đảm bảo thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng bằng thế chấp tài sản

MỞ ĐẦU
1. Tính cấp thiết của đề tài
Nghị quyết Đại hội đại biểu toàn quốc lần thứ IX của Đảng Cộng sản
Việt Nam đã đề ra mục tiêu xây dựng một hệ thống tài chính - tiền tệ hoạt
động lành mạnh, có hiệu quả, làm tiền đề cho sự phát triển của toàn bộ nền
kinh tế [12]. Trong đó, mục tiêu cơ bản là bảo đảm sự phát triển an toàn, lành
mạnh của thị trường tài chính - tiền tệ, giải quyết nợ tồn đọng.
Hệ thống ngân hàng thương mại và các tổ chức tín dụng (TCTD) khác
đóng vai trò chủ yếu và quan trọng trong việc huy động vốn đầu tư từ xã hội
và đưa nguồn vốn này vào phục vụ nền kinh tế. Một trong những hình thức
pháp lý của việc cấp vốn thông qua hình thức cho vay của các ngân hàng
thương mại là hợp đồng tín dụng ngân hàng. Do tín dụng là hoạt động luôn
tiềm ẩn rủi ro rất cao nên kèm theo hợp đồng tín dụng ngân hàng phải có các
biện pháp bảo đảm bằng tài sản cho việc thu hồi vốn cho vay của ngân hàng.
Trong các biện pháp đó, bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng
bằng thế chấp tài sản chiếm vị trí quan trọng.
Những năm gần đây, để tạo cơ chế pháp lý phù hợp đảm bảo an toàn
cho các giao dịch dân sự, kinh tế và thương mại, Nhà nước đã quan tâm xây
dựng pháp luật về giao dịch bảo đảm nói chung và bảo đảm tiền vay nói
riêng. Tuy nhiên, do hệ thống pháp luật nước ta hiện nay được xây dựng trên
cơ sở đổi mới pháp luật của cơ chế kinh tế kế hoạch hóa tập trung nên trên
thực tế tồn tại hai bộ phận pháp luật có tính độc lập tương đối, đó là pháp luật
dân sự và pháp luật kinh tế - thương mại. Là một bộ phận của hệ thống pháp
luật nên pháp luật về bảo đảm nghĩa vụ cũng bị phân chia làm hai bộ phận:
các quy phạm pháp luật điều chỉnh quan hệ bảo đảm nghĩa vụ dân sự và các
quy phạm pháp luật điều chỉnh quan hệ bảo đảm nghĩa vụ trong lĩnh vực kinh
1
tế - thương mại. Bảo đảm nghĩa vụ hoàn trả tiền vay phát sinh từ hợp đồng tín
dụng ngân hàng là loại quan hệ phát sinh trong lĩnh vực kinh tế - thương mại
và được điều chỉnh bằng pháp luật về bảo đảm tiền vay, trong đó có biện pháp
thế chấp bằng tài sản. Sự hình thành các quy định pháp luật về các biện pháp

bảo đảm tiền vay nói chung và các quy định về bảo đảm tiền vay bằng thế
chấp tài sản nói riêng có tính độc lập tương đối với các quy định của pháp luật
về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là một đặc thù của pháp luật Việt Nam so
với thế giới.
Thực tiễn áp dụng pháp luật về thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện
hợp đồng tín dụng ngân hàng cho thấy, nội dung của bộ phận pháp luật này
còn có nhiều bất cập với yêu cầu của cuộc sống, hiệu quả áp dụng còn rất
thấp. Đặc biệt bức xúc ở các lĩnh vực như: Xác định loại tài sản thế chấp,
đăng ký tài sản thế chấp, xử lý tài sản thế chấp dẫn đến hậu quả là hàng
nghìn tỷ đồng tiền vốn cho vay của các ngân hàng thương mại và các TCTD
khác không thu hồi được, đóng băng trong các bất động sản thế chấp. Những
thực tiễn đó bắt nguồn từ nguyên nhân trực tiếp là các văn bản pháp luật về
vấn đề này vừa tản mạn, vừa chồng chéo thậm chí mâu thuẫn nhau, chưa hình
thành một hệ thống văn bản pháp luật hoàn chỉnh.
