Thực tiễn áp dụng pháp luật về bảo đảm thực hiện hợp đồng thi công xây dựng công trình sử dụng vốn ngân sách nhà nước

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
TRƢỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP HỒ CHÍ MINH

TRẦN TUẤN ANH
LUẬN VĂN CAO HỌC

THỰC TIỄN ÁP DỤNG PHÁP LUẬT VỀ BẢO ĐẢM
THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG THI CƠNG XÂY DỰNG
CƠNG TRÌNH SỬ DỤNG VỐN
NGÂN SÁCH NHÀ NƢỚC

Chun ngành: Luật Kinh tế
Mã số: 60380107

Người hướng dẫn khoa học: Pgs.Ts Phan Huy Hồng
Học viên: Trần Tuấn Anh, Cao học Luật ứng dụng Bình Dương,
Lớp Kinh tế, khố I
NĂM 2017
TP. HỒ CHÍ MINH, NĂM 2017


BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
TRƢỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP HỒ CHÍ MINH

THỰC TIỄN ÁP DỤNG PHÁP LUẬT VỀ BẢO ĐẢM
THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG THI CƠNG XÂY DỰNG
CƠNG TRÌNH SỬ DỤNG VỐN
NGÂN SÁCH NHÀ NƢỚC

Chuyên ngành: Luật Kinh tế

Mã số: 60380107

Ngƣời hƣớng dẫn khoa học: Pgs.Ts Phan Huy Hồng

Học viên: Trần Tuấn Anh, Cao học Luật ứng dụng Bình Dƣơng,
Lớp Kinh tế, khố I

TP. HỒ CHÍ MINH, NĂM 2017


LỜI CAM ĐOAN

Tác giả xin cam đoan nội dung của luận văn này là cơng trình nghiên cứu
khoa học của tác giả dưới sự hướng dẫn của Phó Giáo sư, Tiến sĩ Phan Huy Hồng.
Nội dung của luận văn cao học này chưa được tác giả hoặc bất kỳ ai cơng bố dưới
bất kỳ hình thức nào.

TÁC GIẢ

Trần Tuấn Anh


DANH MỤC CHỮ VIẾT TẮT

- BLDS

Bộ luật Dân sự (Bộ luật số
91/2015/QH13) ngày 24/11/2015;

- Hợp đồng thi công xây dựng

Hợp đồng thi cơng xây dựng cơng
trình sử dụng vốn ngân sách nhà
nước;

- Luật Các tổ chức tín dụng

Luật Các tổ chức tín dụng (Luật số
47/2010/QH12) ngày 16/6/2010;

- Luật Đấu thầu

Luật
Đầu
thầu
(Luật
số:
43/2013/QH13) ngày 26/11/2013;

- Luật Xây dựng

Luật Xây dựng (Luật số:
50/2014/QH13) ngày 18/6/2014;

- Nghị định số 48/2010/NĐ-CP

Nghị định số 48/2010/NĐ-CP ngày
07/5/2010 của Chính phủ về hợp
đồng trong xây dựng;

- Nghị định số 39/2014/ND-CP

Nghị định số 39/2014/ND-CP ngày
07/5/2014 của Chính phủ về hoạt
động của cơng ty tài chính và cơng
ty cho th tài chính;

- Nghị định số 63/2014/NĐ-CP

Nghị định số 63/2014/NĐ-CP ngày
26/6/2014 của Chính phủ về quy
định chi tiết thi hành một số điều
của Luật Đấu thầu về lựa chọn nhà
thầu;

- Nghị định số 37/2015/NĐ-CP

Nghị định số 37/2015/NĐ-CP ngày
22/4/2015 của Chính phủ quy định
chi tiết về hợp đồng xây dựng;

- Thông tư số 03/2015/TT-BKHĐT

Thông tư số 03/2015/TT-BKHĐT
ngày 06/5/2015 của Bộ Kế hoạch và


Đầu tư về hướng dẫn hồ sơ mời thầu
gói thầu xây lắp;
- Thông tư số 07/2015/TT-NHNN

Thông tư số 07/2015/TT-NHNN
ngày 25/6/2015 của Ngân hàng nhà
nước quy định về bảo lãnh ngân
hàng;

- Thông tư số 11/2015/TT-BKHĐT

Thông tư số 11/2015/TT-BKHĐT
ngày 27/10/2015 của Bộ Kế hoạch
và Đầu tư về quy định chi tiết lập hồ
sơ yêu cầu đối với chỉ định thầu,
chào hàng cạnh tranh;

- Thông tư số 09/2016/TT-BXD

Thông tư số 09/2016/TT-BXD ngày
10/3/2016 của Bộ Xây dựng hướng
dẫn hợp đồng thi công xây dựng;


MỤC LỤC

PHẦN MỞ ĐẦU ..............................................................................................1
1. Lý do chọn đề tài ...........................................................................................1
2. Tình hình nghiên cứu ....................................................................................2
3. Mục đích, nhiệm vụ nghiên cứu ...................................................................2
4. Đối tượng, phạm vi .......................................................................................3
5. Phương pháp nghiên cứu ..............................................................................3
6. Dự kiến kết quả nghiên cứu và địa chỉ ứng dụng .........................................4

CHƢƠNG 1 CÁC HÌNH THỨC BẢO ĐẢM THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG
THI CƠNG XÂY DỰNG CƠNG TRÌNH SỬ DỤNG VỐN NGÂN SÁCH NHÀ
NƢỚC ..........................................................................................................................5
1.1. Quy định pháp luật về hình thức bảo đảm thực hiện hợp đồng thi cơng
xây dựng cơng trình sử dụng vốn ngân sách nhà nước ...............................................5
1.1.1. Quy định chung về các hình thức bảo đảm thực hiện hợp đồng thi
công xây dựng công trình sử dụng vốn ngân sách nhà nước ..................................5
1.1.2. Quy định về hình thức đặt cọc bảo đảm thực hiện hợp đồng ............6
1.1.3. Quy định về hình thức ký quỹ bảo đảm thực hiện hợp đồng.............7
1.1.4. Quy định về bảo lãnh bảo đảm thực hiện hợp đồng ..........................8
1.2. Thực trạng áp dụng các hình thức bảo đảm thực hiện hợp đồng thi công
xây dựng .....................................................................................................................11
1.2.1. Thực trạng áp dụng quy định về hình thức đặt cọc bảo đảm thực
hiện hợp đồng thi công xây dựng ..........................................................................11
1.2.2. Thực trạng áp dụng quy định về hình thức ký quỹ bảo đảm thực
hiện hợp đồng thi công xây dựng ..........................................................................12
1.2.3. Thực trạng áp dụng quy định về hình thức bảo lãnh thực hiện hợp
đồng thi công xây dựng..........................................................................................13


1.3. Những vấn đề đặt ra từ quy định và thực tiễn áp dụng pháp luật về các
hình thức bảo đảm thực hiện hợp đồng thi công xây dựng .......................................14
1.3.1. Những vấn đề đặt ra từ quy định và thực tiễn áp dụng pháp luật về
hình thức đặt cọc bảo đảm thực hiện hợp đồng .....................................................14
1.3.2. Những vấn đề đặt ra từ quy định và thực tiễn áp dụng pháp luật về
hình thức ký quỹ bảo đảm thực hiện hợp đồng .....................................................14
1.3.3. Những vấn đề đặt ra từ quy định và thực tiễn áp dụng pháp luật về
hình thức bảo lãnh thực hiện hợp đồng .................................................................15
1.4 Các đề xuất hoàn thiện pháp luật về hình thức bảo đảm thực hiện hợp
đồng thi công xây dựng ..............................................................................................15

