Thảo luận công pháp quốc tế CHƯƠNG 2 NGUỒN CỦA LUẬT QUỐC TẾ

THẢO LUẬN MÔN CÔNG PHÁP QUỐC TẾ - CHƯƠNG 2
NGUỒN CỦA LUẬT QUỐC TẾ

1. Khái niệm nguồn của Luật quốc tế? Nguồn của Luật quốc tế có những điểm gì khác với
nguồn của pháp luật Việt nam?
- Khái niệm nguồn của Luật quốc tế:
Nguồn của Luật quốc tế là hình thức chứa đựng hoặc biểu hiện các quy phạm pháp luật quốc tế.
Theo quy định tại khoản 1, Điều 38 Quy chế Tịa án Cơng lý Quốc tế, thì nguồn của pháp luật quốc tế
bao gồm: Những điều ước quốc tế mang tính phổ cập hoặc mang tính chất riêng, thiết lập các quy tắc
được các quốc gia tranh chấp thừa nhận một cách rõ ràng; tập quán quốc tế với tư cách là chứng cứ thực
tiễn chung được thừa nhận như luật; các nguyên tắc pháp luật chung được các dân tộc văn minh thừa
nhận; quyết định của Tòa án; học thuyết của các luật gia có trình độ cao của các nước khác nhau, như là
nguồn bổ sung xác định các quy tắc của luật; nghị quyết của các tổ chức quốc tế.
Trong các loại nguồn được liệt kê trên thì điều ước quốc tế (nguồn thành văn) và tập quán quốc tế
(nguồn bất thành văn) có thể xem là hai loại nguồn chủ yếu, cơ bản và có vai trị quan trọng nhất.
- Điểm khác nhau giữa nguồn của Luật quốc tế và nguồn của pháp luật Việt Nam:
Về nguồn thành văn: nếu như nguồn của Luật quốc tế là điều ước quốc tế thì nguồn của pháp luật Việt
Nam là các văn bản quy phạm pháp luật. Các điều ước quốc tế được hình thành dựa trên sự thoả thuận
của các quốc gia thì các văn bản quy phạm pháp luật được được ban hành theo đúng thẩm quyền, hình
thức, trình tự, thủ tục theo quy định của luật Việt Nam hay nói cách khác, các quy phạm pháp luật được
nhà nước Việt Nam ban hành.
Về nguồn bất thành văn: các tập quán quốc tế được hình thành từ việc một quy tắc được lặp đi lặp lại
nhiều lần và được các quốc gia thừa nhận thì có giá trị áp dụng đối với các quốc gia đó. Cịn đối với các
tập qn pháp của Việt Nam là tập quán phải có nội dung rõ ràng, trong đó xác định được quyền và nghĩa
vụ của các bên, phải tồn tại lâu dài và được thừa nhận, áp dụng rộng rãi trong một vùng, miền, cộng đồng
dân cư hoặc lĩnh vực và trên cơ sở cho phép áp dụng tập quán của cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Do
đó, so với tập quán quốc tế, một tập quán để trở thành tập quán pháp có giá trị áp dụng như luật phải được
sự cho phép áp dụng của cơ quan nhà nước.
2. Các loại nguồn của Luật quốc tế? Điều kiện để được coi là nguồn cơ bản của Luật quốc tê?
* Các loại nguồn của Luật quốc tế:
Theo Khoản 1 Điều 38 Quy chế Tòa án quốc tế, ta có nguồn của Luật quốc tế gồm 02 loại nguồn cơ

bản sau:
- Các điều ước quốc tế, chung hoặc riêng, đã quy định về những nguyên tắc được các bên đang tranh
chấp thừa nhận:
Cơ sở pháp lý: Công ước Viên 1969 về Luật điều ước quốc tế.
Điều ước quốc tế được xác định là thỏa thuận quốc tế được ký kết bằng văn bản giữa các quốc gia và
các chủ thể luật quốc tế và được luật quốc tế điều chỉnh, không phụ thuộc vào việc thỏa thuận đó được
1


ghi nhận trong một văn kiện duy nhất hay hai hoặc nhiều văn kiện có quan hệ với nhau, khơng phụ thuộc
vào tên gọi cụ thể của những văn kiện đó.
Các yếu tố xác định giá trị pháp lý: Về hình thức và nội dung, điều ước quốc tế thường được thể hiện
dưới dạng văn bản, không phụ thuộc vào tên gọi (công ước, hiệp ước, hiệp định, hiến chương,…). Kết cấu
của điều ước quốc tế bao gồm các chương, mục, điều, Khoản cụ thể, nhằm xác lập, thay đổi, chấm dứt
quyền, nghĩa vụ của các chủ thể ký kết, tuy nhiên kết cấu đó cũng khơng phải là kết cấu bắt buộc, có
những văn bản khơng có từng điều Khoản cụ thể, và thường là các Tuyên bố thành lập các tổ chức quốc
tế.
Ví dụ như Tuyên bố Băng Cốc 1967; Về chủ thể của điều ước quốc tế là chủ thể luật quốc tế, bao gồm
quốc gia, tổ chức quốc tế hoặc dân tộc đang đấu tranh giành quyền dân tộc tự quyết, chủ thể đặc biệt; Quá
trình hình thành văn bản điều ước quốc tế phải được điều chỉnh bằng các quy định của luật quốc tế và
tuân thủ các quy phạm Juscogens.
Giá trị pháp lý: Điều ước quốc tế là hình thức pháp luật cơ bản chứa đựng các quy phạm luật quốc tế
để xây dựng và ổn định các cơ sở pháp luật cho các quan hệ pháp luật quốc tế hình thành và phát triển; là
cơng cụ, phương tiện để duy trì và tăng cường các quan hệ hợp tác quốc tế giữa các chủ thể; đảm bảo
pháp lý quan trọng cho quyền và lợi ích hợp pháp của chủ thể luật quốc tế.
Ví dụ: Công ước về quyền trẻ em (1989); Tuyên ngôn quốc tế nhân quyền năm 1948; Hiệp định tương
trợ tư pháp hình sự ASEAN (2004).
- Các tập quán quốc tế như những chứng cứ thực tiễn chung, được thừa nhận như những quy phạm
pháp luật:
Tập quán quốc tế là hình thức pháp lý chứa đựng quy tắc xử sự chung, hình thành trong thực tiễn quan

hệ quốc tế và được các chủ thể luật quốc tế thừa nhận là luật.
Yếu tố tạo nên tập quán quốc tế và sự áp dụng một quy tắc với tư cách là một tập quán: Một là, yếu tố
vật chất, là sự tồn tại của thực tiễn quốc tế, tức là có quy tắc xử sự được hình thành trong thực tiễn quan
hệ của các quốc gia. Thực tiễn này phải là sự lặp đi lặp lại của các sự kiện hoặc hành vi pháp lý một cách
thống nhất trong sinh hoạt quốc tế (theo cách hiểu truyền thống) hay thực tiễn đó là những quy tắc hình
thành từ thực tiễn ký kết, thực hiện điều ước quốc tế hay các thực tiễn khác. Hai là, yếu tố tinh thần, là sự
thừa nhận của chủ thể luật quốc tế đối với quy tắc xử sự đã hình thành là quy phạm pháp luật quốc tế.
Giá trị pháp lý: Hình thành và phát triển các quy phạm luật quốc tế; điều chỉnh các quan hệ pháp luật
quốc tế giữa các chủ thể.
Ví dụ tập quán trong xác định đường cơ sở trên biển; tập quán về ưu đãi ngoại giao; Tập quán được
“quyền chọn luật” cho phép các đương sự được quyền chọn luật nước ngồi để điều chỉnh cho hợp đồng
mà mình ký; tập quán “luật quốc tịch” quy định pháp nhân mang quốc tịch nước nào thì địa vị pháp lý của
nó do luật nước đó quy định; tập qn “tịa án hoặc trọng tài nước nào khi giải quyết tranh chấp có quyền
áp dụng các quy tắc tố tụng của nước đó”.
- Ngoài 02 loại nguồn cơ bản trên, Luật quốc tế cịn có các nguồn bổ trợ:
+ Phán quyết của Tồ án công lý quốc tế Liên hợp quốc (Án lệ):
Phán quyết của Tịa án cơng lý Liên hợp quốc là kết quả của hoạt động xét xử thể hiện tại các bản án
hoặc kết quả tư vấn thực thi pháp luật của Tịa án cơng lý Liên hợp quốc. Các phán quyết này làm sáng tỏ
2


nội dung của quy phạm pháp luật quốc tế hiện hành, tạo tiền đề để hình thành các quy phạm mới trong
luật quốc tế và có tác động đến quan niêm, cách ứng xử của các chủ thể quan hệ pháp luật quốc tế, bổ
sung những khiếm khuyết của luật quốc tế trong chừng mực nhất định.
+ Nghị quyết của tổ chức quốc tế Liên chính phủ: bao gồm nghị quyết có hiệu lực bắt buộc và nghị
quyết khơng có hiệu lực bắt buộc đối với các thành viên.
Con đường hình thành có thể là sự thỏa thuận giữa các thành viên, quá trình thỏa thuạn này diễn ra trên
cơ sở quy chế tương ứng của tổ chức và đưa đến kết quả là hình thành các nghị quyết có tính chất khuyến
nghị.
Ví dụ: như Nghị quyết của Liên hợp quốc, Nghị quyết của ASEAN.

