Anh chị hãy đánh giá điểm bất cập đối với quy định về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ tại bộ luật dân sự năm 2015

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

BÀI TẬP CUỐI KỲ
Môn : LUẬT DÂN SỰ 2

ĐỀ SỐ 2
Anh chị hãy đánh giá điểm bất cập đối với quy định về các biện pháp bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ tại Bộ luật Dân sự năm 2015
BÀI LÀM

I. Thế nào là bảo đảm thực hiện nghĩa vụ?
Bảo đảm thực hiện nghĩa vụ là việc thoả thuận giữa các bên hoặc theo quy định
của pháp luật nhằm qua đó đặt ra các biện pháp tác động mang tính chất dự phịng
để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ đồng thời ngăn ngừa và khắc phục những
hậu quả xấu do việc vi phạm nghĩa vụ gây ra.
Việc thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ trước hết là dựa vào sự tự giác của họ
nhưng trong thực tế, không phải bất cứ ai khi tham gia quan hệ nghĩa vụ đều có
thiện chí trong việc thực hiện nghiêm chỉnh các nghĩa vụ của mình.
Trong một quan hệ nghĩa vụ, người có quyền được chủ động yêu cầu người có
nghĩa vụ phải thực hiện nghĩa vụ của họ hoặc không được thực hiện một công việc
1


nhất định và chỉ khi nào cơng việc đó được thực hiện đúng thì người có quyền mới
thoả mãn được lợi ích của mình. Tuy nhiên, về cách thức, biện pháp thực hiện
nghĩa vụ và việc thực hiện hay không thực hiện lại phụ thuộc vào hành vi của
người có nghĩa vụ. Vì thế, quyền chủ động của người có quyền rơi vào thế bị động
là phải phụ thuộc vào hành vi của người có nghĩa vụ để thoả mãn u cầu của
mình. Nếu người có nghĩa vụ khơng thực hiện hoặc thực hiện khơng đúng nghĩa vụ
thì bên có quyền có thể yêu cầu cơ quan nhà nước có thẩm quyền áp dụng biện
pháp cưỡng chế, buộc bên vi phạm phải thực hiện nghĩa vụ. Dù vậy, nhiều khi vẫn

khơng bảo đảm được quyền lợi của người có quyền nếu người vi phạm nghĩa vụ
khơng có khả năng tài sản để thực hiện nghĩa vụ.
Nhằm khắc phục tình trạng trên và tạo cho người có quyền trong các quan hệ nghĩa
vụ có được thế chủ động trong thực tế hưởng quyền dân sự, pháp luật cho phép các
bên có thể thoả thuận đặt ra các biện pháp bảo đảm việc giao kết hợp đồng cũng
như việc thực hiện các nghĩa vụ. Thơng qua các biện pháp này, người có quyền có
thể chủ động tiến hành các hành vi của mình để tác động trực tiếp đến tài sản của
phía bên kia nhằm thoả mãn quyền lợi của mình khi đến thời hạn mà phía bén kia
khơng thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ.

II. Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ
Bộ luật Dân sự năm 2015 đã quy định có 9 biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa
vụ, bao gồm:
2


1. Cầm cố tài sản là việc một bên giao tài sản thuộc quyền sở hữu của mình cho
bên kia để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Biện pháp cầm cố được quy định từ điều
309 đến 316 BLDS năm 2015
2. Thế chấp tài sản là việc một bên dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để đảm
bảo thực hiện nghĩa vụ của mình đối với bên kia và khơng chuyển giao tài sản đó
cho bên nhận thế chấp. Thế chấp tài sản được quy định từ điều 317 đến 327 BLDS
năm 2015.
3. Đặt cọc là việc một bên giao cho bên kia một khoản tiền, hoặc kim khí quý, đá
quý hoặc vật có giá trị khác ( gọi là tài sản đặt cọc ) trong một thời hạn để bảo
đảm giao kết hoặc thực hiện hợp đồng (Khoản 1 Điều 328 BLDS năm 2015).
4. Ký cược là việc bên thuê tài sản là động sản giao cho bên thuê một khoản tiền,
hoặc kim khí quý, đá quý hoặc vật có giá trị khác ( sau đây gọi là tài sản ký cược )
trong một thời hạn để bảo đảm việc trả lại tài sản thuê ( Điều 329 BLDS năm
2015 ).

