Luật so sánh tổng hợp các câu hỏi nhận định đúng sai

BÀI 1. KHÁI QUÁT CHUNG VỀ LUẬT SO SÁNH
1. Đối tượng nghiên cứu của luật so sánh mang tính ổn định và có phạm vi ranh giới rõ
ràng.
SAI: Hiện có nhiều quan điểm khác nhau trong việc xác định đối tượng nghiên cứu của
Luật so sánh. Các nước theo hệ thống pháp luật XHCN cho rằng đối tượng nghiên cứu
của Luật so sánh phải là pháp luật thực định, trong đó liệt kê các đối tượng mang tính cụ
thể. Ngược lại các hệ thống pháp luật phương tây (như hệ thống pháp luật Châu Âu lục
địa, hệ thống pháp luật của các nước Bắc Âu) lại cho rằng đối tượng nghiên cứu phải
được xác định bằng cách khai quá hóa các vấn đề thuộc đối tượng nghiên cứu của Luật so
sánh, theo đó chính bản thân phương pháp nghiên cứu cũng sẽ trở thành đối tượng nghiên
cứu của Luật so sánh (Michael Bogdan). Nói cách khác Luật so sánh là ngành khoa học
pháp lý cộng sinh khơng hề có phạm vi, ranh giới rõ ràng.

2. Do không xác định được hết các vấn đề mà luật so sánh sẽ nghiên cứu nên luật so sánh
khơng có phương pháp nghiên cứu riêng biệt.
SAI: Tuy không xác định được hết các vấn đề mà luật so sánh sẽ nghiên cứu (do đối
tượng nghiên cứu của Luật so sánh rất rộng và không có phạm vi ranh giới rõ ràng)
nhưng khơng phải vì thế mà Luật so sánh khơng có các phương pháp nghiên cứu riêng
biệt. Có thể kể ra các phương pháp nghiên cứu của Luật so sánh như: i) p.p so sánh lịch
sử; (ii) p.p so sánh quy phạm (so sánh văn bản); và (iii) p.p so sánh chức năng.

3. Nghiên cứu pháp luật nước ngồi cũng là mục đích của luật so sánh.
SAI: Theo Michael Bogdan thì 3 mục đích chính của Luật so sánh là: (i) tìm ra sự tương
đồng vàà khác biệt giữa các hệ thống pháp luật đó; (ii) sử dụng những điểm tương đồng
và khác biệt đã tìm ra nhằm giải thích nguồn gốc, đánh giá cách giải quyết trong các hệ


thống pháp luật, phân nhóm các hệ thống pháp luật hoặc tìm ra các vấn đề cốt lõi, cơ bản
của 1 hệ thống pháp luật; và (iii) Xử lý những vấn đề mang tính chất phương pháp nảy
sinh trong quá trình so sánh luật, bao gồm cả những vấn đề khi nghiên cứu pháp luật
nước ngoài. Như vậy nghiên cứu pháp luật nước ngoài chỉ là phương tiện chứ hoàn tồn

khơng phải là mục đích. Nếu chỉ trình bày những hiểu biết về hệ thống pháp luật của
nước ngoài mà khơng đặt nó trong sự so sánh với các hệ thống pháp luật khác, không xác
định những điểm tương đồng và khác biệt của nó với các hệ thống pháp luật khác thì đó
khơng phải là cơng trình so sánh luật.

4. Nghiên cứu pháp luật nước ngoài là thành tố cơ bản của Luật so sánh.
SAI: Theo Michael Bogdan thì 3 mục đích chính của Luật so sánh là: (i) tìm ra sự tương
đồng và khác biệt giữa các hệ thống pháp luật đó; (ii) sử dụng những điểm tương đồng và
khác biệt đã tìm ra nhằm giải thích nguồn gốc, đánh giá cách giải quyết trong các hệ
thống pháp luật, phân nhóm các hệ thống pháp luật hoặc tìm ra các vấn đề cốt lõi, cơ bản
của 1 hệ thống pháp luật; và (iii) Xử lý những vấn đề mang tính chất phương pháp nảy
sinh trong q trình so sánh luật, bao gồm cả những vấn đề khi nghiên cứu pháp luật
nước ngoài. Như vậy, nghiên cứu pháp luật nước ngồi khơng phải là thành tố cơ bản của
Luật so sánh mà chỉ là một trong các phương tiện để tiến hành một cơng trình so sánh.
Tóm lại, thành tố cơ bản của Luật so sánh khi tiến hành một cơng trình so sánh cụ thể
chính là việc so sánh các đối tượng thơng qua các so sánh tính của chúng (tính có khả
năng so sánh giữa các đối tượng) chứ không phải là việc nghiên cứu pháp luật của một
nước (việc nghiên cứu là để nhằm phục vụ cho việc so sánh mà thôi).

5. Luật so sánh là một ngành khoa học pháp lý độc lập.
SAI: Một ngành KH pháp lý độc lập địi hỏi phải có đối tượng điều chỉnh và phương
pháp điều chỉnh riêng, rõ ràng và cụ thể. Luật so sánh khơng có đối tượng điều chỉnh do


nó khơng có quan hệ XH đặc thù, và vì vậy, nó khơng thể là ngành KH pháp lý độc lập
được. Nói cách khác, Luật so sánh là ngành khoa học pháp lý cộng sinh chứ không phải
là 1 ngành KH pháp lý độc lập.

6. Sự tồn tại các tên gọi mơn học khác nhau được giải thích bởi sự khác biệt về vị trí, tính
ứng dụng của lĩnh vực này tại các quốc gia.