Các nghị quyết giải thích và áp dụng quy phạm luật quốc tế, tạo tiền đề cho việc tham gia ký kết và
thực hiện điều ước quốc tế. Những nghị quyết có tính chất bắt buộc sẽ là nguồn luật được viện dẫn để giải
quyết tranh chấp giữa các quốc gia thành viên của tổ chức.
Ví dụ: Phán quyết của Tòa án quốc tế trong vụ giải quyết tranh chấp ngư trường giữa Anh và Nauy
năm 1951.
+ Hành vi pháp lý đơn phương của quốc gia:
Hành vi pháp lý đơn phương của quốc gia là hành vi pháp luật độc lập thể hiện ý chí của một chủ thể
luật quốc tế về cả hai phương diện hình thức và nội dung do cơ quan nhà nước có thẩm quyền thực hiên,
với mục đích tạo ra các kết quả nhất định trong các quan hệ quốc tế.
Hành vi pháp lý đơn phương của quốc gia được biểu hiện dưới các hình thức:


Hành vi cơng nhận là hành vi thể hiện minh thị hoặc mặc thị ý định xác nhận một tình hình
hoặc 1 u cầu nào đó là phù hợp với pháp luật và truyền thống của quốc gia, điển hình là hành
vi cơng nhận quốc gia mới.



Hành vi cam kết là hành vi tạo ra các nghĩa vụ mới bằng cách thức đơn phương chấp nhận ràng
buộc với một nghĩa vụ pháp lý vì quyền lợi của một chủ thể khác.



Hành vi phản đối là các thức để quốc gia thể hiện ý chí khơng cơng nhận một yêu cầu hoặc một
thái độ xử sự của chủ thể khác.



Hành vi từ bỏ là hành vi thể hiện ý chí độc lập của chủ thể tự nguyện từ bỏ các quyền hạn nhất
định.

+ Các học thuyết về luật quốc tế:
Các học thuyết về luật quốc tế là quan điểm của các học giả nổi tiếng về các vấn đề pháp luật quốc tế
được hình thành dựa trên sự phân tích các quy phạm luật quốc tế, trình bày các quan điểm, các luận cứ về
khoa học pháp lý quốc tế,… Các học thuyết này hỗ trợ cho việc xây dựng và thực hiện luật quốc tế thuận
lợi hơn
Ví dụ: “Luật các quốc gia” của J.Bierly được viết vào năm 1928; “khái niệm về Luật” của H.L.A.Hart
được viết vào năm 1961,…
* Điều kiện để được coi là nguồn cơ bản của Luật quốc tế:
3


- Điều kiện để được coi là nguồn cơ bản của Luật quốc tế đối với Điều ước quốc tế:
+ Chủ thể tham gia ký kết: quốc gia và các chủ thể của luật quốc tế.
+ Hình thức: điều ước quốc tế thường được thể hiện dưới dạng văn bản, không phụ thuộc vào tên gọi
(công ước, hiệp ước, hiệp định, hiến chương,…). Kết cấu của điều ước quốc tế bao gồm các chương, mục,
điều, Khoản cụ thể, nhằm xác lập, thay đổi, chấm dứt quyền, nghĩa vụ của các chủ thể ký kết, tuy nhiên
kết cấu đó cũng khơng phải là kết cấu bắt buộc, có những văn bản khơng có từng điều Khoản cụ thể, và
thường là các Tuyên bố thành lập các tổ chức quốc tế.
+ Việc tham gia ký kết này được thực hiện trên cơ sở tự nguyện, bình đẳng.
+ Nội dung của các Điều ước phải phù hợp các nguyên tắc cơ bản của Luật quốc tế.
+ Điều ước quốc tế ký kết phải phù hợp với pháp luật của các bên ký kết về thẩm quyền và thủ tục ký
kết.
- Điều kiện để được coi là nguồn cơ bản của Luật quốc tế đối với Tập quán quốc tế:
Thứ nhất, tập quán quốc tế đó phải là những quy tắc xử được áp dụng một thời gian dài trong quan hệ
quốc tế. Có nghĩa là, tập quán đó phải được các chủ thể của luật quốc tế áp dụng lặp đi lặp lại nhiều lần,
trong một quá trình lâu dài, liên tục rong thực tiễn quan hệ quốc tế.
Hai là, tập quán quốc tế đó phải được thừa nhận rộng rãi như những quy phạm có tính chất bắt buộc.
Để được cơng nghận là tập quán quốc tế, ít nhất một nguyên tắc xử sự phải được hai chủ thể luật quốc tế
thừa nhận tính bắt buộc và áp dụng trong quan hệ giữa họ với nhau. Trong thực tiễn xã hội quốc tế, có rất

nhiều tập qn được hình thành nhưng chỉ những tập quán nào được nhiều chủ thể thừa nhận và áp dụng,
đồng thời phải tin rằng xử sự như vậy là đúng về mặt pháp lý và có tính chất bắt buộc. Chính vì vậy, thực
tế có nhiều quy tắc xử sự được áp dụng nhưng chưa được các quốc gia thừa nhận có giá trị pháp lý bắt
buộc chung như nghi thức đón, tiễn đại biểu của các nước thăm viếng lẫn nhau, các quy định về lễ tân
ngoại giao… Các quy tắc này không phải là tập quán quốc tế mà chỉ là các quy tắc lễ nhượng quốc tế.
Ba là, tập quán quốc tế phải có nội dung phù hợp với các nguyên tắc cơ bản của luật quốc tế. Điều kiện
này được áp dụng từ khi có Hiến chương Liên Hợp Quốc và hệ thống các nguyên tắc cơ bản của luật quốc
tế được xác lậo. Với tính chất là xương sống của hệ thống pháp luật quốc tế, tất cả các điều ước và tập
quán quốc tế chỉ được coi là nguồn của luật quốc tế nếu nội dung của chúng không trái với nội dung
nguyên tắc cơ bản của luật quốc tế.
3. Điều ước quốc và tập quán quốc tế có những đặc điểm chung nào? Hãy phân tích những đặc
điểm chung đó.
Điều ước quốc tế và tập quán quốc tế có những điểm chung như sau:
– Về chủ thể: Chủ thể của điều ước quốc tế và tập quán quốc tế đều là chủ thể của luật quốc tế nói
chung.
Các bên tham gia điều ước quốc và tập quán quốc tế là các quốc gia độc lập, có chủ quyền, các tổ chức
quốc tế liên chính phủ, các dân tộc đang đấu tranh giành quyền tự quyết và các vùng lãnh thổ có quy chế
pháp lý đặc biệt. Những chủ thể này thoả thuận với nhau để hình thành nên điều ước quốc tế và tập quán
quốc tế để áp dụng điều chỉnh các mối quan hệ giữa các chủ thể luật quốc tế với nhau.
4


– Về cơ sở hình thành: Cả tập quán quốc tế và điều ước quốc tế đều là kết quả của sự thống nhất ý chí
của các chủ thể liên quan; chúng đều hình thành từ sự thỏa thuận của các bên liên quan.
Điều ước quốc tế là sự thỏa thuận giữa các chủ thể của luật quốc tế với nhau trên cơ sở tự nguyện, bình
đẳng nhằm thiết lập những quy tắc pháp lý bắt buộc gọi là những quy phạm luật quốc tế để ấn định, thay
đổi hoặc hủy bỏ những quyền và nghĩa vụ đối với nhau.
Tập quán quốc tế là những quy tắc xử sự chung ban đầu do một hay một số quốc gia đưa ra và áp dụng
trong quan hệ với nhau. Sau một quá trình áp dụng lâu dài, rộng rãi và được nhiều quốc gia thừa nhận như
những quy phạm pháp lý nên những quy tắc xử sự đó đã trở thành tập quán quốc tế. Từ đây có thể thấy,