Chính vì vậy, việc tác giả lựa chọn hướng nghiên cứu, luận giải những
vấn đề lý luận và thực tiễn trong phạm vi đề tài "Đảm bảo thực hiện hợp
đồng tín dụng ngân hàng bằng thế chấp tài sản" góp phần hoàn thiện các quy
định về đảm bảo tiền vay nói riêng và hoàn thiện các quy định pháp luật về
ngân hàng nói chung là cần thiết, có tính thời sự, có ý nghĩa lý luận và thực
tiễn.
2. Tình hình nghiên cứu đề tài
Do pháp luật về bảo đảm tiền vay nói chung và pháp luật về thế chấp
tài sản nói riêng có vai trò đặc biệt quan trọng đối với hoạt động cho vay và
2
thu hồi vốn của các ngân hàng thương mại và TCTD nên đây là vấn đề được
một số nhà nghiên cứu quan tâm. Tuy nhiên, các công trình nghiên cứu đã
được công bố cho thấy, nhiều vấn đề liên quan đến đề tài này hoặc đang bị bỏ
ngỏ hoặc chưa giải quyết một cách triệt để hoặc đã nghiên cứu giải quyết
những vấn đề thực tiễn đặt ra cách đây nhiều năm.
Có thể nêu một số công trình nghiên cứu đã được công bố trong thời

gian gần đây có liên quan trực tiếp hoặc gián tiếp đến đề tài "Bảo đảm thực
hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng bằng thế chấp tài sản" như: Hoàn thiện
pháp luật điều chỉnh hoạt động của ngân hàng thương mại trong nền kinh tế
thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa ở Việt Nam, Luận án tiến sĩ luật học
của Ngô Quốc Kỳ (2003); Địa vị pháp lý của ngân hàng thương mại quốc
doanh, Luận án tiến sĩ luật học của Trần Đình Triển; Các biện pháp bảo đảm
thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng ở nước ta hiện nay, Luận văn thạc sĩ
luật học của Trương Thị Kim Dung (1997); Những vấn đề pháp lý về bảo
lãnh ngân hàng, Luận văn thạc sĩ luật học của Nguyễn Thành Long; Các biện
pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng, Luận văn thạc sĩ luật
học của Lê Thu Hiền (2003); Pháp luật về xử lý tài sản bảo đảm tiền vay của
các tổ chức tín dụng, Luận văn thạc sĩ luật học của Trần Thị Minh Tâm
(2003); Các biện pháp pháp lý bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân
hàng, Luận văn thạc sĩ luật học của Phạm Văn Đàm (1998); Bản chất pháp lý
của hợp đồng tín dụng ngân hàng của TS. Lê Thị Thu Thủy, Tạp chí Dân chủ
và pháp luật, số 12/2002; Mấy suy nghĩ về bản chất pháp lý của hợp đồng tín
dụng ngân hàng của TS. Nguyễn Văn Vân, Tạp chí Khoa học pháp lý, số
3/2000; Về các biện pháp bảo đảm hợp đồng tín dụng của PGS.TS Lê Hồng
Hạnh, Tạp chí Luật học, số 1/1996; Một số vấn đề về quan hệ bảo lãnh ngân
hàng ở nước ta hiện nay của TS. Võ Đình Toàn, Tạp chí Luật học, số
3/2002 Ngoài ra, cũng đã có một số hội thảo, tọa đàm khoa học do Bộ Tư
pháp cùng Hiệp hội các ngân hàng thương mại chủ trì.
