Quy định pháp luật về điều kiện đầu tư kinh doanh theo hình thức giấy phép (luận văn thạc sỹ luật)

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
TRƢỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP. HỒ CHÍ MINH

VÕ THỊ KIM LIÊN

QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT
VỀ ĐIỀU KIỆN ĐẦU TƢ KINH DOANH
THEO HÌNH THỨC GIẤY PHÉP

LUẬN VĂN THẠC SĨ CHUYÊN NGHÀNH LUẬT KINH TẾ
ĐỊNH HƢỚNG NGHIÊN CỨU

TP. HỒ CHÍ MINH, NĂM 2021


BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
TRƢỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP. HỒ CHÍ MINH

QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT
VỀ ĐIỀU KIỆN ĐẦU TƢ KINH DOANH
THEO HÌNH THỨC GIẤY PHÉP

Chuyên ngành: Luật Kinh tế
Định hƣớng nghiên cứu
Mã số: 60380107

Người hướng dẫn khoa học: PGS.TS. Hà Thị Thanh Bình
Học viên: Võ Thị Kim Liên
Lớp: Cao học luật kinh tế, khóa 27

TP. HỒ CHÍ MINH, NĂM 2021

LỜI CAM ĐOAN
Tác giả xin cam đoan những ý tưởng, nội dung đã trình bày trong bản Luận
văn này là những kiến thức của bản thân tác giả thu thập được trong quá trình học
tập, tham khảo, nghiên cứu tài liệu; là kết quả của sự phân tích, tổng hợp thực tiễn
dưới sự hướng dẫn, gợi ý của PGS.TS. Hà Thị Thanh Bình. Các trích dẫn từ các
cơng trình của các tác giả khác đều được dẫn nguồn và ghi chú theo đúng quy định.
Ngƣời cam đoan

Võ Thị Kim Liên


MỤC LỤC
PHẦN MỞ ĐẦU ........................................................................................................ 1
CHƢƠNG 1. NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CỦA PHÁP LUẬT VỀ ĐIỀU
KIỆN ĐẦU TƢ KINH DOANH THEO HÌNH THỨC GIẤY PHÉP .................. 7
1.1. Khái niệm và đặc điểm của điều kiện đầu tƣ kinh doanh.......................... 7
1.1.1. Khái niệm điều kiện đầu tư kinh doanh.................................................... 7
1.1.2. Đặc điểm của điều kiện đầu tư kinh doanh ............................................ 11
1.2. Khái niệm và đặc điểm của điều kiện đầu tƣ kinh doanh theo hình thức
giấy phép .............................................................................................................. 14
1.2.1. Khái niệm điều kiện đầu tư kinh doanh theo hình thức giấy phép ......... 14
1.2.2. Đặc điểm của điều kiện đầu tư kinh doanh theo hình thức giấy phép ... 16
1.3. Vai trò của điều kiện đầu tƣ kinh doanh theo hình thức giấy phép ....... 18
1.4. Mối quan hệ giữa điều kiện đầu tƣ kinh doanh dƣới hình thức giấy phép
kinh doanh và quyền tự do kinh doanh ............................................................ 21
1.5. Việc sử dụng giấy phép kinh doanh nhƣ một điều kiện kinh doanh ở một
số quốc gia............................................................................................................ 23
Kết luận Chƣơng 1 .................................................................................................. 27

CHƢƠNG 2. ĐIỀU KIỆN VÀ THẨM QUYỀN CẤP GIẤY PHÉP KINH
DOANH .................................................................................................................... 29
2.1. Điều kiện cấp giấy phép kinh doanh .......................................................... 29
2.1.1. Quy định của pháp luật .......................................................................... 29
2.1.2. Một số vướng mắc, bất cập .................................................................... 39
2.1.3. Một số kiến nghị ..................................................................................... 42
2.2. Về thẩm quyền cấp phép ............................................................................. 43
2.2.1. Quy định của pháp luật .......................................................................... 43
2.2.2. Một số vướng mắc, bất cập .................................................................... 47
2.2.3. Một số kiến nghị ..................................................................................... 48


Kết luận Chƣơng 2 .................................................................................................. 49
CHƢƠNG 3. QUY TRÌNH CẤP GIẤY PHÉP KINH DOANH ........................ 50
3.1. Về hồ sơ, trình tự cấp phép ......................................................................... 50
3.1.1. Quy định của pháp luật .......................................................................... 50
3.1.2. Một số vướng mắc, bất cập .................................................................... 53
3.1.3. Một số kiến nghị ..................................................................................... 55
3.2. Về thời hạn có hiệu lực của giấy phép ....................................................... 56
3.2.1. Quy định của pháp luật .......................................................................... 56
3.2.2. Một số vướng mắc, bất cập .................................................................... 57
3.2.3. Một số kiến nghị ..................................................................................... 59
Kết luận Chƣơng 3 .................................................................................................. 61
KẾT LUẬN .............................................................................................................. 62
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO
PHỤ LỤC


1
PHẦN MỞ ĐẦU

1. Lý do chọn đề tài
Nền kinh tế Việt Nam đang trong giai đoạn phát triển và hội nhập kinh tế
quốc tế. Nhằm thúc đẩy đầu tư trong nước và thu hút đầu tư nước ngoài, Nhà nước
đã đưa ra các chính sách ưu đãi đầu tư và thể chế hóa cụ thể tại các văn bản quy
phạm pháp luật. Đồng thời, để hạn chế sự tác động của một số ngành nghề kinh
doanh tới an ninh công cộng, kiểm sốt kinh tế vĩ mơ, mơi trường sinh thái, sức
khỏe con người và những lợi ích cơng cộng khác, Nhà nước đã đặt ra quy định về
ngành, nghề kinh doanh có điều kiện và giấy phép là một trong những hình thức thể
hiện của việc chủ thể kinh doanh đã đáp ứng các điều kiện luật định khi muốn kinh
doanh các ngành, nghề kinh doanh có điều kiện theo quy định1.
Tuy nhiên, trong quá trình áp dụng các quy định về điều kiện đầu tư kinh
doanh theo hình thức giấy phép, quy định của pháp luật đã và đang bộc lộ nhiều hạn
chế như còn quá nhiều loại giấy phép được quy định rải rác ở nhiều văn bản khác
nhau, nhiều điều kiện để cấp giấy phép khắt khe và khơng cần thiết, q trình cấp
phép cịn nhiều điểm bất cập, “là vấn nạn với vô vàn biến tướng từ khi đổi mới tới
nay, nó phát triển đồng dạng, đồng tốc độ, ngày càng đa dạng, tinh vi cùng với sự
phát triển của tham nhũng ở Việt Nam sau đổi mới”2…được nhiều nhà nghiên cứu,
nhiều chuyên gia và chủ thể kinh doanh kiến nghị sửa đổi, điều chỉnh.
Trên thực tế, các quy định về điều kiện đầu tư kinh doanh theo hình thức giấy
phép gây cản trở khơng nhỏ cho các chủ thể kinh doanh. Theo số liệu của Phịng
Thương mại và Cơng nghiệp Việt Nam (VCCI), mặc dù các ngành nghề kinh doanh
có điều kiện hiện nay đã giảm từ 267 xuống còn 243, nhưng số lượng các điều kiện
kinh doanh vẫn ở mức rất cao: 5.719 điều kiện. Cịn theo ước tính mới nhất của Viện
Nghiên cứu quản lý kinh tế Trung ương (CIEM), hiện nay đang tồn tại tới 3.407 loại
giấy phép kinh doanh.3 Chính các loại giấy phép này, hay còn được gọi chung là
“giấy phép con”, thậm chí giấy phép cháu, chắt… này đang tạo thành một “ma trận”,
là rào cản tạo ra sự trì trệ của nền kinh tế4 và cần thiết phải được cải cách.
Khoản 2 Điều 9 Nghị định 118/2015/NĐ-CP ngày 12/11/2015 của Chính phủ hướng dẫn Luật Đầu tư 2014
Võ Trí Hảo,“Giấy phép con gia tăng cùng nạn tham nhũng”, truy cập ngày 15 tháng 08 năm 2020
3

Trương Thanh Đức, “Vì sao điều kiện kinh doanh tăng nhiều, giảm ít”, />PrintView.aspx?distributionid=317273, truy cập ngày 15 tháng 10 năm 2020
4
Khánh Vũ – Lan Hương, “Phá bỏ ma trận giấy phép con”, truy cập ngày 15 tháng 08 năm 2020
1
2