SAI: Sự tồn tại các tên gọi môn học khác nhau (“luật so sánh – Comparative Law”, “luật
học so sánh – Comparative Jurisprudence” trong tiếng Anh hay “so sánh luật –
Rechtsvergleichung” trong tiếng Đức…) không phải do sự khác biệt về vị trí, tính ứng
dụng của lĩnh vực này tại các quốc gia mà là do đây là thuật ngữ còn đang gây nhiều
tranh cãi trong giới nghiên cứu khoa học pháp lý trên thế giới. Thực tế cho thấy sự tranh
cãi này của các học giả xoay quanh bản chất và các vấn đề có liên quan về nội dung của
lĩnh vực học thuật này. Nhiều học giả cho rằng thuật ngữ “luật học so sánh” có nội dung
tổng hợp hơn, rộng lớn hơn rất nhiều so với thuật ngữ “luật so sánh” (PGS. TS. Võ
Khánh Vinh – Giáo trình luật học so sánh). Tuy nhiên ngày nay đa số các học giả đã chấp
nhận việc sử dụng 2 thuật ngữ này có thể thay thế cho nhau, trong đó thuật ngữ “luật so
sánh” ngày càng được sử dụng phổ biến hơn trên thế giới.

7. Tại Việt Nam, thuật ngữ chính thức sử dụng đặt tên cho môn học là “Luật học so sánh”
SAI: Hiện trên thế giới vẫn đang tồn tại các tên gọi môn học khác nhau: “luật so sánh –
Comparative Law”, “luật học so sánh – Comparative Jurisprudence” trong tiếng Anh; hay
“so sánh luật – Rechtsvergleichung” trong tiếng Đức… Tuy nhiên, thuật ngữ chính thức
sử dụng đặt tên cho mơn học này tại hai trường đại học luật lớn nhất tại VN là ĐH Luật
Hà Nội và ĐH Luật Tp.HCM đều là “Luật so sánh” (tiếng Anh là Comparative Law và
tiếng Pháp là Droit Comparé). Theo Michael Bogdan thì thuật ngữ “luật so sánh” đã được


hình thành từ rất lâu trong lịch sử và nó đã và đang được sử dụng một cách hợp pháp
trong các tài liệu để chỉ tên các khoa học.

8. Thuật ngữ “Luật so sánh” tạo ra sự nhầm lẫn môn học này như một ngành luật, vì thế
thuật ngữ này không được sử dụng một cách rộng rãi để đặt tên cho khóa học.
SAI: Theo Michael Bogdan thì thuật ngữ Luật so sánh rất có thể sẽ gây hiểu lầm như khi
ta thay “lịch sử pháp luật”bằng “luật lịch sử” hoặc thay “XH học pháp luật” bằng “luật xã
hội” chẳng hạn. Hơn nữa thuật ngữ Luật so sánh còn tạo ra sự nhầm lẫn môn học này như
một ngành luật vì nó đem đến sự hồi nghi về sự tồn tại của một ngành luật mới – ngành

luật so sánh – bên cạnh sự tồn tại của các ngành luật khác như luật hình sự, luật dân sự,
luật HNGĐ… Tuy nhiên thuật ngữ “luật so sánh” đã được hình thành từ rất lâu trong lịch
sử và nó đã và đang được sử dụng một cách hợp pháp trong các tài liệu để chỉ tên các
khoa học. Xưa nay trên thế giới môn học này vẫn được đặt tên là “luật so sánh” (tiếng
Anh: Comparative Law; tiếng Pháp: Droit Comparé; tiếng Đức: Rechtsvergleichung). Tại
VN, thuật ngữ chính thức sử dụng đặt tên cho môn học này tại hai trường đại học luật lớn
nhất tại VN là ĐH Luật Hà Nội và ĐH Luật Tp.HCM đều là “Luật so sánh” (tên môn thi
này là một dẫn chứng).

9. Luật so sánh chỉ được tiếp nhận tại các nước XHCN và các nước trước đây thuộc khối
XHCN vào những năm 90 của thế kỷ XX vì cịn có rất nhiều tranh luận về tên gọi và bản
chất của lĩnh vực này.
SAI: Có thể lấy VN làm điển hình. Luật so sánh đã được tiếp nhận tại VN từ khá sớm.à
Hiến pháp 1959 được xem như là một trong những sản phẩm của so sánh pháp luật được
thực hiện bởi các nhà làm luật VN. Ở phương diện so sánh học thuật, trong giai đoạn từ
1954-1975 tại miền Nam VN đã có một số cơng trình nghiên cứu luật so sánh mà đáng
chú ý nhất là cuốn sách “Những ứng dụng của luật so sánh” của TS. Ngô Bá Thành xuất


bản năm 1965 tại Sài gòn. Giai đoạn sau 1975 thì hiến pháp 1980 cũng là một trong số
các kết quả của các cơng trình so sánh luật trên cơ sở nghiên cứu kinh nghiệm lập pháp
của các nước theo khối XHCN. Điều này đã làm cho hệ thống pháp luật của VN giai
đoạn này có rất nhiều điểm tương đồng với pháp luật của Liên Xô.

BÀI 2 + 3. NHỮNG VẤN ĐỀ LIÊN QUAN ĐẾN HOẠT ĐỘNG NGHIÊN CỨU
PHÁP LUẬT NƯỚC NGỒI + CÁC HỆ THỐNG PHÁP LUẬT CHÍNH TRÊN
THẾ GIỚI

10. Nghiên cứu pháp luật và so sánh pháp luật là hai loại hình họat động nghiên cứu khoa
học khơng tách rời nhau và cùng có chung mục đích, phương pháp tiến hành.

SAI: Mục đích của nghiên cứu pháp luật và của so sánh pháp luật là hoàn toàn khác nhau.
Mục đíchà của nghiên cứu pháp luật đơn thuần chỉ là tìm hiểu về nó trong khi mục đích
của so sánh pháp luật là sử dụng chính những kết quả nghiên cứu pháp luật để: (i) tìm ra
sự tương đồng và khác biệt giữa các hệ thống pháp luật đó; (ii) sử dụng những điểm
tương đồng và khác biệt đã tìm ra nhằm giải thích nguồn gốc, đánh giá cách giải quyết
trong các hệ thống pháp luật, phân nhóm các hệ thống pháp luật hoặc tìm ra các vấn đề
cốt lõi, cơ bản của 1 hệ thống pháp luật; và (iii) Xử lý những vấn đề mang tính chất
phương pháp nảy sinh trong quá trình so sánh luật, bao gồm cả những vấn đề khi nghiên
cứu pháp luật nước ngoài (Michael Bogdan).

