớn (Nguyễn Thị Mơ, 2009) như:
Incoterms, UCP 600, ISBP 745 về tập quán ngân hàng Tiêu chuẩn quốc tế,…
Các nguồn luật khác: như hợp đồng mẫu, nguyên tắc và học thuyết, cụ thể:
– Hợp đồng mẫu: thường do các tổ chức uy tín soạn thảo như hợp đồng ngũ
cốc giữa thương nhân Đức và liên đoàn Hà Lan Comite Ven Graanhandelaren,
hợp đồng bán FOB của Paris,...
– Các nguyên tắc chung về hợp đồng: đây là nguồn luật có tính chất tham
khảo và ngày càng được sử dụng phổ biến như nguyên tắc PICC của Unidroit
hay Các nguyên tắc của Luật hợp đồng Châu Âu (PECL),…
– Các học thuyết: đóng vai trị ngày càng quan trọng trong việc điều chỉnh
mối quan hệ giữa các bên, về quyền và nghĩa vụ trong hợp đồng như học thuyết
Knock – out, Last – shot, học thuyết Jenkins – Laporte về quyền sở hữu trí tuệ,…
2.1.2. Về điều khoản soạn sẵn trong HĐMBHHQT
2.1.2.1. Khái niệm
Thế kỷ 19 đánh dấu thời đại cơng nghiệp hóa với sản xuất phát triển mạnh
mẽ, đã đặt ra yêu cầu sử dụng các điều khoản soạn sẵn nhằm tối ưu hóa lợi ích cho
các cartel, consortium hay các conglomerate (Karl – Heinz Neumayer, 1999). Thuật
ngữ “the fine print” ban đầu dùng để ám chỉ những điều khoản được in cỡ chữ nhỏ,
dần dà, điều khoản soạn sẵn được sử dụng phổ biến trong kinh doanh quốc tế.
Vấn đề điều khoản soạn sẵn được hợp thức hóa trong Bộ luật dân sự (BLDS)
Đức (BGB) năm 2002 thơng qua Đạo luật về hiện đại hóa luật nghĩa vụ 2001, với
cách hiểu: “Điều khoản soạn sẵn (AGB) là những điều khoản được soạn thảo
trước để áp dụng cho nhiều lần giao kết hợp đồng” (Khoản 1, Điều 305,
BLDS Đức 2002), khái niệm này giống như cách tiếp cận tại Điều 6.231 BLDS Hà
Lan 1992. Rõ ràng, trong quy định của những bộ luật trên, các điều khoản xem


10
như đã được soạn sẵn chỉ dựa trên số lần sử dụng mà khơng cần quan tâm đến nó có