tập quán quốc tế là những quy tắc xử sự chung, hình thành trong thực tiễn quan hệ quốc tế và được các
chủ thể của Luật quốc tế thừa nhận rộng rãi là những quy tắc có tính chất pháp lý bắt buộc.
Có thể thấy từ góc độ hình thành, điều ước quốc tế và tập quán quốc tế đều là sự thể hiện cuối cùng
của sự thống nhất ý chí của các bên liên quan, bản thân điều ước quốc tế và tập quán quốc tế đều được
phát triển từ bước thương lượng, đàm phán rồi dẫn đến các thỏa thuận của các bên liên quan.
– Về nội dung: Cả điều ước quốc tế và tập quán quốc tế đều chứa đựng các quy tắc xử sự có chức năng
điều chỉnh các quan hệ phát sinh giữa các chủ thể của luật quốc tế. Là nguồn cơ bản chứa đựng các quy
phạm Luật quốc tế để xây dựng và ổn định các cơ sở pháp luật cho các quan hệ pháp luật quốc tế hình
thành và phát triển.
Điều ước quốc tế và tập quán quốc tế là tổng thể các nguyên tắc, quy phạm có giá trị ràng buộc các chủ
thể trong quan hệ giữa họ với nhau. Đây chủ yếu là những quy định điều chỉnh quan hệ giữa các quốc gia
mặc dù quốc gia không phải là chủ thể duy nhất.
Với tính chất là một hệ thống pháp luật, điều ước quốc tế và tập quán quốc tế được cấu thành bởi các
quy phạm, các nguyên tắc, chế định và các ngành luật khác nhau như luật điều ước quốc tế, luật biển quốc
tế, luật hàng không quốc tế, luật ngoại giao và lãnh sự, Incoterms, Hiến chương Liên Hợp Quốc năm
1945, Quy chế của Tòa án quốc tế năm 1945, Hiệp định Marrakesh năm 1994…
– Về vai trò: Là cơng cụ, phương tiện quan trọng để duy trì và tăng cường các quan hệ hợp tác quốc tế
giữa các chủ thể, là công cụ pháp lý quan trọng để điều chỉnh quá trình hợp tác quốc tế, là đảm bảo pháp
lý quan trọng cho quyền lợi và lợi ích hợp pháp của chủ thể Luật quốc tế, điều chỉnh hiệu quả các quan hệ
pháp luật quốc tế phát sinh giữa các chủ thể Luật quốc tế.
Các điều ước quốc tế và tập quán quốc tế và tập quán quốc tế sau khi được các bên ký kết hoặc cơng
nhận thì sẽ có giá trị áp dụng đối với các chủ thể của luật quốc tế.
Ngay cả khi thế giới bị chia rẽ sâu sắc, điều ước quốc tế và tập quán quốc tế vẫn cần và phải được tôn
trọng, thực thi hiệu quả. Khi áp dụng các điều ước quốc tế và tập quán quốc tế cũng như các vấn đề được
luật quốc tế điều chỉnh cần đặt trong bối cảnh kinh tế, chính trị xã hội, các hệ tư tưởng… mới có thể nhận
thức và đánh giá toàn diện về xu hướng phát triển của luật quốc tế.
- Về hiệu lực pháp lý: Khi đã được các chủ thể của luật quốc tế ký kết hoặc thừa nhận áp dụng để điều
chỉnh các quan hệ quốc tế thì điều ước quốc tế và tập quán quốc tế đều có hiệu lực pháp lý bắt buộc đối
với các chủ thể của luật quốc tế.
- Mối quan hệ giữa điều ước quốc tế và tập quán quốc tế: hai loại nguồn cơ bản của luật quốc tế này

còn tác động qua lại lẫn nhau:
5


Xét trên khía cạnh lịch sử, tập quán quốc tế xuất hiện sớm hơn điều ước quốc tế, nhưng giữa hai loại
nguồn ln có mối quan hệ gắn bó với nhau, tác động qua lại và bổ xung cho nhau, cùng thực hiện chức
năng điều chỉnh các quan hệ liên quốc gia phát sinh trong đời sống quốc tế. Cơ sở của mối quan hệ qua lại
này thể hiện ở quá trình hình thành quy phạm của chúng.
Trước hết tập quán pháp lý quốc tế tác động đến sự hình thành và phát triển của điều ước quốc tế. Việc
nghiên cứu sự hình thành và phát triển của luật quốc tế cho phép khẳng định rằng, nhiều quy phạm điều
ước quốc tế có nguồn gốc từ quy phạm tập quán quốc tế. Cùng với sự phát triển tiến bộ của luật quốc tế,
nhiều quy phạm tập quán được thay thế hoặc phát triển thành quy phạm điều ước. Trong quá trình soạn
thảo điều ước quốc tế, hàng loạt quy phạm tập quán được các nhà làm luật tập hợp và pháp điển hoá trong
điều ước quốc tế. Sự tác động qua lại giữa hai loại nguồn của luật quốc tế thể hiện tiếp theo ở chỗ điều
ước quốc tế tác động trở lại đến sự hình thành và phát triển của tập quán quốc tế. Sự tác động này thường
xuất hiện chủ yếu từ các điều ước quốc tế có tính phổ cập.
Điều ước quốc tế dù hiện đại đến đâu cũng không thể thay thế sự tồn tại của các tập quán quốc tế. Đây
là hai loại nguồn có sự độc lập nhất định và tồn tại trong mối quan hệ tác động qua lại lẫn nhau. Nhiều
điều ước quốc tế có hiệu lực ngắn, do đó khi hết hiệu lực này điều ước quốc tế khơng cịn tồn tại, và nếu
các bên vẫn muốn áp dụng những quy định trong điều ước mà không muốn ký kết điều ước được áp dụng
sẽ trở thành tập quán quốc tế. Vì vậy, điều ước quốc tế và tập quán quốc tế đều có vai trị quan trọng và
khơng thể bị thay thế trong quan quá trình điều chỉnh các quan hệ quốc tế.
4. Phân tích và làm sáng tỏ vai trò của các phương tiện bổ trợ nguồn đối với nguồn cơ bản của
luật quốc tế.
- Phán quyết của Tòa án cơng lý quốc tế Liên hợp quốc (Án lệ):
Có vai trị quan trọng trong việc giải thích, làm sáng tỏ nội dung của quy phạm pháp Luật quốc tế và là
cơ sở để hình thành nên quan hệ pháp luật quốc tế mới (phán quyết của tòa vụ ngư trường Anh – Nauy
giúp hình thành quy phạm về việc xác định đường cơ sở thẳng). Việc đưa ra kết luận tư vấn của tồ án
quốc tế cũng góp phần hình thành và phát triển các quan hệ pháp luật quốc tế.
Thứ nhất, chúng là cơ sở thực tế có tính thuyết phục cao nhằm xác định các tiêu chuẩn pháp lý chung,

đặc biệt khi có sự khơng thống nhất về một số vấn đề nào đó của luật quốc tế.
Một là, các án lệ khi được viện dẫn có ý nghĩa quan trọng làm sáng tỏ nội hàm của một khái niệm pháp
lý trong luật quốc tế. Đây có thể được coi là một vai trò cơ bản và rõ rệt nhất.
Hai là, thông qua các án lệ nhữung nội dung cơ bản của nguyên tắc và quy phạm luật quốc tế được ghi
nhận trong các điều ước quốc tế được làm rõ. Các phán quyết của Toà án quốc tế lại có giá trị khẳng định
những quy phạm pháp luật quốc tế đã được ghi nhận trong các điều ước quốc tế và những tập quán quốc
tế tồn tại vào thời điểm ban hành phán quyết.
Ví dụ: Điều 31 của Công ước Vienna về Luật Điều ước quốc tế được khẳng định trong các phán quyết
của Toà án trong vụ Territorial Dispute (Lybia và Chad) năm 1990 và cả trong kết luận tư vấn của Tồ về
tính chất hợp pháp của việc xây dựng bức tường trên lãnh thổ của người Palestine, về quyền tự vệ hợp
páp trong vụ Gabcikovo – Nagymaros hoặc các điều 4, 8 và 16 của Dự thảo các điều luật về trách nhiệm
pháp lý quốc tế của quốc gia trong vụ việc liên quan đến việc áp dụng Công ước quốc tế về ngăn ngừa và
trừng trị tội diệt chủng (Bosnia Herzegovina và nam Tư).
6


Ba là, các án lệ có ý nghĩa khẳng định sự tồn tại một vấn đề cơ bản ở những lĩnh vực trong khoa học
luật quốc tế mà hiện nay q trình pháp điển hố cịn đang tiếp diễn, chẳng hạn như vấn đề trách nhiệm
pháp lý quốc tế. Toà án quốc tế trong các bản án của mình đã công nhận trách nhiệm đảm bảo sự cân bằng
về hệ sinh thái của trái đất là một lợi ích thiết yếu của mọi quốc gia và mục đích của chúng chính là sự
bảo vệ cộng đồng quốc tế nói chung. Bên cạnh đó, các nguyên tắc pháp luật chung và nội dung của nó
được tun bố thơng qua những án lệ kinh điển của Toà án quốc tế. Mặc dù các án lệ chỉ có giá trị ràng
buộc đối với những bên tranh chấp, về góc độ học thuật, các học giả luật quốc tế thường căn cứ vào
những án lệ của Toà để ghi nhận và thống nhất với nhau về các nguyên tắc pháp luật chung.
Thứ hai, trên cơ sở khẳng định sự đúng đắn và hợp lý, các án lệ có vai trị là cơ sở vật chất làm nền
tảng xây dựng các quy phạm mới của luật quốc tế, kể cả việc hình thành các quy phạm luật quốc tế dưới
dạng các tập quán.
Ví dụ: tính đúng đắn của đường cơ sở thẳng, nguyên tắc công bằng trong phân định biển, vấn đề chiếm
hữu thực sự đối với tranh chấp lãnh thổ,…
- Nghị quyết của tổ chức quốc tế Liên chính phủ:

Các văn kiện của tổ chức quốc tế liên chính phủ có giá trị hiệu lực khơng đồng nhất, bao gồm các nghị
quyết có hiệu lực bắt buộc và nghị quyết không bắt buộc đối với các thành viên. Rất nhiều nghị quyết của
tổ chức quốc tế là kết quả của thoả thuận giữa các thành viên. Quá trình thoả thuận này diễn ra trên cơ sở
quy chế tương ứng của tổ chức và đưa đến kết quả là hình thành các nghị quyết có tính chất khuyến nghị
(loại trừ những nghị quyết bắt buộc của tổ chức đó).
Vai trị điều chỉnh thực tế của loại nghị quyết có tính khuyến nghị thể hiện ở một số nội dung, chẳng
hạn, cố ý nghĩa đối vói việc giải thích và áp dụng các quy phạm luật quốc tế hoặc tạo tiền đề cho việc ký
kết và thực hiện điều ước quốc tế. Những nghị quyết có giá trị bắt buộc sẽ là nguồn luật được viện dẫn
đến để giải quyết các quan hệ phát sinh giữa các quốc gia thành viên của tổ chức đó.
Tuỳ thuộc vào quy định của từng tổ chức quốc tế như được ghi nhận trong các điều ước quốc tế là cơ
sở pháp lý cho quyền hạn và hoạt động của tổ chức quốc tế đó, các nghị quyết có thể có hiệu lực ràng
buộc hoặc khơng. Ví dụ theo quy định của Hiến chương Liên hợp quốc, nghị quyết của Hội đồng Bảo an
có hiệu lực ràng buộc, trong khi nghị quyết của Đại hội đồng thơng thường khơng có hiệu lực ràng buộc
mà mang tính khuyến nghị.
Bên cạnh hiệu lực ràng buộc, vai trò của các nghị quyết của tổ chức quốc tế nằm ở việc thể hiện ý chí
chung của các quốc gia thành viên, ví dụ như nghị quyết của Đại hội đồng Liên hợp quốc có thể đại diện
cho 194 quốc gia. Và chính điều này có tác động đến phương hướng mà luật pháp quốc tế sẽ phát triển
trong tương lai. Ngoài ra, các nghị quyết cũng có thể là bằng chứng về thực tiễn chung và opinio juris của
tập quán quốc tế. Tuỳ thuộc vào cách thức nghị quyết được thông qua – đa số, đa số tuyệt đối, nhất trí hay
đồng thuận – mà vai trò định hướng và sức nặng bằng chứng về tập quán quốc tế sẽ khác nhau. Mỗi nghị
quyết cần được xem xét đặt trong toàn bộ bối cảnh liên quan, bao gồm cả các bằng chứng về quan điểm
của các quốc gia về từng vấn đề, từng điều khoản trong nghị quyết.
- Hành vi pháp lý đơn phương của quốc gia
Đây là sự độc lập thể hiện ý chí của một chủ thể luật quốc tế. Đó là các hành vi pháp luật có tính chất
quốc tế về cả hai phương diện hình thức và nội dung do cơ quan nhà nước có thẩm quyền thực hiện, có
7


mục đích tạo ra các kết quả nhất định trong các quan hê quốc tế. Hành vi pháp lý đơn phương của chủ thể
thường có một số dạng sau:

+ Hành vi công nhận là hành vi thể hiện một cách minh thị hay mặc thị ý định xác nhận một tình hình
hoặc u cầu nào đó là phù hợp vói pháp luật (ví dụ, hành vi cơng nhận quốc gia mới).
+ Hành vi cam kết là hành vi tạo ra các nghĩa vụ mới bằng cách thức đơn phương chấp nhận ràng
buộc với một nghĩa vụ pháp lý quốc tế vì quyền lợi của chủ thể khác (ví dụ, Tun bố của chính phủ Ai
Cập năm 1957 về việc cho tàu thuyền qua lại tự do trên kênh đào Xuy Ê).
+ Hành vi phản đối là cách thức để quốc gia thể hiện ý chí khơng cơng nhận một hồn cảnh, một yêu
cầu hoặc một thái độ xử sự của chủ thể khác. Như vậy, chủ thể thực hiện hành vi phản đối muốn thông
qua phương thức này hoặc để bảo đảm các quyền hạn bị đe dọa hay bị xâm hại của mình, hoặc để chống
lại cách suy diễn thái độ im lặng với nghĩa đồng ý hay với nghĩa từ bỏ quyền của một chủ thể trong quan
hệ quốc tế. Lưu ý rằng, hành vi phản đối phải được bày tỏ minh thị và phải có hiệu lực pháp luật do cơ
quan nhà nước có thẩm quyền trong quan hệ quốc tế thực hiện, ví dụ, những tuyên bố phản đối do bộ
ngoại giao một quốc gia thực hiện khi có hành vi vi phạm luật quốc tế từ một quốc gia khác.
+ Hành vi từ bỏ là hành vi thể hiên ý chí độc lập của chủ thể tự nguyện từ bỏ các quyền hạn nhất định.
Kết quả của hành vi này là việc chấm dứt các quyền của chủ thể luật quốc tế đối vóỉ một đối tượng hay
lĩnh vực nào đó và bắt buộc phải thực hiện hành vi từ bỏ một cách minh thị, cơng khai để khơng gây ra sự
nghi ngờ. Vì vậy, không được suy diễn việc một chủ thể do không thực hiện một quyền nhất định của
mình nên đã bị coi là từ bỏ quyền chủ thể.
Hiệu lực pháp lý của hành vi pháp lý đơn phương xuất phát từ sự đồng ý chịu ràng buộc của quốc gia
thực hiện hành vi. Điểm đặt biệt là hiệu lực ràng buộc của các cam kết xuất phát từ hành vi pháp lý đơn
phương mang tính một chiều, theo đó, một quốc gia cam kết một nghĩa vụ cho chính mình trong quan hệ
với (các) quốc gia khác. Trong Vụ thử hạt nhân, Tịa án Cơng lý Quốc tế giải thích thêm rằng hiệu lực
pháp lý của tuyên bố đơn phương xuất phát từ nguyên tắc thiện chí (the principle of good faith). Tòa cho
rằng: “Một trong những nguyên tắc cơ bản điều chỉnh việc xác lập và thực thi các nghĩa vụ pháp lý, bất kể
nguồn của các nghĩa vụ đó, là ngun tắc thiện chí. Lịng tin và sự tin tưởng là yếu tố vốn có trong hợp
tác quốc tế, đặc biệt là trong thời đại mà hợp tác trong nhiều lĩnh vực đã đang trở thành một phần thiết
yếu. Giống như quy định pacta sunt servanda trong luật điều ước quốc tế được dựa trên sự thiện chí, tính
chất ràng buộc của một nghĩa vụ quốc tế đưa ra bằng tuyên bố đơn phương cũng như thế. Do đó, các quốc
gia có lợi ích có thể ghi nhận các tuyên bố đơn phương và đặt niềm tin vào chúng, và có quyền yêu cầu
nghĩa vụ được xác lập phải được tơn trọng.
Tập qn quốc tế cũng có thể được hình thành thơng qua những hành vi đơn phương của quốc gia,

trong đó đáng chú ý nhất là tuyên bố đơn phương của quốc gia. Ví dụ: trong thực tiễn pháp lý quốc tế từ
trước đến nay, khi xác lập chủ quyền quốc gia với lãnh thỗ quốc gia ở vùng trời và vùng lòng đất, các
quốc gia chỉ đưa ra tuyên bố đơn phương chứ không xác định một cách cụ thể và chi tiết như việc xác
định biên giới quốc gia trên bộ hay biên giới quốc gia trên biển. Có nghĩa là, các quốc gia mặc nhiên thừa
nhận biên giới trên khơng và biên giới lịng đất đã được thiết lập và hoạch định thông qua việc thiết lập và
hoạch định biên giới trên bộ và trên biển.
- Các học thuyết về luật quốc tế

8


Đây là quan điểm của các học giả nổi tiếng về các vấn đề pháp lý quốc tế, hình thành thơng qua nhiều
hoạt động khác nhau, như phân tích các quy phạm luật quốc tế, trình bày hay đưa ra các quan điểm, các
luận cứ về những vấn đề của khoa học pháp lý quốc tế... Những hoạt động này có ảnh hưởng tích cực đến
q trình phát triển cửa luật quốc tế và quá trình nhận thức của con người về khoa học luật quốc tế mặc
dù không trực tiếp tạo ra các quy định của luật quốc tế. Trong số các hoạt động đó, khơng thể phủ nhận
vai trò của các trường đại học, các trung tâm nghiên cứu luật và các luật gia có uy tín. Do đó, đánh giá
chung là trong những chừng mực nhất định, các học thuyết về luật quốc tế đã có giá trị hỗ trợ cho việc
xây dựng và thực hiện luật quốc tế được thuận lợi.
Ý kiến học giả khơng có bất kỳ hiệu lực pháp lý nào đối với các quốc gia, bởi đơn giản đây là ý kiến
của một cá nhân hoặc một nhóm các chuyên gia. Nếu xét về sức nặng pháp lý, ý kiến học giả có sức nặng
kém hơn so với án lệ. Bù lại, ý kiến của học giả thường phong phú, bao quát hơn so với số lượng hạn chế
của án lệ. Khi không thể tìm thấy án lệ phù hợp, việc sử dụng ý kiến học giả là giải pháp hữu ích. Đặc
biệt các học giả có uy tín nhất thường là những người nắm vững nhất sự phát triển của lĩnh vực đó và ý
kiến của họ có thể định hình cách giới học giả và các quốc gia suy nghĩ. Các học giả này thơng qua các
cơng trình của mình có ảnh hưởng đến hàng thế hệ sinh viên luật, luật sư, thẩm phán và các cố vấn pháp
lý của các chính phủ. Tuy nhiên trên thực tế, rất hiếm khi các cơ quan tài phán trích dẫn ý kiến học giả
mặc dù họ có sử dụng! Trong khi các tịa trọng tài thường trích dẫn sách và ý kiến học giả, Tịa án Cơng
lý Quốc tế rất hạn chế trong việc này, trừ trong các ý kiến đi kèm của các thẩm phán của Tòa.
5. Trong vụ North Sea Continental Shelf (Đức với Đan Mạch và Hà Lan) 1969, Tòa án Công lý