3
Kết quả nghiên cứu thể hiện trong các công trình trên đây cho thấy:
Các tác giả tập trung phần lớn vào việc phân tích, trình bày nội dung của các
quy định có liên quan của luật thực định hiện hành cho đến thời điểm hoàn
thành công trình nghiên cứu và ở những mức độ khiêm tốn khác nhau; có thể
đã chỉ ra một số cơ sở lý luận và thực tiễn của những quy định pháp luật cũng
như một số vấn đề thực tiễn đặt ra, những tồn tại vướng mắc khi áp dụng chế
định này trên thực tế và đề xuất phương hướng khắc phục. Mặc dù vậy, nhiều

vấn đề lý luận hoặc là còn nhiều ý kiến, quan điểm khác nhau hoặc là đang bỏ
ngỏ như: Khái niệm tài sản với tính cách là đối tượng của quan hệ thế chấp;
trình tự, thủ tục của việc xác lập quan hệ thế chấp tài sản bảo đảm thực hiện
hợp đồng tín dụng ngân hàng; hệ thống đăng ký và việc công khai hóa tài sản
thế chấp bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng; mối quan hệ giữa
hợp đồng thế chấp tài sản với hợp đồng tín dụng; vấn đề sản nghiệp của
doanh nghiệp trong mối quan hệ thế chấp bảo đảm thực hiện hợp đồng tín
dụng ngân hàng Đối với các vấn đề, vướng mắc thực tế được nêu trong các
công trình nói trên, các tác giả mới chỉ đề xuất phương hướng giải quyết, khắc
phục, chưa phải là các giải pháp tổng thể và triệt để, nhằm hoàn thiện pháp
luật về vấn đề này.
Các công trình nói trên là những tư liệu quý giá giúp chúng tôi trong
quá trình nghiên cứu đề tài của mình. Đề tài mà chúng tôi lựa chọn là lĩnh vực
hẹp và chuyên sâu, lĩnh vực cực kỳ nhạy cảm liên quan đến nhiều vấn đề của
pháp luật về giao dịch bảo đảm nói chung và pháp luật về bảo đảm tiền vay
nói riêng. Có thể nói, đây là công trình khoa học pháp lý được nghiên cứu
chuyên sâu, có hệ thống và đề cập đến nhiều vấn đề cụ thể mà từ trước đến
nay chưa được giải quyết hoặc giải quyết chưa triệt để về đảm bảo thực hiện
hợp đồng tín dụng ngân hàng bằng thế chấp tài sản.
3. Mục đích, phạm vi, đối tượng nghiên cứu
4
Luận án đặt ra mục đích làm rõ cơ sở khoa học và thực tiễn của quan
hệ thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng, nêu ra
những bất cập của pháp luật hiện hành về trình tự thủ tục của việc xác lập, đăng
ký và công khai hóa tài sản thế chấp nhằm bảo đảm thực hiện hợp đồng tín
dụng ngân hàng. Từ đó đưa ra các kiến nghị góp phần hoàn thiện pháp luật về
thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng ở Việt Nam.
Từ mục đích nghiên cứu như vậy, luận án đặt ra các nhiệm vụ cụ thể
như sau:
- Làm rõ cơ sở khoa học và thực tiễn về bảo đảm thực hiện hợp đồng

tín dụng ngân hàng bằng thế chấp tài sản.
- Đánh giá thực trạng áp dụng pháp luật về thế chấp tài sản để bảo
đảm thực hiện hợp đồng tín dụng.
- Đưa ra các giải pháp góp phần hoàn thiện pháp luật về thế chấp tài
sản bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng ở Việt Nam
Là công trình nghiên cứu luật học nên luận án chỉ tiếp cận thế chấp tài
sản dưới góc độ là loại quan hệ xã hội chịu sự điều chỉnh của pháp luật. Mặt
khác, luận án không nghiên cứu toàn bộ các vấn đề liên quan đến thế chấp tài
sản với tính cách là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự mà
nghiên cứu nó với tính cách là một biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng tín
dụng ngân hàng ở Việt Nam.