CHƢƠNG 2 GIÁ TRỊ VÀ HIỆU LỰC BẢO ĐẢM THỰC HIỆN HỢP
ĐỒNG THI CÔNG XÂY DỰNG SỬ DỤNG VỐN NGÂN SÁCH NHÀ NƢỚC
.....................................................................................................................................18
2.1. Giá trị đảm bảo thực hiện hợp đồng ........................................................18
2.1.1. Quy định pháp luật về giá trị bảo đảm thực hiện hợp đồng thi công
xây dựng .................................................................................................................18
2.1.2. Thực tiễn áp dụng pháp luật về giá trị bảo đảm thực hiện hợp đồng
thi công xây dựng ...................................................................................................20
2.1.3. Những vấn đề đặt đối với việc áp dụng quy định về giá trị bảo đảm
thực hiện hợp đồng trong thực tiễn ........................................................................24
2.1.4. Đề xuất hoàn thiện pháp luật về giá trị bảo đảm thực hiện hợp đồng
thi công xây dựng ...................................................................................................25
2.2. Hiệu lực của bảo đảm thực hiện hợp đồng thi công xây dựng................26
2.2.1. Quy định pháp luật về hiệu lực của bảo đảm thực hiện hợp đồng ..26
2.2.2. Thực tiễn áp dụng về hiệu lực của bảo đảm thực hiện hợp đồng ....28
2.2.3. Những vấn đề đặt ra đối với áp dụng pháp luật về hiệu lực của bảo
đảm thực hiện hợp đồng trong thực tiễn ................................................................30
2.2.4. Đề xuất hoàn thiện pháp luật về hiệu lực bảo đảm thực hiện hợp
đồng thi công xây dựng..........................................................................................31


CHƢƠNG 3 XỬ LÝ VÀ NHẬN LẠI BẢO ĐẢM THỰC HIỆN HỢP
ĐỒNG THI CÔNG XÂY DỰNG SỬ DỤNG VỐN NGÂN SÁCH NHÀ NƢỚC
.....................................................................................................................................33
3.1. Quy định pháp luật về xử lý và nhận lại bảo đảm thực hiện hợp đồng thi
công xây dựng ............................................................................................................33
3.2. Thực tiễn áp dụng pháp luật về xử lý và nhận lại bảo đảm thực hiện hợp
đồng thi công xây dựng ..............................................................................................35
3.3. Những vấn đề đặt đối với việc áp dụng quy định về xử lý và nhận lại bảo
đảm thực hiện hợp đồng trong thực tiễn ....................................................................37

3.4 Các đề xuất hoàn thiện pháp luật về xử lý và nhận lại bảo đảm thực hiện
hợp đồng thi công xây dựng .......................................................................................39
KẾT LUẬN ....................................................................................................41


1

PHẦN MỞ ĐẦU
1. Lý do chọn đề tài
Độc lập dân tộc gắn liền với Chủ nghĩa xã hội là mục đích xun suốt trong
q trình cách mạng nước ta. Với xuất phát điểm từ một nước nông nghiệp lạc hậu,
Đảng và nhà nước đã xác định mục tiêu trong giai đoạn hiện nay là nhanh chóng
cơng nghiệp hóa, hiện đại hóa đất nước tạo tiền đề về kết cấu hạ tầng cho nền kinh
tế xã hội chủ nghĩa. Từ đó việc đầu tư kết cấu hạ tầng là vấn đề tất yếu trong quá
trình đi lên Chủ nghĩa xã hội ở nước ta, với một nền kinh tế đang phát triển, quy mô
nền kinh tế nhỏ, nhiều vấn đề về kinh tế - xã hội cần phải giải quyết. Do đó phải sử
dụng một cách hiệu quả và tiết kiệm nhất nguồn vốn đầu tư xây dựng các cơng trình
xây dựng kết cấu hạ tầng, khơng để xảy ra tình trạng nợ cơng mất kiểm sốt, ảnh
hưởng bất lợi đến q trình phát triển kinh tế nói chung và trong sạch, minh bạch
trong môi trường đầu tư xây dựng từ vốn ngân sách. Cơng trình phải được đầu tư và
đưa vào sử dụng kịp thời, đúng tiến độ, phục vụ tốt cho yêu cầu phát triển của kinh
tế - xã hội – quốc phòng, an ninh.
“Hợp đồng xây dựng là hợp đồng dân sự được thoả thuận bằng văn bản
giữa Bên giao thầu và Bên nhận thầu về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt
quyền, nghĩa vụ, trách nhiệm của các Bên để thực hiện một, một số hay tồn bộ
cơng việc trong hoạt động xây dựng”1. Hợp đồng xây dựng là một trong những nội
dung quan trọng mà Bên giao thầu phải thực hiện quản lý trong suốt quá trình quản
lý dự án của mình. Hợp đồng xây dựng chứa đựng các nguyên tắc xử sự giữa các
bên nhằm xác lập, thay đổi, chấm dứt các quyền và nghĩa vụ trong hoạt động xây
dựng cụ thể. Biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng là một trong những nội dung

có vị trí, vai trị quan trọng nhằm hạn chế rủi ro cho Bên giao thầu trong giao kết
hợp đồng và quản lý dự án. Đây cũng là biện pháp kinh tế nhằm ràng buộc Bên
nhận thầu phải thực hiện và thực hiện đầy đủ nghĩa vụ của mình được ghi nhận
trong hợp đồng.
Từ các yếu tố quan trọng nói trên, cùng với vị trí cơng tác của mình, tác giả
mong muốn được nghiên cứu về thực tiễn áp dụng pháp luật về bảo đảm thực hiện
hợp đồng thi cơng xây dựng cơng trình sử dụng vốn ngân sách nhà nước. Qua đó,

1

Khoản 1 Điều 119 Luật Xây dựng


2

phát hiện và giải quyết các vấn để bất hợp lý trong q trình triển khai thực hiện
pháp luật, đóng góp vào q trình hồn thiện pháp luật và đề xuất biện pháp thực
hiện pháp luật liên quan đến bảo đảm thực hiện hợp đồng thi cơng xây dựng cơng
trình sử dụng vốn ngân sách nhà nước phù hợp với thực tiễn khách quan.
2. Tình hình nghiên cứu
- Luận văn cao học của Học viên Đinh Văn Trường (2014), Khoa Luật - Đại
học quốc gia Hà Nội đề tài “Trách nhiệm dân sự do vi phạm hợp đồng thi công xây
dựng cơng trình”;
- Luận văn tốt nghiệp thạc sĩ của Học viên Lê Minh Tâm (2015) – K18 –
Trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh, đề tài “Pháp luật về hoạt động bảo
lãnh ngân hàng để thực hiện nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng xây dựng”;
- Luận văn tốt nghiệp thạc sĩ của Học viên Nguyễn Ngọc Yến (2015) –
Trường Đại học Quốc gia Hà Nội – Khoa Luật học, đề tài “Hợp đồng xây dựng
cơng trình có sử dụng vốn ngân sách nhà nước ở Việt Nam”.
Các đề tài nghiên cứu nói trên, các tác giả chủ yếu đi vào phân tích sâu các

vấn đề mang tính chất lý luận của hợp đồng xây dựng. Nội dung thực tiễn pháp luật
về bảo đảm thực hiện hợp đồng thi công xây dựng chưa được nghiên cứu, phân tích
sâu. Nội dung bảo đảm thực hiện hợp đồng thi công xây dựng, được Tác giả Lê
Minh Tâm nêu ra để phân tích về quy định về hoạt động bảo lãnh ngân hàng.
Qua đó cho thấy, việc nghiên cứu thực tiễn áp dụng pháp luật về bảo đảm
thực hiện hợp đồng thi cơng xây dựng cơng trình bằng ngân sách nhà nước là cần
thiết. Bổ sung vào các nghiên cứu về mặt lý luận, nhằm hoàn thiện hệ thống pháp
luật liên quan đến bảo đảm thực hiện hợp đồng xây dựng nói chung và hợp đồng thi
cơng xây dựng cơng trình bằng ngân sách nhà nước nói riêng
3. Mục đích, nhiệm vụ nghiên cứu
Phát hiện các bất hợp lý trong việc thực hiện pháp luật về bảo đảm thực hiện
hợp đồng thi cơng xây dựng cơng trình để qua đó có kiến nghị những giải pháp
hồn thiện pháp luật và giải pháp thực hiện pháp luật có hiệu quả, cụ thể như sau:
- Quy định của pháp luật hiện hành về bảo đảm thực hiện hợp đồng thi công
xây dựng cơng trình sử dụng vốn ngân sách;