11. Luật so sánh được xếp vào những ngành khoa học nghiên cứu các vấn đề chung nhất
do chúng có cùng mục đích nghiên cứu.
SAI: Luật so sánh được xếp vào nhóm những ngành khoa học nghiên cứu các vấn đề
chung nhấtà của hệ thống pháp luật cùng với các lĩnh vực nghiên cứu khác như: lịch sử


nhà nước & pháp luật, XH học pháp luật v.v…Tuy nhiên mục đích nghiên cứu của chúng
là hồn tồn khác nhau. So với Lịch sử nhà nước & pháp luật thì Luật so sánh cũng có
cùng đối tượng nghiên cứu, cũng sử dụng phương pháp so sánh lịch sử giống như Luật so
sánh nhưng Luật so sánh lại có mục đích nghiên cứu hồn tồn khác. Mục đích của Luật
so sánh là tìm ra sự tương đồng và khác biệt giữa các hệ thống pháp luật khác nhau, sử
dụng những điểm tương đồng và khác biệt đã tìm ra nhằm giải thích nguồn gốc, đánh giá
cách giải quyết trong các hệ thống pháp luật, phân nhóm các hệ thống pháp luật hoặc tìm
ra các vấn đề cốt lõi, cơ bản của 1 hệ thống pháp luật (Michael Bogdan).

12. Luật so sánh được xếp cùng nhóm với các ngành khoa học pháp lý mang tính lý luận
chung vì chúng có cùng phương pháp nghiên cứu.
SAI: Luật so sánh được xếp vào nhóm những ngành khoa học pháp lý mang tính lý luận
chungà như: Lý luận lịch sử nhà nước & pháp luật, XH học pháp luật v.v… Mặc dù Lý
luận lịch sử NN&pháp luật và Luật so sánh cùng sử dụng phương pháp nghiên cứu giống

nhau là p.p so sánh lịch sử nhưng khơng phải vì thế mà chúng được xếp chung thành 1
nhóm. Sở dĩ chúng được xếp cùng 1 nhóm là bởi vì chúng có cùng đối tượng nghiên cứu:
đó là chuyên nghiên cứu những vấn đề chung có ảnh hưởng tới toàn thể hoặc gần như
toàn thể hệ thống pháp luật trên thế giới (Michael Bogdan).

14. Nguồn thông tin thứ yếu có những ưu thế nhất định so với nguồn thông tin chủ yếu.
ĐÚNG: Nguồn thông tin thứ yếu là việc nghiên cứu những cơng trình khoa học trong
lĩnhà vực pháp lý. Ví dụ: các bình luận khoa học về luật học hoặc khoa học pháp lý; giáo
trình luật; tạp chí chuyên ngành luật hoặc pháp lý. So với nguồn thông tin chủ yếu, những
nguồn thông tin thứ yếu này có những ưu thế nhất định của nó. Đó là:


(i)- Dễ tiếp cận: sách giáo khoa, sách tham khảo chuyên ngành, các bài báo trong các tạp
chí… là những nguồn thông tin mở rất dễ tiếp cận, mọi lúc mọi nơi. Hơn nữa khỏi phải
mất công chuyển ngữ.

(ii)- Đáng tin cậy: Bởi do chính các luật sư thực hành, các thẩm phán đang hành nghề ở
nước đó đã dày cơng nghiên cứu và đúc kết. Chính bản thân nó đã là những cơng trình so
sánh luật đáng tin cậy rồi.

(iii)- Là lựa chọn tất yếu: Về nguyên tắc, nguồn tiếp cận trước tiên luôn phải là nguồn
chủ yếu, chỉ khi nào gặp vướng mắc mới nghiên cứu nguồn thứ yếu. Tuy nhiên có 1
ngoại lệ là nếu thực tế khơng có nguồn chủ yếu để nghiên cứu thì việc sử dụng nguồn thứ
yếu lại là lựa chọn duy nhất.

15. Tính tương đồng và (hoặc) khác biệt được giải thích trong khuôn khổ nội dung pháp
luật thực định.
SAI: Một trong các nguyên tắc quan trọng khi tiến hành các họat động nghiên cứu pháp
luật nước ngồi đó là: “Phải nghiên cứu pháp luật nước ngồi trong tính tồn diện và tổng
thể của vấn đề”. “Tính tồn diện” được thể hiện qua 2 góc độ, góc độ lý luận và góc độ

thực tiễn, đồng thời để tăng độ chính xác của cơng trình nghiên cứu thì cần phải sử dụng
cả 2 phương pháp tiếp cận: trực tiếp và gián tiếp. “Tính tổng thể” được hiểu: Một là, phải
đặt vấn đề trong bối cảnh LS cụ thể của các điều kiện KT, CT, XH của quốc gia đó; Hai
là, phải xem xét trong chính sách pháp luật cụ thể của mỗi quốc gia. Tóm lại, có làm
được như vậy mới nhận biết và giải thích chính xác tính tương đồng và khác biệt của các
hệ thống pháp luật khác nhau.


16. Phương pháp đặc thù chỉ có ở Luật so sánh.
SAI: Phương pháp đặc thù gồm: (i) p.p so sánh lịch sử; (ii) p.p so sánh quy phạm; và
(iii)à p.p so sánh chức năng. Trong đó, có thể dễ dàng nhận thấy p.p so sánh lịch sử
khơng những chỉ có ở Luật so sánh mà còn được áp dụng để nghiên cứu rộng rãi trong
các lĩnh vực khoa học pháp lý khác chẳng hạn như nghiên cứu về lý luận lịch sử nhà
nước và pháp luật chẳng hạn.