Đối tượng nghiên cứu của luận án là các quy phạm pháp luật về thế
chấp tài sản mà chủ yếu là các quy phạm pháp luật điều chỉnh quan hệ thế
chấp tài sản để đảm bảo thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng. Ngoài ra, đối
tượng nghiên cứu của luận án còn bao gồm các sự kiện pháp lý, các quan hệ
pháp luật phát sinh từ thực tế, các tư liệu thực tế về áp dụng pháp luật thế
chấp tài sản để bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng.
5
4. Phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu
Cơ sở phương pháp luận của việc nghiên cứu đề tài là chủ nghĩa duy vật
biện chứng và chủ nghĩa duy vật lịch sử Mác - Lênin, đường lối chính sách của
Đảng và Nhà nước về xây dựng và phát triển nền kinh tế thị trường định
hướng xã hội chủ nghĩa (XHCN), đặc biệt là đường lối, chính sách về phát triển
hệ thống ngân hàng và hoạt động ngân hàng trong điều kiện hội nhập kinh tế
quốc tế.
Tác giả đã sử dụng kết hợp các phương pháp nghiên cứu chủ yếu và
có tính phổ biến như: Phương pháp tiếp cận lịch sử, phương pháp đối chiếu,
phương pháp luật học so sánh, phương pháp phân tích kết hợp giải thích và
tổng hợp, khái quát hóa
5. Những đóng góp mới về khoa học của luận án

Luận án có một số đóng góp mới sau đây:
- Làm rõ lý luận về bảo đảm tiền vay và pháp luật về bảo đảm tiền
vay, đưa ra nhận thức mới, đúng đắn và khoa học về bảo đảm tiền vay trên cơ
sở phân biệt biện pháp bảo đảm tiền vay với các biện pháp phòng ngừa rủi ro
khác; phát hiện và luận chứng có cơ sở khoa học và thực tiễn về bản chất của
thế chấp, các yếu tố chi phối nội dung pháp luật về thế chấp tài sản để đảm
bảo thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng.
- Đánh giá toàn diện, có căn cứ khoa học và thực tiễn pháp luật Việt
Nam về thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng,
đưa ra được các kết luận chính xác về nguyên nhân của thực trạng đó.
- Chỉ ra được những yêu cầu mang tính khách quan và chủ quan,
những định hướng cơ bản của việc hoàn thiện pháp luật về thế chấp tài sản để
bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng.
6
- Đưa ra các giải pháp hoàn thiện pháp luật và các kiến nghị bảo đảm
thực hiện pháp luật về bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng bằng
thế chấp tài sản ở nước ta hiện nay.
6. Kết cấu của luận án
Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội
dung luận án gồm 3 chương, 14 mục.
7
Chương 1
NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ BẢO ĐẢM THỰC HIỆN
HỢP ĐỒNG TÍN DỤNG NGÂN HÀNG BẰNG THẾ CHẤP TÀI SẢN
1.1. KHÁI NIỆM, BẢN CHẤT HỢP ĐỒNG TÍN DỤNG NGÂN HÀNG
Tín dụng là hoạt động quan trọng và đặc trưng của hệ thống ngân
hàng thương mại và các TCTD khác. Tín dụng cũng là hoạt động mang tính rủi
ro rất cao. Vì vậy, chất lượng hoạt động tín dụng mang ý nghĩa sống còn đối với
sự tồn tại và phát triển của hệ thống ngân hàng cũng như toàn bộ nền kinh tế.
Theo giáo sư V.S.Pascốpxki trong bài giảng "Tín dụng trong công

cuộc xây dựng chủ nghĩa xã hội" tại Trường Quản lý Kinh tế Trung ương thì
từ tín dụng (Credit) theo tiếng Nga cũng như tiếng các nước Châu Âu khác,
xuất phát từ gốc chữ La tinh Creditum có nghĩa là tin. Ở đây lòng tin đòi hỏi
không những ở người cho vay, mà còn ở cả người vay. Người cho vay tin
tưởng vào khả năng thanh toán của người vay, còn người vay thì tin tưởng
vào khả năng thanh toán của mình [45, tr. 113].