5. ký quỹ là việc bên có nghĩa vụ gửi một khoản tiền, hoặc kim khí quý, đá quý
hoặc các giấy tờ trị giá được bằng tiền vào tài khoản phong tỏa tại một tổ chức tín
dụng đề bảo đảm thực hiện nghĩa vụ ( khoản 1 Điều 330 BLDS năm 2015 )
6. Bảo lãnh là việc người thứ ba (sau đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có
quyền (Sau đây gọi là bên bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa
vụ

3


(sau đây được gọi là bên bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn mà bên được bảo lãnh
không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ (Điều 335 BLDS năm 2015)
7.Tín chấp Điều 344 BLDS năm 2015 quy định : Tổ chức chính trị - xã hội tại cơ
sở có thể bảo đảm bằng tín chấp cho cá nhân , hộ gia đình nghèo vay một khoản
tiền tại tổ chức tín dụng khác để sản xuất, kinh doanh, tiêu dùng theo quy định của
pháp luật.
8. Bảo lưu quyền sở hữu là việc trong hợp đồng mua bán tài sản các bên có thể
thỏa thuận về mua trả chậm, trả dần, Trường hợp này người mua chỉ có quyền sở
hữu khi đã trả hết tiền mua. Đề bảo đảm quyền đòi tiền trả chậm, bên bán cỏ thể
thỏa thuận với bên mua xác lập biện pháp bảo lưu quyền sở hữu và đăng kỹ biện
pháp này tạ cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Bảo lưu quyền sở hữu được quy
định từ Điều 331 đến Điều 334 BLDS năm 2015.
9. Cầm giữ tài sản là việc bên có quyền (sau đây giọi là bên cầm giữ) đang nắm
giữ hợp pháp tài sản là đối tượng của hợp đồng song vụ được chiếm giữ tài sản
trong trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng
nghĩa vụ cầm giữ tài sản được quy định từ điều 346 đến Điều 350 BLDS năm
2015.

III. Những điểm bất cập đối với quy định về các biện pháp
bảo đảm thực hiện nghĩa vụ tại Bộ luật Dân sự năm 2015.

4


Bộ luật Dân sự năm 2015 đã quy định có 9 biện pháp bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ, vậy nếu các bên thỏa thuận bằng biện pháp bảo đảm khác khơng thuộc 9
biện pháp bảo đảm nêu trên thì pháp luật không cho phép. Cũng giống như quy
luật tự nhiên, mọi quan hệ trong xã hội không ngừng biến đổi. Bất cứ xã hội nào và
bất cứ nền văn hóa nào, cũng luôn vận động và thay đổi; sự biến đổi trong xã hội
hiện đại ngày càng rõ hơn, nhanh hơn, và điều này cho thấy rõ hơn là sự biến đổi
đó khơng cịn là điều mới mẻ, nó đã trở thành chuyện thường ngày. Vì vậy việc
quy định 9 Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ là không phù hợp với quyền tự
do ý chí của các chủ thể khi tham gia các quan hệ bảo đảm.
Khác với cách nhìn nhận của BLDS Việt Nam, Bộ luật Thương mại thống nhất
của Hoa Kỳ (UCC), Luật về Các biện pháp bảo đảm bằng động sản của Úc năm
2009 (PPSA 2009) không chú trọng tới việc phân chia các biện pháp bảo đảm về
mặt hình thức mà chỉ chú trọng tới lợi ích bảo đảm và đặc quyền của bên nhận bảo
đảm trên tài sản bảo đảm (TSBĐ) khi có vi phạm của bên được bảo đảm (bên có
nghĩa vụ) hoặc bên bảo đảm. Các biện pháp bảo đảm rất phong phú và đa dạng,
không thể liệt kê hết được.
Do đó, BLDS chỉ nên quy định về nội dung các biện pháp bảo đảm, về lợi ích bảo
đảm, về TSBĐ và xác lập giao dịch bảo đảm, về xử lý TSBĐ và quyền ưu tiên, về
hoàn thiện giao dịch bảo đảm, về biện pháp bảo đảm có chiếm hữu và biện pháp
bảo đảm không chiếm hữu, không cần phải liệt kê các biện pháp bảo đảm về hình
thức như hiện nay. Biện pháp bảo đảm sẽ do các bên tự thỏa thuận miễn là biện
5


pháp đó khơng trái pháp luật, trái với đạo đức xã hội và khi có tranh chấp thì các
bên phải thực hiện các cam kết như đã thỏa thuận.