17. Phương pháp so sánh chức năng là phương pháp hiệu quả nhất.
SAI: Thực tiễn nghiên cứu cho thấy phương pháp so sánh chức năng chỉ là p.p được sửà
dụng thường xuyên và phổ biến nhất chứ không phải hiệu quả nhất. Mỗi p.p đều có
những ưu, nhược điểm riêng. Việc áp dụng p.p nào sẽ phụ thuộc vào phạm vi và cấp độ
nghiên cứu khác nhau. Trong các phương pháp nghiên cứu của Luật so sánh thì khơng
cóphương pháp nào được xem là tối ưu, hiệu quả nhất bởi các phương pháp cịn phụ
thuộc vào trình độ của người nghiên cứu. Cách tốt nhất là lồng ghép các phương pháp lại
với nhau.

18. Phương pháp so sánh chức năng là phương pháp đặc thù.
SAI: Tính đặc thù ở đây phải được hiểu theo nghĩa rộng, đó là việc “được sử dụng
thườngà
xuyên và phổ biến”. Nói cách khác, cần phải hiểu p.p so sánh chức năng là phương pháp
được sử dụng thường xuyên và phổ biến chứ không phải là một phương pháp nghên cứu
đặc

thù của Luật so sánh.


19. Phương pháp so sánh chức năng là p.p nghiên cứu độc lập của Luật so sánh.
ĐÚNG: Luật so sánh có 3 p.p nghiên cứu đặc thù là: (i) p.p SS lịch sử; (ii) p.p SS qui
phạm; và (iii) p.p SS chức năng. Trong đó p.p SS chức năng dựa trên chức năng điều
chỉnh các quan hệ XH của các hiện tượng pháp lý, từ đó xđ những nguyên tắc pháp lý
được sd để trực tiếp hoặc gián tiếp điều chỉnh đ/v các quan hệ XH đó, đồng thời xđ
những yếu tố về KT, CT, VH, XH… đã tác động đến các giải pháp pháp lý đó như thế
nào.

20. Do có cùng nguồn gốc pháp luật là Luật La Mã nên hệ thống pháp luật XHCN và hệ
thống pháp luật Pháp-Đức có sự tương đồng về cấu trúc phân chia pháp luật thành luật
công và luật tư.
SAI: Mặc dù hệ thống pháp luật XHCN chịu nhiều ảnh hưởng của hệ thống pháp luật
Châu âu lục địa nhất là cácà chế định pháp luật dân sự có nguồn gốc từ Dân luật La Mã
(Corpus Juris Civilis) tuy nhiên hệ thống pháp luật XHCN khơng có sự phân chia thành
luật cơng và luật tư. Theo Michael Bogdan thì điều này được giải thích bởi hệ thống pháp
luật XHCN có 2 đặc tính cơ bản: (i)nó dựa trên nền tảng học thuyết Mác_Lê Nin về pháp
luật; và (ii) nó gắn chặt với nền kinh tế kế hoạch. Ở các nước XHCN chỉ có thể có luật
cơng mà khơng có luật tư là bởi vì học thuyết Mác-Lê Nin cho rằng quyền lực nhà nước
là thống nhất. Hơn nữa tại các quốc gia XHCN người ta chỉ cơng nhận hình thức duy nhất
là “cơng hữu về tư liệu sản xuất”, theo đó mọi hình thức sở hữu tư nhân đều bị triệt tiêu,
và do vậy luật tư khơng có đất để phát triển cũng là lẽ tất yếu.

21. Hệ thống pháp luật Châu Âu lục địa chỉ sử dụng một nguồn luật duy nhất là pháp luật
thành văn.
SAI: Nguồn luật của Hệ thống pháp luật Châu ân Lục địa hay còn được gọi là Hệ thống
Dân luậtà (Civil Law) khá đa dạng bao gồm: (i) luật thành văn (statute law) với tư cách là

nguồn cơ bản; (ii) án lệ (case law hay judge-made law); và (iii) tập quán pháp luật (legal
custom – hay La coutume trong tiếng Pháp); ngồi ra cịn có các học thuyết pháp luật
(legal doctrine) và các nguyên tắc pháp luật (legal principháp luậtes). Như án lệ chẳng
hạn, ở các nước thuộc dịng họ Civil Law, án lệ tuy khơng được coi là nguồn cơ bản của
pháp luật nhưng lại được áp dụng hạn chế trong 1 số trường hợp khi mà TP nhận thấy
việc áp dụng luật thành văn (vốn bao gồm các qui định đã quá cổ và khơng cịn phù hợp –
vd: BLDS Pháp) là bất khả thi hoặc cần phải được giải thích theo quan điểm của cơ quan
XX mới được xem là phù hợp với những bước phát triển trong xã hội hiện đại. Ví dụ: Ở
Pháp, trong lĩnh vực bồi thường thiệt hại ngoài HĐ các TP buộc phải chủ yếu dựa vào án
lệ vì trong BLDS rất ít hoặc hầu như khơng có các quy định về vấn đề này.

22. pháp luật chung cho toàn bộ Châu Âu đều được các nước ở Châu Âu tiếp thu một
cách trực tiếp từ Luật La Mã.
SAI: Khơng có cái gọi là pháp luật chung cho toàn bộ Châu Âu. Đối với hệ thống pháp
luật của các nướcà Bắc Âu (Đan Mạch, Phần Lan, Ai-len, Na-uy, Thụy Điển) thì Luật La
Mã có ảnh hưởng khơng đáng kể do cơ sở chung của hệ thống pháp luật các nước này là
pháp luật của nước Đức cổ (theo truyền thống luật của địa phương và luật của thành phố).
Dẫn chứng: nếu như các nước ở Châu âu lục địa như Pháp, Đức họ tiếp thu trực tiếp luật
La Mã để tạo nên những bộ dân luật đồ sộ của nước mình (điển hình là các Bộ Dân Luật
nổi tiếng của Pháp, Đức đều được xây dựng trên nền tảng của Dân luật La Mã – Corpus
Juris Civilis) thì ở Thụy Điển, Đan Mạch, Na Uy… người ta lại ban hành các bộ luật
chung để nhất thể hóa các luật dân sự, hình sự và luật tố tụng (theo hướng quay về với
các giá trị truyền thống của pháp luật địa phương và thành phố) mà khơng hề có ý định
tiếp thu luật La Mã để xây dựng các BLDS riêng của nước mình.