Theo Jane. P. Mallor, A. James Marres trong cuốn "Môi trường pháp
luật cho kinh doanh" thì thuật ngữ tín dụng có rất nhiều nghĩa. Thuật ngữ này
thường được dùng để chỉ các giao dịch trong đó hàng hóa được bán, dịch vụ
được cung ứng hoặc tiền được cho vay để đổi lấy lời hứa về hoàn trả trong
tương lai [53, tr. 534].
Nhiều tài liệu nghiên cứu khác cũng có chung nhận định này [40, tr. 19; 53].
Tín dụng phát sinh hầu như đồng thời với tiền tệ. Chức năng cơ bản của tín
dụng là phân phối vốn giữa những người có cung - cầu vốn theo nguyên tắc
hoàn trả. Về bản chất kinh tế, tín dụng là quan hệ phân phối lại của cải theo
nguyên tắc hoàn trả và có lợi tức. Tính có hoàn là cơ sở để phân biệt tín dụng
với các phương thức phân phối của cải khác trong xã hội. Về bản chất pháp
8
lý, tín dụng là giao dịch tài sản (tiền, hàng hóa) giữa bên cung ứng tín dụng và
bên nhận tín dụng. Trong đó, bên cung ứng tín dụng chuyển giao tài sản cho
bên nhận cung ứng tín dụng sử dụng trong khoảng thời gian nhất định theo
thỏa thuận trên cơ sở hoàn trả vốn gốc và lãi.
Trong đời sống xã hội, tín dụng do nhiều loại chủ thể thực hiện. Tùy
thuộc vào chủ thể cung ứng tín dụng mà tín dụng có thể phân chia thành các loại
như: Tín dụng nhà nước, tín dụng hợp tác, tín dụng quốc tế, tín dụng ngân
hàng
Tín dụng ngân hàng là quan hệ tín dụng giữa ngân hàng, các tổ chức
tín dụng khác với các nhà doanh nghiệp và cá nhân. Với tư cách là người đi
vay ngân hàng và các tổ chức tín dụng nhận tiền gửi của các nhà doanh
nghiệp và cá nhân hoặc phát hành chứng chỉ tiền gửi, trái phiếu để huy động

vốn trong xã hội; với tư cách là người cho vay, ngân hàng cấp tín dụng cho
các doanh nghiệp và cá nhân. Trong nền sản xuất hàng hóa, tín dụng là một
trong những nguồn hình thành vốn lưu động và vốn cố định của các doanh
nghiệp, thúc đẩy quá trình tái sản xuất xã hội và nền kinh tế phát triển. Tín
dụng ngân hàng được đặc trưng bởi tính chuyên nghiệp của các hoạt động tín
dụng do các tổ chức kinh doanh tiền tệ thực hiện. Các tổ chức này gọi là TCTD.
Tổ chức cung ứng tín dụng chủ yếu là các ngân hàng nên hoạt động tín dụng này
được gọi là tín dụng ngân hàng [50, tr. 727]. Ngoài các TCTD cung ứng tín
dụng là các ngân hàng, một số loại hình doanh nghiệp kinh doanh tiền tệ khác
cũng có cung ứng tín dụng như ngân hàng nên hoạt động cung ứng tín dụng
của loại doanh nghiệp này cũng gọi là tín dụng ngân hàng. Do đó, về phương
diện pháp lý không có sự phân biệt hoạt động cung ứng tín dụng của hai loại
chủ thể này trong áp dụng pháp luật ngân hàng.
Hoạt động cung ứng tín dụng (còn gọi là cấp tín dụng) của các TCTD
được thực hiện dưới nhiều hình thức như: chiết khấu chứng từ có giá, bảo
lãnh ngân hàng, cho thuê tài chính, cho vay.
