Bàn về quy định phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại trong hợp đồng theo Luật Thương mại năm 2005

BÀN VỀ QUY ĐỊNH PHẠT VI PHẠM VÀ BỒI THƯỜNG THIỆT HẠI TRONG
HỢP ĐỒNG THEO LUẬT THƯƠNG MẠI NĂM 2005
TS.Vũ Thế Hồi1

Tóm tắt: Trong quan hệ hợp đồng, các bên thường thỏa thuận các biện pháp nhằm
bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình khi có vi phạm xảy ra, bởi hợp đồng được coi
như là “pháp luật” được các bên xác lập với nhau. Trong đó, hai vấn đề mà các bên tham
gia hợp đồng cần phải xem xét kỹ lưỡng để tránh xung đột dẫn đến tranh chấp là biện pháp
phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại. Đó cũng là lý do, Tác giả chọn chủ đề “Bàn về quy
định phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại trong hợp đồng theo Luật Thương mại năm
2005” nhằm mục đích bàn luận làm rõ các quy định của pháp luật Việt Nam về phạt vi
phạm và bồi thường thiệt hại trong hợp đồng, thực tiễn áp dụng phát sinh những vướng
mắc, bất cập gì, từ đó đưa ra một số khuyến nghị nhằm góp phần hồn thiện các quy định
có liên quan về vấn đề này trong thời gian tới.
Từ khoá: Phạt vi phạm, bồi thường thiệt hại trong hợp đồng
1. Khái quát chung về phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại trong hợp đồng theo Luật
Thương mại năm 2005
Luật Thương mại năm 2005 (LTM năm 2005) quy định tại Điều 300: “Phạt vi phạm
là việc bên bị vi phạm yêu cầu bên vi phạm trả một khoản tiền phạt do vi phạm hợp đồng
nếu trong hợp đồng có thỏa thuận, trừ các trường hợp miễn trách nhiệm quy định tại Điều
294 của Luật này”.
Quy định này cho thấy, phạt vi phạm là một giải pháp do các bên thỏa thuận có chức
năng bổ sung một quyền yêu cầu về vật chất (yêu cầu trả tiền phạt) của bên bị vi phạm và
tương ứng là một nghĩa vụ vật chất (nghĩa vụ trả tiền phạt) của bên vi phạm và qua đó nhằm

1

Khoa Luật, Trường Đại học Sài Gòn.

365

tăng cường ý thức tuân thủ cam kết của các bên2 và cũng có sự khác biệt với bồi thường
thiệt hại (BTTH) trong quan hệ hợp đồng.
Với quy định trên cho thấy, chủ thể trong quan hệ hợp đồng có quyền áp dụng biện
pháp phạt vi phạm là bên bị vi phạm nếu các bên đã có thỏa thuận. Chủ thể bị áp dụng là
bên vi phạm và mục đích trong quan hệ này là nhằm buộc bên vi phạm phải gánh chịu một
số tiền phạt vi phạm. Tuy nhiên, thỏa thuận phạt vi phạm không được áp dụng trong “trường
hợp miễn trách nhiệm đối với hành vi vi phạm quy định tại Điều 294” LTM năm 2005.
Trong khung cảnh pháp luật Việt Nam, phạt vi phạm được thiết lập nhằm hướng tới
hai mục tiêu chính: (i) Cảnh báo, phịng ngừa vi phạm đối với các bên trong quan hệ hợp
đồng; (ii) Áp dụng biện pháp chế tài đối với bên có hành vi vi phạm hợp đồng. Đối với các
nước theo hệ thống pháp luật Common Law thì khơng có quy định phạt vi phạm mà chỉ có
vấn đề áp dụng BTTH và mang tính chất đền bù thiệt hại mà khơng nhằm để trừng phạt
bên có hành vi vi phạm hợp đồng. Ở Hoa Kỳ, biện pháp BTTH thường áp dụng theo mức
xác định trước và cũng khá tương đồng với chế tài phạt vi phạm của Việt Nam nhưng có
sự khác biệt về mục đích áp dụng. BTTH theo mức ấn định trước nhằm dự liệu trước thiệt
hại xảy ra nhưng nó sẽ bị vơ hiệu nếu được các bên trong hợp đồng sử dụng như một biện
pháp nhằm để trừng phạt đối với bên vi phạm khi thỏa thuận với số tiền BTTH quá lớn,
không hợp lí so với thiệt hại thực tế xảy ra3.
Đối với các nước theo hệ thống pháp luật Civil Law thì lại xác định phạt vi phạm
với tính chất tương tự như là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong quan hệ hợp
đồng, với mục đích chính là cho phép bên bị vi phạm áp dụng mà không buộc phải chứng
minh cụ thể mức độ tổn thất trong trường hợp có sự vi phạm của một bên. Về mức phạt vi
phạm mang tính chất đền bù và có thể thay thế cho việc BTTH do vi phạm hợp đồng. Chẳng
hạn: pháp luật của Đức, Thụy Sỹ cho phép các bên trong quan hệ hợp đồng cịn có thể thỏa
thuận để áp dụng một mức phạt vi phạm cao hơn so với BTTH4.