3

- Thực tiễn áp dụng pháp luật về bảo đảm thực hiện hợp đồng thi cơng xây
dựng cơng trình sử dụng vốn ngân sách nhà nước
- Những bất cập giữa quy định và thực tiễn áp dụng quy định về bảo đảm
thực hiện hợp đồng thi cơng cơng trình xây dựng sử dụng vốn ngân sách nhà nước;
- Kiến nghị giải quyết những bất cập đối với các vấn đề đã phát hiện.
4. Đối tƣợng, phạm vi
Trong giới hạn những kiến thức đã được tiếp nhận, tự nghiên cứu và thời
lượng nghiên cứu, học viên xin giới hạn phạm vi nghiên cứu của đề tài, tập trung
vào nghiên cứu các vấn đề liên quan đến bảo đảm thực hiện hợp đồng thi cơng xây
dựng cơng trình sử dụng vốn ngân sách. Trong đó chủ yếu đi sâu tìm hiểu, nghiên
cứu về hình thức bảo lãnh thực hiện hợp đồng thi cơng xây dựng. Bảo lãnh là hình

thức phổ biến trong các hình thức bảo đảm thực hiện hợp đồng thi cơng xây dựng
cơng trình bằng ngân sách nhà nước. Đối với quy mơ cơng trình, căn cứ khả năng
thu thập tài liệu, xin giới hạn nghiên cứu trong phạm vi các gói thầu xây lắp thực
hiện hình thức lựa chọn nhà thầu là đấu thầu rộng rãi, đấu thầu hạn chế phương thức
một giai đoạn một túi hồ sơ, chỉ định thầu, chào hàng cạnh tranh.
5. Phƣơng pháp nghiên cứu
Để hoàn thành Luận văn này, học viên sẽ sử dụng nhiều phương pháp khác
nhau, chủ yếu các phương pháp sau: nghiên cứu lý luận trên các giáo trình, sách
chuyên khảo, các Văn kiện Đại hội Đảng và Văn kiện các hội nghị Ban Chấp hành
trung ương; trao đổi trực tiếp một số bên giao thầu và nhà thầu để nắm rõ nhận thức
của các bên đối với bảo đảm thực hiện hợp đồng xây dựng; trao đổi trực tiếp với
một số tổ chức tín dụng để nắm bắt việc thực hiện cấp thư bảo lãnh đối với hoạt
động xây dựng; phân tích luật, thu thập, bình luận các hợp đồng xây dựng thực tế;
phương pháp tổng hợp để tổng hợp thực tiễn nhận thức tầm quan trong của hợp
đồng xây dựng và áp dụng các quy định liên quan đến hợp đồng xây dựng để đề
xuất các biện pháp thực tế để cải thiện việc thực hiện pháp luật trong lĩnh vực hợp
đồng đối với các bên liên quan.


4

6. Dự kiến kết quả nghiên cứu và địa chỉ ứng dụng
Kết quả nghiên cứu là những phát hiện, đề xuất giải quyết các bất cập giữa
quy định của pháp luật về bảo đảm thực hiện hợp đồng thi công xây dựng cơng
trình sử dụng vốn ngân sách nhà nước và việc áp dụng trong thực tiễn.
Kết quả nghiên cứu giúp cho Bộ Xây dựng, Bộ Kế hoạch và Đầu tư điều
chỉnh, bổ sung các quy định thuộc thẩm quyền hướng dẫn nội dung bảo đảm thực
hiện hợp đồng thi cơng xây dựng cơng trình sử dụng vốn ngân sách nhà nước tại
mẫu hợp đồng thi công xây dựng công trình, mẫu hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu,
mẫu hợp đồng được sử dụng trong lựa chọn nhà thầu. Đồng thời giúp các cơ quan

chức năng nghiên cứu, kiến nghị Chính phủ điều chỉnh, bổ sung quy định liên quan
đến bảo đảm thực hiện hợp đồng thi công xây dựng cơng trình sử dụng vốn ngân
sách nhà nước tại Nghị định số 37/2015/NĐ-CP và Nghị định số 63/2014/NĐ-CP.


5

CHƢƠNG 1
CÁC HÌNH THỨC BẢO ĐẢM THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG THI CƠNG XÂY
DỰNG CƠNG TRÌNH SỬ DỤNG VỐN NGÂN SÁCH NHÀ NƢỚC
1.1. Quy định pháp luật về hình thức bảo đảm thực hiện hợp đồng thi
cơng xây dựng cơng trình sử dụng vốn ngân sách nhà nƣớc
1.1.1. Quy định chung về các hình thức bảo đảm thực hiện hợp đồng thi
cơng xây dựng cơng trình sử dụng vốn ngân sách nhà nước
Hình thức bảo đảm thực hiện hợp đồng thi cơng xây dựng cơng trình sử dụng
vốn ngân sách nhà nước được quy định tại Nghị định số 37/2015/NĐ-CP và Thơng
tư số 09/2016/TT-BXD. Theo đó biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng thi công
xây dựng thực hiện theo một trong ba hình thức bảo đảm là đặt cọc, ký quỹ hoặc
bảo lãnh. Trong ba hình thức bảo đảm thực hiện hợp đồng nói trên thì hình thức bảo
lãnh được pháp luật về xây dựng hiện hành khuyến khích thực hiện2.
Bảo đảm thực hiện hợp đồng nhằm mục đích đảm bảo rằng bên nhận thầu sẽ
thực hiện hợp đồng thi cơng cơng trình đã ký kết, tn thủ các nghĩa vụ đã thỏa
thuận trong hợp đồng và đảm bảo tiến độ thi cơng cơng trình. Đây là biện pháp kinh
tế nhằm hạn chế rủi ro cho Bên giao thầu, khi Bên nhận thầu không thực hiện hợp
đồng sau khi Bên giao thầu đã thực hiện nhiều khâu, nhiều bước để lựa chọn được
nhà thầu. Việc các nhà thầu đảm nhiệm các hạng mục hay phần việc khác nhau
trong một công trình xây dựng, các cơng việc này sẽ có sự liên kết, ảnh hưởng qua
lại lẫn nhau trong quá trình triển khai thực hiện dự án. Trường hợp với công trình ít
hạng mục, các hạng mục khơng có sự liên kết chặt chẽ về kết cấu hay kế hoạch thi
công của nhau thì việc khơng thực hiện hợp đồng của nhà thầu sẽ ảnh hưởng đến

tiến độ hồn thành cơng trình, thời gian đưa cơng trình vào khai thác, bên giao thầu
phải thực hiện thủ tục để lựa chọn một nhà thầu khác. Trường hợp với cơng trình có
nhiều hạng mục, nhiều phần việc đan xen chặt chẽ, các hạng mục, phần việc có ảnh
hưởng đến kết cấu, chất lượng chung của cơng trình, thời gian đưa vào sử dụng
cơng trình đã được ấn định từ trước, trường hợp một nhà thầu từ chối thực hiện hợp
đồng đã có hiệu lực thì rủi ro rất lớn cho Bên giao thầu và chủ đầu tư.