2
Từ những lý do đó, tác giả đã chọn đề tài “Quy định pháp luật về điều kiện
đầu tư kinh doanh theo hình thức giấy phép” làm đề tài Luận văn thạc sỹ Luật học
của mình. Tác giả hi vọng nghiên cứu của mình có thể đóng góp vào hệ thống cơ sở
pháp lý cho hoạt động đầu tư kinh doanh vào Việt Nam; góp phần tháo gỡ phần nào
khó khăn cho các doanh nghiệp, tăng cường thu hút đầu tư nước ngồi.
2. Tình hình nghiên cứu đề tài
Điều kiện đầu tư kinh doanh theo hình thức giấy phép tuy là một vấn đề
khơng cịn mới mẻ nhưng vẫn ln nóng hổi và mang tính thời sự, đã và đang thu
hút sự quan tâm của các chủ doanh nghiệp, các nhà đầu tư và các nhà nghiên cứu.
Tuy nhiên, các nghiên cứu chủ yếu tập trung phân tích trên cơ sở quy định của LĐT
2014 và các văn bản hướng dẫn, trong đó có thể kể đến một số đề tài nghiên cứu cụ
thể sau đây:
Thứ nhất, các cơng trình nghiên cứu chung về điều kiện đầu tư kinh doanh
nói chung. Nhóm này gồm một số đề tài cụ thể như sau:
(i) Tác giả Trần Thị Bảo Ánh và tác giả Nguyễn Thị Yến với đề tài “Pháp
luật về ngành nghề kinh doanh có điều kiện và kiến nghị hồn thiện”, Tạp chí Luật
học số 04/2012, Trường Đại học Luật Hà Nội. Bài viết đã nêu khái niệm và đặc
điểm của điều kiện kinh doanh có giá trị tham khảo đối với Luận văn. Bên cạnh đó,
việc phân nhóm để phân tích thực trạng áp dụng điều kiện kinh doanh đã gợi mở
cho tác giả trong việc nghiên cứu và viết Chương 2 của Luận văn.
(ii) Tác giả Nguyễn Thị Dung với đề tài “Thực thi quy định về ngành nghề
cấm kinh doanh và ngành nghề kinh doanh có điều kiện theo Luật Đầu tư năm

2014” Tạp chí Luật học, Số 1/2016. Bài viết phân tích cơ sở pháp luật và thực
trạng áp dụng quy định pháp luật về ngành nghề cấm kinh doanh và ngành nghề
kinh doanh có điều kiện theo LĐT năm 2014. Thực trạng áp dụng pháp luật và
một số kiến nghị từ bài viết là cơ sở để tác giả tham khảo khi viết Chương 2 của
Luận văn.
(iii) Tác giả Lê Quang Quân với đề tài “Quy định pháp luật về ngành nghề
đầu tư kinh doanh có điều kiện và điều kiện đầu tư kinh doanh theo pháp luật Việt
Nam”, Khóa luận tốt nghiệp chuyên ngành Luật thương mại thực hiện năm 2017,
Trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh. Đề tài mặc dù phân tích các quy
định của LĐT 2014 nhưng các lập luận về cơ sở lý luận về kinh doanh có điều kiện


3
được trình bày trong Khóa luận, nhất là mối quan hệ giữa quyền tự do kinh doanh
với điều kiện kinh doanh là nguồn tham khảo quan trọng để tác giả nghiên cứu
trong việc xây dựng cơ sở lý luận của vấn đề điều kiện đầu tư kinh doanh theo hình
thức giấy phép.
(iv) VCCI với “Báo cáo rà soát điều kiện kinh doanh và quyền tự do kinh
doanh ở Việt Nam” thực hiện năm 2018. Báo cáo đã phân tích thực tiễn đầu tư kinh
doanh ở Việt Nam theo hai nhóm chính: Ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều
kiện và điều kiện kinh doanh của một số ngành, nghề cụ thể. Phần phân tích thực
tiễn và những kiến nghị cụ thể của Báo cáo là nguồn tham khảo để tác giả viết
Chương 2 của Luận văn.
Thứ hai, các cơng trình nghiên cứu riêng về điều kiện kinh doanh dưới hình
thức giấy phép, có thể kể đến một số cơng trình nghiên cứu cụ thể như sau:
(i) Tác giả Lê Trần Luật với đề tài “Chế độ pháp lý về giấy phép kinh doanh
ở Việt Nam”, Luận văn thạc sỹ luật học năm 2001, Trường Đại học Luật Thành phố
Hồ Chí Minh. Luận văn đã nêu cơ sở lý luận liên quan đến chế định giấy phép kinh
doanh ở Việt Nam. Luận văn cũng đã nêu thực trạng quy định pháp luật, những bất
cập cuả quy định pháp luật và phương hướng hoàn thiện quy định pháp luật về giấy

phép kinh doanh ở Việt Nam. Mặc dù Luận văn phân tích các quy định pháp luật cũ
(Luật Khuyến khích đầu tư trong nước, Luật Đầu tư nước ngoài tại việt Nam)
nhưng những cơ sở lý luận của Luận văn có giá trị tham khảo cao đối với Tác giả.
(ii) Tác giả Trần Phương Nam với đề tài “Pháp luật về Giấy phép kinh doanh
tại Việt Nam - thực trạng và giải pháp hoàn thiện”, Luận văn thạc sỹ luật học năm
2006, Trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh. Luận văn đã phân tích kỹ về
thực trạng quy định pháp luật cũng như những bất cập của quy định pháp luật tại
thời điểm thực hiện Luận văn. Những kiến nghị của Luận văn đã gợi mở cho tác giả
trong việc xây dựng các luận điểm cho các kiến nghị tại Chương 2 của Luận văn.
(iii) Tác giả Phạm Duy Nghĩa với đề tài “Giấy phép và điều kiện kinh doanh
ở Việt Nam, Thực trạng và Con đường phía trước”, Báo cáo nghiên cứu chuyên đề
kinh tế trong khuôn khổ hợp tác giữa Ban nghiên cứu của Thủ tướng Chính phủ
(PMRC) – GTZ và Ngân hàng Phát triển Châu Á (ADB) thực hiện năm 2006. Đây
là một đề tài nghiên cứu chuyên sâu quy định pháp luật về giấy phép và với tư cách
là một hình thức thể hiện điều kiện kinh doanh ở Việt Nam. Các đánh giá quy định


4
pháp luật của đề tài được thể hiện một cách khoa học, xác đáng, có giá trị tham
khảo cao trong q trình Tác giả phân tích các quy định pháp luật hiện hành.
(iv) Tác giả Trần Thị Ngân với đề tài “Pháp luật về giấy phép và điều kiện
kinh doanh trong giai đoạn gia nhập thị trường ở Việt Nam - Những vấn đề lý luận
và thực tiễn”, Luận văn thạc sỹ luật học năm 2008, Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà
Nội. Luận văn đã phân tích các quy định pháp luật gắn với giai đoạn gia nhập thị
trường Việt Nam, nhất là trong bối cảnh kinh tế Việt Nam đang chuẩn bị hội nhập
mạnh mẽ với nền kinh tế thế giới. Phương pháp phân tích quy định pháp luật, cơ sở
lý luận và các kiến nghị của Luận văn có giá trị tham khảo đối với tác giả.
(v) Tác giả Trần Huỳnh Thanh Nghị với bài viết “Thực trạng pháp luật về
Giấy phép kinh doanh”, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp số 04 năm 2013. Bài viết đã
nêu và phân tích các quy định pháp luật về giấy phép kinh doanh; Nêu bật một số

bất cập của quy định pháp luật và kiến nghị hoàn thiện. Trên cơ sở những luận điểm
của bài viết, tác giả tiếp tục nghiên cứu và xây dựng cơ sở để hoàn thiện các kiến
nghị của Luận văn.
Các tài liệu trên đã nghiên cứu, tìm hiểu giấy phép và điều kiện kinh doanh
với nhiều khía cạnh, mức độ khác nhau. Tuy nhiên những nghiên cứu này thực hiện
trước khi LDN 2020, LĐT 2020, Nghị định 31/2021/NĐ-CP ngày 26 tháng 3 năm
2021 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của LĐT
và các văn bản có liên quan khác ra đời. Kể từ khi các quy định mới ra đời, theo tác
giả quan sát, vẫn chưa có một nghiên cứu đầy đủ các khía cạnh của đề tài này.
Từ những lý do đó, tác giả nhận thấy việc nghiên cứu về đề tài “Quy định
pháp luật về điều kiện đầu tư kinh doanh theo hình thức giấy phép” trong thời điểm
hiện nay là cần thiết và cấp thiết cho hoạt động đầu tư kinh doanh ngày càng sơi
động của thị trường Việt Nam.
3. Mục đích nghiên cứu của đề tài
Mục đích nghiên cứu của đề tài là xây dựng các cơ sở lý luận và thực tiễn cho
các để xuất, kiến nghị hoàn thiện các quy định của pháp luật Việt Nam về điều kiện
đầu tư dưới hình thức giấy phép thơng qua việc nghiên cứu, đánh giá thực trạng quy
định pháp luật hiện hành.
Để đạt được mục đích nêu trên, đề tài tập trung giải quyết các nhiệm vụ cụ
thể như sau:


5
Thứ nhất, hệ thống hóa và phân tích các quy định pháp luật Việt Nam hiện
hành về điều kiện kinh doanh dưới hình thức giấy phép.
Thứ hai, thơng qua việc nghiên cứu thực trạng quy định pháp luật để từ đó
đánh giá hiệu quả của việc áp dụng quy định pháp luật Việt Nam hiện hành về điều
kiện kinh doanh dưới hình thức giấy phép vào việc kiểm sốt các điều kiện kinh
doanh dưới hình thức giấy phép.
Thứ ba, đề xuất các kiến nghị góp phần hồn thiện các quy định pháp luật

Việt Nam hiện hành về điều kiện kinh doanh dưới hình thức giấy phép.
4. Giới hạn phạm vi nghiên cứu của đề tài
Trong phạm vi đề tài luận văn của mình, tác giả chỉ tập trung nghiên cứu các
quy định pháp luật về điều kiện đầu tư kinh doanh theo hình thức giấy phép với
những nội dung chính sau đây:
Thứ nhất, nghiên cứu các vấn đề lý luận chung về điều kiện đầu tư kinh
doanh theo hình thức giấy phép. Theo đó, đề tài sẽ làm rõ khái niệm, đặc điểm và
vai trò của điều kiện đầu tư kinh doanh theo hình thức giấy phép.
Thứ hai, nghiên cứu thực trạng quy định pháp luật về điều kiện đầu tư kinh
doanh theo hình thức giấy phép tại Việt Nam. Đồng thời, tác giả áp dụng các tiêu
chí đánh giá quy định pháp luật để làm rõ những bất cập của quy định pháp luật về
điều kiện đầu tư kinh doanh theo hình thức giấy phép tại Việt Nam.
Thứ ba, đưa ra các kiến nghị hoàn thiện quy định pháp luật hiện hành về điều
kiện đầu tư kinh doanh theo hình thức giấy phép tại Việt Nam.
5. Phƣơng pháp nghiên cứu
Trong đề tài, tác giả sử dụng nhiều phương pháp nghiên cứu khác nhau để
làm sáng tỏ các vấn đề được trình bày. Các phương pháp nghiên cứu được sử dụng
cụ thể như sau:
Thứ nhất, tác giả sử dụng phương pháp phân tích quy phạm pháp luật và so
sánh luật học để phân tích khái niệm, đặc điểm của điều kiện đầu tư kinh doanh
theo hình thức giấy phép; Đánh giá quy định pháp luật hiện hành về điều kiện đầu
tư kinh doanh theo hình thức giấy phép. Phương pháp này được tác giả sử dụng từ
Chương 1 đến Chương 3.


6
Thứ hai, tác giả còn sử dụng phương pháp tổng hợp, kết hợp giữa lý luận và
thực tiễn để đưa ra các kiến nghị cụ thể nhằm hoàn thiện quy định pháp luật hiện
hành về điều kiện đầu tư kinh doanh theo hình thức giấy phép. Phương pháp này
được tác giả sử dụng trong Chương 2 và Chương 3 của đề tài.

Thứ ba, khi nghiên cứu đề tài, tác giả khơng sử dụng phương pháp thống kê
nhưng có sử dụng số liệu thống kê và phân tích các số liệu này để làm rõ vấn đề mà
tác giả đưa ra.
6. Bố cục của luận văn
Ngoài phần mở đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo và phụ lục, Luận
văn được chia thành 03 chương cụ thể như sau:
Chƣơng 1. Những vấn đề lý luận của pháp luật về điều kiện đầu tư kinh
doanh theo hình thức giấy phép.
Chƣơng 2. Điều kiện và thẩm quyền cấp giấy phép kinh doanh.
Chƣơng 3. Quy trình cấp giấy phép kinh doanh.


7
CHƢƠNG 1
NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CỦA PHÁP LUẬT VỀ ĐIỀU KIỆN
ĐẦU TƢ KINH DOANH THEO HÌNH THỨC GIẤY PHÉP
1.1. Khái niệm và đặc điểm của điều kiện đầu tƣ kinh doanh
1.1.1. Khái niệm điều kiện đầu tư kinh doanh
Điều kiện đầu tư kinh doanh là khái niệm không mới trong hệ thống pháp
luật nước ta, có thể hiểu đơn giản là các điều kiện mà cá nhân, tổ chức phải đáp ứng
khi hoạt động trong các ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện. Qua q trình
nghiên cứu, tác giả nhận thấy nhiều quy định pháp luật và nhiều học giả đưa ra khái
niệm “điều kiện kinh doanh” thay vì dùng khái niệm “điều kiện đầu tư kinh doanh”.
Hai cụm từ này được sử dụng thay thế lẫn nhau trong cả quy định pháp luật và các
nghiên cứu pháp lý. Nói cách khác, hai thuật ngữ này là cùng một nghĩa.
Khái niệm điều kiện kinh doanh đã được nhiều nghiên cứu đề cập. Cụ thể,
theo PGS.TS, Phạm Duy Nghĩa, điều kiện kinh doanh là “mọi sự can thiệp của cơ
quan hành chính vào quyền tự do kinh doanh của người dân, thường được cụ thể
hóa bằng những hành vi của nhân viên hành chính có quyền chấp nhận, hạn chế
hoặc khước từ việc đăng kí hoặc tổ chức những hoạt động kinh doanh cụ thể”5.

Quan điểm này có thể chứng minh trong thực tiễn, từ giai đoạn từ 2005 đến 2014.
Đây là giai đoạn rất dễ nhận thấy tính chất mệnh lệnh hành chính và tính chất tiêu
cực trong quy định của cơ quan nhà nước về điều kiện kinh doanh, thậm chí dư luận
cịn xem điều kiện kinh doanh là “nồi cơm”, là “lợi ích” của các bộ ngành6. Cụ thể,
Viện Nghiên cứu quản lý kinh tế Trung ương – CIEM đã lập danh sách thống kê
điều kiện kinh doanh với gần 900 trang (Danh sách thống kê chưa bao gồm quy
định về hồ sơ, trình tự, thủ tục, thời hạn và cơ quan có thẩm quyền xác nhận đáp
ứng điều kiện kinh doanh).7 Hoặc việc các chuyên gia đã thống kê và chỉ ra rằng có
3299 điều kiện kinh doanh trái thẩm quyền do các bộ, ngành, ủy ban nhân dân các
cấp ban hành ở các thông tư, quyết định, chỉ thị,...8.
Phạm Duy Nghĩa (2006), Giáo trình luật kinh tế, Nhà xuất bản Đại học Quốc gia Hà Nội, tr. 23, 24
Anh Đào, “Đập nồi cơm” – không dễ”, />ldo, truy cập ngày 17/8/2020
7
Đỗ Lê, “Ma trận” điều kiện kinh doanh, />html, truy cập ngày 17/8/2020
8
Cầm Văn Kình, “Ai chịu trách nhiệm hơn 3.000 điều kiện kinh doanh trái luật?”, truy cập ngày 17/8/2020
5
6


8
Từ một góc nhìn khác, TS. Trần Thị Quang Hồng, Viện Khoa học Pháp lý –
Bộ Tư pháp cho rằng điều kiện kinh doanh trước hết phải được hiểu là “một trong
những công cụ quản lý được Nhà nước sử dụng để thiết lập và duy trì trật tự trong
hoạt động kinh doanh. Nó đặt ra những yêu cầu mà chủ thể kinh doanh phải đáp
ứng như yêu cầu về nguồn lực con người, tài chính, cơ sở vật chất, quy trình quản
lý, quy trình kỹ thuật, địa điểm kinh doanh v.v....” 9. Theo quan điểm này, Nhà nước
đặt ra điều kiện kinh doanh khơng phải với mục đích hạn chế quyền tự do kinh
doanh của doanh nghiệp mà là phương tiện để Nhà nước thực thi trách nhiệm của
mình trong việc bảo vệ những lợi ích mà Nhà nước quan tâm, bao gồm lợi ích tư