Trường ĐH Luật TP.HCM, Giáo trình Pháp luật về thương mại hàng hóa và dịch vụ, Chủ biên: PGS. TS. Phan Huy
Hồng, Nxb. Hồng Đức, năm 2014, tr 423.
2

Trường Đại học Luật Hà Nội, Giáo trình luật thương mại Việt Nam, đồng chủ biên: PGS.TS.
Nguyễn Viết Tý, TS. Nguyễn Thị Dung, Nxb.Tư pháp, năm 2019, tr 296.
3

Trường Đại học Luật Hà Nội, Giáo trình luật thương mại Việt Nam, đồng chủ biên: PGS.TS. Nguyễn Viết Tý, TS.
Nguyễn Thị Dung, Nxb.Tư pháp, năm 2019, tr 297.
4

366


Về BTTH trong hợp đồng, LTM năm 2005 quy định:
“1. Bồi thường thiệt hại là việc bên vi phạm bồi thường những tổn thất do hành vi
vi phạm hợp đồng gây ra cho bên bị vi phạm.
2. Giá trị bồi thường thiệt hại bao gồm giá trị tổn thất thực tế, trực tiếp mà bên bị
vi phạm phải chịu do bên vi phạm gây ra và khoản lợi trực tiếp mà bên bị vi phạm đáng lẽ
được hưởng nếu không có hành vi vi phạm”5.
BTTH là một biện pháp áp dụng mang tính trách nhiệm vật chất, đó là việc bồi
thường những thiệt hại thực tế bị mất do hành vi vi phạm hợp đồng của một bên gây ra.
BTTH là một loại trách nhiệm pháp lý phát sinh do hành vi vi phạm hợp đồng gây thiệt hại
cho chủ thể khác. Theo đó, bên vi phạm hợp đồng dẫn đến gây thiệt hại phải trả một khoản
tiền bồi thường cho bên bị vi phạm nhằm khôi phục những thiệt hại cho bên bị vi phạm
trước khi vi phạm và bù đắp lại những quyền lợi chính đáng mà bên kia đáng lẽ được
hưởng. Mục đích chính của yêu cầu trả tiền BTTH là bù đắp cho bên bị vi phạm, chứ không
phải chế tài áp dụng đối với bên vi phạm trong quan hệ hợp đồng.
Từ sự phân tích trên, có thể nhận thấy LTM năm 2005 chỉ cho phép các bên trong
quan hệ hợp đồng xác định thiệt hại thực tế đã gây ra trực tiếp đối với bên bị vi phạm khi
hợp đồng được thực hiện. Vì vậy, mức yêu cầu BTTH phải được xác định rõ ràng, bao gồm
tổn thất thực tế mà bên bị vi phạm phải gánh chịu do hành vi vi phạm hợp đồng gây ra và

cả khoản lợi mà bên bị vi phạm có thể nhận được nếu bên kia thực hiện đầy đủ các nghĩa
vụ. Do mang tính chất đền bù thiệt hại nên số tiền yêu cầu BTTH không thể vượt quá giá
trị tổn thất thực tế đã xảy ra. Tuy nhiên, pháp luật Việt Nam cũng cần tiếp tục nghiên cứu
nhằm có thể tiếp thu điều chỉnh các quy định tương ứng cho phù hợp hơn với xu hướng
tiến bộ của pháp luật quốc tế hiện nay.
2. Mối quan hệ giữa phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại trong hợp đồng
Về bản chất pháp lí, phạt vi phạm là một khoản tiền mà bên vi phạm phải trả cho bên bị vi
phạm, có thể khơng liên quan đến tổn thất mà bên bị vi phạm phải gánh chịu. Còn BTTH
là việc đền bù những thiệt hại thực tế mà bên vi phạm phải trả cho bên bị vi phạm. Như
5 Điều 302 Luật Thương mại năm 2005.