2

Khoản 1, điều 16 nghị định số 37/2015/NĐ-CP


6

Ngồi ra, bảo đảm thực hiện hợp đồng cịn là biện pháp nhằm ràng buộc Bên
nhận thầu luôn tôn trọng và thực hiện đúng, đầy đủ các nghĩa vụ của mình trong
hợp đồng thi cơng đã ký kết với Bên giao thầu. Nhà thầu phải thực hiện gia hạn hiệu
lực của bảo đảm thực hiện hợp đồng trong trường hợp Bên nhận thầu do lỗi của
mình thực hiện chậm tiến độ cơng trình nhằm đạt đảm bảo là bảo đảm thực hiện
hợp đồng có hiệu lực trong suốt thời gian hiệu lực của hợp đồng.
Biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng nhằm hạn chế rủi ro cho Bên giao
thầu là chính. Khi Bên nhận thầu vi phạm hợp đồng thì biện pháp bảo đảm hợp
đồng là phần bù đắp cho các thiệt hại của Bên giao thầu, Bên chủ đầu tư, Bên thụ
hưởng cơng trình khơng thể hoặc rất khó chứng minh để yêu cầu bồi thường thiệt
hại, đồng thời khoản bảo đảm thực hiện hợp đồng có thể bù đắp vào chi phí để thực
hiện thủ tục lựa chọn nhà thầu khác tiếp tục thi cơng cơng trình xây dựng.
1.1.2. Quy định về hình thức đặt cọc bảo đảm thực hiện hợp đồng
Hình thức đặt cọc bảo đảm thực hiện hợp đồng thi công xây dựng là việc bên
đặt cọc giao cho bên nhận đặt cọc một khoản tiền, kim khí q, đá q hoặc vật có
giá trị khác3. Các bên chủ thể hợp đồng thi công xây dựng được phép thỏa thuận

loại tài sản để thực hiện đặt cọc đảm bảo thực hiện hợp đồng. Các luật chuyên
ngành có trách nhiệm hướng dẫn cụ thể để các bên chủ thể của hợp đồng thực hiện
việc đặt cọc bảo đảm thực hiện hợp đồng thi công xây dựng, bởi lẽ hợp đồng thi
công xây dựng cũng là hợp đồng dân sự4.
Việc thực hiện đặt cọc bảo đảm thực hiện hợp đồng thi công xây dựng được
pháp luật về xây dựng quy định tại khoản 1 Điều 16 Nghị định 37/2015/NĐ-CP,
ngồi quy định này thì pháp luật về xây dựng chưa có quy định nào khác hướng dẫn
về loại tài sản, trình tự thủ tục thực hiện đặt cọc bảo đảm thực hiện hợp đồng thi
cơng xây dựng.
Ngồi các quy định nói trên, pháp luật về đấu thầu, cụ thể là Thơng tư số
03/2015/TT-BKHĐT, thì biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng thi công xây dựng

3

Khoản 1 Điều 328 BLDS

4

Khoản 1 Điều 3 Nghị định số 37/2015/NĐ-CP


7

bằng hình thức đặt cọc chỉ được thực hiện bằng séc5; không quy định được thực
hiện đặt cọc bằng tiền mặt hay vật có giá trị khác. Bởi lẽ mẫu hồ sơ mời thầu kèm
theo Thông tư 03/2015/TT-BKHĐT bao gồm mẫu hợp đồng thi công xây dựng, quy
định chi tiết các điều khoản, trong đó có biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng, các
bên chủ thể của hợp đồng phải tuân thủ đối với mẫu hợp đồng này trong q trình
thương thảo, hồn thiện và ký kết6.
Đối với gói thầu xây lắp thực hiện hình thức lựa chọn nhà thầu bằng hình

thức chỉ định thầu thì mẫu hồ sơ yêu cầu được quy định tại Thông tư số
11/2015/TT-BKHĐT. Trong đó quy định mẫu hồ sơ yêu cầu thực hiện chỉ định thầu
thông thường, chào hàng cạnh tranh và chỉ định thầu rút gọn đối với gói thầu thi
cơng xây dựng cơng trình, việc thực hiện bảo đảm thực hiện hợp đồng thi công xây
dựng được phép thực hiện bằng hình thức đặt cọc7. Tuy nhiên, pháp luật về đấu
thầu không hướng dẫn về loại tài sản đặt cọc bảo đảm thực hiện hợp đồng thi công
xây dựng đối với ba hình thức lựa chọn nhà thầu nói trên.
1.1.3. Quy định về hình thức ký quỹ bảo đảm thực hiện hợp đồng
Hình thức ký quỹ bảo đảm thực hiện hợp đồng thi công xây dựng là việc bên
nhận thầu gửi một khoản tiền, vật có giá trị vào tài khoản phong toả tại một tổ chức
tín dụng8 để bảo đảm việc thực hiện hợp đồng thi công xây dựng ký kết với bên
giao thầu. Trường hợp bên giao thầu không thực hiện hợp đồng hoặc thực hiện
không đúng những nội dung đã thỏa thuận trong hợp đồng, bên giao thầu được tổ
chức tín dụng thanh tốn giá trị ký quỹ đã giao kết với bên nhận thầu.
Trước đây Nghị định số 48/2010/NĐ-CP, tại khoản 1 Điều 16 quy định ký
quỹ là một trong 03 hình thức bảo đảm thực hiện hợp đồng xây dựng nói chung và
hợp đồng thi cơng xây dựng nói riêng; các mẫu hồ sơ mời thầu gói thầu thi cơng
xây dựng cơng trình kèm theo Thơng tư số 01/2010/TT-BKH ngày 06/01/2010 của
Bộ Kế hoạch và Đầu tư quy định chi tiết lập hồ sơ mời thầu xây lắp, Thông tư số
02/2010/TT-BKH ngày 19/01/2010 của Bộ Kế hoạch và Đầu tư quy định chi tiết lập

5

Mục 41 Chương I – Chỉ dẫn nhà thầu, Thông tư số 03/2015/TT-BKHĐT

6

Khoản 1, 2 Điều 6 Thông tư số 03/2015/TT-BKHĐT

7

Mẫu số 1, Mẫu số 3, Mẫu số 6 đính kèm Thơng tư số 11/2015/TT-BKHĐT

8

Khoản 1 Điều 330 BLDS


8

hồ sơ mời thầu gói thầu xây lắp quy mơ nhỏ đều có đưa ra hình thức ký quỹ là một
trong những hình thức bảo đảm thực hiện hợp đồng thi công xây dựng.
Pháp luật về xây dựng hiện hành, cụ thể tại khoản 1 Điều 16 Nghị định số
37/2015/NĐ-CP quy định bên nhận thầu được thực hiện biện pháp ký quỹ để bảo
đảm thực hiện hợp đồng trong xây dựng nói chung và hợp đồng thi cơng xây dựng
nói riêng. Tuy nhiên pháp luật hiện hành về đấu thầu khơng có quy định hay hướng
dẫn về hình thức ký quỹ bảo đảm thực hiện hợp đồng thi công xây dựng, cụ thể các
quy định về mẫu hồ sơ mời thầu gói thầu thi cơng xây dựng cơng trình, mẫu hồ sơ
yêu cầu hay mẫu hợp đồng đối với hình thức chỉ định thầu gói thầu thi cơng xây
dựng cơng trình quy định tại Thơng tư 03/2015/TT-BKHĐT9, Thơng tư số
11/2015/TT-BKHĐT khơng có nội dung nào quy định về ký quỹ bảo đảm thực hiện
hợp đồng thi công xây dựng.
1.1.4. Quy định về bảo lãnh bảo đảm thực hiện hợp đồng
Hình thức bảo lãnh đảm bảo thực hiện hợp đồng thi công xây dựng được
hiểu là việc bên bảo lãnh cam kết bên nhận thầu thực hiện hợp đồng và thực hiện
các nghĩa vụ của mình đã thỏa thuận trong hợp đồng. Hình thức bảo lãnh được pháp
luật xây dựng khuyến khích áp dụng để đảm bảo thực hiện hợp đồng thi công xây
dựng10, đây là điểm mới của Nghị định 37/2015/NĐ-CP so với Nghị định số
48/2010/NĐ-CP.
Bảo lãnh thực hiện hợp đồng theo pháp luật đấu thầu có quy định khác nhau