quốc tế đã công nhận rằng “một quy định trong một điều ước quốc tế có thể tạo ra một tập quán quốc
tế nếu như nó tiềm tàng một đặc tính tạo ra quy phạm (norm creating character)”. Liên hệ vấn đề
trên với quá trình hình thành quy phạm tập quán quốc tế.
Tập quán quốc tế là một trong hai nguồn cơ bản của Luật quốc tế, có vai trò quan trọng trong việc điều
chỉnh các mối quan hệ giữa các chủ thể của Luật quốc tế. Tập quán quốc tế được coi là cách thức chủ yếu
xây dựng quy phạm pháp luật quốc tế bắt buộc, hay cịn gọi là luật “cứng”, có nghĩa là các quốc gia sẽ
không bị ràng buộc vào một quy tắc trước khi họ thừa nhận hoặc tỏ ý thừa nhận là quy phạm pháp lý bắt
buộc.
Tập quán quốc tế cũng được các quốc gia có thể ưa chuộng tập qn vì một số lý do như khơng có
những thủ tục phê chuẩn phức tạp như điều ước quốc tế, những quy tắc tập quán là cách thức dễ dàng hơn
để đạt được sự thống nhất tồn cầu, bởi vì các chủ thể chủ động có thể bảo đảm sự mặc nhiên và thừa
nhận từ phía các chủ thể thụ động, đó là một thuận lợi đặc biệt trong giải quyết những vấn đề phát sinh.
Theo Điểm b, Khoản 1, Điều 38 Quy chế Tòa án quốc tế năm 1945 qui định:
“1. Tòa án, với chức năng là giải quyết phù hợp với luật quốc tế các vụ tranh chấp được chuyển đến
Tòa án, sẽ áp dụng:
b. Các tập quán quốc tế như những chứng cứ thực tiễn chung, được thừa nhận như những quy phạm
pháp luật;”
Theo đó, những yếu tố để được công nhận là tập quán quốc tế là sự áp dụng thường xuyên của quốc
gia và được thừa nhận là quy phạm pháp lý bắt buộc.
Thứ nhất, sự áp dụng thường xuyên của quốc gia.
9


Để được công nhận là tập quán quốc tế, một quy tắc phải được các quốc gia thừa nhận và áp dụng
thường xuyên, mà sự áp dụng thường xuyên thì hiếm khi có thể chứng minh rõ ràng. Tuy nhiên, ở một
khía cạnh khác, có thể chứng minh thơng qua tài liệu chuẩn bị cho các thủ tục, ví dụ phê chuẩn điều ước;
đàm phán điều ước và tham gia các hội nghị quốc tế; xây dựng pháp luật quốc gia; phán quyết tại Tòa án
quốc gia thành viên; phát biểu của bộ trưởng và đại diện chính phủ hoặc ngoại giao. Trong đó, phán quyết
của tịa án hoặc trọng tài đóng vai trị quan trọng trong việc hình thành và thừa nhận một tập quán quốc tế.
Để được xem là một yếu tố hình thành tập quán quốc tế, sự áp dụng thường xuyên này phải phổ biến,

nhưng không đòi hỏi sự thừa nhận áp dụng của tất cả quốc gia trên thế giới hoặc tại một khu vực.
Trong vụ tranh chấp phân định thềm lục địa Biển Bắc North Sea Continental Shelf năm 1969, Đức,
Đan Mạch và Hà Lan đã thỏa thuận đưa vụ tranh chấp về phân định thềm lục địa giữa ba nước ra Tịa án
Cơng lý quốc tế. Đan Mạch và Hà Lan cho rằng, cần phải áp dụng nguyên tắc “đường cách đều” để phân
định thềm lục địa giữa ba nước bởi lẽ nguyên tắc này là tập quán quốc tế và nó đã được pháp điển hóa tại
Điều 6 Cơng ước Giơnevơ năm 1958 về thềm lục địa mà Đan Mạch và Hà Lan là thành viên. Đức cho
rằng, không thể áp dụng nguyên tắc “đường cách đều” hay Công ước Giơnevơ năm 1958 trong vụ việc
này vì nguyên tắc “đường cách đều” chưa phải là tập quán quốc tế và Đức mới chỉ ký chứ chưa phê chuẩn
Công ước Giơnevơ năm 1958.
Trong vụ việc này, Tòa án Quốc tế đã coi dạng chung của bờ biển của các bên (CHLB Đức, Đan Mạch,
Hà Lan) là hồn cảnh đặc biệt. Bởi vì, Tịa án nhận thấy rằng bờ biển của Đan Mạch và Hà Lan lồi cịn bờ
biển của Đức tuy khơng dài lắm nhưng quanh co, khúc khuỷu, ăn lõm hơn và cắt giảm đáng kể là phần
kéo dài tự nhiên của bờ biển mà nước này xứng đáng được hưởng. Do vậy, Tòa án đưa ra quan điểm rằng
phân định phải dựa trên việc xem xét những nhân tố liên quan để đem lại kết quả cơng bằng, và Tịa đã
bác bỏ phương pháp đường cách đều. Trường hợp phân định thềm lục địa Biển Bắc năm 1969 là trường
hợp phân định biển đầu tiên giữa các quốc gia liền kề áp dụng khái niệm tỷ lệ. CHLB Đức cho rằng mỗi
nước có liên quan cần phải được hưởng phần phân chia cơng bằng và thích đáng trong thềm lục địa hiện
hữu, sao cho cân đối với chiều dài bờ biển của mỗi nước. Toà án quốc tế cũng cho rằng: “Yếu tố cuối cần
phải xem xét là tỷ lệ hợp lý giữa diện tích của thềm lục địa thuộc các quốc gia có liên quan và chiều dài
bờ biển của các nước ấy mà một sự phân định ranh giới được thực hiện theo các ngun tắc cơng bằng”.
Tịa án Quốc tế khẳng định “một quy tắc có thể được cơng nhận là tập qn ngay khi có sự thừa nhận
của những đại diện, miễn sao bao gồm cả những quốc gia bị ảnh hưởng trực tiếp từ việc áp dụng quy tắc
đó”. Ngược lại, nếu một quốc gia khơng thừa nhận áp dụng khơng có nghĩa là quy tắc này sẽ khơng có giá
trị ràng buộc đối với quốc gia đó. Điều này có thể hiểu là các quốc gia khơng cần thiết phải chính thức
hoặc “ngầm” thừa nhận bị ràng buộc vào quy tắc tập quán, bởi vì, sự hình thành tập qn ln ln phải
xuất phát từ một cách thức thừa nhận bất kỳ.
Việc ký kết và thực thi điều ước quốc tế có thể phản ánh sự tồn tại của một số quy tắc tập quán. Trong
tranh chấp thềm lục địa Biển Bắc năm 1969, Tòa án Quốc tế công nhận hành vi ký kết và phê chuẩn Công
ước Geneva năm 1958 về thềm lục địa của các quốc gia cũng có thể hình thành quy tắc tập quán quốc tế.
Mà theo đó, khoản 1 và khoản 2 Điều 6, Công ước Geneva 1958, quy định nguyên tắc cơ bản cho việc

phân định thềm lục địa sẽ là nguyên tắc thỏa thuận và nếu như không có thỏa thuận thì ngun tắc đường
trung tuyến hoặc đường cách đều sẽ được áp dụng, trừ khi có “hồn cảnh đặc biệt”.

10


Có thể nhận thấy, thuật ngữ “hồn cảnh đặc biệt” vẫn được duy trì một cách mơ hồ của Cơng ước và
như vậy cơ sở hợp lý cho việc tiếp cận và tuân theo nguyên tắc công bằng trong phân định biển theo các
yếu tố thỏa thuận và các hoàn cảnh đặc biệt vẫn chưa rõ ràng.
Trong vụ thềm lục địa Biển Bắc năm 1969, Toà án quốc tế đã nhấn mạnh rằng Điều 6 Công ước
Geneva 1958 gần như nhắc lại nguyên khuôn mẫu dự luật của Ủy ban Pháp luật Quốc tế, và quan trọng là
Ủy ban này đưa ra những quy tắc trên với nhiều “lưỡng lự”, trên danh nghĩa thử nghiệm, hơn là thực sự
đưa ra một quy tắc rõ ràng. Ngoài ra, đây là một điều khoản mà theo đó tất cả các quốc gia có thể đưa ra
các bảo lưu. Điều này mâu thuẫn với một ý tưởng về luật tập quán chung - dường như các quốc gia ký kết
đã không coi Điều 6 như một tuyên bố về nguyên tắc phân định thềm lục địa đã tồn tại từ trước hoặc đang
trong quá trình hình thành. Tuy nhiên, các quốc gia với trách nhiệm chủ yếu thực hiện hoạch định ranh
giới bằng con đường thỏa thuận, với vai trò tự diễn giải các “hoàn cảnh đặc biệt” cũng như khả năng đưa
ra các bảo lưu đối với điều này đã tước bỏ tính quy phạm của nó. Và như vậy, Điều 6 Công ước Geneva
1958 không phải là một phần của luật tập qn, vì theo Tịa án Quốc tế, luật tập quán trong áp dụng phân
định biển bị tác động bởi ngun tắc cơng bằng. Như vậy, có thể thấy rằng, trong trường hợp hoạch định
thềm lục địa có tính đến yếu tố cơng bằng thì giá trị hiệu lực thực sự của nguyên tắc này được ghi nhận
trong Công ước Geneva 1958 chưa mang tính rõ ràng.
Thứ hai, sự thừa nhận quy phạm pháp lý bắt buộc.
Trong quá trình hình thành tập quán, sự áp dụng thường xuyên của quốc gia chưa đủ, mà cần phản ánh
một nghĩa vụ pháp lý. Tòa án Quốc tế đã xác định nội dung và vai trò của yếu tố này trong tranh chấp
thềm lục địa Biển Bắc, như sau:
Quốc gia không chỉ thực hiện hành vi nhiều lần, mà còn phải hành động theo một cách thức cho thấy
rằng họ nhận thức được đó là nghĩa vụ luật định. Sự nhận thức này được ngầm hiểu rằng quốc gia xem
hành vi đó là một quy phạm pháp lý bắt buộc (opinio juris sive necessitatis). Như vậy, quốc gia phải ý
thức rằng họ đang thực hiện một nghĩa vụ pháp lý. Sự áp dụng thường xun, hay thậm chí là thói quen