(lợi ích của người tiêu dùng được sử dụng những hàng hoá, dịch vụ có chất lượng
và an tồn) và lợi ích cơng (quốc phịng, an ninh, trật tự, an tồn xã hội, đạo đức xã
hội, sức khoẻ cộng đồng, môi trường sinh thái).
Tổ chức Hợp tác và Phát triển Kinh tế (OECD) có quan điểm trung lập hơn,
xem điều kiện kinh doanh là sự điều tiết của Chính phủ đối với kinh tế xã hội. Theo
đó điều kiện kinh doanh nói chung là “tập hợp đa dạng các cơng cụ mà Chính phủ
sử dụng để đặt ra yêu cầu đối với công dân và doanh nghiệp. Các điều kiện có thể
xếp thành hai nhóm, đó là điều kiện kinh tế và điều kiện xã hội. Điều kiện kinh tế
can thiệp trực tiếp vào các quyết định của thị trường như định giá, cạnh tranh, gia
nhập hay rút lui khỏi thị trường; còn điều kiện xã hội là để bảo vệ các lợi ích cơng
đồng như sức khỏe, an tồn xã hội, mơi trường và đồn kết xã hội”10.
Mặc dù có nhiều quan điểm khác nhau về điều kiện kinh doanh nhưng tựu
chung lại, cả ba cách tiếp cận nêu trên đều cho rằng điều kiện kinh doanh những
điều kiện mà cơ quan Nhà nước đặt ra đối với hoạt động kinh doanh trong một số
ngành, nghề cụ thể. Các chủ thể muốn thực hiện đầu tư kinh doanh các ngành nghề
đó bắt buộc phải đáp ứng các điều kiện kinh doanh nhất định.
Trên cơ sở rà soát các văn bản quy phạm pháp luật hiện hành và các văn bản
quy phạm pháp luật trước đây trong lĩnh vực đầu tư kinh doanh, khái niệm điều kiện
đầu tư kinh doanh được đề cập nhiều nhưng không phải lúc nào cũng được định
nghĩa một cách cụ thể. LĐT 2005 chỉ nêu khái niệm đầu tư mà không định nghĩa
Trần Thị Quang Hồng, “Điều kiện kinh doanh là công cụ quản lý nhà nước trong quá trình hồn thiện thể
chế kinh tế thị trường định hướng XHCN ở Việt Nam”, />=210440, truy cập ngày 25/7/2020
10
Viện Nghiên cứu Quản lý Kinh tế Trung ương (2004), “Thời điểm cho sự thay đổi: Đánh giá Luật doanh
nghiệp và kiến nghị”, tr.9
9


9
điều kiện đầu tư kinh doanh bằng một điều, khoản cụ thể. Tuy nhiên, LDN 2005 đã

định nghĩa điều kiện kinh doanh là yêu cầu mà doanh nghiệp phải có hoặc phải thực
hiện khi kinh doanh ngành, nghề cụ thể, được thể hiện bằng giấy phép kinh doanh,
giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh, chứng chỉ hành nghề, chứng nhận bảo
hiểm trách nhiệm nghề nghiệp, yêu cầu về vốn pháp định hoặc yêu cầu khác.11
Tương tự LĐT 2005, LĐT 2014 cũng không định nghĩa điều kiện đầu tư kinh
doanh mà điều kiện đầu tư kinh doanh được quy định cụ thể tại văn bản hướng dẫn
thi hành LĐT 2014. Theo Điều 2, Nghị định 118/2015/NĐ-CP ngày 12 tháng 11
năm 2015 của Chính phủ Quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của
LĐT 2014 (Sau đây gọi là Nghị định 118/2015/NĐ-CP), điều kiện đầu tư kinh
doanh là điều kiện mà cá nhân, tổ chức phải đáp ứng theo quy định của luật, pháp
lệnh, nghị định và điều ước quốc tế về đầu tư khi thực. LDN 2014 khơng cịn đưa ra
định nghĩa điều kiện kinh doanh. Theo tác giả, sự thay đổi này là hợp lý khi LDN
2014 tập trung điều chỉnh các hình thức tổ chức kinh doanh và chuyển giao việc quy
định những nội dung liên quan đến điều kiện đầu tư kinh doanh sang LĐT 2014.
Khác với LĐT 2005 và LĐT 2014, LĐT 2020 đã quy định cụ thể khái niệm
điều kiện đầu tư kinh doanh. Theo đó, điều kiện đầu tư kinh doanh là điều kiện cá
nhân, tổ chức phải đáp ứng khi thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh trong ngành,
nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện12. So với cách định nghĩa tại Nghị định
118/2015/NĐ-CP, LĐT 2020 đã có cách định nghĩa hàm súc hơn và hợp lý hơn.
Bởi lẽ, việc Nghị định 118/2015/NĐ-CP liệt kê danh mục các loại văn bản (Luật,
Nghị định, Pháp lệnh,..) là không cần thiết. Dù có liệt kê hay khơng thì các cá nhân,
tổ chức vẫn phải bắt buộc tuân thủ các quy định nêu trên.
Việc xác định rõ nội hàm của khái niệm điều kiện đầu tư kinh doanh có ý
nghĩa trong việc phân biệt điều kiện đầu tư kinh doanh với các quy chuẩn, tiêu
chuẩn. Trên thực tế, do thiếu thống nhất trong cách hiểu về quy định điều kiện đầu
tư kinh doanh theo LĐT nên khó khăn trong việc xác định phạm vi điều chỉnh;
nhiều nội dung quy định về điều kiện đầu tư kinh doanh còn lẫn với quy định về
tiêu chuẩn, quy chuẩn, nhất là các nghị định về điều kiện đầu tư được nâng lên từ
thông tư, dẫn đến nhiều dự thảo văn bản không chỉ quy định điều kiện đầu tư kinh
doanh mà còn quy định các vấn đề về thực hiện điều kiện đầu tư kinh doanh. Có thể

11
12

Điều 7 Luật Doanh nghiệp 2005
Khoản 1, Điều 7, Luật Đầu tư 2020


10
thấy rõ sự lẫn lộn này ở các dự thảo Nghị định về điều kiện đầu tư kinh doanh trong
lĩnh vực hải quan; Nghị định về điều kiện kinh doanh đóng mới, hốn cải, sửa chữa
tàu biển; Nghị định về điều kiện đầu tư kinh doanh đối với ngành nghề kinh doanh
có điều kiện trong lĩnh vực hàng khơng dân dụng.13
Bên cạnh đó, việc xác định rõ nội hàm điều kiện đầu tư kinh doanh cịn có ý
nghĩa trong việc xác định biện pháp quản lý phù hợp. Về nguyên tắc, điều kiện đầu tư
kinh doanh là điều kiện ràng buộc, kiểm soát chủ thể kinh doanh nên chỉ được sử dụng
trong một số trường hợp nhất định, chủ yếu là các ngành nghề tác động đến trật tự công
cộng. “Đối với một số trường hợp mà bản thân quá trình sản xuất, kinh doanh của chủ
thể kinh doanh khơng tác động đến các lợi ích cơng cộng nhưng các sản phẩm, hàng
hóa là kết quả của q trình đó lại có thể tác động đến trật tự cơng thì phương pháp
quản lý thích hợp (và đang áp dụng) là các giới hạn kỹ thuật tối thiểu mà sản phẩm,
hàng hóa đó (thường thể hiện bằng các quy chuẩn kỹ thuật, tiêu chuẩn kỹ thuật) buộc
phải đáp ứng nếu muốn tiêu thụ tại thị trường”.14 Như vậy, chỉ khi xác định rõ nội hàm
của khái niệm điều kiện đầu tư kinh doanh sẽ tránh dẫn đến việc nhầm lẫn giữa điều
kiện đầu tư kinh doanh với việc thực hiện điều kiện đầu tư kinh doanh.
Gắn liền với khái niệm điều kiện đầu tư kinh doanh là khái niệm đầu tư kinh
doanh và khái niệm ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện. Theo đó, đầu tư
kinh doanh là việc nhà đầu tư bỏ vốn đầu tư để thực hiện hoạt động kinh doanh15.
Ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện là ngành, nghề mà việc thực hiện hoạt
động đầu tư kinh doanh trong ngành, nghề đó phải đáp ứng điều kiện cần thiết vì lý
do quốc phịng, an ninh quốc gia, trật tự, an toàn xã hội, đạo đức xã hội, sức khỏe

của cộng đồng16.
Như vậy, điều kiện đầu tư kinh doanh được nghiên cứu trong Luận văn này
được hiểu theo nghĩa quy định tại khoản 9 Điều 3 LĐT 2020. Cụ thể:
Điều kiện đầu tư kinh doanh là điều kiện cá nhân, tổ chức phải đáp ứng khi
thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh trong ngành, nghề đầu tư kinh doanh có
điều kiện.
Nguyễn Minh, “Điều kiện kinh doanh hay quy chuẩn, tiêu chuẩn”, />portaldvc/Pages/2016-7-12/Dieu-kien-kinh-doanh-hay-tieu-chuan-quy-chuan-q6vbqno0ujaj.aspx, truy cập ngày
15/08/2021
14
VCCI (2018), Báo cáo rà soát điều kiện kinh doanh và quyền tự do kinh doanh ở Việt Nam, Hà Nội, tr.10
15
Khoản 8, Điều 3, LĐT 2020
16
Khoản 1, Điều 7, LĐT 2020
13