Ở một cách tiếp cận khác, nước Anh ở Châu Âu mặc dù cũng nằm trong sự kiểm soát của
đế chế La Mã trong một thời gian khá dài nhưng pháp luật Anh dường như lại không bị

ảnh hưởng bởi pháp luật La Mã, nó phát triển gắn liền với sự hình thành và phát triển của
hệ thống các tịa án chứ khơng phải từ việc giảng dạy luật La Mã từ các trường đại học
tổng hợp như ở châu âu lục địa.

23. Văn bản pháp luật là hình thức pháp luật hồn hảo nhất hiện nay.
SAI: Nếu phân loại các hệ thống pháp luật hiện nay trên TG theo tiêu chí căn cứ vào hình
thức pháp luật thìà ta thấy có 2 nhóm hệ thống pháp luật chính: (i) nhóm hệ thống pháp
luật có hình thức pháp luật chủ yếu là tiền lệ pháp (case law) như Anh, Mỹ, Canada,
Úc…;và (ii) nhóm hệ thống pháp luật có hình thức pháp luật chủ yếu là luật thành văn
(statute law) hay còn gọi là văn bản pháp luật (written law) bao gồm hệ thống pháp luật
Châu âu Lục địa và cả hệ thống pháp luật XHCN. Mỗi hình thức pháp luật này đều có
những ưu và nhược điểm nhất định và khơng có hình thức nào là hồn hảo nhất: ưu điểm
của hình thức pháp luật này chính là nhược điểm của hình thức pháp luật kia và ngược
lại. Do đó khơng thể nói ở thời điểm hiện tại, văn bản pháp luật là hình thức pháp luật
hồn hảo nhất. Hơn nữa, hiện nay do xu hướng hội tụ pháp luật nên các nước sử dụng
hình thức pháp luật chủ yếu là tiền lệ pháp (các nước thuộc dịng họ Common law) và các
nước sử dụng hình thức pháp luật chủ yếu là luật thành văn (dòng họ Civil Law) đều tìm
cách thu hẹp khoảng cách giữa hai hình thức pháp luật này. Ở VN ta mặc dù không trực
tiếp thừa nhận ánlệ, nhưng theo tôi biết, đã có những đề án liên quan đến việc gián tiếp
cho phép thừa nhận án lệ tại VN, mà mộttrong những bước đi đầu tiên là chủ trương xuất
bản định kỳ tuyển tập các bản án Giám đốc thẩm của HĐTPTAND-TC; tiếp đó là bản án
GĐT của tồ hình sự, dân sự, lao động, kinh tế, hành chính của TAND Tối cao vàcuối
cùng là một số bản án của toà phúc thẩm TAND Tối cao, coi đó là nguồn thơng tin tham
khảo cho các TP (lưu ý rằng “Công bố phán quyết của toà án” là một trong những yêu
cầu của Hiệp định TRIPS mà Việt Nam phải tuân thủ khi gia nhập WTO).

24. Pháp luật Anh – Mỹ sử dụng duy nhất là án lệ.


SAI: Tại Anh: Cũng như các nước thuộc dòng họ Common Law coi trọng án lệ (caseà

law), ở Anh tuy luật thành văn không phải nguồn cơ bản nhưng chúng vẫn được sử dụng
như một nguồn luật. Các văn bản pháp luật của Anh bao gồm các văn bản pháp luật do
Nghị viện trực tiếp ban hành được gọi là các “Đạo luật công” nhằm bổ sung hoặc thay thế
án lệ trên nhiều lĩnh vực (Vd: Về luật nội dung có Đạo luật Tịa địa hạt 1984 (County
Courts Act 1984); Về luật hình thức có: Các quy tắc tố tụng dân sự 1998 (Civil Procedure
Rules 1998 gọi tắt là CPR), Đạo luật Tòa án 1971 (Courts Act 1971) hay Đạo luật cải tổ
hiến pháp 2005 (Constitutional Reform Act 2005). Thậm chí luật do Nghị viện Anh ban
hành cịn có hiệu lực cao hơn án lệ do thẩm phán làm ra vì được làm ra nhằm bổ sung
hoặc thay thế án lệ. Đạo luật thành văn có thể phủ nhận hiệu lực trong tương lai của 1 án
lệ nào đó và thậm chí cịn có hiệu lực hồi tố, có thể làm cho bản án nào đó đã tun trở
nên vơ hiệu.

Ngồi các Đạo luật cơng do Nghị viện ban hành cịn có các văn bản dưới luật do Nghị
viện ủy quyền ban hành (gọi là văn bản pháp luật ủy quyền – delegated legislations). Tại
Mỹ: Hiến pháp Mỹ, với tư cách là một hiến pháp thành văn, là văn bản pháp luật có giá
trị pháp lý tối cao đối với người Mỹ, là đạo luật cơ bản của quốc gia. Ngoài ra, hệ thống
pháp luật thành văn của Mỹ rất phát triển với đội ngũ những nhà lập pháp có trình độ cao,
đã cho ra đời rất nhiều bộ luật và đạo luật có giá trị thực tiễn và tính ổn định cao, ở cả cấp
độ Liên Bang và cấp độ Tiểu Bang. Mặc dù mỗi bang của Mỹ đều có quyền ban hành
pháp luật thành văn riêng cho mình nhưng vẫn có những văn bản pháp luật chung được
áp dụng thống nhất mà nổi đình nổi đám nhất là Bộ luật thương mại thống nhất (Uniform
Commercial Code) đã được chấp nhận tại 50 Bang và Bộ luật hình sự mẫu (Model Penal
Code) đã được chấp nhận tại hơn 25 Bang tại Mỹ.