367


vậy, phải có thiệt hại thực tế mới có phát sinh nghĩa vụ BTTH. Như vậy, khác với phạt vi
phạm dù chưa có thiệt hại xảy ra thì vẫn có thể phát sinh nghĩa vụ trả tiền phạt vi phạm
hợp đồng.
Về mục đích, tính chất biện pháp phạt vi phạm chỉ phát sinh khi các bên có thỏa thuận xác
lập trong quan hệ hợp đồng. Còn với trách nhiệm BTTH thì dù trong hợp đồng khơng có
thỏa thuận thì vẫn có thể phát sinh trách nhiệm BTTH khi có đủ các điều kiện do pháp luật
quy định như có hành vi vi phạm hợp đồng, có tổn thất thực tế xảy ra và hành vi vi phạm
hợp đồng là điều kiện trực tiếp dẫn đến tổn thất xảy ra, trừ các trường hợp được miễn trách
nhiệm.
Theo Điều 307 LTM năm 2005:
“1. Trường hợp các bên khơng có thỏa thuận phạt vi phạm thì bên bị vi phạm chỉ có quyền
u cầu bồi thường thiệt hại, trừ trường hợp Luật này có quy định khác.
2. Trường hợp các bên có thỏa thuận phạt vi phạm thì bên bị vi phạm có quyền áp dụng cả
chế tài phạt vi phạm và buộc bồi thường thiệt hại, trừ trường hợp Luật này có quy định
khác”.
Theo LTM năm 2005, phạt vi phạm là phải có xác lập trước trong hợp đồng nên khi có vi

phạm xảy ra mà các bên chưa có thiết lập điều khoản áp dụng phạt vi phạm thì bên bị vi
phạm chỉ có thể yêu cầu BTTH. Khi các bên có thỏa thuận biện pháp phạt vi phạm thì bên
bị vi phạm có quyền áp dụng đồng thời cả phạt vi phạm và yêu cầu BTTH. Tác giả cho
rằng đây là quy định hợp lý và phù hợp với các quan hệ kinh doanh - thương mại, đặc biệt
không tạo ra sự tùy tiện của các cơ quan có thẩm quyền khi giải quyết các tranh chấp liên
quan đến phạt vi phạm và BTTH trong quan hệ hợp đồng. Việc các bên thỏa thuận một
hoặc nhiều chế tài trong quan hệ thương mại giữa chúng có mối liên hệ với nhau, đơi khi
cịn bổ trợ cho nhau. Vì vậy, địi hỏi các bên khi tiến hành ký kết hợp đồng phải hiểu rõ về
mối tương quan giữa các biện pháp cũng như mối quan hệ giữa phạt vi phạm và BTTH để
áp dụng cho phù hợp với quan hệ thương mại diễn ra rất phong phú, đa dạng trong đời sống
thực tiễn.

368


Một số quan điểm thì cho rằng pháp luật thực định của Việt Nam có sự khơng đồng bộ về
việc áp dụng BTTH giữa LTM năm 2005 và Bộ luật Dân sự (BLDS) năm 2015 khi quy
định tại khoản 3 Điều 418 BLDS năm 2015:
“Các bên có thể thỏa thuận về việc bên vi phạm nghĩa vụ chỉ phải chịu phạt vi phạm mà
không phải bồi thường thiệt hại hoặc vừa phải chịu phạt vi phạm và vừa phải bồi thường
thiệt hại.
Trường hợp các bên có thỏa thuận về phạt vi phạm nhưng không thỏa thuận về việc vừa
phải chịu phạt vi phạm và vừa phải bồi thường thiệt hại thì bên vi phạm nghĩa vụ chỉ phải
chịu phạt vi phạm”.
Theo đó, BTTH chỉ đặt ra trong quan hệ hợp đồng nếu các bên đã có thỏa thuận đồng thời
với việc áp dụng phạt vi phạm, chứ không phải như quy định của LTM năm 2005. Đó là,
dù trong hợp đồng khơng có thỏa thuận thì vẫn phát sinh trách nhiệm BTTH khi có đủ các
yếu tố cần thiết. Theo quy định của BLDS năm 2015 thì phạt vi phạm và BTTH chỉ được
áp dụng cùng nhau khi các bên có thỏa thuận là áp dụng đồng thời. Chúng tơi nhận thấy có
sự lúng túng trong cách hiểu của mối quan hệ của hai biện pháp này trong BLDS năm 2015:

“Trường hợp các bên có thỏa thuận về phạt vi phạm nhưng không thỏa thuận về việc vừa
phải chịu phạt vi phạm và vừa phải bồi thường thiệt hại thì bên vi phạm nghĩa vụ chỉ phải
chịu phạt vi phạm”6. Vậy vấn đề đặt ra là nếu khơng có thỏa thuận phạt vi phạm thì có
đương nhiên được áp dụng BTTH và theo đó BTTH có đương nhiên sẽ được áp dụng khi
có hành vi vi phạm hợp đồng hay không.
Theo quan điểm của tác giả, Khoản 3 Điều 418 BLDS năm 2015 nên hiểu đó là quy định
đối với trường hợp trong hợp đồng có thỏa thuận phạt vi phạm, thì sẽ tồn tại mối quan hệ
giữa phạt vi phạm và BTTH, nếu khơng có điều khoản xác lập phạt vi phạm thì vẫn có
quyền áp dụng trách nhiệm BTTH. Tại Điều 360 BLDS năm 2015 quy định về trách nhiệm
BTTH do vi phạm nghĩa vụ: “Trường hợp có thiệt hại do vi phạm nghĩa vụ gây ra thì bên
có nghĩa vụ phải bồi thường tồn bộ thiệt hại, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc luật
có quy định khác”. Như vậy, quy định về “trách nhiệm dân sự” sẽ phát sinh khi có đủ các
yếu tố xác định về tổn thất thực tế mà khơng cần có sự thỏa thuận trước trong hợp đồng.

6

Khoản 3 Điều 418 BLDS năm 2015.
369


Về vấn đề áp dụng pháp luật trong quan hệ hợp đồng, việc áp dụng pháp luật về hợp đồng
thương mại dựa trên các nguyên tắc được quy định trong BLDS năm 2015 (Điều 4, Điều
5), LTM năm 2005 (Điều 4, Điều 5) và các văn bản pháp luật chuyên ngành khác. Theo
đó, trước hết áp dụng pháp luật chuyên ngành, nếu trong pháp luật cụ thể khơng quy định
thì áp dụng LTM năm 2005 và trong trường hợp LTM năm 2005 khơng quy định thì mới
áp dụng điều khoản tương ứng của BLDS năm 2015 đối với quan hệ kinh doanh - thương
mại cụ thể.
Ngoài ra, đối với hợp đồng mua bán hàng hóa cịn có thể chịu sự điều chỉnh của điều ước
quốc tế mà Việt Nam ký kết hoặc gia nhập, pháp luật nước ngoài và tập quán thương mại
quốc tế. Cụ thể, các quy định điều chỉnh quan hệ hợp đồng thương mại còn được ghi nhận

trong các điều ước quốc tế song phương và đa phương mà Việt Nam tham gia như: Hiệp
định thương mại Việt Nam - Hoa Kỳ (BTA), Hiệp định chung về thương mại dịch vụ của
WTO (GATS), Hiệp định Đối tác Tồn diện và Tiến bộ xun Thái Bình Dương (CPTPP),
Hiệp định thương mại tự do Việt Nam - Liên minh châu Âu (FTA), Công ước Viên năm
1980 về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế (CISG)... và những quy định trong các điều
ước quốc tế trực tiếp hoặc gián tiếp điều chỉnh các quan hệ hợp đồng thương mại nói chung
và hợp đồng thương mại quốc tế nói riêng7.
Về việc áp dụng mức phạt vi phạm trong quan hệ hợp đồng, pháp luật Việt Nam, có hai
văn bản quy phạm pháp luật chính điều chỉnh chế tài phạt vi phạm trong hợp đồng là BLDS
năm 2015 và LTM năm 2005 (bên cạnh một số luật chuyên ngành khác quy định áp dụng
đối với các quan hệ hợp đồng đặc thù8…).
Theo LTM năm 2005, mức áp dụng phạt đối với bên vi phạm nghĩa vụ trong hợp đồng
hoặc tổng mức phạt đối với nhiều vi phạm do các bên xác lập nhưng không được vượt quá
8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm, trừ trường hợp được quy định tại Điều 2669.