Thông qua chín biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ tại Bộ luật Dân sự năm
2015 nêu trên ta thấy có những điểm bất cập như sau :
- Về biện pháp cầm cố tài sản :
Tại khoản 2 Điều 310 về “Hiệu lực của cầm cố tài sản”, Bộ luật Dân sự năm 2015
quy định : "Cầm cố tài sản có hiệu lực đối kháng với người thứ ba kể từ thời điểm
bên nhận cầm cố nắm giữ tài sản cầm cố.
Trường hợp bất động sản là đối tượng của cầm cố theo quy định của luật thì việc
cầm cố bất động sản có hiệu lực đối kháng với người thứ ba kể từ thời điểm đăng
ký”.
Quy định trên đã đi ngược lại toàn bộ hệ thống văn bản quy phạm pháp luật từ năm
1989 đến nay, không cho phép cầm cố bất động sản. Việc cầm cố bất động sản chỉ
được quy định trước năm 1945 và được đề cập một cách gián tiếp trong các văn
bản sau đó, chẳng hạn như Thông tư số 10-TTg ngày 04/2/1963 của Thủ tướng
Chính phủ “Giải thích Thơng tư số 73/TTg ngày 07/7/1962 của Thủ tướng Chính
phủ Quy định về việc quản lý tư nhân cho thuê, đất vắng chủ, đất bỏ hoang ở nội
thành, nội thị”. Thậm chí như đã phân tích ở trên, tàu biển tuy là động sản, nhưng
cũng chỉ được thế chấp, mà không được cầm cố theo quy định của Bộ luật Hàng
hải năm 2005 và năm 2015.
6


- Về biện pháp thế chấp tài sản :
Tại khoản 8, Điều 320 về “Nghĩa vụ của bên thế chấp”Bộ luật Dân sự năm 2015
quy định : “Không được bán, thay thế, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp, trừ
trường hợp quy định tại khoản 4 và khoản 5 Điều 321 của Bộ luật này”.
Tại Điều 321 BLDS năm 2015 về “Quyền của bên thế chấp” (các khoản 1, 4, 5 và
6)
“1. Khai thác công dụng, hưởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản thế chấp, trừ trường hợp
hoa lợi, lợi tức cũng là tài sản thế chấp theo thoả thuận”…

“4.Được bán, thay thế, trao đổi tài sản thế chấp, nếu tài sản đó là hàng hố ln
chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh….”
“5.Được bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp khơng phải là hàng hóa luân
chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh, nếu được bên nhận thế chấp đồng ý
hoặc theo quy định của luật”
“6.Được cho thuê, cho mượn tài sản thế chấp nhưng phải thông báo cho bên thuê,
…”
Tuy nhiên, Bộ luật lại khơng đề cập gì đến việc được hay khơng được góp vốn
bằng quyền sử dụng đất, tài sản trên đất và tài sản khác theo quy định tại Luật Đất
đai năm 2013, Luật Doanh nghiệp năm 2014 và Luật Đầu tư năm 2014, nhất là góp
vốn thực hiện hợp đồng hợp tác kinh doanh, khơng thành lập pháp nhân. Vì vậy,
khơng rõ trường hợp đã góp vốn lại mang tài sản đi thế chấp và ngược lại có vi
phạm pháp luật hay không và phải xử lý tài sản cầm cố, thế chấp như thế nào?
7


- Về biện pháp đặt cọc:
Khoản 2 Điều 328 về “Đặt cọc”, Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định “Trường hợp
hợp đồng được giao kết, thực hiện thì tài sản đặt cọc được trả lại cho bên đặt cọc
hoặc được trừ để thực hiện nghĩa vụ trả tiền; nếu bên đặt cọc từ chối việc giao kết,
thực hiện hợp đồng thì tài sản đặt cọc thuộc về bên nhận đặt cọc; nếu bên nhận đặt
cọc từ chối việc giao kết, thực hiện hợp đồng thì phải trả cho bên đặt cọc tài sản
đặt cọc và một khoản tiền tương đương giá trị tài sản đặt cọc, trừ trường hợp có
thoả thuận khác”.
Theo quy định trên ta có thể hiểu là, trường hợp “bên nhận đặt cọc” vi phạm, thì
phải trả lại gấp 2 lần số tiền đặt cọc, nếu khơng có thỏa thuận. Cịn nếu có thỏa
thuận thì có thể phải trả lại ít hoặc nhiều lần hơn số tiền đặt cọc. Tuy nhiên điều
tương tự có được áp dụng đối với trường hợp “bên đặt đọc” vi phạm hay khơng,
hay chỉ có một cách duy nhất là “tài sản đặt cọc thuộc về bên nhận đặt cọc”? Với
cách viết “trừ trường hợp có thoả thuận khác” như trên, thì khơng biết có “trừ” đối

với cả hai trường hợp, hay chỉ trừ đối với trường hợp sau?
- Về biện pháp ký quỹ :
Khoản 2 Điều 330 về “Ký quỹ”, Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định: “Trường hợp
bên có nghĩa vụ khơng thực hiện hoặc thực hiện khơng đúng nghĩa vụ thì bên có
quyền được tổ chức tín dụng nơi ký quỹ thanh toán, bồi thường thiệt hại do bên có
nghĩa vụ gây ra, sau khi trừ chi phí dịch vụ”.