25. Bản chất pháp luật ảnh hưởng đến cơ cấu nghề luật của quốc gia.


ĐÚNG: Có thể lấy Anh làm một ví dụ hết sức điển hình. Bản chất pháp luật đã ảnh
hưởng hếtà sức sâu sắc đến cơ cấu nghề luật tại Anh. Do đặc thù lịch sử mà pháp luật
Anh, về bản chất, phát triển gắn liền với sự hình thành và phát triển của hệ thống các tịa

án chứ khơng phải từ việc giảng dạy luật La Mã từ các trường đại học tổng hợp như ở các
nước Châu âu lục địa. Điều này dẫn đến việc ở Anh khơng có cấu trúc nghề nghiệp riêng
cho Thẩm phán (Judges). Thẩm phán tại Anh không phải là một nghề được đào tạo chính
quy mà các thẩm phán thường được bổ nhiệm từ các luật sư tranh tụng có kinh nghiệm
(Senior Barristers); và từ các luật sư tư vấn (Solicitors) với điều kiện hết sức hạn chế và
chỉ kể từ khi Luật cải tổ HP 2005 có hiệu lực. Về cấu trúc nghề luật sư thì cũng chính do
bản chất pháp luật Anh như đã nói ở trên mà ở Anh các luật sư thực hành được phân
thành hai nhóm: Luật sư tư vấn (Solicitors) và luật sư bào chữa (Barristers). Từ thời trung
cổ, LS tư vấn của Anh có quyền thực hiện các nhiệm vụ mà LS ở hầu hết các nước trên
thế giới thực hiện nhưng chỉ trừ việc tham gia phiên tịa. Trong khi đó nhiệm vụ chính
của LS bào chữa là xuất hiện trước tòa. Ở Anh, khách hàng không liên hệ trực tiếp với
các LS bào chữa mà phải thông qua sự giới thiệu của các LS tư vấn. Cũng bởi bản chất
pháp luật Anh mà nghề LS bào chữa được coi là nghề phục vụ công lý với truyền thống
mà theo đó, LS bào chữa khơng có quyền luật định đối với việc đòi thù lao, hơn nữa anh
ta khơng có quyền từ chối bất cứ khách hàng nào trừ 1 số vụ việc cụ thể ( do thiếu kiến
thức chuyên môn trong 1 lĩnh vực pháp luật cụ thể).

26. Bản chất pháp luật được quyết định bởi yếu tố lịch sử.
ĐÚNG: Suy cho cùng thì việc so sánh bản chất pháp luật của các hệ thống pháp luật trênà
thế giới thực chất là tìm ra những điểm tương đồng và khác biệt giữa các hệ thống pháp
luật để từ đó lý giải nguồn gốc của sự tương đồng và khác biệt đó. Bằng cách áp dụng
phương pháp so sánh lịch sử ta nhận thấy sự tương đồng và khác biệt vềbản chất pháp
luật chính là do yếu tố lịch sử quyết định. Nói cách khác yếu tố LS nói lên đặc trưng cơ
bản của từng hệ thống pháp luật.


27. Vai trò làm luật của các thẩm phán ở các quốc gia theo truyền thống Châu âu lục địa
là khả thi trong một số trường hợp đặc biệt.
ĐÚNG: Các trường hợp đặc biệt điển hình nhất là tại Pháp và Đức. Tại Pháp, tuy án lệà
khơng có tính ràng buộc chính thức nhưng trong một số trường hợp thì thẩm phán cũng

có quyền làm luật. Ở Pháp, các bản án của Tòa phá án (Cour de Cassation) thuộc nhánh
tòa tư pháp trong 1 số trường hợp sẽ trở thành án lệ và sẽ được áp dụng chung trên toàn
quốc. Các bản án này luôn được nghiên cứu kỹ lưỡng và thường được các tịa án cấp dưới
và chính Tịa Phá Án tn thủ. Bên nhánh tịa hành chính thì Tham chính viện (Conseil
d’Etat) cũng có thẩm quyền đưa ra ý kiến hướng dẫn giải quyết vụ việc theo yêu cầu của
các tịa án hành chính sơ thẩm hoặc của tịa hành chính phúc thẩm. Tại Đức, các thẩm
phán của Tịa án Hiến pháp vừa có chức năng xét xử vừa có chức năng làm luật. Những
bản án liên quan đến các vấn đề về hiến pháp của Tòa án Hiến pháp sẽ là 1 nguồn luật tại
Đức. Như vậy thẩm phán ở các quốc gia theo truyền thống CÂLĐ trong 1 số trường hợp
đặc biệt cũng có chức năng làm luật.

28. Nguồn luật của các quốc gia thuộc hệ thống pháp luật Châu âu lục địa không bao gồm
án lệ.
SAI: (xem câu trên)

29. Một quốc gia mà đa số dân theo Hồi giáo thì được coi là thuộc hệ thống pháp luật Hồi
giáo.
SAI: Inđonesia ở Đông Nam Á và Thổ Nhĩ Kỳ ở Châu Âu tuy có đa số dân theo Hồi
giáồ nhưng khơng phải là 1 quốc gia thuộc hệ thống pháp luật Hồi giáo bởi lẽ để thuộc
hệ thống pháp luật Hồi Giáo thì một quốc gia phải thỏa mãn đầy đủ 2 điều kiện: (i) Hồi


giáo phải là tơn giáo chính thống hay quốc đạo của quốc gia đó; và (ii) pháp luật phải
được xây dựng trên nền tảng của Đạo Hồi và các qui định của nó. Như vậy, Indonesia và
Thổ Nhĩ Kỳ tuy thỏa mãn điều kiện thứ nhất nhưng không được coi là thuộc hệ thống
pháp luật Hồi Giáo do không thoả mãn được điều kiện thứ hai: có nghĩa là pháp luật buộc
phải được xây dựng trên cơ sở Thánh kinh Coran.