trong từng hình thức lựa chọn nhà thầu và trong chính một hình thức lựa chọn nhà
thầu, cụ thể như sau:
Đối với gói thầu thi cơng xây dựng cơng trình thực hiện hình thức lựa chọn
nhà thầu là đấu thầu rộng rãi, đấu thầu hạn chế thì bên bảo lãnh thực hiện hợp đồng
thi công xây dựng là “ngân hàng hoặc tổ chức tín dụng hoạt động hợp pháp tại Việt
Nam”11. Căn cứ Luật Các tổ chức tín dụng thì ngân hàng là một trong những loại
hình tổ chức tín dụng, nên việc quy định bên bảo lãnh là ngân hàng hoặc tổ chức tín

9

Thơng tư số 03/2015/TT-BKHĐT thay thế Thông tư số 01/2010/BKHĐT và Thông tư số
02/2010/TT-BKHĐT
10
11

Khoản 1 Điều 16 Nghị định số 37/2015/NĐ-CP

Mục 41 của Chương I Chỉ dẫn nhà thầu và mục 5 Chương III Điều kiện cụ thể của hợp đồng của
Thông tư số 03/2015/TT-BKHĐT


9

dụng là chưa bảo đảm tính chặt chẽ về nội dung. Tại mẫu bảo lãnh thực hiện hợp
đồng thuộc mẫu hồ sơ mời thầu số 1 Thông tư số 03/2015/TT-BKHĐT12 và mẫu
bảo lãnh thực hiện hợp đồng thuộc mẫu hồ sơ mời thầu số 02 Thông tư số
03/2015/TT-BKHĐT13 bên bảo lãnh lại được quy định là “Ngân hàng hoặc tổ chức
Tài chính”. Theo quy định mẫu bảo lãnh thực hiện hợp đồng lại bó hẹp đối tượng
được thực hiện bảo lãnh, từ các tổ chức tín dụng là tập hợp của các loại hình ngân
hàng và phi ngân hàng chỉ còn các đối tượng là ngân hàng và tổ chức tài chính chỉ

là một trong những loại hình phi ngân hàng.
Đối với gói thầu thi cơng xây dựng cơng trình thực hiện hình thức lựa chọn
nhà thầu là chỉ định thầu thơng thường thì mẫu hồ sơ số 01 kèm theo Thông tư số
11/2015/TT-BKHĐT quy định bên bảo lãnh là “ngân hàng hoặc tổ chức tín dụng
hoạt động hợp pháp tại Việt Nam”14. Nội dung tại quy định này tương tự như quy
định chỉ dẫn nhà thầu và điều kiện cụ thể của hợp đồng quy định tại Thông tư số
03/2015/TT-BKHĐT đã phân tích phía trên. Tại mục Điều kiện chung số 5 (ĐKC5)
thuộc chương VI điều kiện cụ thể của hợp đồng và tại mẫu số 18 - Bảo lãnh thực
hiện hợp đồng thì bên bảo lãnh là “tổ chức tín dụng hoặc chi nhánh ngân hàng nước
ngồi thành lập theo pháp luật Việt Nam”. Theo quy định này thì đối tượng được
thực hiện bảo lãnh thực hiện hợp đồng được mở rộng thêm, bổ sung thêm Chi
nhánh ngân hàng nước ngoài thành lập theo pháp luật Việt Nam được thực hiện cấp
bảo lãnh bảo đảm thực hiện hợp đồng. Tuy nhiên quy định này khơng đảm bảo tính
thống nhất, bởi lẽ các nội dung quy định về một vấn đề trong một hồ sơ mời thầu
phải thống nhất. Mặt khác mẫu thư bảo lãnh phải phù hợp với chỉ dẫn nhà thầu và
điều kiện chung của hợp đồng.
Đối với gói thầu thi cơng xây dựng cơng trình thực hiện hình thức lựa chọn
nhà thầu là chào hàng cạnh tranh, mẫu số 03 Hồ sơ chào hàng cạnh tranh kèm theo
Thông tư số 11/2015/TT-BKHĐT và mẫu số 06 Dự thảo hợp đồng cho chỉ định
thầu rút gọn, bên bảo lãnh được quy định thống nhất là “tổ chức tín dụng hoặc chi
nhánh ngân hàng nước ngoài thành lập theo pháp luật Việt Nam”. Căn cứ Luật Các
tổ chức tín dụng, việc quy định đối tượng thực hiện bảo lãnh bảo đảm thực hiện hợp

12

Mẫu số 22 Chương VIII Biểu mẫu hợp đồng

13

Mẫu số 25 Chương VIII Biểu mẫu hợp đồng

14

Mục 17 Chương I Chỉ dẫn nhà thầu Thông tư số 11/2015/TT-BKHĐT


10

đồng như quy định tại mẫu hồ sơ chào hàng cạnh tranh và dự thảo hợp đồng chỉ
định thầu gói thầu xây lắp là toàn vẹn, tập hợp các đối tượng được thực hiện bảo
lãnh là rộng nhất so với các hình thức lựa chọn nhà thầu cịn lại, đồng thời có sự
thống nhất đối tượng là bên bảo lãnh trong xuyên suốt hồ sơ chào hàng cạnh tranh
hay mẫu hợp đồng chỉ định thầu rút gọn gói thầu xây lắp.
Về hình thức bảo lãnh và loại bảo lãnh, các quy định hiện hành của pháp luật
đấu thầu hướng dẫn mẫu hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu, mẫu hợp đồng các gói thầu
thi cơng xây dựng thực hiện các hình thức lựa chọn nhà thầu thống nhất hình thức là
thư bảo lãnh. Về thư bảo lãnh đã được pháp luật về đấu thầu ban hành mẫu hướng
dẫn cụ thể, các Bên có thể áp dụng hoặc sử dụng một mẫu thư bảo lãnh khác được
Bên giao thầu chấp thuận. Riêng đối với trường hợp mẫu hợp đồng chỉ định thầu rút
gọn kèm theo Thơng tư số 11/2015/TT-BKHĐT, có kèm theo mẫu thư bảo lãnh
thực hiện hợp đồng. Tuy nhiên khơng có nội dung cho phép các bên áp dụng hình
thức thư bảo lãnh khác và được Bên giao thầu chấp nhận như các hình thức lựa
chọn nhà thầu cịn lại.
Về loại bảo lãnh thì pháp luật về xây dựng khơng có quy định cụ thể các bên
chủ thể trong hợp đồng thi cơng xây dựng cơng trình phải áp dụng theo loại bảo
lãnh nào. Pháp luật về đấu thầu quy định thống nhất là bảo lãnh thực hiện hợp đồng
thi cơng xây dựng cơng trình là bảo lãnh “vô điều kiện”15, được hiểu là Bên bảo
lãnh cam kết khơng hủy ngang và thực hiện thanh tốn cho Bên nhận bảo lãnh khi
có u cầu và khơng cần phải chứng minh Bên được bảo lãnh vi phạm nghĩa vụ hợp
đồng như xử phạt vi phạm hợp đồng hay không phải chứng minh có thiệt hại xảy ra

cũng như giá trị của thiệt hại như hình thức bồi thường thiệt hại. Việc thực hiện bảo
lãnh vô điều kiện đảm bảo được mục đích của bảo đảm thực hiện hợp đồng. Đối với
việc bảo lãnh vô điều kiện, pháp luật về ngân hàng không quy định chi tiết nội dung
này. Tuy nhiên Thơng tư số 07/2015/TT-NHNN ngồi việc quy định một số trường
hợp cam kết bảo lãnh chấm dứt liên quan đến hiệu lực của Hợp đồng thi công xây
dựng công trình cịn cho phép các bên được thoả thuận việc chấm dứt đối với cam
kết bảo lãnh thực hiện hợp đồng16. Do đó mặc dù pháp luật về ngân hàng không quy