11
1.1.2. Đặc điểm của điều kiện đầu tư kinh doanh
Điều kiện đầu tư kinh doanh quy định tại LĐT 2020 có một số đặc điểm cơ
bản sau:
Thứ nhất, điều kiện đầu tư kinh doanh chỉ áp dụng đối với một số ngành,
nghề nhất định, có thể thay đổi tùy vào điều kiện kinh tế - xã hội và yêu cầu quản lý
Nhà nước trong từng thời kì. Từ năm 2014, danh mục ngành, nghề đầu tư kinh
doanh có điều kiện được xác định theo một danh mục rõ ràng, đó là các ngành nghề
có ảnh hưởng đến “quốc phịng, an ninh quốc gia, trật tự, an toàn xã hội, đạo đức
xã hội, sức khỏe của cộng đồng”17. Theo pháp luật đầu tư hiện hành, danh mục
ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện được quy định tại Phụ lục 4 của LĐT
và được cập nhật tại các văn bản hướng dẫn có liên quan. Các điều kiện đầu tư kinh
doanh của từng ngành nghề cụ thể được công bố công khai tại Cổng thông tin Quốc

gia về đăng ký doanh nghiệp18.
Theo tiến trình hội nhập kinh tế quốc tế và nâng cao quyền tự do kinh doanh
của người dân, các điều kiện kinh doanh đang được rà soát, bãi bỏ hoặc điều chỉnh
cho phù hợp theo các nguyên tắc:
(i) Loại bỏ các ngành, nghề, hàng hóa, dịch vụ trùng lặp, lạc hậu, không phù
hợp với thực tiễn hoặc không cần thiết cho mục tiêu quản lý nhà nước. Điều này có
thể thấy qua số lượng ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện giảm dần, từ 386
ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện trong giai đoạn 2005-201419 giảm còn
267 ngành, nghề theo LĐT 2014 và chỉ còn 227 ngành, nghề theo LĐT 2020.
(ii) Chuẩn xác phạm vi và nội dung cấm và hạn chế đầu tư kinh doanh trong
một số ngành, nghề, hàng hóa, dịch vụ và chuyển một số, ngành, nghề, hàng hóa,
dịch vụ cấm đầu tư, kinh doanh thành ngành, nghề, hàng hóa, dịch vụ kinh doanh có
điều kiện.
(iii) Điều kiện đầu tư kinh doanh chỉ nhằm hạn chế, ngăn ngừa các nguy cơ
phát sinh từ các ngành, nghề kinh doanh mà không thể hạn chế hay ngăn ngừa
được bằng các giải pháp của thị trường; không áp đặt một phương thức tổ chức
kinh doanh, không áp đặt mức sàn hoặc trần đối với sản lượng sản xuất, cung ứng
Điều 7, LĐT 2020
/>19
Lê Hữu Việt, “386 ngành nghề kinh doanh có điều kiện”, truy cập ngày 25/7/2020
17
18


12
và tiêu dùng, không hạn chế quyền tự do hợp đồng và tự do thỏa thuận giá cả của
doanh nghiệp.
Thứ hai, quy định về điều kiện đầu tư kinh doanh là một trong những công cụ
quản lý kinh tế của Nhà nước. Bên cạnh các công cụ quản lý kinh tế như quy định
về nghĩa vụ doanh nghiệp (đề cao tinh thần trách nhiệm và tự giác của doanh

nghiệp), quy chuẩn kỹ thuật (quy định về mức giới hạn của đặc tính kỹ thuật và yêu
cầu quản lý mà sản phẩm, hàng hố, dịch vụ, q trình, mơi trường và các đối tượng
khác20), điều kiện đầu tư kinh doanh cũng là một trong những công vụ quản lý kinh
tế của Nhà Nước.
Công cụ quản lý kinh tế nhà nước này được sử dụng trong một số trường hợp
cụ thể như sau:
(i) Yêu cầu phòng ngừa được đặt ra một cách nghiêm ngặt: Một số hoạt động
kinh doanh liên quan đến các lợi ích về an tồn, an ninh, mơi trường, tính mạng, sức
khỏe con người có u cầu phịng ngừa hậu quả xảy ra cao hơn so với các hoạt động
kinh doanh khác. Ví dụ: Điều kiện về áp dụng các biện pháp phòng cháy chữa cháy
trong các văn phòng, khu chung cư nhằm đảm bảo lợi ích về an tồn tính mạng, sức
khoẻ con người; Điều kiện về áp dụng các biện pháp phịng ngừa sự cố mơi trường
nhằm bảo vệ môi trường xảy ra; Điều kiện về khoảng cách so với các địa điểm an
ninh, quốc phòng nhằm đảm bảo tính bí mật, an tồn của các hoạt động an ninh và
quốc phòng;
(ii) Yêu cầu phòng ngừa cao xuất phát từ lý do là các lợi ích này nếu bị tổn
hại thì hoặc khơng thể khơi phục được hoặc chi phí khắc phục vơ cùng tốn kém, dẫn
đến yêu cầu phải đặt ra điều kiện kinh doanh để phịng tránh hậu quả có thể xảy ra.
Các điều kiện đầu tư kinh doanh áp dụng trong trường hợp này thường được kiểm
soát bằng các biện pháp tiền kiểm, thường được áp dụng theo hình thức giấy phép
hoặc giấy chứng nhận đủ điều kiện.
(iii) Khi yêu cầu về nội dung (chất lượng sản phẩm, dịch vụ, các yếu tố định
lượng…) khó xác định và cần có u cầu về hình thức để đánh giá mức độ đáp ứng
yêu cầu về nội dung. Một số loại hàng hố, dịch vụ khó có thể đo đếm hay mơ tả cụ
thể về chất lượng và vì vậy, cần dựa vào yếu tố hình thức để xác định hàng hố,
dịch vụ có đảm bảo chất lượng cần thiết khơng. Ví dụ: Dịch vụ tư vấn: người sử
20