30. Pháp điển hóa tại châu âu được bắt đầu từ thế kỷ XIX với việc ra đời Bộ dân luật
Napoleon.

SAI: Pháp điển hóa tại Châu Âu đã bắt đầu từ thế kỷ thứ XII bởi vì hệ thống pháp luật
CÂLĐ đượcà hình thành từ thế kỷ XII trên cơ sở tiếp thu Luật La Mã. Tại Châu Âu vào
thế kỷ XII và XIII diễn ra phong trào Văn hóa Phục hưng, trong đó có việc khơi phục
truyền thống pháp luật La Mã (Corpus Juris Civilis). Sau khi tìm được nguyên văn Bộ
Dân Luật Corpus Juris Civilis, các học giả đã bắt tay vào nghiên cứu, giải thích cũng như
hiện đại hóa những nội dung luật cũ cho phù hợp với tình hình XH thời đó. Nơi nổi tiếng
nhất trong việc nghiên cứu, truyền bá Bộ Dân luật La Mã này là các trường ĐH ở vùng
Bắc nước Ý trong đó nổi tiếng nhất là ĐH Bologna. Từ trường ĐH này, các nhà luật học
của các nước Châu Âu đã trở về nước của họ, truyền bá và gieo rắc tư tưởng cũng như
nội dung của Dân luật La Mã. Họ mở trường luật ở Paris, Oxford, Prague, Heidelburg,
Conpenhague; họ làm luật sư cho giáo hội, cho các vua chúa các vùng lãnh thổ khắp
Châu Âu. Nhờ cùng được đào tạo chung theo 1 nội dung, luật gia của các nước Châu Âu
đã tạo nên những Bộ dân luật của nước họ dựa trên nền tảng chung của Luật La Mã.

BÀI 4. HỆ THỐNG PHÁP LUẬT PHÁP
31. Vì là cơ quan tài phán hành chính nên thẩm quyền của Hội đồng nhà nước bao gồm
hoạt động xét xử các tranh chấp hành chính.


32. Nguyên tắc nhị nguyên trong cấu trúc tòa án nước Pháp dẫn tới tình trạng tồn đọng án
do có sự tranh chấp về thẩm quyền giữa hai nhánh: tòa tư pháp và tịa hành chính.
33. Thực tiễn xét xử ở nước Pháp khơng được xem là nguồn luật vì theo quy định Điều 5
BLDS Pháp, thẩm phán khơng có thẩm quyền làm luật

BÀI 5. HỆ THỐNG PHÁP LUẬT ANH
34. Với mục đích bổ sung cho tính cứng nhắc, thiếu công bằng của thông luật, luật công
bằng không được xem là một bộ phận pháp luật độc lập trong hệ thống pháp luật Anh.
SAI: Khơng thể nói thơng luật Anh (Common Law) là cứng nhắc và thiếu cơng bằng.à

35. Vì là nguyên tắc cơ bản trong hệ thống pháp luật nước Anh nên nguyên tắc Stare

decisis – “tiền lệ phải được tn thủ” có tính chất hồn hảo, khơng nhược điểm.
SAI: Trong một số trường hợp thông luật Anh (Common Law) vẫn bộc lộ một số nhượcà
điểm và các nhược điểm này được bổ khuyết bởi chế định luật công bằng (Equity Law).

36. Luật thành văn là nguồn luật thứ yếu tại Anh.
SAI: Khơng thể nói luật thành văn là nguồn luật thứ yếu tại Anh. Trong vài thập kỷ gần
đây, tại Anh, án lệ (case law) đã khơng cịn là một nguồn luật duy nhất (mặc dù nó vẫn là
nguồn luật cơ bản và chính thống) mà thực tế là luật thành văn đã ngày càng trở nên một
nguồn luật quan trọng, thậm chí là nguồn luật quan trọng hàng đầu, đặc biệt đối với các
lĩnh vực khơng có án lệ. Hơn nữa, thực tiễn hội nhập về kinh tế giữa các quốc gia trên thế
giới nói chung và các nước có hệ thống pháp luật thuộc dịng họ Common Law nói riêng
đã buộc các quốc gia phải thực hiện các cam kết quốc tế mà họ đã ký kết hoặc tham gia.
Trong tiến trình đó, các quốc gia (trong đó có Anh) phải nội luật hóa các cam kết quốc tế


bằng cách sửa đổi luật hiện hành có liên quan hoặc ban hành luật mới nếu chưa có luật
điều chỉnh trên lĩnh vực đó. Việc làm này chỉ có thể được tiến hành một cách nhanh gọn
và dứt khoát bằng con đường xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật thành văn.

37. Trong hệ thống pháp luật Anh, luật thành văn được ưu tiên áp dụng.
SAI: Luật thành văn ở Anh chỉ được ưu tiên áp dụng trong một số trường hợp nhằm bổà
sung hoặc thay thế án lệ trên một số lĩnh vực cụ thể. Các văn bản pháp luật của Anh trước
tiên bao gồm các văn bản pháp luật do Nghị viện trực tiếp ban hành được gọi là các “Đạo
luật công” nhằm bổ sung hoặc thay thế án lệ trên nhiều lĩnh vực. Có thể đưa ra đây 1 số
ví dụ: Về luật nội dung có Đạo luật Tòa địa hạt 1984 (County Courts Act 1984); Về luật
hình thức có: Các quy tắc tố tụng dân sự 1998 (Civil Procedure Rules 1998 gọi tắt là
CPR), Đạo luật Tòa án 1971 (Courts Act 1971) hay Đạo luật cải tổ hiến pháp 2005
(Constitutional Reform Act 2005)…. Trong các trường hợp như vậy, luật do Nghị viện
Anh ban hành sẽ có hiệu lực cao hơn án lệ do thẩm phán làm ra vì chúng được làm ra
nhằm bổ sung hoặc thay thế án lệ. Và chỉ trong các trường hợp này, Đạo luật do Nghị

viện ban hành mới có thể phủ nhận hiệu lực trong tương lai của 1 án lệ và thậm chí cịn
có hiệu lực hồi tố, làm cho bản án nào đó đã tuyên trở nên vơ hiệu.