phải là một phần trong hợp đồng, là những điều khoản riêng biệt được đính kèm hay
khơng. Chính điều này làm cho các điều khoản soạn sẵn trở nên linh hoạt hơn.
Ở Châu Á, Đài Loan và Trung Quốc được xem như những quốc gia đặt
những viên gạch đầu tiên (Wen – yeu Wang, 2014) cho vấn đề này khi cụ thể hóa
trong Bộ luật bảo vệ người tiêu dùng Đài Loan 1994 tại Khoản 4, Điều 2 và tại Điều
39 Luật Hợp đồng Trung Quốc 1999, trong đó đã chỉ ra: “Điều khoản soạn sẵn là
điều khoản do một bên soạn thảo và sử dụng để giao kết với nhiều bên”. Đây được
xem là bước kế thừa trong tư duy pháp lý vì những quy định này được manh nha đề
cập trong Luật về các điều kiện hợp đồng không lành mạnh 1977 ở Anh. Tuy
vậy, điểm hạn chế chính là chưa xác định cụ thể thế nào là “nhiều bên” để điều kiện
soạn sẵn được hợp pháp theo quy định vì thực tế phải chứng minh điều khoản soạn
sẵn được sử dụng ít nhất với bốn bên thì mới có giá trị (Wen – yeu Wang, 2014).
Khoản 2, Điều 2.19 PICC và Khoản 3, Điều 2.209 PECL 2002 cùng đưa ra
khái niệm về hợp đồng soạn sẵn, theo đó hợp đồng soạn sẵn là “những hợp đồng có
những điều khoản được chuẩn bị từ trước cho việc sử dụng lại nhiều lần và được
tiến hành không qua đàm phán”. Ngoài ra, quy định tại Nghị định 93/13/EEC 1993
Điều 3 về các điều khoản bị lạm dụng trong hợp đồng phần nào tương đồng với
khái niệm ở trên, cụ thể: “Một điều khoản được coi là điều kiện soạn sẵn khi
nó được soạn thảo từ trước và người tiêu dùng khơng thể sửa đổi hay điều chỉnh”.
Định nghĩa này có phạm vi hẹp hơn so với khái niệm của PICC vì Nghị định chỉ ra
điều khoản soạn sẵn do bên bán soạn thảo, người tiêu dùng là người chấp nhận.
Liên quan đến loại hợp đồng có sử dụng điều khoản soạn sẵn, BLDS Việt
Nam 2005 đưa ra khái niệm về hợp đồng mẫu tại Khoản 1, Điều 407: “Hợp đồng
theo mẫu là hợp đồng gồm những điều khoản do một bên đưa ra theo mẫu để bên
kia trả lời trong một thời gian hợp lý; nếu bên được đề nghị trả lời chấp nhận thì
coi như chấp nhận tồn bộ nội dung hợp đồng theo mẫu mà bên đề nghị đã đưa
ra”. Tuy nhiên, khái niệm hợp đồng mẫu và các điều khoản soạn sẵn hồn tồn
khơng đồng nhất. Bởi đối với hợp đồng mẫu, các bên thỏa thuận dựa vào các điều
khoản của nó, tức các điều khoản đó khơng tách rời với các thỏa thuận chung cịn
các điều khoản soạn sẵn có thể là một phần tách biệt với hợp đồng chính.

11
Như vậy, điều khoản soạn sẵn là những điều khoản do một bên soạn thảo,
dùng trong nhiều lần giao dịch, với nhiều đối tác mà không cần đàm phán với nhau.
2.1.2.2. Giá trị pháp lý
Xét về bản chất, các điều khoản soạn sẵn khơng phải là sản phẩm của q
trình thương thảo giữa các bên mà được đưa ra bởi một bên, làm cho bên còn lại rơi
vào vị thế “chấp nhận hoặc bác bỏ” (take – it – leave – it). Để hạn chế việc bên cịn
lại có thể không thấu hiểu được bản chất nội tại của các điều khoản soạn sẵn,
tại Điều 39 Luật hợp đồng Trung Quốc nêu rõ: Để điều khoản soạn sẵn có giá trị thì
“bên soạn thảo phải làm cho bên đối tác chú ý đến bất cứ điều khoản nào loại trừ
hay giới hạn nghĩa vụ, trách nhiệm cũng như giải thích các điều khoản theo yêu
cầu”. Vì vậy, quy tắc này khái quát rằng bên soạn thảo phải có thái độ cần mẫn hợp
lý (reasonable manner) (Nicole Kornet, 2010) nhằm đảm bảo tính cơng bằng, một
mặt để ngăn chặn được tình trạng một bên lợi dụng để đạt được lợi ích bất hợp
pháp.Và nếu bên sử dụng phát hiện bên kia giả dối hay che đậy một vấn đề nào đó
thì xem như điều khoản đó vơ hiệu. Điều 52 Luật Hợp đồng Trung Quốc liệt kê
những trường hợp làm cho hợp đồng vơ hiệu trong đó có: “Các bên có ý định che
giấu một mục đích bất hợp pháp dưới hình thức của một giao dịch hợp pháp”.
Ở Đức, giá trị pháp lý của điều kiện soạn sẵn được xác lập dựa trên nguyên
tắc thiện chí và trung thực trong BLDS (Điều 307), quy định này tương đồng
với Điều 12 Luật bảo vệ người tiêu dùng Đài Loan. Ngoài ra, BLDS Đức cịn
quy định các yếu tố tạo nên tính hợp pháp của điều khoản soạn sẵn: Bên soạn thảo
phải làm cho bên đối tác, trong một chừng mực, chú ý đến các điều khoản soạn sẵn,
nếu điều khoản được thể hiện ở mặt sau thì phải dẫn chiếu rõ ràng và có thể nhìn
thấy ở mặt trước. Ngồi ra, các điều khoản soạn sẵn phải được trình bày rõ ràng, dễ
hiểu và phải được bên chấp nhận ký tên thể hiện ý chí chấp nhận (Bernard, 2006).
2.1.2.3. Đặc điểm của các điều khoản soạn sẵn
Chỉ do một bên soạn thảo: Các điều khoản soạn sẵn là công cụ thể hiện ý chí