15

Được quy định tại các mẫu thư bảo lãnh thuộc mẫu hồ sơ mời thầu trong Thông tư số
03/2015/TT-BKHĐT và hồ sơ yêu cầu mẫu hợp đồng trong Thông tư số 11/2015/TT-BKHĐT
16

Khoản 2 Điều 22 Thông tư 07/2015/TT-NHNN


11

định về bảo lãnh vô điều kiện nhưng cho phép các bên được thoả thuận, từ đó việc
quy định về bảo lãnh vô điều kiện của hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu là hoàn toàn
phù hợp với quy định về tín dụng.
1.2. Thực trạng áp dụng các hình thức bảo đảm thực hiện hợp đồng thi
công xây dựng
1.2.1. Thực trạng áp dụng quy định về hình thức đặt cọc bảo đảm thực
hiện hợp đồng thi công xây dựng
Theo quy định nói trên, khi bên mời thầu lập hồ sơ mời thầu để tổ chức đấu
thầu rộng rãi hoặc đấu thầu hạn chế gói thầu thi cơng xây dựng cơng trình, bên mời
thầu phải căn cứ mẫu hồ sơ mời thầu được quy định tại Thông tư số 03/2015/TTBKHĐT để lập hồ sơ mời thầu cho cơng trình của mình. Theo đó bên mời thầu phải
lựa chọn một trong những hình thức bảo đảm thực hiện hợp đồng mà Thơng tư số

03/2015/TT-BKHĐT quy định, trong đó có hình thức đặt cọc và loại tài sản đặt cọc
là séc. Bên mời thầu khơng có sự lựa chọn cho loại tài sản khác. Bởi vậy, sau khi có
kết quả đấu thầu, bên giao thầu và bên nhận thầu thực hiện thương thảo, ký kết hợp
đồng cũng không thể lựa chọn loại tài sản đặt cọc khác ngoài séc để bảo đảm thực
hiện hợp đồng thi công để đưa vào điều khoản hợp đồng. Tuy nhiên một vài trường
hợp hiếm có, Bên Mời thầu quy định việc thực hiện đặt cọc bằng tiền mặt, như gói
thầu Thi cơng xây dựng Nhà hội họp khu dân cư số 7 phường Hoàng Mai do UBND
quận Hoàng Mai, Hà Nội làm chủ đầu tư. Hồ sơ mời thầu của cơng trình này được
phê duyệt tại Quyết định số 4775/QĐ-UBND ngày 12/8/2016 của UBND Quận
Hoàng Mai, Hà Nội, quy định bảo đảm thực hiện hợp đồng thi cơng bằng hình thức
bảo đảm thực hiện hợp đồng là thư bảo lãnh hoặc đặt cọc với giá trị 3%. Một cơng
trình khác cũng do UBND quận Hồng Mai làm chủ đầu tư là cơng trình xây dựng
bộ phận tiếp nhận và trả kết quả của phường Hoàng Văn Thụ, Hồng Mai, Hà Nội.
Hồ sơ mời thầu của cơng trình cũng quy định hình thức bảo đảm thực hiện hợp
đồng là thư bảo lãnh hoặc đặt cọc với giá trị là 3%.
Đối với gói thầu thi cơng xây dựng thực hiện hình thức lựa chọn nhà thầu là
chỉ định thầu kể cả thông thường hoặc rút gọn và chào hàng cạnh tranh gói thầu thi
cơng xây dựng cơng trình, bên mời thầu áp dụng mẫu hồ sơ yêu cầu chỉ định thầu
thông thường, mẫu hồ sơ yêu cầu chào hàng cạnh tranh và mẫu hợp đồng chỉ định
thầu rút gọn theo hướng dẫn tại Thông tư số 11/2015/TT-BKHĐT, trong đó có quy
định hình thức đặt cọc, tuy nhiên khơng hướng dẫn cụ thể đặt cọc bằng tiền mặt hay


12

vật có giá trị nào, điều này làm khó khăn cho bên mời thầu khi lựa chọn hình thức
đặt cọc để bảo đảm thực hiện hợp đồng. Một số trường hợp gói thầu thi cơng xây
dựng cơng trình có giá trị nhỏ, thời gian thi công ngắn, giá trị bảo đảm thực hiện
hợp đồng nhỏ, hình thức đặt cọc bảo đảm thực hiện hợp đồng là phù hợp, ví dụ như
giá trị bảo đảm thực hiện hợp đồng là vài triệu đồng, nếu thực hiện các hình thức

bảo đảm khác như ký quỹ hoặc bảo lãnh thì nhà thầu phải liên hệ với bên thứ ba để
thực hiện các dịch vụ này, việc này vừa làm phát sinh chi phí, vừa làm phát sinh
thêm những thủ tục không cần thiết. Như cơng trình xây dựng cổng chào tun
truyền Nơng thơn mới xã Lai Uyên, huyện Bàu Bàng, tỉnh Bình Dương. Giá trị hợp
đồng là 192.205.000 đồng, giá trị bảo đảm thực hiện hợp đồng là 5.766.150 đồng.
Bên nhận thầu là Công ty cổ phần đầu tư và thiết kế Nhà Xin phải liên hệ Ngân
hàng Eximbank để được cung cấp dịch vụ bảo lãnh nộp cho Bên giao thầu theo quy
định. Hay một số trường hợp khác là cơng trình Sửa chữa hàng rào UBND xã Lai
Uyên được ký kết tại hợp đồng số 01/HĐ-TCXD ngày 06/5/2017, giá trị hợp đồng
là 97.994.000 đồng, giá trị bảo đảm thực hiện hợp đồng với số tiền là 2.939.700
đồng; Cơng trình Nạo vét mương thốt nước ấp Bàu Lịng, xã Lai Un được các
bên ký kết tại hợp đồng số 03/HĐ-TCXD ngày 06/5/2017, giá trị 55.440.000 đồng,
giá trị bảo đảm thực hiện hợp đồng là 1.663.200 đồng. Trong trường hợp này thì đặt
cọc là hoàn toàn phù hợp, tuy nhiên pháp luật hiện tại chưa có hướng dẫn cụ thể về
loại tài sản đặt cọc là séc, tiền mặt hoặc một vật có giá trị khác do đó phần lớn bên
mời thầu khơng lựa hình thức đặt cọc vì khơng muốn mạo hiểm khi lựa chọn hình
thức bảo đảm hợp đồng khi pháp luật chưa có hướng dẫn rõ ràng.
1.2.2. Thực trạng áp dụng quy định về hình thức ký quỹ bảo đảm thực
hiện hợp đồng thi cơng xây dựng
Hình thức ký quỹ đã được pháp luật xây dựng hiện hành quy định là một
trong ba hình thức được thực hiện bảo đảm thực hiện hợp đồng, tuy nhiên pháp luật
về đấu thầu hiện hành khơng có những nội dung quy định về hình thức ký quỹ trong
hồ sơ mời thầu các gói thầu thi cơng xây dựng cơng trình như phân tích tại phần
trên. Do đó khi thực hiện thủ tục đấu thầu, bên mời thầu, tư vấn đấu thầu căn cứ các
quy định hiện hành để lập hồ sơ mời thầu, hồ sơ u cầu thì khơng thể đưa hình
thức ký quỹ để bảo đảm thực hiện hợp đồng thi công. Bởi lẽ đó, hình thức ký quỹ
mặc dù đã được quy định tại Nghị định số 37/2015/NĐ-CP là một trong những biện
pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng thi công xây dựng nhưng thực tiễn thiếu sự