9
Chiết khấu giấy tờ có giá là việc TCTD mua giấy tờ có giá ngắn hạn
thấp hơn mệnh giá để thanh toán bằng mệnh giá khi giấy tờ có giá ngắn hạn
đó đến hạn thanh toán. Quan hệ chiết khấu giữa TCTD và khách hàng được
thiết lập trên cơ sở hợp đồng chiết khấu.
Bảo lãnh ngân hàng là việc TCTD cam kết với bên có quyền sẽ thực
hiện nghĩa vụ thay cho khách hàng của mình (người được bảo lãnh) nếu đến
hạn trả nợ khách hàng không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ.
Bảo lãnh ngân hàng được thực hiện trên cơ sở hợp đồng bảo lãnh ký kết giữa
TCTD với bên có quyền (người nhận bảo lãnh).
Cho thuê tài chính là việc TCTD cung ứng vốn cho khách hàng thông
qua việc cho thuê tài sản. Cho thuê tài chính được thực hiện trên cơ sở hợp
đồng cho thuê tài chính.
Khác với các hình thức cấp tín dụng trên đây, việc cho vay của các

TCTD được thực hiện trên cơ sở ký kết hợp đồng tín dụng ngân hàng. Như
vậy, hợp đồng tín dụng ngân hàng là một trong nhiều hình thức pháp lý để
TCTD thực hiện hoạt động cấp tín dụng.
Luật các TCTD năm 1997 và các quy định trong các văn bản pháp luật
ở Việt Nam về tín dụng ngân hàng không đưa ra khái niệm pháp lý về hợp
đồng tín dụng ngân hàng. Điều 51, Luật các TCTD năm 1997 quy định: Việc
cho vay phải được lập thành hợp đồng tín dụng. Hợp đồng tín dụng phải có
nội dung về điều kiện vay, mục đích sử dụng tiền vay, hình thức vay, số tiền
vay, lãi suất, giá trị tài sản bảo đảm, phương thức trả nợ và những cam kết
khác được các bên thỏa thuận.
Trong các tài liệu nghiên cứu, vấn đề tìm một định nghĩa chuẩn cho
hợp đồng tín dụng ngân hàng cũng ít được các nhà khoa học quan tâm.
Trong cuốn "Từ điển thuật ngữ Tài chính tín dụng" của Viện Khoa học
Tài chính, Bộ Tài chính có nêu: "Hợp đồng tín dụng là văn bản ghi nhận những
cam kết giữa người cho vay và người vay về những điều kiện của tín dụng như
10
số tiền vay, phương thức cấp vốn vay, thời hạn vay, phương thức thu nợ, mức lãi
suất, loại hình lãi suất, phương thức thu lãi" [49, tr. 163]. Về cơ bản, định nghĩa
này có nội dung tương tự như định nghĩa trong các văn bản pháp luật, chỉ nêu ra
các yêu cầu về nội dung của hợp đồng tín dụng ngân hàng. Trong cuốn "Giáo
trình Luật ngân hàng Việt Nam", tác giả Nguyễn Tuyến đưa ra định nghĩa: Hợp
đồng tín dụng là sự thỏa thuận chung bằng văn bản giữa TCTD (bên cho vay)
với tổ chức, cá nhân có đủ những điều kiện do luật định (bên vay), theo đó,
TCTD thỏa thuận ứng trước một số tiền cho bên vay sử dụng trong một thời hạn
nhất định, với điều kiện có hoàn trả cả gốc và lãi, dựa trên sự tín nhiệm [16, tr.