Khoản 2 Điều 3 Luật Tiêu chuẩn và Quy chuẩn kỹ thuật 2006

13
dụng dịch vụ tư vấn khó có thể biết được nội dung tư vấn đúng hay sai, đáng tin cậy
hay không nên yêu cầu về việc cơ sở cung cấp dịch vụ tư vấn sử dụng người có
chun mơn nghiệp vụ phù hợp là điều kiện kinh doanh phổ biến đối với loại hình
dịch vụ này; Dịch vụ khám chữa bệnh: người bệnh rất khó xác định nội dung khám
bệnh đúng hay sai, đáng tin hay không nên yêu cầu về việc cơ sở khám chữa bệnh
cần sử dụng người có chun mơn (đã được cấp chứng chỉ hành nghề) là hết sức
cần thiết;
(iv) Khi yếu tố hình thức là bắt buộc để hàng hoá, dịch vụ đạt được chất
lượng tối thiểu cần thiết. Ví dụ: Nhà hàng phải có quy trình chế biến thức ăn phù
hợp để đảm bảo vệ sinh an toàn thực phẩm; Cơ sở kinh doanh karaoke bắt buộc
phải có cách âm để khơng gây ơ nhiễm âm thanh khi đặt trong khu vực dân cư.
Đối với hậu quả từ việc không đáp ứng điều kiện kinh doanh khơng q lớn
hoặc có thể khơi phục được, Nhà nước thường áp dụng biện pháp kiểm soát hậu
kiểm, nghĩa là Nhà nước để cho doanh nghiệp tự đánh giá và cam kết về việc đáp
ứng các điều kiện kinh doanh. Cơ quan nhà nước kiểm soát bằng các biện pháp
thanh, kiểm tra, theo dõi, giám sát khi doanh nghiệp đã đi vào hoạt động. Đây là
biện pháp giảm thiểu rào cản gia nhập thị trường, thúc đẩy hoạt động kinh doanh và
đề cao tính tự chịu trách nhiệm của doanh nghiệp.
Thứ ba, hình thức áp dụng điều kiện đầu tư kinh doanh được chia thành hai
nhóm chính: Điều kiện đầu tư kinh doanh thể hiện dưới hình thức giấy phép và điều
kiện đầu tư kinh doanh không thể hiện dưới hình thức giấy phép. Theo đó, đối với
điều kiện kinh doanh thể hiện dưới hình thức giấy phép, Nhà đầu tư muốn kinh
doanh ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện phải thỏa mãn các điều kiện để
được cấp giấy phép tương ứng. Đây là hình thức phổ biến và là cơ chế chặt chẽ để
cơ quan Nhà nước kiểm soát đầu vào các nhà đầu tư muốn kinh doanh ngành, nghề
đầu tư kinh doanh có điều kiện. Trong khi đó, điều kiện kinh doanh khơng thể hiện
dưới hình thức giấy phép được hiểu là nhà đầu tư thỏa mãn các điều kiện khi tiến
hành đầu tư kinh doanh ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện không cần tiến

hành thủ tục xin cấp giấy phép.
Như vậy, với vai trò là điều kiện mà cá nhân, tổ chức phải đáp ứng khi thực
hiện hoạt động đầu tư kinh doanh trong ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều
kiện, điều kiện đầu tư kinh doanh chỉ áp dụng đối với một số ngành, nghề nhất
định nhằm quản lý kinh tế theo ý chí của Nhà nước. Điều kiện đầu tư kinh doanh


14
trở thành công cụ quản lý hữu hiệu của Nhà nước, đảm bảo các các lợi ích về xã
hội, an ninh, quốc phòng. Tương ứng, điều kiện kinh doanh thể hiện thành hai
nhóm chính: Điều kiện đầu tư kinh doanh thể hiện dưới hình thức giấy phép và
điều kiện đầu tư kinh doanh khơng thể hiện dưới hình thức giấy phép. Trong đó,
điều kiện đầu tư kinh doanh thể hiện dưới hình thức giấy phép đóng vai trị chủ
yếu và phổ biến hơn.
1.2. Khái niệm và đặc điểm của điều kiện đầu tƣ kinh doanh theo hình
thức giấy phép
1.2.1. Khái niệm điều kiện đầu tư kinh doanh theo hình thức giấy phép
LĐT 2020 quy định giấy phép là một trong các điều kiện đầu tư kinh doanh
tại điểm a Khoản 6, Điều 7. Như vậy, giấy phép là một hình thức áp dụng điều kiện
đầu tư kinh doanh, theo đó, để có được quyền đầu tư kinh doanh trong một số
ngành, nghề nhất định, doanh nghiệp/ thương nhân phải thỏa mãn một số điều kiện,
lập hồ sơ đề nghị, thực hiện theo trình tự do pháp luật quy định sẽ được cơ quan
quản lý Nhà nước cấp một văn bản mang tính chất xác nhận quyền kinh doanh đối
với ngành nghề đó có tên là Giấy phép.
Ví dụ: Để có quyền kinh doanh xuất khẩu, nhập khẩu xăng dầu, thương nhân
phải có Giấy phép kinh doanh xuất khẩu, nhập khẩu xăng dầu như quy định tại
Nghị định 83/2014/NĐ-CP của Chính phủ ngày 03 tháng 09 năm 2014 về kinh
doanh xăng dầu. Theo đó, thương nhân cần phải thỏa mãn đủ các điều kiện về thành
lập doanh nghiệp, có cầu cảng chuyên dụng, kho, phương tiện vận tải, hệ thống
phân phối; lập hồ sơ nộp Bộ Công thương và thực hiện đề nghị cấp giấy phép theo

trình tự.
Bên cạnh việc quy định giấy phép là điều kiện đầu tư kinh doanh, một vấn đề
quan trọng cần được làm sáng tỏ là nội hàm của giấy phép. Trên thực tế, khi xác
định nội hàm của khái niệm Giấy phép vẫn có các ý kiến khác nhau. Trước đây,
Nghị định 03/2000/NĐ-CP ngày 03 tháng 02 năm 2000 của Chính phủ hướng dẫn
thi hành một số điều của LDN 1999 điều kiện kinh doanh được thể hiện dưới hai
hình thức sau đây: Giấy phép kinh doanh do cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp;
Và các quy định về tiêu chuẩn vệ sinh môi trường, vệ sinh an tồn thực phẩm; quy
định về phịng cháy, chữa cháy, trật tự xã hội, an toàn giao thông và quy định về các
yêu cầu khác đối với hoạt động kinh doanh (sau đây gọi tắt là điều kiện kinh doanh


15
khơng cần giấy phép).21 Theo đó, Giấy phép được hiểu theo nghĩa rộng bao gồm cả
các loại chứng chỉ, giấy chứng nhận,.. để phân biệt với điều kiện kinh doanh không
cần giấy phép. Tương tự, Khoản 2 Điều 11 Nghị định 31/2021/NĐ-CP cũng quy
định giấy phép theo nghĩa rộng khi xác định nhà đầu tư đáp ứng điều kiện đầu tư
kinh doanh có quyền được cấp các văn bản theo các hình thức quy định tại các điểm
a, b, c, d khoản 6 Điều 7 của LĐT (sau đây gọi chung là giấy phép) hoặc được
quyền thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh khi đáp ứng điều kiện quy định tại
điểm đ khoản 6 Điều 7 của LĐT. Theo quy định này, giấy phép được hiểu chung là
một trong các hình thức áp dụng điều kiện kinh doanh bao gồm giấy phép, giấy
chứng nhận, chứng chỉ, văn bản xác nhận, chấp thuận nhằm phân biệt với các yêu
cầu khác mà cá nhân, tổ chức kinh tế phải đáp ứng để thực hiện hoạt động đầu tư
kinh doanh mà không cần phải có xác nhận bằng văn bản của cơ quan có thẩm
quyền quy định tại điểm đ khoản 6 Điều 7 LĐT 2020.
Trong khi đó, LĐT 2020 có sự phân biệt giữa giấy phép với các chứng chỉ,
giấy chứng nhận, văn bản xác nhận, chấp thuận, nghĩa là xác định giấy phép theo
nghĩa hẹp hay còn gọi là Giấy phép kinh doanh. Như vậy, có sự khác nhau trong việc
xác định nội hàm của Giấy phép giữa LĐT 2020 và Nghị định 31/2021/NĐ-CP. Vấn

đề đặt ra là sự khác nhau này có bất cập hay khơng. Về mặt nghiên cứu, có quan điểm
cho rằng, dù được thể hiện bằng các tên gọi khác nhau nhưng bản chất các loại giấy
tờ này giống nhau. Chúng đều là văn bản có giá trị xác nhận sự cho phép của cơ quan
Nhà nước có thẩm quyền đối với chủ thể kinh doanh trong ngành, nghề đầu tư kinh
doanh có điều kiện. Các loại giấy trên là những chứng thư pháp lý được Nhà nước
cấp cho một chủ thể nhất định khi có đủ điều kiện mà Nhà nước đặt ra và khi nhận
nhận được các giấy này, chủ thể đó được phép tiến hành các hoạt động sản xuất kinh
doanh theo nội dung ghi trong đó22, nghĩa là khơng tồn tại bất cập giữa LĐT 2020 với
Nghị định 31/2021/NĐ-CP trong việc xác định nội hàm của Giấy phép. Tuy nhiên,
theo quan điểm của tác giả, Nghị định 31/2021/NĐ-CP xác định giấy phép bao gồm
cả giấy chứng nhận, chứng chỉ, văn bản xác nhận, chấp thuận là không hợp lý. Xét về
hiệu lực văn bản quy phạm pháp luật, Nghị định 31/2021/NĐ-CP là văn bản hướng
dẫn LĐT 2020 nên không được trái với LĐT 2020. Do đó, Nghị định 31/2021/NĐCP khơng được xác định nội hàm Giấy phép khác so với LĐT 2020. Trong trường
Điểm b, khoản 1 Điều 4 Nghị định 03/2000/NĐ-CP
Lê Trần Luật (2001), Chế độ pháp lý về giấy phép kinh doanh ở Việt Nam – Thực trạng và phương hương
hồn thiện, Khóa luận tốt nghiệp, Trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh, tr.10
21
22