13

hướng dẫn thống nhất của pháp luật về đấu thầu nên các bên liên quan trong quá
trình đầu tư xây dựng cơng trình khơng thể triển khai thực hiện.
1.2.3. Thực trạng áp dụng quy định về hình thức bảo lãnh thực hiện hợp
đồng thi cơng xây dựng
Hình thức bảo đảm hợp đồng được pháp luật xây dựng khuyến khích áp dụng
là bảo lãnh, đây là hình thức hiện tại được đưa ra áp dụng ở tất cả các hình thức lựa
chọn nhà thầu thi cơng xây dựng cơng trình, từ các gói thầu thi cơng xây dựng cơng
trình được đấu thầu rộng rãi, đấu thầu hạn chế, chỉ định thầu thông thường, chỉ định
thầu rút gọn, chào hàng cạnh tranh. Đây là hình thức bảo đảm được hướng dẫn đầy
đủ nhất trong ba hình thức bảo đảm được pháp luật xây dựng quy định, bởi lẽ đó tất
cả các hợp đồng thi công xây dựng tác giả thu thập được trong quá trình nghiên cứu
đều áp dụng hình thức bảo lãnh để bảo đảm thực hiện hợp đồng.
Mặc dù hình thức bảo lãnh thực hiện hợp đồng thi công xây dựng cơng trình
được nhiều văn bản hướng dẫn thi hành, đồng thời được áp dụng một cách rộng rãi.
Tuy nhiên, trong quá trình áp dụng pháp luật liên quan đến hình thức bảo lãnh để
bảo đảm thực hiện hợp đồng cũng gặp phải vướng mắc, như việc hướng dẫn chưa
nhất quán về chủ thể là bên bảo lãnh trong hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu, mẫu hợp
đồng và giữa các loại hồ sơ thực hiện lựa chọn nhà thầu như phân tích ở nội dung
quy định pháp luật về hình thức bảo lãnh ở phần trên. Để tránh phát sinh tranh chấp
trong quá trình thực hiện cũng như trách nhiệm của mình đối với bên mời thầu, bên
giao thầu, nên trên thực tế các bên phải lựa chọn chủ thể là tập hợp nhỏ nhất vừa
được quy định tại mục chỉ dẫn nhà thầu, điều kiện hợp đồng và tại mẫu bảo lãnh
thực hiện hợp đồng. Đối với hình thức thư bảo lãnh thực hiện hợp đồng thi cơng
xây dựng cơng trình, ngồi hình thức chỉ định thầu rút gọn thì hình thức, phương
thức lựa chọn nhà thầu còn lại các Bên nhận thầu được phép lựa chọn hình thức thư
bảo lãnh theo mẫu kèm theo hồ sơ trong quá trình đấu thầu hoặc một mẫu khác
được Bên giao thầu chấp thuận. Đối với quy định như trên đáp ứng được yêu cầu
của thực tiễn áp dụng, vừa đảm bảo tính pháp lý của thư bảo lãnh theo yêu cầu của

bên giao thầu, vừa đảm bảo được yêu cầu về chun mơn, nghiệp vụ của các tổ
chức tín dụng.
Trường hợp chỉ định thầu rút gọn thì quy định khơng quy định các bên được
phép lựa chọn hình thức thư bảo lãnh khác với mẫu kèm theo. Về vấn đề này, trong


14

thực tiễn thực hiện, các tổ chức tín dụng xây dựng bộ thủ tục để áp dụng trong hệ
thống của mình. Trong đó có mẫu thư bảo lãnh đã được đầu tư nghiên cứu, chuẩn
hoá để áp dụng thống nhất, các mẫu thư bảo lãnh này vừa đảm bảo quyền và lợi ích
bên bảo lãnh vừa phải đảm bảo quy định của pháp luật về ngân hàng. Do đó phần
lớn bên bảo lãnh thực hiện cấp bảo lãnh theo mẫu của mình, đảm bảo được đầy đủ
các nội dung theo yêu cầu của khách hàng.
1.3. Những vấn đề đặt ra từ quy định và thực tiễn áp dụng pháp luật về
các hình thức bảo đảm thực hiện hợp đồng thi công xây dựng
1.3.1. Những vấn đề đặt ra từ quy định và thực tiễn áp dụng pháp luật về
hình thức đặt cọc bảo đảm thực hiện hợp đồng
Hình thức đặt cọc là một trong 03 hình thức bảo đảm thực hiện hợp đồng thi
công xây dựng được Nghị định số 37/2015/NĐ-CP đưa ra, tuy nhiên lại bỏ ngỏ việc
hướng dẫn loại tài sản thực hiện đặt cọc. Ngày 10 tháng 3 năm 2016, Bộ xây dựng
có ban hành Thơng tư số 09/2016/TT-BXD về hợp đồng thi công xây dựng cũng
không có nội dung quy định nào nói về loại tài sản đặt cọc bảo đảm thực hiện hợp
đồng thi công xây dựng. Pháp luật đấu thầu quy định khác nhau về việc đặt cọc đối
với các hình thức lựa chọn nhà thầu; đối với hình thức đấu thầu rộng rãi và đấu thầu
hạn chế thì có quy định đặt cọc bằng séc; đối với hình thức chỉ định thầu hoặc chào
hàng cạnh tranh gói thầu thi cơng xây dựng cơng trình thì khơng quy định loại tài
sản thực hiện đặt cọc bảo đảm thực hiện hợp đồng. Việc thiếu quy định liên quan
đến loại tài sản đặt cọc của pháp luật xây dựng và quy định khác nhau về biện pháp
đặt cọc đối với các hình thức lựa chọn nhà thầu khác nhau làm cho việc áp dụng

pháp luật đối với hình thức đặt cọc bảo đảm thực hiện hợp đồng thi công xây dựng
của các bên mời thầu, bên giao thầu, bên nhận thầu gặp nhiều khó khăn khi áp
dụng, mặt khác do thiếu hướng dẫn làm cho quy định của pháp luật không được đưa
vào áp dụng trong thực tiễn và việc áp dụng sẽ không đảm bảo tính thống nhất của
pháp luật.
1.3.2. Những vấn đề đặt ra từ quy định và thực tiễn áp dụng pháp luật về
hình thức ký quỹ bảo đảm thực hiện hợp đồng
Về hình thức ký quỹ bảo đảm thực hiện hợp đồng thi cơng xây dựng, hiện tại
chỉ có Nghị định số 37/2015/NĐ-CP quy định được phép thực hiện ký quỹ để bảo
đảm thực hiện hợp đồng thi công xây dựng, tuy nhiên các quy định về đấu thầu theo