91]. Định nghĩa này đã đề cập được các dấu hiệu cơ bản của hợp đồng tín dụng
ngân hàng trên các phương diện: chủ thể (bên cho vay là TCTD, bên vay là tổ
chức, cá nhân) đối tượng của hợp đồng (tiền), nguyên tắc cơ bản của quan hệ
hợp đồng (điều kiện hoàn trả tiền vay). Tuy nhiên, nếu quan niệm quan hệ
chuyển giao vốn theo hợp đồng chỉ là "ứng trước một số tiền" sẽ không phản ánh

đầy đủ tính pháp lý của quan hệ vay vốn là bên cho vay chuyển giao quyền sở
hữu vốn vay cho bên vay hay chỉ là chuyển giao quyền sử dụng.
Để làm rõ những dấu hiệu của hợp đồng tín dụng ngân hàng cần thiết
phải làm sáng tỏ những vấn đề liên quan đến bản chất của nó.
Hiện nay còn có nhiều quan điểm về bản chất của hợp đồng tín dụng
ngân hàng. Một số nhà nghiên cứu cho rằng, hợp đồng tín dụng ngân hàng là
một dạng của hợp đồng vay tài sản [63, tr. 43], [56, tr. 28], [62, tr. 213-218].
Quan điểm về hợp đồng vay tài sản được định hình từ Bộ luật dân sự
(BLDS) La Mã. Theo quyển 44, mục 7, đoạn 1, Điều 2 thì hợp đồng vay tài
sản là quan hệ theo đó, một bên (người cho vay) chuyển giao tài sản cho bên
khác (bên vay) một số lượng tiền hay một số vật cùng loại (đồng loại), khi hết
hạn thỏa thuận trong hợp đồng, bên vay có nghĩa vụ trả lại cho người vay số
tiền hay hiện vật đã vay. Từ tiêu chí để xác định hợp đồng vay tài sản như
vậy, có thể thấy rằng, hợp đồng tín dụng ngân hàng hội đủ điều kiện để xem
là một dạng hợp đồng vay tài sản. Điều đó thể hiện ở chỗ: đối tượng của hợp
11
đồng là tiền vay (một dạng của tài sản), nguyên tắc cơ bản của quan hệ hợp
đồng là bên vay phải hoàn trả tiền vay cho bên cho vay (tài sản vay).
Nhóm quan điểm thứ hai cho rằng, hợp đồng tín dụng ngân hàng là một
dạng độc lập trong pháp luật hợp đồng [57, tr. 40-55], [58, tr. 69], [59, tr. 117].
Quan điểm này phù hợp với thực tiễn vận hành nền kinh tế kế hoạch hóa tập
trung và nhà nước độc quyền về kinh doanh ngân hàng ở các nước XHCN
trước đây. Trong nền kinh tế kế hoạch hóa tập trung, Nhà nước XHCN thực
hiện độc quyền kinh doanh ngân hàng thông qua mô hình ngân hàng 1 cấp.
Theo mô hình này, toàn bộ hệ thống ngân hàng của Nhà nước là pháp nhân
thống nhất toàn ngành, thực hiện đồng thời các chức năng ngân hàng trung
ương, ngân hàng thương mại và là cơ quan quản lý nhà nước. Do đó, quan hệ
cho vay giữa ngân hàng và khách hàng bị chi phối bởi chỉ tiêu kế hoạch nhà
nước và tư cách cơ quan quản lý nhà nước của ngân hàng. Trên thực tế, yếu tố
cơ bản của quan hệ hợp đồng là sự thỏa thuận của các bên hầu như bị triệt tiêu

và hợp đồng tín dụng thực chất là một cam kết (khế ước) hành chính. Ngày
nay, khi chuyển sang nền kinh tế thị trường, các nước XHCN như Trung
Quốc, Việt Nam đều tiến hành cải cách hệ thống ngân hàng thuộc sở hữu
nhà nước. Kết quả cuộc cải cách này đưa đến việc thiết lập mô hình ngân
hàng hai cấp, tách biệt chức năng quản lý nhà nước và chức năng kinh doanh
của hệ thống ngân hàng. Ngân hàng trung ương (Ngân hàng Nhà nước) thực
hiện chức năng ngân hàng trung ương và chức năng quản lý nhà nước, không
thực hiện giao dịch mang tính thương mại. Các ngân hàng thương mại của Nhà
nước là những chủ thể kinh doanh tiền tệ và dịch vụ ngân hàng, không có tư
cách là cơ quan quản lý nhà nước. Do đó, quan hệ cho vay giữa ngân hàng
thương mại nhà nước với khách hàng được thiết lập trên cơ sở bình đẳng, thỏa
thuận.