Trường ĐH Luật Hà Nội, Giáo trình luật thương mại Việt Nam, đồng chủ biên: PGS.TS. Nguyễn Viết Tý, TS.
Nguyễn Thị Dung, Nxb.Tư pháp, năm 2019, tr19.
7

Điều 146 Luật xây dựng năm 2014 quy định mức phạt không quá 12% giá trị phần nghĩa vụ hợp
đồng bị vi phạm.
9
Điều 301 Luật TM năm 2005.
8

370


Trường hợp quy định tại Điều 266 LTM năm 2005 là trường hợp phạt vi phạm khi kết quả
giám định sai.

Còn theo quy định của BLDS năm 2015, mức phạt đối với vi phạm nghĩa vụ hợp đồng “do
các bên thỏa thuận”. Cụ thể tại Điều 418 BLDS 2015 quy định:
“1. Phạt vi phạm là sự thỏa thuận giữa các bên trong hợp đồng, theo đó bên vi phạm nghĩa
vụ phải nộp một khoản tiền cho bên bị vi phạm.
2. Mức phạt vi phạm do các bên thỏa thuận, trừ trường hợp luật liên quan có quy định
khác”.
Quy định này xuất phát từ nguyên tắc tự do cam kết thỏa thuận của các bên trong giao dịch
dân sự. Tuy nhiên, đây là thỏa thuận dân sự theo nghĩa hẹp, đối với các quan hệ kinh doanh,
thương mại thì mức phạt vi phạm bị giới hạn ở mức 8% bởi luật chuyên ngành - LTM năm
2005. Điểm khác biệt về mức phạt giữa hai điều luật trên là do chủ thể, nội dung, đối tượng
của hợp đồng quyết định, hai văn bản quy phạm pháp luật cùng có quy định. Do đó, cần
thiết phải nhận diện được trường hợp nào BLDS năm 2015 được áp dụng, trường hợp nào
áp dụng LTM năm 2005 một cách phù hợp đối với các quan hệ khế ước cụ thể.
3. Một số đề xuất nhằm hoàn thiện quy định phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại trong
Luật Thương mại năm 2005 và luật khác có liên quan
- Thứ nhất, Cần có sự thống nhất đối với về việc áp dụng phạt vi phạm trong mối quan hệ
với BTTH trong Luật Thương mại năm 2005 và quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015.
Đây vẫn là vấn đề chưa được pháp luật hiện hành xử lí một cách rõ ràng triệt để và nhất
quán. Pháp luật dân sự (Điều 418 BLDS năm 2015) và LTM năm 2005 (Điều 300, 301,
306, 316) đều cho phép thỏa thuận áp dụng phạt vi phạm đối với một bên vi phạm nghĩa
vụ trong quan hệ hợp đồng. Tuy nhiên, LTM năm 2005 khống chế mức áp dụng phạt vi
phạm “không quá 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm”, trừ trường hợp kinh
doanh dịch vụ giám định theo Điều 266 LTM năm 2005. Quy định này của LTM năm 2005
tuy không mâu thuẫn với Điều 418 BLDS năm 2015 về công nhận sự thỏa thuận: “trừ
trường hợp luật liên quan có quy định khác”, cho thấy vẫn có sự thống nhất giữa pháp luật
dân sự hiện hành và pháp luật chuyên ngành (LTM năm 2005).
371