15

pháp luật đấu thầu hiện tại còn thiếu nội dung hướng dẫn đưa hình thức ký quỹ bảo
đảm thực hiện hợp đồng vào hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu hoặc dự thảo hợp đồng.
Do đó trong thực tiễn, chủ đầu tư, bên mời thầu, bên tư vấn đấu thầu chưa có cơ sở
để đưa hình thức ký quỹ bảo đảm thực hiện hợp đồng thi công xây dựng vào hồ mời
thầu gói thầu thi cơng xây dựng cơng trình, hồ sơ đề xuất hay mẫu hợp đồng chỉ
định thầu thi cơng xây dựng cơng trình mà đây là những tiền đề, là cơ sở để bên
giao thầu và bên nhận thầu thực hiện thương thảo, ký kết hợp đồng thi công xây
dựng về sau cũng như là việc thực hiện biện pháp bảo đảm hợp đồng này. Đây là
một trong những hình thức bảo đảm hợp đồng có tính an tồn, ít rủi ro cho bên giao
thầu, vì số tiền bảo đảm thực hiện hợp đồng được bên thứ ba phong toả, thực hiện
thanh toán cho bên giao thầu khi có yêu cầu. Mặt khác bên giao thầu không phải
thực hiện việc quản lý tài sản ký quỹ như trường hợp đặt cọc. Do đó cần phải được
hướng dẫn cụ thể để đưa vào áp dụng trong thực tiễn.
1.3.3. Những vấn đề đặt ra từ quy định và thực tiễn áp dụng pháp luật về
hình thức bảo lãnh thực hiện hợp đồng
Hình thức bão lãnh bảo đảm thực hiện hợp đồng thi cơng xây dựng là hình

thức được khuyến khích áp dụng trong 03 hình thức bảo đảm mà Nghị định số
37/2015/NĐ-CP đưa ra cho các bên lựa chọn thực hiện. Đây là hình thức được các
quy định hiện hành của pháp luật về đấu thầu quy định khá đầy đủ đối với từng hình
thức lựa chọn nhà thầu, đó cũng là lý do được các bên tham gia trong quá trình lựa
chọn nhà thầu, các bên chủ thể hợp đồng thi công xây dựng lựa chọn thực hiện. Tuy
nhiên với những nội dung đã phân tích đối với quy định hiện hành về hình thức bão
lãnh thực hiện hợp đồng cho thấy Thông tư số 03/2015/TT-BKHĐT và Thông tư số
11/2015/TT-BKHĐT quy định chưa thống nhất về chủ thể bảo lãnh thực hiện hợp
đồng trong một hồ sơ thầu và giữa những loại hồ sơ thầu khác nhau.
1.4 Các đề xuất hồn thiện pháp luật về hình thức bảo đảm thực hiện
hợp đồng thi công xây dựng
Trong giới hạn nghiên cứu của mình, tác giả đề xuất giải quyết những vấn đề
đặt ra đối với hình thức bảo đảm thực hiện hợp đồng thi công xây dựng như sau:
Thứ nhất, sửa đổi Thông tư số 03/2015/TT-BKHĐT và Thông tư số
11/2015/TT-BKHĐT theo hướng để bên chủ đầu tư, bên giao thầu quyết định loại
tài sản thực hiện đặt cọc bảo đảm thực hiện hợp đồng thi công xây dựng tại hồ sơ


16

mời thầu, hồ sơ yêu cầu hoặc dự thảo hợp đồng thi công xây dựng, việc xác định
loại tài sản đặt cọc các bên phải nêu rõ trong hồ sơ mời thầu, nhằm đảm bảo được
bên chủ đầu tư, bên giao thầu áp dụng phù hợp với từng loại công trình cụ thể trong
thực tiễn, đảm bảo được hiệu quả và mục tiêu của bảo đảm thực hiện hợp đồng.
Trong trường hợp không sửa đổi theo hướng mở rộng quyền được lựa chọn
tài sản thực hiện đặt cọc, Bộ Kế hoạch và Đầu tư có văn bản hướng dẫn bổ sung để
việc thực hiện đặt cọc thống nhất ở các quy định về mẫu hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu
cầu và mẫu hợp đồng chỉ định thầu rút gọn tại Thông tư số 03/2015/TT-BKHĐT và
Thông tư số 01/2015/TT-BKHĐT. Nhằm đảm bảo sự thống nhất của pháp luật nói
chung và pháp luật về đấu thầu nói riêng, tháo gỡ ngay những vướng mắc trong

thực tiễn áp dụng hình thức đặt cọc bảo đảm thực hiện hợp đồng thi công xây dựng
như đã phân tích.
Thứ hai, trước việc các quy định có liên quan trong q trình đầu tư xây
dựng cơng trình cịn chưa thống nhất, thiếu sự đồng bộ trong việc thực hiện hình
thức ký quỹ bảo đảm thực hiện hợp đồng thi công xây dựng, tác giả kiến nghị bổ
sung biện pháp ký quỹ vào các quy định hướng dẫn các mẫu hồ sơ mời thầu, hồ sơ
yêu cầu, mẫu hợp đồng chỉ định thầu thi công xây dựng cơng trình nhằm thống nhất
giữa pháp luật về đấu thầu và pháp luật về xây dựng, mở rộng quyền của các bên
trong quan hệ dân sự nói chung và hợp đồng thi cơng xây dựng nói riêng.
Thứ ba, sửa đổi Thông tư số 03/2015/TT-BKHĐT và Thông tư số
11/2015/TT-BKHĐT, thống nhất đối tượng được bảo lãnh thực hiện hợp đồng thi
công xây dựng là “tổ chức tín dụng hoặc chi nhánh ngân hàng nước ngoài”, quy
định như thế đã bảo đảm tính tồn vẹn và thống nhất với các quy định của Luật Các
tổ chức tín dụng và các hướng dẫn thi hành, khơng chồng chéo thiếu chính xác như
quy định hiện hành tại hai Thơng tư nói trên.
Về bảo lãnh thực hiện hợp đồng gói thầu thực hiện hình thức định thầu rút
gọn, điều chỉnh, bổ sung Mục hình thức bảo đảm thực hiện hợp đồng thuộc Điều 9
của mẫu dự thảo hợp đồng kèm theo Thông tư số 11/2015/TT-BKHĐT, thống nhất
như đối với quy định của các hình thức, phương thức lựa chọn nhà thầu khác đối
với gói thầu xây lắp: Bên nhận thầu được phép nộp “thư bảo lãnh theo mẫu hoặc
một mẫu khác được chủ đầu tư chấp thuận”.


17

Kết luận Chƣơng 1
Bảo đảm thực hiện hợp đồng thi cơng xây dựng có ý nghĩa hết sức quan
trọng trong q trình đầu tư xây dựng một cơng trình, liên quan trực tiếp đến việc
quản lý dự án, tiến độ thực hiện cơng trình, hiệu quả đầu tư cơng trình. Trong đó
việc lựa chọn hình thức bảo đảm thực hiện hợp đồng liên quan mật thiết đến mục

đích đạt được của bảo đảm thực hiện hợp đồng. Tuy nhiên trong quá trình áp dụng
pháp luật để quyết định hình thức bảo đảm hợp đồng cũng cịn nhiều khó khăn,
vướng mắc phát sinh từ việc thiếu những quy định, hướng dẫn trong q trình thực
hiện, quy định có sự lỏng lẻo, thiếu chính xác và chồng chéo làm cho việc áp dụng
pháp luật thiếu thống nhất nhiều khả năng phát sinh tranh chấp khơng mong muốn
trong q trình thực hiện. Một số quy định cịn bó hẹp, thiếu tính linh hoạt và tự do
thoả thuận của một quan hệ dân sự, làm cho các bên tham gia gặp nhiều khó khăn
trong việc lựa chọn và thoả thuận thực hiện. Từ đó việc thường xuyên tổ chức
nghiên cứu, tổng kết, sơ kết đánh giá việc áp dụng pháp luật để có những hiệu chỉnh
nhằm đảm bảo cho hệ thống pháp luật ngày càng hoàn thiện về mặt lý luận và đảm
bảo được sự thực hiện pháp luật một cách trơn tru trong thực tiễn, đáp ứng được yêu
phát triển không ngừng của xã hội.