38. Pháp luật của Anh hình thành từ thực tiễn xét xử.
ĐÚNG: Sự ra đời của thông luật Anh (Common Law) bắt nguồn từ cơ chế xét xử lưuà
động có từ thời Vua Henry II thế kỷ XV. Đó là việc vào mùa hè các TP của TA Hoàng gia
tỏa đi khắp đất nước để tiến hành XX. Đến mùa đơng thì họ lại tập trung về Wesminster
để ngồi lại trao đổi rút kinh nghiệm. Như vậy, thông qua q trình thực tiễn XX, các TP
hồng gia ra quyết định giải quyết tranh chấp theo 1 cách thức đặc biệt: phụ thuộc vào
cách họ hiểu và nhận thức như thế nào về các tập quán địa phương. Cũng trong quá trình
XX lưu động khắp đất nước, các TP sẽ có cơ hội làm quen với nhiều tập quán khác nhau.


Đến khi trở về Wesminter vào mùa đơng thì các TP lại có cơ hội gặp gỡ và trao đổi vễ
những kinh nghiệm trong thực tiễn XX của mình. Những trao đổi này thường xoay quanh
những vụ án mà họ đã XX, những tập quán mà họ đã áp dụng và cả những phán quyết mà
họ đã đưa ra.

Trong quá trình thảo luận họ phân tích những điểm mạnh và cả những điểm yếu của các
tập quán khác nhau để có thể áp dụng để giải quyết những vụ việc tương tự, từ đó hình
thành thói quen khi XX các TP thường tự nguyện tham khảo các phán quyết đã có sẵn để
giải quyết các vụ việc có tính tương đồng về mặt tình tiết. Càng về sau các TP Hoàng gia
ngày càng áp dụng thường xuyên hơn các quyết định giống nhau trên khắp đất nước và
cuối cùng Common Law (nghĩa là luật chung) đã dần thay thế cho các tập quán địa
phương.

39. Thông luật của nước Anh theo nghĩa rộng không chịu sự ảnh hưởng của Luật La Mã
vì được hình thành từ thực tiễn xét xử.
ĐÚNG: (Xem câu trên)

40. Thơng luật Anh hình thành từ các nhà lập pháp dựa trên cácà tập quán địa phương.
SAI: Thông luật Anh (Common Law) được hình thành bằng con đường nội tại và dồ
chính các thẩm phán của Tịa án Hồng gia tạo ra. Sự ra đời của thơng luật Anh
(Common Law) bắt nguồn từ cơ chế xét xử lưu động có từ thời Vua Henry II thế kỷ XV.
Đó là việc vào mùa hè các TP của TA Hoàng gia tỏa đi khắp đất nước để tiến hành XX.
Đến mùa đơng thì họ lại tập trung về Wesminster để ngồi lại trao đổi rút kinh nghiệm.
Như vậy, thông qua q trình thực tiễn XX, các TP hồng gia ra quyết định giải quyết
tranh chấp theo 1 cách thức đặc biệt: phụ thuộc vào cách họ hiểu và nhận thức như thế


nào về các tập quán địa phương. Cũng trong quá trình XX lưu động khắp đất nước, các
TP sẽ có cơ hội làm quen với nhiều tập quán khác nhau. Đến khi trở về Wesminter vào
mùa đơng thì các TP lại có cơ hội gặp gỡ và trao đổi vễ những kinh nghiệm trong thực
tiễn XX của mình.

Những trao đổi này thường xoay quanh những vụ án mà họ đã XX, những tập quán mà
họ đã áp dụng và cả những phán quyết mà họ đã đưa ra. Trong quá trình thảo luận họ
phân tích những điểm mạnh và cả những điểm yếu của các tập quán khác nhau để có thể
áp dụng để giải quyết những vụ việc tương tự, từ đó hình thành thói quen khi XX các TP
thường tự nguyện tham khảo các phán quyết đã có sẵn để giải quyết các vụ việc có tính
tương đồng về mặt tình tiết. Càng về sau các TP Hồng gia ngày càng áp dụng thường
xuyên hơn các quyết định giống nhau trên khắp đất nước và cuối cùng Common Law
(nghĩa là luật chung) đã dần thay thế cho các tập quán địa phương.

BÀI 6. HỆ THỐNG PHÁP LUẬT MỸ
41. Chức năng giám định tính hợp hiến của Tối cao pháp viện Hoa Kỳ là giám định trước
và được quy định trong hiến pháp Hoa Kỳ.
42. Hiến pháp Mỹ chỉ gói gọn trong 7 điều.

Một số câu hỏi tự luận mơn luật so sánh

1. Trình bày về phương pháp thu thập, tra cứu thông tin sử dụng trong họat động so sánh
pháp luật.
2. Phân tích tính chất phức tạp của hệ thống tòa án nước Anh.


3. Hãy nêu các căn cứ và mục đích phân loại thông tin sử dụng trong họat động so sánh
pháp luật.
4. Nêu nét đặc thù trong tài phán hành chính của nước Pháp.
5. Phân tích cấu trúc nguồn luật của truyền thống pháp luật Civil Law.
6. Ở Pháp tại sao bản án của tịa Đại hình sơ thẩm (cour d’assises) khơng được xét xử
phúc thẩm tại tịa phúc thẩm?
7. Hãy cho biết những điểm khác biệt cơ bản giữa thông luật và luật công bằng.
8. Những bài viết của người bản xứ về pháp luật nước ngồi có được coi là nguồn thơng
tin có giá trị trong việc nghiên cứu pháp luật nước ngồi hay khơng?
9. Hãy cho biết ưu và nhược điểm của phương pháp so sánh chức .
11. Giải thích nội dung của quy tắc: pháp luật nước ngoài cần phải được nghiên cứu, so
sánh một cách toàn diện. Cho ví dụ minh họa.