của một bên về các vấn đề liên quan, chỉ do một bên đưa ra, nếu có sự can thiệp
của đối tác thì các điều khoản này được xem là các điều khoản thỏa thuận chung và
sẽ không áp dụng các cơ sở pháp lý của các điều khoản soạn sẵn để điều chỉnh.
Được sử dụng nhiều lần: Nếu các điều khoản được sử dụng chỉ một lần duy


12
nhất thì khơng được gọi là điều khoản soạn sẵn vì khơng thể hiện được những đặc
tính ưu việt của nó. Cụ thể, Điều 305 BLDS Đức quy định: “Nếu điều khoản soạn
sẵn chỉ sử dụng một lần thì những quy định pháp lý này không được áp dụng”.
Theo quan niệm của nhiều nước, các điều khoản được sử dụng nhiều hơn một lần
thì được gọi là điều khoản soạn sẵn. Nhưng ở Đức, các điều khoản soạn sẵn phải sử
dụng ít nhất ba lần, ngay cả khi sử dụng với cùng một đối tác (Drobnig, 1983).
Hình thức thể hiện đa dạng: Bởi do một bên soạn thảo nên hình thức của
điều khoản soạn sẵn phụ thuộc vào quan điểm từng bên. Tại Khoản 2, Điều 4 Bộ
luật bảo vệ người tiêu dùng Đài Loan 1994 đã nhấn mạnh đến tính đa dạng trong
cách thể hiện của điều kiện soạn sẵn, bao gồm văn bản, tờ rơi (flyers), Internet,…
2.1.2.4. Tính ưu việt và những tồn tại của việc sử dụng các điều khoản soạn sẵn
 Tính ưu việt
 Góc độ pháp lý
Lợi ích đáng kể nhất là việc bổ khuyết những chỗ trống trong hệ thống pháp
luật. Mỗi hệ thống luật pháp dù hồn thiện đến đâu thì cũng khơng bao hàm hết
những trường hợp có thể phát sinh. Ở Đức chỉ quy định ba loại hợp đồng là
hợp đồng mua bán, cho vay và dịch vụ. Các loại hợp đồng như bao thanh tốn hay
th mua chưa có cơ chế điều chỉnh, dẫn đến khó khăn trong giải quyết tranh chấp
(Dennis Campbell, 2006). Điều này đã làm cho điều khoản soạn sẵn trở thành công
cụ hữu hiệu trong việc tạo ra nền tảng pháp lý để giải quyết các vấn đề liên quan.
Các điều khoản soạn sẵn một phần bảo vệ bên soạn thảo và phần khác phòng
ngừa, giảm thiểu được những rủi ro trong giao kết hợp đồng. Ví dụ, trong điều
khoản bảo lưu quyền sở hữu của Công ty Lithium Balance (Phụ lục 3) quy định

“quyền sở hữu thuộc về nhà cung cấp cho đến khi người mua thanh toán”. Điều
này tối thiểu rủi ro cho nhà cung cấp và phịng ngừa người mua khơng thanh tốn.
 Góc độ kinh tế
Điều khoản soạn sẵn góp phần rút ngắn thời gian cũng như chi phí cho
việc đàm phán và giao kết hợp đồng. Nếu đặt trong mối tương quan giữa việc đàm
phán tất cả các điều khoản trong hợp đồng với việc sử dụng điều khoản soạn sẵn
thì điều khoản soạn sẵn chiếm một ưu thế nhất định. Thời gian trung bình giảm đi
gần 20% và chi phí cho mỗi lần giao kết hợp đồng chỉ còn 75% (S. Eiselen, 2011).