Tuy nhiên, tại Khoản 2 Điều 418 BLDS năm 2015 là: “Trường hợp các bên có thỏa thuận

về phạt vi phạm nhưng không thỏa thuận về việc vừa phải chịu phạt vi phạm và vừa phải
bồi thường thiệt hại thì bên vi phạm nghĩa vụ chỉ phải chịu phạt vi phạm” lại không quy
định “trừ trường hợp luật liên quan có quy định khác” (chẳng hạn: áp dụng theo LTM năm
2005) đã tạo ra sự băn khoăn không thống nhất khi áp dụng quy định tại Khoản 2 Điều 307
LTM năm 2005: “Trường hợp các bên có thỏa thuận phạt vi phạm thì bên bị vi phạm có
quyền áp dụng cả chế tài phạt vi phạm và buộc bồi thường thiệt hại, trừ trường hợp Luật
này có quy định khác” hoặc Điều 316 LTM năm 2005 về việc yêu cầu BTTH khi đã có áp
dụng các biện pháp xử lý khác: “Một bên không bị mất quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại
đối với tổn thất do vi phạm hợp đồng của bên kia khi đã áp dụng các chế tài khác”.
- Thứ hai, Cần khẳng định rõ rằng khi áp dụng phạt vi phạm, cũng như BTTH trong hợp
đồng thì bên bị vi phạm khơng được tính tiền lãi chậm trả vào khoản tiền phạt vi phạm hợp
đồng và BTTH.
Đây là một vấn đề đã xảy ra trong thực tiễn xét xử các tranh chấp, gây ra nhiều tranh cãi
trong thời gian dài tại Tòa án mà các bên gặp phải khi giải quyết và đã được cụ thể hóa
bằng việc ban hành thành án lệ là khơng tính lãi chậm trả phát sinh đối với số tiền phạt vi
phạm hợp đồng. Cụ thể, tại Án lệ số 09/2016, Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối
cao đã nhận định: “Về phạt vi phạm hợp đồng, hai bên thỏa thuận: Bên B phải chịu phạt
2% giá trị đơn hàng đã được xác nhận khi bên B vi phạm một trong các trường hợp sau:
giao hàng không đúng chủng loại, khơng giao hàng. Như vậy, Cơng ty Kim khí Hưng Yên
không giao đủ hàng cho Công ty Thép Việt Ý thì phải bị phạt vi phạm là 2% trên giá trị
phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm theo quy định tại Điều 300 và Điều 301 LTM năm
2005. Tòa án cấp sơ thẩm chấp nhận yêu cầu phạt vi phạm hợp đồng của Công ty Thép
Việt Ý là có căn cứ, tuy nhiên lại áp dụng tính lãi trên số tiền phạt vi phạm hợp đồng là
không đúng”. Theo Án lệ 09/2016 nêu trên, thì khơng được tính tiền lãi trên khoản tiền
phạt vi phạm hợp đồng10. Ngoài ra, việc Tịa án cấp sơ thẩm cịn tính cả tiền lãi của số tiền
BTTH là không đúng với quy định tại Điều 302 LTM năm 200511.

Án lệ số 09/2016/AL đã được HĐTP TAND tối cao ban hành ngày 17/10/2016 và được công bố
theo Quyết định số 698/QĐ-CA ngày 17/10/2016 của Chánh án TAND tối cao.
11