16
hợp này, căn cứ nguyên tắc về việc áp dụng văn bản quy phạm pháp luật23, quy định
của văn bản có giá trị pháp lý cao hơn là LĐT 2020 sẽ được áp dụng để xác định nội
hàm của Giấy phép. Nghĩa là Giấy phép không bao gồm bao gồm cả giấy chứng
nhận, chứng chỉ, văn bản xác nhận, chấp thuận.
Trong phạm vi nghiên cứu của đề tài, tác giả nghiên cứu, phân tích trên cơ sở
xác định giấy phép theo nghĩa hẹp. Theo đó, giấy phép là một hình thức của điều
kiện đầu tư kinh doanh (quy định tại điểm a) khoản 6 Điều 7 Luật Đầu tư, khác với
các điều kiện đầu tư kinh doanh theo hình thức giấy chứng nhận, chứng chỉ và văn
bản xác nhận, chấp thuận.

Trên cơ sở khái niệm điều kiện đầu tư kinh doanh và nội hàm của giấy phép,
khái niệm điều kiện đầu tư kinh doanh theo hình thức giấy phép trong Luận văn này
được xác định cụ thể như sau:
Điều kiện đầu tư kinh doanh theo hình thức giấy phép là điều kiện mà cá
nhân, tổ chức phải đáp ứng khi hoạt động trong các ngành, nghề đầu tư kinh doanh
có điều kiện, được thể hiện dưới hình thức giấy phép do cơ quan nhà nước có thẩm
quyền cấp cho tổ chức, cá nhân để tiến hàng hoạt động kinh doanh trong một số
ngành, nghề nhất định sau khi thoả mãn một số điều kiện nhất định.
1.2.2. Đặc điểm của điều kiện đầu tư kinh doanh theo hình thức giấy phép
Thứ nhất, tương tự điều kiện đầu tư kinh doanh nói chung, giấy phép kinh
doanh chỉ áp dụng đối với một số ngành, nghề nhất định theo quy định của pháp
luật từng thời kỳ và mang tính chất bắt buộc để doanh nghiệp hoạt động đầu tư kinh
doanh hợp pháp. LĐT hiện hành không quy định danh sách các ngành, nghề cần
giấy phép kinh doanh mà các ngành, nghề này được xác định dựa trên quy định của
các văn bản pháp luật chuyên ngành.
Thứ hai, giấy phép kinh doanh là phương thức quản lý tiền kiểm, nghĩa là
giấy phép được cấp trước thời điểm nhà đầu tư bắt đầu kinh doanh ngành, nghề
pháp luật yêu cầu giấy phép. Mối quan hệ giữa doanh nghiệp và cơ quan quản lý
Nhà nước là đề nghị - cấp phép hoạt động. Sự công nhận của cơ quan Nhà nước đối
với chủ thể kinh doanh là đặc điểm đặc trưng nhất của giấy phép. Theo đó, chủ thể
kinh doanh bắt buộc phải:
23

Khoản 2 Điều 156 Luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật 2015


17
(i) Đáp ứng các điều kiện cấp giấy phép do cơ quan nhà nước đặt ra;
(ii) Thể hiện bằng thành phần hồ sơ đề nghị cấp giấy phép;
(iii) Tuân thủ trình tự thủ tục cấp phép.

Kết quả của quá trình này là văn bản mang tên giấy phép thể hiện nhà đầu tư
đủ điều kiện đề kinh doanh ngành, nghề nhất định. Đây là bằng chứng pháp lý
chứng minh quyền hoạt động của doanh nghiệp trong ngành nghề kinh doanh có
điều kiện. Do đó, nó là cơ sở hoạt động và cũng là điều kiện cần thiết khi doanh
nghiệp hoạt động kinh doanh. Qua đó tạo được lợi thế cho doanh nghiệp, tạo dựng
sự tin tưởng của khách hàng, đối tác.
Thứ ba, tương tự điều kiện đầu tư kinh doanh nói chung, giấy phép kinh
doanh là yêu cầu mà cá nhân, tổ chức cần đáp ứng để có quyền kinh doanh, là một
trong những công cụ quản lý kinh tế của Nhà nước và công cụ này chỉ được sử dụng
trong một số trường hợp cụ thể. Giấy phép kinh doanh là một văn bằng mang tính
pháp lý, do cơ quan quản lý Nhà nước chuyên ngành cấp nhằm xác nhận một cách
rõ ràng sự cho phép của cơ quan Nhà nước có thẩm quyền đối với tổ chức, cá nhân
kinh doanh. Bằng việc được cấp giấy phép kinh doanh, tổ chức, cá nhân kinh doanh
đã có đầy đủ cơ sở pháp lý để tiến hành các hoạt động kinh doanh mà pháp luật yêu
cầu phải có giấy phép kinh doanh. Đây là một đặc điểm quan trọng để phân biệt
giấy phép với điều kiện đầu tư kinh doanh dưới hình thức giấy chứng nhận, chứng
chỉ. Theo đó, việc được cấp giấy chứng nhận hoặc chứng chỉ không đồng nghĩa với
việc Nhà nước xác nhận tổ chức, cá nhân kinh doanh đã có đầy đủ cơ sở pháp lý để
tiến hành hoạt động kinh doanh. Ví dụ như trường hợp đầu tư kinh doanh ngành,
nghề Luật sư, cá nhân đứng đầu tổ chức hành nghề Luật sư phải có chứng chỉ hành
nghề Luật sư.24 Khi được cấp chứng chỉ hành nghề Luật sư khơng có nghĩa là cơ
quan Nhà nước xác định rằng cá nhân đó đã đầy đủ điều kiện để thành lập tổ chức
hành nghề Luật sư mà chỉ xác nhận rằng cá nhân đó đủ điều kiện để thực hiện các
quyền và nghĩa vụ của Luật sư. Hoặc trường hợp kinh doanh liên quan đến thực
phẩm, Giấy chứng nhận đủ điều kiện an toàn thực phẩm chỉ chứng nhận tổ chức, cá
nhân có đầy đủ điều kiện về vệ sinh an tồn thực phẩm mà khơng phải xác nhận tổ
chức, cá nhân đó đã có đủ điều kiện để kinh doanh ngành, nghề thực phẩm.

Điều 32 Luật Luật sư 2006 được sửa đổi bổ sung bởi khoản 15 Điều 1 Luật Sửa đổi, bổ sung một số Điều
của Luật Luật sư

24


18
Thứ tư, trong điều kiện đầu tư kinh doanh theo hình thức giấy phép, giấy
phép kinh doanh được xác định là một văn bản cá biệt. Theo đó, giấy phép được cấp
và áp dụng cho một chủ thể duy nhất. Những nội dung ghi trong giấy phép không
chứa đựng các quy phạm pháp luật. Giấy phép có hiệu lực cụ thể trong phần nội
dung của giấy phép.
1.3. Vai trò của điều kiện đầu tƣ kinh doanh theo hình thức giấy phép
Thứ nhất, với tư cách là một thủ tục pháp lý bắt buộc để thực hiện hoạt động
đầu tư kinh doanh trong phần lớn ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều, giấy phép
kinh doanh đóng vai trị chứng minh tính hợp pháp của chủ thể kinh doanh trong
hoạt động đầu tư kinh doanh, đảm bảo quyền và lợi ích hợp pháp của doanh nghiệp
được Nhà nước bảo hộ. Theo đó, giấy phép là sự xác nhận của Nhà nước về việc
đáp ứng đầy đủ các điều kiện theo quy định pháp luật đối với ngành, nghề đầu tư
kinh doanh có điều kiện. Khi tiến hành hoạt động đầu tư kinh doanh, nhà đầu tư
cung cấp giấy phép cho các cơ quan có thẩm quyền để chứng minh đủ điều kiện đầu
tư kinh doanh trong ngành, nghề đó hoặc cung cấp khi có thanh tra, kiểm tra. Ngược
lại, trường hợp đầu tư kinh doanh ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện yêu
cầu phải có giấy phép, nhà đầu tư sẽ phải gánh chịu trách nhiệm pháp lý theo luật
định. Pháp luật Việt Nam, cụ thể là Bộ Luật Hình sự 1999 từng có hình phạt khá
nặng đối với hành vi kinh doanh khơng có giấy phép với “mức phạt tiền từ năm
triệu đồng đến năm mươi triệu đồng hoặc phạt cải tạo không giam giữ đến hai
năm.”25 Tuy nhiên, Bộ Luật Hình sự 2015 đã hủy bỏ tội kinh doanh trái phép theo
tinh thần của Hiến pháp 2013: “Mọi người có quyền tự do kinh doanh trong những
ngành nghề mà pháp luật không cấm”26, thể hiện rõ tư tưởng tôn trọng và đảm bảo
quyền tự do kinh doanh theo nguyên tắc người dân, doanh nghiệp được đầu tư, kinh
doanh những gì pháp luật khơng cấm. Theo đó, hoạt động kinh doanh không đúng
theo giấy phép kinh doanh chỉ bị xử phạt vi phạm hành chính và khắc phục hậu quả