13
Bản chất của các điều khoản soạn sẵn là đơn giản hóa việc giao kết
hợp đồng, áp dụng chủ yếu bởi các doanh nghiệp lớn, có sức mạnh trên thị trường
nên việc sử dụng loại điều khoản này vơ hình chung tạo ra sức ép, ràng buộc đối
với đối tác. Điều này giúp cho các doanh nghiệp soạn thảo bành trướng sức mạnh,
tăng cường địa vị trên thương trường dựa trên những điều khoản có lợi cho mình.
 Những tồn tại
 Góc độ pháp lý
Việc sử dụng điều khoản soạn sẵn gây hiện tượng thông tin bất cân xứng.
Các bên cố tình che đậy thơng tin, làm cho bên đối tác khơng có được những thơng
tin đúng đắn đồng thời phải chịu nhiều tổn thất và thiệt hại không đáng có.
Điều khoản soạn sẵn được các bên xem như một cơng cụ để thối thác trách
nhiệm hợp đồng. Trong nhiều trường hợp, một bên nhận thấy không đủ khả năng
thực hiện hợp đồng nên đã gửi bản hoàn giá với mục đích thốt khỏi hợp đồng, đặc
biệt khi viện dẫn Điều 7 Luật Thống Nhất Hague đối với mua bán hàng hóa quốc tế
với quy tắc Mirror image (A. Rosett, 1992). Bản án nổi tiếng ở Đức Landgericht
Biefeld năm 1998 là dẫn chứng xác thực cho trường hợp trên (Schwenzer, 1988).
Bên cạnh đó, các điều khoản soạn sẵn thường được thể hiện bằng những
thuật ngữ chun mơn khó hiểu, thường được in cỡ chữ nhỏ và ở mặt sau gây cản
trở cho đối tác trong quá trình giao kết và thực hiện giao dịch. Do vậy, đối tác có

thể khơng hoàn toàn nhận thức được bản chất của các điều khoản, điều kiện đó.
 Góc độ kinh tế
Nguyên tắc tự nguyện không thể phát huy tác dụng, nhất là việc một bên đối
tác chuẩn bị các điều khoản có lợi cho mình và bên cịn lại chấp nhận giao kết, thiệt
hại ln thuộc về phía người tn theo các điều khoản trên. Dẫn chứng cho vấn đề
này là điều khoản của tập đoàn Sumitomo, Nhật Bản về khiếu nại (Phụ lục 1, 2):
– Hợp đồng bán: Bao gồm chứng cứ xác nhận bởi cơ quan giám định;
– Hợp đồng mua: Bên mua hồn tồn theo sự quyết định của mình.
Ngồi ra, điều khoản soạn sẵn có các quy định nhằm buộc đối tác phải gánh
chịu những rủi ro bất hợp lý. Các quy định này thường buộc đối tác phải chịu
những rủi ro mà lẽ ra họ không phải chịu theo quy định của pháp luật đồng thời loại
trừ trách nhiệm của bên bán hàng hóa hay cung cấp dịch vụ, mà đáng lẽ phải chịu.