Sđd, Án lệ số 09/2016/AL đã được HĐTP TAND tối cao ban hành ngày 17/10/2016.
10

372


Như vậy, để ràng buộc trách nhiệm pháp lý cao hơn giữa các bên trong hợp đồng thương
mại, việc áp dụng phạt vi phạm là cần thiết nhưng cũng cần xem xét mức phạt hợp lý để
vừa đảm bảo được sự tương thích vừa hạn chế tối đa thiệt hại cho doanh nghiệp khi khởi
kiện yêu cầu mức phạt vượt quá mức tối đa luật cho phép hoặc yêu cầu tính cả tiền lãi đối
với khoản tiền phạt vi phạm và BTTH nhằm tránh phải chịu thêm án phí đối với phần u
cầu sẽ khơng được Tịa án chấp nhận theo như Án lệ nêu trên.
- Thứ ba, BLDS năm 2015 đã có bổ sung một số điểm mới về trách nhiệm BTTH với tư
cách là một loại trách nhiệm dân sự nói chung, trách nhiệm do vi phạm nghĩa vụ hợp đồng
nói riêng. Cụ thể, Điều 419 quy định thiệt hại được bồi thường do vi phạm hợp đồng cịn
bao gồm cả lợi ích mà lẽ ra bên có quyền (bên bị vi phạm) sẽ được hưởng do thực hiện hợp
đồng mang lại và đối với cả tổn thất về tinh thần đối với bên bị vi phạm hợp đồng. Tuy
nhiên, các quy định của pháp luật chuyên ngành và LTM năm 2005 chưa có thể hiện nội
dung này. Vì vậy, trong quá trình sửa đổi LTM năm 2005 sắp tới cần bổ sung nội dung này
vào việc áp dụng trách nhiệm BTTH trong hợp đồng cho đồng bộ với BLDS năm 2015.
- Thứ tư, Cần có thừa nhận một cách chính thức việc thỏa thuận thiệt hại tính trước về mức
BTTH của các bên trong quan hệ hợp đồng.
Đối với các hợp đồng thương mại cụ thể, nhiều khi các bên cũng muốn dự liệu ước tính
trước về mức BTTH (Liquidated Damages). Thỏa thuận này phản ánh lợi ích chung của
các bên thường là thương nhân nhằm giúp giảm chi phí và thời gian khơng thực sự cần
thiết khi áp dụng BTTH trong hợp đồng, với các căn cứ xây dựng khách quan, rõ ràng được
các bên đồng thuận. Thỏa thuận này cũng khá thông dụng trong quan hệ hợp đồng thương
mại quốc tế và ít nhiều được định hướng trong một số pháp luật chuyên ngành12.
Nếu các bên tính trước mức hoặc giá trị BTTH thì sự tính trước này khơng những
vẫn thống nhất và phù hợp với quy định khác về BTTH trong quan hệ hợp đồng theo Khoản

2 Điều 419 BLDS năm 2015 “Người có quyền có thể yêu cầu bồi thường thiệt hại cho lợi
ích mà lẽ ra mình sẽ được hưởng do hợp đồng mang lại. Người có quyền cịn có thể u
cầu người có nghĩa vụ chi trả chi phí phát sinh do không hoàn thành nghĩa vụ hợp đồng
Pháp luật xây dựng khuyến khích tham khảo FIDIC (Hợp đồng FIDIC là những mẫu hợp đồng
xây dựng phổ biến nhất trong hợp đồng xây dựng quốc tế trên thế giới và đã sử dụng nhiều trong
các dự án ODA, dự án FDI, các dự án lớn có đấu thầu quốc tế tại Việt Nam).
12

373


mà không trùng lặp với mức bồi thường thiệt hại cho lợi ích mà hợp đồng mang lại”, tại
Khoản 2 Điều 302 LTM năm 2005 cho phép tính cả khoản lợi trực tiếp mà bên bị vi phạm
đáng lẽ được hưởng nếu khơng có hành vi vi phạm hợp đồng. Qua đó, có thể giảm bớt gánh
nặng mà đơi khi còn bất khả thi và mất thời gian đối với bên bị vi phạm phải chứng minh
tổn thất thực tế đã xảy ra.
Lợi ích của việc thừa nhận xác định trước về giá trị BTTH là khá rõ ràng, tuy nhiên
các bên trong quan hệ hợp đồng chưa thực sự yên tâm về sự thừa nhận của pháp luật hiện
hành đối với những thỏa thuận đó, cụ thể là:
i) Nghĩa vụ bồi BTTH thực tế và chứng minh tổn thất thực tế là tinh thần bao trùm
của vấn đề BTTH, trong đó tổn thất vật chất phải là “tổn thất vật chất thực tế xác định
được” (Điều 360 BLDS năm 2015) và “thiệt hại thực tế” được xác định là một trong các
yếu tố cần phải có để áp dụng trách nhiệm yêu cầu BTTH (Điều 303 LTM năm 2005).
ii) Tinh thần của thiệt hại được dự tính trước chưa được thể hiện trong chế định
“nghĩa vụ và hợp đồng” của BLDS năm 2015, mặc dù tại Điều 360 về trách nhiệm BTTH
do vi phạm nghĩa vụ có quy định: “Trường hợp có thiệt hại do vi phạm nghĩa vụ gây ra thì
bên có nghĩa vụ phải bồi thường tồn bộ thiệt hại, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc
luật có quy định khác”. Điều 360 nhấn mạnh nguyên tắc bồi thường toàn bộ tổn thất thực
tế, ngoại trừ khi các bên có thỏa thuận khác hoặc luật có quy định khác. Như thế, “thỏa
thuận khác” ở đây là có thể trao quyền cho các bên của hợp đồng thỏa thuận miễn trách