thực hiện hành vi, khơng phải là điều kiện đủ. Có rất nhiều hành vi trong quan hệ quốc tế, ví dụ nghi thức
ngoại giao, được thực hiện theo những cách thức khác nhau, nhưng hầu hết bị chi phối bởi truyền thống,
xã giao hay sự thông dụng, chứ không phải là nghĩa vụ pháp lý.
Opinio juris sive necessitatis (hay opinio juris) được hiểu là các quốc gia thừa nhận rằng luật quốc tế
điều chỉnh một số hành vi nhất định. Khái niệm này, và theo nhận định của Tòa án Quốc tế trong tranh
chấp trên, giả định tất cả những quy tắc xử sự của luật quốc tế đều thể hiện dưới hình thức nghĩa vụ. Có
nghĩa là quốc gia được phép xử sự theo một cách thức nào đó mà khơng bị buộc phải thực hiện điều đó, ví
dụ quốc gia có quyền quản lý, điều hành chính sách mơi trường theo bất kỳ phương thức nào, miễn không
ảnh hưởng đến môi trường quốc gia khác và môi trường chung: phần đầu thể hiện quy phạm cho phép,
trong khi đó phần tiếp theo là nghĩa vụ không gây hại. Nếu một vài quốc gia xác nhận một quy phạm có
giá trị ràng buộc và các quốc gia khác không phản đối, thì một quy tắc mới sẽ được hình thành, cho dù tất
cả các quốc gia liên quan có thể nhận ra rằng đó chẳng qua là một sự chuyển hướng của một quy tắc đang
tồn tại.
Luật tập quán gắn liền với một cơ chế thay đổi. Nếu các quốc gia tán thành nên thay đổi một quy tắc,
một quy tắc mới xuất phát từ sự áp dụng thường xuyên của các quốc gia có thể hình thành một cách
nhanh chóng. Nếu số lượng quốc gia ủng hộ, hoặc phản đối sự thay đổi quá ít, họ lại phải theo cách xử sự
của số đơng. Khó khăn chỉ thật sự nảy sinh khi số lượng quốc gia ủng hộ và phản đối tương đương nhau.
11


Trong trường hợp này, sự thay đổi rất khó khăn và chậm chạp. Sự bất đồng có thể tồn tại rất lâu cho đến
khi đạt được sự nhất trí, điển hình là bất đồng trong việc xác định chiều rộng lãnh hải.
Tuy nhiên xu hướng mới hiện nay là dù không trực tiếp chứng minh quốc gia thừa nhận những quy
phạm bắt buộc, và có thể suy luận một cách gián tiếp thông qua những xử sự thực tế của quốc gia, cũng
không cần phải qui định rằng quốc gia phải tuyên bố chính thức thừa nhận, sự thừa nhận quy phạm bắt
buộc có thể thơng qua hành vi hoặc bất hành vi; với mục đích này, cho nên các quy tắc xử sự của luật
quốc tế điều chỉnh hành vi của quốc gia trong mối quan hệ với những quốc gia khác; vì vậy khơng thể
xem xét hành vi xử sự của một quốc gia, mà phải xem phản ứng của quốc gia khác như thế nào; nếu các
quốc gia cùng khẳng định tính trái pháp luật trong những xử sự của một quốc gia, thì sự áp dụng thường
xun vẫn khơng hình thành một quy tắc tập qn quốc tế.

Luật tập quán gắn liền với một cơ chế, nếu các quốc gia tán thành nên thay đổi một quy tắc, một quy
tắc mới xuất hiện từ sự áp dụng thường xun của các quốc gia, có thể hình thành nhanh chóng. Nếu số
lượng quốc gia ủng hộ, hoặc phản đối sự thay đổi q ít, thì phải theo cách xử sự của số đông quốc gia đã
tán thành quy tắc tập quán quốc tế đã áp dụng thường xuyên, không những luật quốc tế thừa nhận, mà
quốc gia cũng mặc nhiên thừa nhận tập qn đó.
6. Hồ ước Nhâm Tuất 1862 có phải là nguồn của Luật quốc tế khơng?
Hịa ước nhâm tuất năm 1862 là văn kiện được kí kết giữa triều đình Huế với Pháp và Tây Ban Nha
ngày 05/06/1862, có tên gọi là “Hồ ước hồ bình và hữu nghị”, gọi tắt theo năm âm lịch là “Hồ ước
Nhâm Tuất”, được kí tại Sài Gịn dưới đời vua Tự Đức năm thứ 15.
Vì đây là văn kiện được ký kết giữa các bên (Việt Nam – Pháp và Tây Ban Nha, đây là các chủ thể của
luật quốc tế) nên nó sẽ khơng là tập quán quốc tế (nguồn bất thành văn) mà ta sẽ xem xét nó dưới góc độ
nguồn thành văn – là Điều ước quốc tế.
Điều kiện có hiệu lực của điều ước quốc tế, chính là điều kiện trở thành nguồn luật quốc tế của điều
ước quốc tế. Một điều ước quốc tế có hiệu lực khi đáp ứng được 03 điều kiện sau:
- Điều ước quốc tế phải được ký kết trên cơ sở tự nguyện và bình đẳng.
- Điều ước quốc tế phải được ký kết với trình tự, thủ tục, thẩm quyền theo quy định của pháp luật các
các bên ký kết.
- Điều ước quốc tế phải có nội dung phù hợp với các nguyên tắc cơ bản của luật quốc tế.
Xét các điều kiện trên trong trường hợp của Hoà ước Nhâm Tuất năm 1862:
- Thứ nhất, điều ước quốc tế phải được ký kết trên cơ sở tự nguyện và bình đẳng.
Ngun nhân chính dẫn đến việc triều đình nhà Nguyễn phải ký kết hịa ước là do ở ngồi Bắc Kỳ có
qn nổi dậy của Lê Duy Phụng và đồ đảng là Trường. Tình hình ngày càng nguy cấp khi đại đồn Chí
Hịa thất thủ, quân Pháp thừa thắng các trận nên cũng lần lượt chiếm các tỉnh Định Tường, Biên Hòa và
Vĩnh Long. Sau khi đánh chiếm được hai tỉnh Định Tường (14/08/1864) và Vĩnh Long (22/03/1862),
Bonard - thiếu tướng hải quân, Tổng chỉ huy liên quân Pháp - Tây Ban Nha phái trung tá hải quân
Ximông dẫn thuyền chiến tiến vào cửa Thuận An hoạt động gây sức ép buộc triều đình Huế giảng hồ.
Tình hình này làm cho triều đình phong kiến nhà Nguyễn rất hốt hoảng và lo sợ nên đã đồng ý ký kết hòa
ước Nhâm Tuất với Pháp. Qua đó cho thấy, yếu tố tự nguyện trong việc ký Hoà ước Nhâm Tuất chưa thực
12