14
Một điểm đáng lưu ý chính là xu hướng lạc hậu của điều khoản soạn sẵn do
các điều khoản này được một bên tiêu chuẩn hóa và sử dụng nhiều lần. Song, thực
tiễn thương mại quốc tế có những biến đổi liên tục về pháp lý lẫn địa vị các bên.
2.2. Khái quát chung về giải quyết tranh chấp phát sinh từ các điều khoản soạn
sẵn trong HĐMBHHQT
2.2.1. Khái niệm tranh chấp và giải quyết tranh chấp phát sinh từ các điều
khoản soạn sẵn trong HĐMBHHQT
2.2.1.1. Tranh chấp phát sinh từ các điều khoản soạn sẵn trong HĐMBHHQT
Bản chất của tranh chấp phát sinh từ các điều khoản soạn sẵn trong
HĐMBHHQT xuất phát từ những tranh chấp thương mại thông thường nhưng được
mở rộng ra bởi yếu tố quốc tế và có liên quan đến điều khoản soạn sẵn.
Khoản 1, Điều 29 Bộ luật Tố tụng Dân sự 2004 (sửa đổi năm 2011)
không đưa ra định nghĩa cụ thể nhưng xác định một yếu tố quan trọng đó là:
“Những tranh chấp về kinh doanh, thương mại đều phải có mục đích lợi nhuận” thì
Tịa án mới thụ lý. Do đó, tranh chấp phát sinh trong hoạt động thương mại là tranh

chấp giữa cá nhân, tổ chức có đăng ký kinh doanh và có mục đích vì lợi nhuận.
Cơng trình “Corruption in International Trade & Commercial Arbitration”
(Abdulhay Sayed, 2004) đưa ra định nghĩa đơn giản, theo đó, tranh chấp trong
thương mại là sản phẩm của hoạt động thương mại phát sinh giữa các chủ thể.
Kết hợp với việc nghiên cứu tính quốc tế của HĐMBHHQT và bản chất của
các điều khoản soạn sẵn, ta có thể hiểu tranh chấp phát sinh từ các điều khoản soạn
sẵn trong HĐMBHHQT là những mâu thuẫn hay xung đột giữa các bên có trụ sở
thương mại tại các quốc gia khác nhau về quyền và nghĩa vụ được quy định trong
các điều khoản soạn sẵn khi tham gia vào quá trình hoạt động thương mại quốc tế.
2.2.1.2. Giải quyết tranh chấp phát sinh từ các điều khoản soạn sẵn trong
HĐMBHHQT
Trong Phần XV – Giải quyết tranh chấp của Công ước Liên hiệp quốc về
luật biển năm 1980 có đưa ra khái niệm cơ bản: “Giải quyết tranh chấp là việc tìm
ra các giải pháp nhằm giải quyết các mâu thuẫn giữa các bên”.
Trong giáo trình Pháp luật về giải quyết tranh chấp kinh doanh, thương mại
và Pháp luật phá sản (Dương Kim Thế Nguyên, 2008) có nêu lên khái niệm“Giải


15
quyết tranh chấp thương mại theo nghĩa chung nhất có thể được hiểu là cách thức,
phương pháp hay các hoạt động để điều chỉnh các bất đồng, các xung đột nhằm
khắc phục và loại trừ các tranh chấp đã phát sinh, và trả lại lợi ích cho bên kia”.
Như vậy, giải quyết tranh chấp phát sinh từ các điều khoản soạn sẵn trong
HĐMBHHQT là việc sử dụng các công cụ (thương lượng, hòa giải hay tài phán) để
điều chỉnh các mâu thuẫn, xung đột về các điều khoản soạn sẵn trong HĐMBHHQT
giữa các bên liên quan đồng thời mang lại quyền lợi chính đáng cho bên cịn lại.
2.2.2. Các học thuyết để giải quyết tranh chấp phát sinh từ các điều khoản soạn
sẵn trong HĐMBHHQT
Thực tiễn ghi nhận có bốn học thuyết để giải quyết tranh chấp phát sinh từ
các điều khoản soạn sẵn, nhưng nhìn chung, các học thuyết dựa trên quy tắc cơ bản