nhiệm hay thỏa thuận BTTH một phần hay mang hàm nghĩa của thỏa thuận tính trước mức
bồi thường có thể lớn hơn hay nhỏ hơn tổn thất thực tế xảy ra, vấn đề này chưa được minh
thị rõ ràng để áp dụng một cách nhất quán trong quan hệ hợp đồng.
Như vậy, do chưa được minh thị rõ ràng trong BLDS năm 2015 hoặc trong LTM
năm 2005 nên các chủ thể tham gia quan hệ hợp đồng vẫn còn lúng túng, chưa thực sự yên
tâm khi thỏa thuận về BTTH tính trước trong quan hệ hợp đồng. Vì vậy, cần có sự cơng
nhận chính thức trong khn khổ các điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự nói chung
(Điều 117 BLDS năm 2015) hay áp dụng quy định về các nguyên tắc cơ bản của pháp
luật dân sự (Khoản 2 Điều 3 BLDS năm 2015): “Cá nhân, pháp nhân xác lập, thực hiện,
chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự của mình trên cơ sở tự do, tự nguyện cam kết, thỏa thuận.

374


Mọi cam kết, thỏa thuận không vi phạm điều cấm của luật, không trái đạo đức xã hội có
hiệu lực thực hiện đối với các bên và phải được chủ thể khác tôn trọng”.
Kết luận:
Như vậy, phạt vi phạm tồn tại cùng với BTTH trong quan hệ hợp đồng nếu là đương
nhiên áp dụng theo LTM năm 2005 thì lại khơng đương nhiên áp dụng trong BLDS năm
2015. Vì vậy, quá trình sửa đổi, điều chỉnh LTM năm 2005 về các quy định có liên quan
như đã đề xuất ở trên, thì BLDS năm 2015 cũng cần được nghiên cứu sửa đổi theo hướng
quy định: “Trường hợp các bên có thỏa thuận về phạt vi phạm nhưng không thỏa thuận về
việc vừa phải chịu phạt vi phạm và vừa phải bồi thường thiệt hại thì bên vi phạm nghĩa vụ
chỉ phải chịu phạt vi phạm, trừ trường hợp luật liên quan có quy định khác” (chẳng hạn
LTM năm 2005) hoặc bằng một phương thức khác cho rõ hàm ý của điều luật nhằm tạo ra
sự đồng bộ của pháp luật về hợp đồng nói chung và pháp luật thương mại nói riêng. Đồng
thời, cùng với việc bổ sung quy định cho phép các bên thỏa thuận về mức BTTH xác định
trước trong quan hệ hợp đồng cũng sẽ góp phần tạo ra sự nhất quán trong các quy định
pháp luật về hợp đồng trong thời gian tới./.
Danh mục tài liệu tham khảo:

1. Bộ luật Dân sự năm 2015
2.

Luật Thương mại năm 2005.

3. Luật Xây dựng năm 2014
4. Trường ĐH Luật TP.HCM, Giáo trình Pháp luật về thương mại hàng hóa và dịch
vụ, Chủ biên: PGS. TS. Phan Huy Hồng, Nxb. Hồng Đức, năm 2014.
5. Trường ĐH Luật Hà Nội, Giáo trình luật thương mại Việt Nam, đồng chủ biên:
PGS.TS. Nguyễn Viết Tý, TS. Nguyễn Thị Dung, Nxb.Tư pháp, năm 2019.
6. Án lệ số 09/2016/AL được HĐTP TAND tối cao ban hành ngày 17/10/2016 và được
công bố theo Quyết định số 698/QĐ-CA ngày 17/10/2016.
7. Giới thiệu mẫu Hợp đồng dịch vụ tư vấn FIDIC (Sách Trắng) - Phiên bản 2017.
375


8. Quyết định số 1268/QĐ-TTg của Thủ tướng Chính phủ ngày 02/10/2019 phê duyệt
Đề án hoàn thiện pháp luật về hợp đồng và giải quyết tranh chấp hợp đồng bằng
phương thức trọng tài thương mại, hòa giải thương mại.

376