sự tồn tại. Triều đình nhà Nguyễn ký kết dưới sức ép của quân Pháp dẫn đến tâm lý hốt hoảng, lo sợ nên
muốn giảng hoà bằng việc ký kết Hoà ước.
Hoà ước gồm 12 điều khoản, nội dung chủ yếu là 3 tỉnh miền Đông là Gia Định, Định Tường, Biên
Hồ và đảo Cơn Lơn hồn tồn thuộc chủ quyển của Pháp; các loại thương thuyền và chiến thuyền của
Pháp có quyền tự do vận chuyển trên sơng Cửu Long và các chỉ nhánh của sơng này; triều đình Huế
khơng được cắt đất giải hồ với bất cứ nước nào nếu chưa được nước Pháp đồng ý. Triều đình Huế bị
buộc phải chấp thuận việc mở 3 cửa biển Đà Nẵng, Ba Lạt, Quảng Văn cho thương nhân Pháp và Tây
Ban Nha sang tự do buôn bán (Điều 5).
Pháp và Tây Ban Nha buộc triều đình Huế phải bồi thường chiến phí. Tống số tiền phải bồi thường là 4
triệu đôla, trả trong 10 năm. Việt Nam không dùng đô la nên quy đổi một đô la bằng 0,72 lạng bạc, trả
trong 4 năm. Như vậy, mỗi năm triểu đình Huế phải trả 288.000 lạng bạc (Điều 8). Theo u cầu của phía
Pháp, triều đình huế phải nhận trách nhiệm truy lùng và bắt giữ và giao cho phía Pháp tất cả những ai có
hành động chống đối chính quyền Pháp mà ẩn nâu trong vùng thuộc triểu đình Huế cai quản (Điều 9).
Thực dân Pháp ra điều kiện sẽ trả lại tỉnh thành Vĩnh Long cho triều đình Huế khi chấm dứt được các
cuộc khởi nghĩa chống đối Pháp ở các tỉnh Gia Định, Định Tường và phải gọi tất cả các thủ lĩnh nghĩa
quân trở về, tuyệt đối khơng cịn bóng dáng một ai ở hai tỉnh đó nữa (Điều 11).
Qua các nội dung của Hồ ước Nhâm Tuất, có thể thấy hiệp định vơ cùng bất lợi cho nhân dân ta, vi
phạm chủ quyền lãnh thổ của Việt Nam. Với bản hịa ước Nhâm Tuất thì triều Nguyễn đã mất đi 1/2 vựa
lúa lớn nhất cả nước. Đồng thời nó cũng mở cửa biển tạo điều kiện cho Pháp dễ dàng đưa quân sang tấn
công ta nhanh hơn. Việc bồi thường chiến phí làm cho lực lượng trong nước càng yếu hơn, nghèo hơn.
Nhà Nguyễn bị Pháp đánh trúng tâm lí nên đã mắc mưu là sẽ “trả lại” thành Vĩnh Long. Có thể nhận định
rằng, bản Hồ ước này rất bất bình đẳng cho phía Việt Nam.
Từ đó, ta thấy điều ước quốc tế này được ký kết không dựa trên cơ sở tự nguyện và bình đẳng.
- Thứ hai, điều ước quốc tế phải được ký kết với trình tự, thủ tục, thẩm quyền theo quy định của pháp
luật các các bên ký kết.
Triều đình Huế cử Thượng thư Phan Thanh Giản làm Chánh sứ và Lâm Duy Hiệp làm Phó sứ và
Đồn của Pháp - Tây Ban Nha cử Bonard để đi đàm phán và ký kết Hoà ước Nhâm Tuất. Cả hai bên đều
cử người có thẩm quyền của mình thực hiện việc ký kết Hoà ước nên việc ký kết điều ước quốc tế này
được ký kết phù hợp với trình tự, thủ tục, thẩm quyền của các bên ký kết.

- Thứ ba, điều ước quốc tế phải có nội dung phù hợp với các nguyên tắc cơ bản của luật quốc tế.
Nội dung của Hồ ước Nhâm Tuất khơng phù hợp, vi phạm nghiêm trọng các nguyên tắc cơ bản của
luẩ quốc tế, cụ thể như:
+ Vi phạm nguyên tắc không can thiệp vào công việc nội bộ của quốc gia khác.
Theo nguyên tắc này, quốc gia khác phải tôn trọng quyền của Việt Nam trong việc tự chọn cho mình
chế độ kinh tế, chính trị, văn hố, xã hội mà không chịu sự can thiệp của quốc gia khác. Luật quốc tế
nghiêm cấm việc một quốc gia dùng vũ lực hay đe doạ vũ lực nhằm chống lại quyền năng chủ thể hoặc
chính trị, kinh tế, văn hố của quốc gia khác. Nội dung của Hoà ước Nhâm Tuất có đề cập về các nội
dung mà triều đình Huế khơng được làm nếu khơng có sự đồng ý của Pháp. Như vậy, Pháp đã can thiệp
13


vào chính trị, văn hố, kinh tế của Việt Nam và gây sức ép về vũ trang để cho triều đình Huế phải tn
theo nó.
+ Vi phạm ngun tắc bình đẳng về chủ quyền giữa các quốc gia.
Lãnh thổ của Việt Nam là bất khả xâm phạm. Trong lãnh thổ của mình, Việt Nam có quyền tối cao về
lập pháp, hành pháp và tư pháp, lựa chọn cho mình phương thức để thực thi quyền lực. Theo Hoà ước
Nhâm Tuất, 3 tỉnh miền Đông là Gia Định, Định Tường, Biên Hồ và đảo Cơn Lơn hồn tồn thuộc chủ
quyển của Pháp; các loại thương thuyền và chiến thuyền của Pháp có quyền tự do vận chuyển trên sơng
Cửu Long và các chỉ nhánh của sông này; mở 3 cửa biển Đà Nẵng, Ba Lạt, Quảng Văn cho thương nhân
Pháp và Tây Ban Nha sang tự do bn bán. Do đó, việc thương nhân Pháp tự do di chuyển, buôn bán trên
lãnh thổ Việt Nam đã vi phạm nghiêm trọng chủ quyền lãnh thổ của Việt Nam.
Từ những phân tích trên, có thể thấy, Hồ ước Nhâm Tuất khơng đáp ứng được các điều kiện để trở
thành nguồn luật quốc tế của điều ước quốc tế. Do đó, Hồ ước Nhâm Tuất năm 1862 không là nguồn của
luật quốc tế.
7. Sinh viên trình bày những vấn đề liên quan đến điều ước quốc tế và việc thực thi các nghĩa
vụ quốc tế trong trường hợp Việt Nam tham gia vào một điều ước quốc tế cụ thể nào đó.
Việt Nam chấp thuận hiệu lực ràng buộc của điều ước quốc tế bằng các hành vi ký chính thức (nếu
điều ước khơng quy định phải phê chuẩn hoặc phê duyệt), phê chuẩn, phê duyệt, gia nhập hoặc chấp
thuận theo quy định tại Khoản 12, Điều 2 của Luật Điều ước quốc tế năm 2016 về Giải thích từ ngữ:

“12. Chấp nhận sự ràng buộc của điều ước quốc tế là hành vi pháp lý do cơ quan nhà nước có thẩm
quyền, người có thẩm quyền hoặc người được ủy quyền thực hiện nhằm thể hiện cam kết chính thức của
nước Cộng hịa xã hội chủ nghĩa Việt Nam đối với điều ước quốc tế, bao gồm ký điều ước quốc tế không
phải phê chuẩn hoặc phê duyệt, phê chuẩn điều ước quốc tế, phê duyệt điều ước quốc tế, trao đổi văn
kiện tạo thành điều ước quốc tế, gia nhập điều ước quốc tế hoặc hành vi khác theo thỏa thuận với bên ký
kết nước ngoài”.
Trên tinh thần nguyên tắc Pacta sunt servanda, Việt Nam sẽ phải tuân thủ và thi hành điều ước mà Việt
Nam là thành viên. Đồng thời trong pháp luật của quốc gia cũng quy định nêu có sự xung đột giữa các
quy định của điều ước với các quy định trong các văn bản luật quốc gia thì điều ước quốc tế được ưu tiên
áp dụng (trừ trường hợp trái với Hiến pháp). Tại Khoản 1, Điều 6, Luật Điều ước quốc tế năm 2016 có
quy định về Điều ước quốc tế và quy định của pháp luật trong nước:
“1. Trường hợp văn bản quy phạm pháp luật và điều ước quốc tế mà nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa
Việt Nam là thành viên có quy định khác nhau về cùng một vấn đề thì áp dụng quy định của điều ước
quốc tế đó, trừ Hiến pháp”.
Về phương pháp thực hiện điều ước quốc tế trên lãnh thổ Việt Nam, tuỳ theo nội dung của từng điều
ước mà Việt Nam là thành viên, điều ước quốc tế được thực hiện bằng cách gián tiếp hoặc trực tiếp.
+ Thực hiện trực tiếp có nghĩa là áp dụng trực tiếp điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên mà
khơng cần “nội luật hố” hay “chuyển hố” các quy định của điều ước quốc tế thành các quy định của
pháp luật quốc gia để thực hiện. Ví dụ, các điều ước quốc tế về phân định lãnh thổ, biên giới quốc gia là
những điều ước được thực hiện trực tiếp toàn bộ nội dung của điều ước.