được quy định tại Điều 6, Nghị định 98/2020/NĐ-CP ngày 26 tháng 08 năm 2020
của Chính phủ quy định xử phạt vi phạm hành chính trong hoạt động thương mại,
sản xuất, buôn bán hàng giả, hàng cấm và bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng.
Thứ hai, với tư cách là kết quả của quá trình chứng minh năng lực, đáp ứng
các điều kiện do pháp luật quy định, được thẩm định bởi cơ quan quản lý Nhà nước,
25
26

Điều 159, Bộ Luật Hình sự 1999
Điều 33 Hiến pháp nước Cộng hòa Xã hội Chủ nghĩa Việt Nam 2013


19
giấy phép kinh doanh đóng vai trị như một sự đảm bảo về năng lực của doanh
nghiệp, tạo dựng niềm tin cho đối tác và khách hàng. Điều này rất dễ nhận thấy qua
một số ngành, nghề đặc trưng, cụ thể:
(i) Kinh doanh dịch vụ khám, chữa bệnh: việc giao sinh mạng của bản thân
hoặc người thân cho cá nhân hay cơ sở hoạt động khám chữa bệnh chưa cấp phép
không phải là một hành vi sáng suốt và được nhiều người lựa chọn. Mặt khác, cơ sở
khám chữa bệnh với đầy đủ trang thiết bị, có bác sĩ có chứng chỉ hành nghề theo
quy định của pháp luật sẽ khiến bệnh nhân an tâm và tin tưởng hơn. Dù sao điều
kiện để có chứng chỉ hành nghề khám chữa bệnh đối với bác sỹ tương đối khắt khe,
hai trong số nhiều điều kiện là văn bằng cử nhân y khoa (6 năm đào tạo) và giấy
chứng nhận thực hành tại bệnh viện (18 tháng thực hành)27, thời gian đào tạo và
thực hành còn dài hơn đối với bác sỹ chun khoa;
(ii) Kinh doanh chứng khốn: để có được giấy phép thành lập và hoạt
động, doanh nghiệp phải đáp ứng điều kiện về vốn (tối thiểu 50 tỷ đồng và lưu kí
tại ngân hàng giám sát), cổ đơng, cơ sở vật chất (Có đủ cơ sở vật chất, kỹ thuật,
trang thiết bị văn phịng) hệ thống cơng nghệ phù hợp với quy trình nghiệp vụ về
hoạt động kinh doanh chứng khốn), nhân sự (Có chứng chỉ hành nghề phân tích

tài chính hoặc chứng chỉ hành nghề quản lý quỹ), …28 đây là những cơ sở tối
thiểu để nhà đầu tư chứng khoán tin tưởng doanh nghiệp và chuyển tiền giao
dịch chứng khốn.
Nhìn chung, đây là những ngành nghề khó đánh giá về mặt nội dung (bằng
tiêu chuẩn, quy chuẩn kỹ thuật) nên cần có u cầu về hình thức nhằm đánh giá một
phần hoặc yêu cầu tối thiểu về nội dung (ví dụ hành nghề khám chữa bệnh rất khó
đánh giá về chất lượng nên yêu cầu về hình thức – có chứng chỉ hành nghề là yêu
cầu tối thiểu) hoặc những ngành, nghề có tính phịng ngừa nghiêm ngặt, các thiệt
hại xảy ra không thể khắc phục hoặc chi phí khắc phục cao.
Thứ ba, với tư cách là một công cụ quản lý nhà nước trong lĩnh vực kinh tế,
giấy phép kinh doanh có vai trị là cơng cụ điều tiết, cân bằng giữa các lợi ích kinh
tế và lợi ích cơng cộng, đồng thời giám sát hoạt động đầu tư kinh doanh trong các
ngành, nghề hạn chế kinh doanh.
Điều 5, Nghị định 109/2016/NĐ-CP ngày 01 tháng 07 năm 2016 của Chính phủ Quy định cấp chứng chỉ
hành nghề đối với người hành nghề và cấp giấy phép hoạt động đối với cơ sở khám bệnh, chữa bệnh
28
Điều 74, Luật Chứng khoán 2019
27


20
Thực tế phát triển kinh tế thị trường ở nhiều quốc gia cho thấy, tăng trưởng
kinh tế mặc dù là cơ sở của sự phát triển kinh tế - xã hội nói chung, song khơng phải
khi nào nó cũng được thực hiện một cách bền vững, hài hòa nếu như vai trị của
Nhà nước khơng được phát huy. Trong nhiều trường hợp, khi các hoạt động kinh tế
không bị giám sát và kiểm soát phù hợp bởi quyền lực nhà nước sẽ phát triển theo
xu hướng không đảm bảo các lợi ích cơng cộng. Ví dụ:
(i) Giấy phép hoạt động khám bệnh, chữa bệnh theo Luật khám bệnh, chữa
bệnh 2009: Kinh doanh dịch vụ khám, chữa bệnh nếu khơng có kiểm sốt chất lượng
dịch vụ (thiếu nhân sự có chun mơn, thiếu cơ sở vật chất, tiện ích, thiết bị…) sẽ

khơng đảm bảo được lợi ích cơng cộng là sức khỏe và tính mạng con người.
(ii) Giấy phép trung gian cung ứng dịch vụ thanh toán, Giấy phép ngân hàng
hợp tác xã: Kinh doanh dịch vụ tài chính, ngân hàng nếu không giám sát (yêu cầu
nhân sự phụ trách không có chun mơn, khơng có vốn đảm bảo, khơng cơng
nghệ…) sẽ dễ dẫn đến hoạt động lừa đảo, các rủi ro về vốn, gây ra những nguy cơ
khó lường cho nền kinh tế.
(iii) Giấy phép khai thác, sử dụng nước mặt, Giấy phép xả nước thải vào
nguồn nước theo Nghị định số 201/2013/NĐ-CP: Kinh doanh dịch vụ khai thác, sử
dụng tài nguyên nước, xả nước thải vào nguồn nước nếu khơng có quản lý nhà nước
sẽ có nhiều rủi ro tác động đối với môi trường, nguồn nước vùng canh tác, nước
sinh hoạt cho người dân hoặc xả thải bừa bãi hủy hoại môi trường.
(iv) Giấy phép kinh doanh vật liệu nổ công nghiệp, Giấy phép kinh doanh
tiền chất thuốc nổ theo Luật Quản lý, sử dụng vũ khí, vật liệu nổ và công cụ hỗ trợ
2017: Kinh doanh vật liệu nổ công nghiệp, tiền chất nổ nếu không kiểm sốt chặt
chẽ sẽ vơ cùng nguy hiểm cho an ninh quốc phịng và trật tự xã hội.
Vai trị kiểm sốt và giám sát của Nhà nước thông qua hoạt động cấp phép là
hoạt động phòng vệ, giảm thiểu nguy cơ hết sức cần thiết để đảm bảo các lợi ích xã
hội, lợi ích cơng cộng.
Thứ tư, giấy phép kinh doanh góp phần đảm bảo trật tự kỷ cương xã hội, bảo
vệ quyền lợi của người tiêu dùng. Nhà nước đóng vai trị quản lý phải bảo vệ lợi ích
người tiêu dùng, lợi ích của xã hội thơng qua các quy định về ngành, nghề kinh
doanh. Giấy phép chỉ được cấp cho các chủ thể có đủ điều kiện do Nhà nước đặt ra.
Đặc biệt trong một số ngành, nghề có nhiều chủ thể muốn tham gia nhưng với vai