8


Quy định trên sẽ được hiểu là ln có 3 bên tham gia biện pháp ký quỹ, đó là“bên
có nghĩa vụ”, “tổ chức tín dụng” và “bên có quyền”. Như vậy, Bộ luật đã không
bao quát được trường hợp theo quy định của pháp luật ngân hàng và trên thực tế
lâu nay, ngồi trường hợp như trên, thì đang thừa nhận quan hệ ký quỹ chỉ có 2
bên, đó là “bên có nghĩa vụ” và bên “tổ chức tín dụng”, cũng đồng thời là “bên có
quyền”.
- Về biện pháp bảo lãnh :
Khoản 3 Điều 336 về "Phạm vi bảo lãnh”, Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định“Các
bên có thể thỏa thuận sử dụng biện pháp bảo đảm bằng tài sản để bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ bảo lãnh”. Quy định này quay trở lại giống với quy định về biện
pháp bảo lãnh trong Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế năm 1989, Pháp lệnh Hợp đồng
dân sự năm 1991 và Bộ luật Dân sự năm 1995 (bảo lãnh cả đối vật và đối nhân),
nhưng khác với quy định về bảo lãnh trong Bộ luật Dân sự năm 2005 (chỉ là bảo
lãnh đối nhân, không kèm theo tài sản bảo đảm).
Quy định bảo lãnh đối vật trước đây, đồng thời thống nhất với quy định về việc
khơng có việc cầm cố, thế chấp tài sản để bảo đảm nghĩa vụ cho người khác. Điều
rắc rối xảy ra đối với Bộ luật Dân sự năm 2015 là, đã thừa nhận việc bảo lãnh đối
vật, lại thừa nhận cả việc cầm cố, thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ
của người khác (như quy định tại Nghị đinh số 163/2006/NĐ-CP và Dự thảo Nghị
định thay thế) thì sẽ xóa nhịa mọi ranh giới pháp luật về biện pháp bảo đảm đặt ra

từ trước đến nay. Đó là khi nào thì thực hiện thẳng biện pháp thế chấp để bảo đảm
9


nghĩa vụ cho người khác và khi nào thì phải thực hiện biện pháp thế chấp thông
qua biện pháp bảo lãnh?
Bộ luật Dân sự năm 2015 đã xóa bỏ khoảng cách phân biệt về cầm cố, thế chấp và
bảo lãnh rất hợp lý, rõ ràng, đơn giản của Bộ luật Dân sự năm 2005. đồng thời trái
với Luật Đất đai năm 2013 khi đã bỏ đi biện pháp bảo lãnh so với Luật Đất đai
năm 1993.
- Về biện pháp tín chấp :
Điều 344 về “Bảo đảm bằng tín chấp của tổ chức chính trị – xã hội”, Bộ luật Dân
sự năm 2015 tiếp tục quy định biện pháp bảo đảm bằng tín chấp của các tổ chức
chính trị – xã hội ở cơ sở để “cho cá nhân, hộ gia đình nghèo vay một khoản tiền
tại tổ chức tín dụng để sản xuất, kinh doanh, tiêu dùng theo quy định của pháp
luật”.
Thực chất, đây chỉ là một giải pháp hỗ trợ đồn thể, khơng phải là một biện pháp
bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, vì khơng gắn liền với bất cứ trách nhiệm về tài
sản cụ thể nào. Các tổ chức đứng ra bảo đảm cho thành viên của mình vay vốn,
nhưng lại hồn tồn khơng phải chịu nghĩa vụ trả nợ thay. Vì vậy, đáng lý nó phải
được loại bỏ khỏi các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự trong Bộ luật
Dân sự.
Ngoài ra, Bộ luật Dân sự năm 2015 đã bỏ chủ thể giao dịch dân sự là “hộ gia đình”
nhưng điều luật này lại vẫn quy định chủ thể “hộ gia đình nghèo”, thay vì phải quy
định đúng là “các thành viên của hộ gia đình nghèo”.
10


Kết luận
Bộ luật dân sự 2015 quy định nội dung các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự

ngày càng chi tiết, cụ thể hơn, tuy nhiên, vẫn còn rất nhiều vấn đề vướng mắc chưa
được giải quyết. Để giải quyết các vướng mắc, bất cập nói trên và những vấn đề
cần thiết khác, đề nghị cần xem xét ban hành các đạo luật để quản lý thống nhất,
hiệu quả, thuận tiện về tài sản nói chung và biện pháp bảo đảm nói riêng .

11