là “hình ảnh trong gương” (Mirror image rule) (Calamari, 2009), đây được xem là
quy tắc tương hợp giữa chào hàng và chấp nhận chào hàng.
Quy tắc Mirror image được hiểu là việc chấp thuận một cách vơ điều kiện
hay hồn tồn mà khơng hàm chứa bất kỳ sửa đổi nào trong chấp nhận chào hàng.
Việc chấp nhận kèm theo một sửa đổi hay thay thế nào cũng thể hiện hai ý nghĩa
quan trọng là từ chối chào hàng trước đó và hình thành một chào hàng mới. Việc
tiếp cận quy tắc Mirror image ta có bốn học thuyết giải quyết khi có tranh chấp:
– Xem như khơng hình thành hợp đồng (No contract);
– Hợp đồng được hình thành dựa trên điều khoản lần đầu tiên (First – shot);
– Hợp đồng được hình thành dựa trên điều khoản lần cuối cùng (Last – shot);
– Các điều khoản mâu thuẫn nhau bị xem vô hiệu (Knock – out).
Bảng 2.1: Mức độ áp dụng quy tắc Mirror image trong từng phương thức
giải quyết các tranh chấp phát sinh từ các điều khoản soạn sẵn
Phương thức
Mức độ áp dụng

No contract

Knock – out

Last – shot

First – shot

100%

75%

50%

50%

Nguồn: Edward J. Jacobs, 1985
Việc sử dụng hai phương thức No contract và First – shot rất hạn chế bởi
những tồn tại vốn có của nó. Đối với học thuyết No contract, mâu thuẫn giữa các
điều khoản soạn sẵn không dẫn đến hợp đồng, làm cho các bên bị thiệt hại và bên
còn lại dễ thối thác trách nhiệm khỏi hợp đồng, vì lúc này không những điều khoản


16
soạn sẵn mà cả điều khoản đã được hai bên nhất trí lẫn nhau cũng sẽ bị vơ hiệu. Do
đó, phương thức này được xem là sự phản ảnh toàn diện nhất quy tắc Mirror image
(100%). Bên cạnh đó, phương thức First – shot chỉ được sử dụng ở Hà Lan, Điều
6.225 BLDS Hà Lan quy định rõ “Hợp đồng được hình thành dựa trên các điều
khoản soạn sẵn của bên đầu tiên dẫn chiếu đến điều khoản đó”. Rõ ràng, việc
xác định ai là người gửi chào hàng đầu tiên là dễ thực hiện, song nhược điểm lớn
nhất chính là các điều khoản của người chào hàng hay đặt hàng luôn trở thành điều
khoản của hợp đồng (Henry D. Gabriel, 1994) dẫn đến vi phạm nguyên tắc cơ bản
là trung thực và thiện chí giữa các bên, làm cho người nhận chào hàng rơi vào tình
trạng bất lợi. Hai học thuyết còn lại là Knock – out và Last – shot đều có những ưu
thế nhất định khi giải quyết tranh chấp phát sinh từ các điều khoản soạn sẵn.
2.2.3. Vai trò của giải quyết tranh chấp phát sinh từ các điều khoản soạn sẵn
trong HĐMBHHQT
Giải quyết tranh chấp phát sinh từ điều khoản soạn sẵn trong HĐMBHHQT
giúp các bên giành lại được lợi ích chính đáng của mình. Trong kinh doanh quốc tế,
các thương vụ thường có giá trị lớn nên các điều khoản cũng phức tạp hơn so với
thông thường. Khi các xung đột về các điều khoản soạn sẵn xảy ra, các bên sẽ rơi
vào tình trạng bất lợi bởi không xác định được điều khoản nào cấu thành hợp đồng.
Do đó, khi giải quyết được những tranh chấp này, quyền lợi chính đáng của một bên
sẽ được củng cố và buộc bên còn lại phải thực hiện đúng nghĩa vụ.