14


+ Thực hiện gián tiếp có nghĩa là Việt Nam phải tiến hành “nội luật hoá” hay “chuyển hoá” các quy
định của điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên và pháp luật quốc gia để thực hiện, bằng các hành vi
như ban hành văn bản mới, sửa đổi, bổ sung những văn bản hiện hành hoặc bãi bỏ những văn bản khơng
cịn phù hợp.
Các phương pháp thực hiện điều ước quốc tế trên lãnh thổ Việt Nam được quy định tại Khoản 2, Điều
6, Luật Điều ước quốc tế năm 2016:

“2. Căn cứ vào yêu cầu, nội dung, tính chất của điều ước quốc tế, Quốc hội, Chủ tịch nước, Chính phủ
khi quyết định chấp nhận sự ràng buộc của điều ước quốc tế đồng thời quyết định áp dụng trực tiếp toàn
bộ hoặc một phần điều ước quốc tế đó đối với cơ quan, tổ chức, cá nhân trong trường hợp quy định của
điều ước quốc tế đã đủ rõ, đủ chi tiết để thực hiện; quyết định hoặc kiến nghị sửa đổi, bổ sung, bãi bỏ
hoặc ban hành văn bản quy phạm pháp luật để thực hiện điều ước quốc tế đó”.
Khi là thành viên của một điều ước quốc tế nào đó thì Việt Nam sẽ có những quyền và nghĩa vụ nhất
định. Việc thực hiện các nghĩa vụ của quốc gia là một yếu tố quan trọng của việc thực hiện điều ước quốc
tế.
- Các nghĩa vụ bắt buộc của quốc gia:
+ Các nghĩa vụ thuộc hoạt động lập pháp:
Yêu cầu thực thi các điều ước quốc tế phải trên cơ sở các nguyên tắc của Luật điều ước quốc tế.
Nhưng tuỳ vào đặc thù của từng điều ước quốc tế nên nghĩa vụ của quốc gia Việt Nam đối với các hoạt
động nhằm đưa các điều ước quốc vào thực hiện trong điều kiện pháp luật quốc gia về phương diện lập
pháp lại có những yêu cầu riêng. Quốc gia thành viên phải có nghĩa vụ xây dựng cơ chế pháp luật quốc
gia phù hợp với yêu cầu của việc thực hiện các cam kết quốc tế mà điều ước quy tế có quy định.
Ví dụ: Đối với các cơng ước quốc tế về quyền con người, đây là một trong những nghĩa vụ thiết yếu
của quốc gia thành viên vì những chuẩn mực quốc tế về các quyền và tự do cơ bản của con người khơng
thể nằm ngồi khn khổ của pháp luật quốc gia. Việc chuẩn hoá các tiêu chí có tính chất quốc tế về
quyền con người theo quy định của từng công ước đối với mỗi quốc gia là một trong số các nghĩa vụ bắt
buộc, mặc dù cơng ước chấp nhận có những hạn chế nhất định, do sự khác biệt về điều kiện chính trị,
kinh tế, xã hội, pháp luật của từng nước. Theo quy định của nhiều công ước quốc tế phổ cập về nhân
quyền, các quốc gia thành viên phải có nghĩa vụ thực hiên các hoạt động mang tính chất lập pháp như
hoạt động ban hành văn bản pháp luật trong nước để thực hiện công ước tại mỗi quốc gia thành viên.
Điều 2 Công ước về các quyền dân sự - chính trị 1966 quy định:
“1. Mỗi quốc gia thành viên của công ước này cam kết tôn trọng và bảo đảm cho mọi người trong
phạm vi lãnh thổ và thẩm quyền pháp lý của mình các quyền đã được cơng nhận trong Công ước này,
không phân biệt chủng tộc màu da, giới tính, ngơn ngữ, tơn giáo, chính kiến hoặc mọi quan điểm khác,
nguồn gốc dân tộc và xã hội...
2. Trong trường hợp quy định trên đây chưa được thể hiện bằng các biện pháp lập pháp hoặc các biện
pháp khác thì mỗi quốc gia thành viên của cơng ước này cam kết sẽ tiến hành các biện pháp cần thiết

phù hợp với quy trình nêu trong hiến pháp của mình và những quy định của Cơng ước này để ban hành
pháp luật và những biện pháp cần thiết khác nhằm mục đích thực hiện có hiệu quả các quyền được công
nhận trong công ước này”.
15


Cách quy định của Công ước về các quyền dân sự và chính trị 1966 đối với nghĩa vụ phải ban hành
văn bản pháp luật trong nước để thực thi các cam kết quốc tế về nhân quyền của quốc gia thành viên được
thể hiện ở nhiều điều ước quốc tế về quyền con người, do các chuẩn mực quốc tế về quyền con người
trong các công ước là các chuẩn mực chung, phổ cập nhưng việc thực hiện các chuẩn mực này lại yêu cầu
phải được hiên thực hoá tại từng quốc gia, trước hết là thông qua công cụ pháp luật quốc gia.
Hiến pháp năm 2013 đã đánh dấu một giai đoạn phát triển mới của chế định quyền con người, quyền
công dân trong tư duy lập hiến Việt Nam. Hiến pháp năm 2013 đã dành 21 điều quy định về quyền con
người. Khoản 1 Điều 14 Hiến pháp năm 2013 đã quy định: “Ở nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt
Nam, các quyền con người, quyền Cơng dân về chính trị, dân sự, kinh tế, văn hóa, xã hội được cơng
nhận, tơn trọng, bảo vệ, bảo đảm theo Hiến pháp và pháp luật”. Quyền con người, quyền cơng dân chỉ có
thể bị hạn chế theo quy định của luật trong trường hợp cần thiết vì lý do quốc phịng, an ninh quốc gia,
trật tự an tồn xã hội, đạo đức xã hội, sức khỏe của cộng đồng (khoản 2 Điều 14). Việc ghi nhận tại Hiếp
pháp giúp đưa các công ước quốc tế về quyền con người vào khuôn khổ pháp luật trong nước để tạo cơ sở
pháp lý cho việc thực hiện nghĩa vụ thành viên các điều ước quốc tế về quyền con người.
+ Các nghĩa vụ thuộc hoạt động hành pháp:
Nghĩa vụ này của quốc gia được thực hiện bằng việc xây dựng cơ chế quốc gia nhằm phát triển, thực
thi hiệu quả các nội dung của điều ước quốc tế và thực hiện các hoạt động hợp tác quốc tế trong lĩnh vực
ký kết. So với các nghĩa vụ thuộc lĩnh vực hoạt động lập pháp thì những nghĩa vụ thuộc lĩnh vực này của
các quốc gia liên quan đến nhiều đối tượng và nhiều lĩnh vực khác nhau trong phạm vi điều chỉnh của
điều ước quốc tế. Hơn nữa, do việc thực thi loại nghĩa vụ này của quốc gia thường phải trên cơ sở các tiêu
chí và tiến độ mà điều ước quốc tế đã quy định nên không thể có sự độc lập với tính chất là hoạt động
pháp lý thuộc chức năng của các cơ quan quốc gia được thực thi trên cơ sở chủ quyền của từng quốc gia
thành viên.
Ví dụ: Về các hoạt động thực hiện công ước quốc tế về quyền con người trong thực tiễn thực thi cơng

ước nên xét về tổng thể, nó cũng bao hàm cả hoạt động có tính chất nội luật hố các cơng ước quốc tế về
quyền con người. Chính vì vậy, hoạt động này hồn tồn có thể tạo ra các căn cứ để các thiết chế và cộng
đồng quốc tế có cơ sở giám sát việc thực thi các nghĩa vụ thành viên điều ước quốc tế về quyền con người
đối với các quốc gia. Với hệ thống pháp luật về quyền con người đồng bộ, từng bước hoàn thiện, việc tổ
chức thực thi Hiến pháp, pháp luật về quyền con người được Đảng, Nhà nước Việt Nam đặc biệt quan
tâm và đạt được nhiều kết quả đáng ghi nhận. Các cơ quan chuyên môn, chuyên trách về quyền con người
được Nhà nước thành lập, như: Ban chỉ đạo về nhân quyền của Chính phủ và các địa phương; xây dựng
và hoàn thiện tổ chức của các cơ quan chuẩn bị và thực hiện báo cáo tình hình thực hiện các cơng ước
quốc tế về quyền con người mà Việt Nam là quốc gia thành viên; xây dựng và hồn thiện báo cáo nhân
quyền trong khn khổ cơ chế rà soát định kỳ phổ quát (UPR) của Hội đồng Nhân quyền Liên hợp quốc,
cũng như các hoạt động hợp tác quốc tế khác trên lĩnh vực quyền con người. Việt Nam đang nghiên cứu
và xúc tiến việc thành lập Ủy ban Nhân quyền quốc gia - cơ quan chuyên trách về quyền con người để
theo dõi, giám sát, tư vấn việc thực thi quyền con người trên phạm vi cả nước.
+ Các nghĩa vụ mang tính chất khuyến nghị của quốc gia
Từ phương diện là thành viên các điều ước quốc tế, vấn đề hoàn thiện pháp luật quốc gia phù hợp với
quy định của điều ước quốc tế luôn là yêu cầu đặt ra cho Việt Nam. Bên cạnh đó, quốc gia thành viên cịn
16


có những nghĩa vụ, tuy khơng hồn tồn bắt buộc nhưng vẫn hết sức cần thiết như vấn đề xây dựng thể
chế và chính sách nhà nước nhằm tạo ra các đảm bảo cho việc thực hiện điều ước quốc tế.
Ví dụ: Vấn đề hồn thiện pháp luật quốc gia phù hợp với quy định của hệ thống công ước quốc tế về
quyền con người luôn là yêu cầu đặt ra cho nước ta. Việc giáo dục, nâng cao nhận thức pháp luật về
quyền con người cho các tầng lớp nhân dân được Việt Nam đặc biệt chú trọng. Nhà nước thực hiện đa
dạng hóa các hình thức giáo dục phù hợp với mọi đối tượng trong xã hội. Hiện nay, các địa phương trên
cả nước đang xúc tiến đẩy mạnh hoạt động giáo dục quyền con người, quyền công dân trong hệ thống
giáo dục quốc dân theo đúng các mục tiêu, nội dung và lộ trình được quy định trong Quyết định số
1309/QĐ-TTg, ngày 5-9-2017, của Thủ tướng Chính phủ, “Phê duyệt Đề án đưa nội dung quyền con
người vào chương trình giáo dục trong hệ thống giáo dục quốc dân”; thực hiện liên kết trong giáo dục,
đào tạo về quyền con người, quyền công dân giữa hệ thống trường chính trị, hành chính, các trường đại

học, học viện, viện nghiên cứu.

17