Giải quyết các tranh chấp giúp xác định những điều khoản nào điều chỉnh
hợp đồng hay áp dụng những nguồn luật nào để bổ sung cho những điều khoản bị
bác bỏ bởi học thuyết Knock – out. Bản chất của tranh chấp này thường xuất phát từ
các vấn đề như hàng hóa khơng phù hợp hay thanh tốn chậm,... Vì vậy, giải quyết
các tranh chấp này sẽ tạo cơ sở pháp lý rõ ràng, tháo gỡ những vấn đề có liên quan.
2.3. Giới thiệu về học thuyết Knock – out và Last – shot
2.3.1. Học thuyết Knock – out
2.3.1.1. Quá trình hình thành và phát triển
Pháp là quốc gia áp dụng lần đầu vào giải quyết tranh chấp phát sinh từ điều
khoản soạn sẵn vào năm 1912 tại Tòa thương mại Cambrai – Cherbourg về thẩm
quyền xét xử (E. Ferrante, 2003) và được xem là bước kế thừa Điều 2 BLDS Hà


17
Lan 1911, có hiệu lực cùng thời điểm với phán quyết này của Pháp. Đây được xem
là bước ngoặt đánh dấu sự sửa đổi cơ bản ở Pháp từ việc áp dụng học thuyết “The
loudest shout” (E.Hodius, 1998), tức điều khoản rõ ràng hơn sẽ được ưu tiên hơn.
Nhận thức được sự giống nhau trong tư duy pháp lý vì cùng thuộc hệ thống
Civil law cũng như đặc tính nổi trội của học thuyết Knock – out, từ một quốc gia sử
dụng học thuyết Last – shot (ở Đức gọi là Last word), Đức đã chuyển sang áp dụng
Knock – out để giải quyết tranh chấp này. Trong những năm 1970, học thuyết
Last – word đối mặt với nhiều sự phản đối và vào năm 1973 phán quyết của Tòa
Bundesgerichtshof (Nguyen Trung Nam, 2009) đánh dấu bước tiến mới trong việc
tìm ra cách giải quyết hiệu quả hơn. 7 năm sau, phán quyết ở Tòa Oberlandesgericht
Koln đã thực sự thay đổi cách thức giải quyết khi chứng minh được tính hợp lý của
học thuyết Knock – out. Song, sau năm 1985, học thuyết này mới được nhân rộng.
Học thuyết Knock – out ngày càng củng cố vị trí và được công nhận rộng rãi
trên thế giới thông qua việc áp dụng của PICC, PECL và UCC.
2.3.1.2. Nội dung cơ bản
Học thuyết này khơng dựa hồn tồn vào ngun tắc chung về chào hàng và

chấp nhận chào hàng. Chính vì lẽ đó mà việc cấu thành hợp đồng khơng phụ thuộc
vào sự trùng khớp hoàn toàn của chấp nhận chào hàng, tức những điều khoản điều
chỉnh hợp đồng là những điều khoản được hai bên đồng ý, còn những phần khác
biệt sẽ bị xem như là vơ hiệu, khơng có giá trị đối với các bên. Điều này chứng tỏ
được mức độ áp dụng quy tắc Mirror image cao hơn học thuyết Last – shot vì
những điều khoản xung đột khơng có giá trị pháp lý. Tuy nhiên để áp dụng học
thuyết này cịn gặp nhiều khó khăn, bởi cách hiểu khác nhau cũng như trong q
trình vận dụng cịn có sự chồng chéo của nhiều hệ thống pháp luật điều chỉnh.
2.3.1.3. Cơ sở pháp lý công nhận học thuyết trên thế giới
 Hoa Kỳ
Ở Hoa Kỳ, việc vận dụng học thuyết Knock – out là hệ quả suy rộng
của Điều 2.207. Theo điều khoản này, “Một biểu hiện hợp lý và rõ ràng của sự
chấp nhận bằng cách gửi chấp nhận chào hàng đi trong những thời điểm hợp lý
được coi là sự chấp nhận cho dù có những qui định bổ sung hay không”. Và tại
Khoản 3 quy định “Hành vi thực hiện được xem là đã hình thành nên hợp đồng”.