Để làm rõ bản chất của hợp đồng nói chung và hợp đồng tín dụng
ngân hàng nói riêng, cần thiết phải làm rõ đối tượng của hợp đồng. Bởi vì, với
12
tính cách là đối tượng trong giao dịch nên đối tượng chuyển giao giữa các bên
liên quan không chỉ là lợi ích của các bên trong giao dịch mà còn liên quan
đến lợi ích của cộng đồng, của nhà nước, chính sách quản lý của nhà nước và
nội dung điều chỉnh của pháp luật đối với đối tượng đó. Chẳng hạn, đối tượng
của hợp đồng mua bán chứng khoán do có đặc tính là giá trị ảo (tư bản giả,
theo cách nói của C.Mác) nên nhà nước phải đặt ra nguyên tắc mua bán qua
trung gian v.v Trong kinh doanh ngân hàng việc cấp tiền vay cho khách
hàng có thể thực hiện theo phương thức chuyển giao trực tiếp bằng tiền mặt
hoặc thông qua nghiệp vụ kế toán để nhập tiền vào tài khoản của khách hàng
(bút tệ).
Từ thực tế đó của hoạt động cấp tín dụng nên cũng có ý kiến cho rằng,
nếu trường hợp bên cho vay (TCTD) cấp tiền vay cho khách hàng theo hình
thức bút tệ thì trong quan hệ hợp đồng tín dụng ngân hàng không có sự
chuyển giao tiền là đối tượng của hợp đồng giữa bên cho vay và bên vay.
Trong những trường hợp như vậy, thực chất đối tượng chuyển giao giữa các

bên là quyền sở hữu tiền vay. Chính vì hiện tượng này mà có ý kiến cho rằng,
do đối tượng chuyển giao không phải là tài sản có thực nên hợp đồng tín dụng
ngân hàng không thuộc dạng hợp đồng vay tài sản. Ngược lại, cũng cần thấy
rằng, trong quan hệ hợp đồng tín dụng ngân hàng mặc dầu có hiện tượng bên
cho vay không chuyển giao tiền cho bên vay nhưng với tư cách là bên đã
được vay vốn, khách hàng vẫn có thể sử dụng tiền mặt trong việc sử dụng khoản
vay. Do đó, bản chất của đối tượng của hợp đồng tín dụng ngân hàng vẫn là
tài sản.
Về bản chất pháp lý, hợp đồng tín dụng ngân hàng là một dạng của
hợp đồng vay tài sản. Sự nhìn nhận đúng bản chất pháp lý của hợp đồng tín
dụng ngân hàng là hợp đồng vay tài sản cho phép suy ra hệ quả là khi TCTD
chuyển giao tiền vay cho bên vay là chuyển giao quyền sở hữu tiền vay. Điều
này được ghi nhận trong BLDS ở nhiều nước. Điều 467 BLDS Việt Nam năm
13
1995 quy định: Hợp đồng vay tài sản là sự thỏa thuận giữa các bên, theo đó
bên cho vay giao cho bên vay một khoản tiền hoặc hiện vật, khi đến hạn trả,
bên vay phải hoàn trả tiền hoặc hiện vật cùng loại theo đúng số lượng, chất
lượng và chỉ phải trả lãi, nếu có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định.
Trong khi đó, việc thiết lập quan hệ hợp đồng tín dụng ngân hàng giữa
TCTD với khách hàng là một hiện tượng kinh tế. Do đó, để giải quyết các vấn
đề liên quan đến hợp đồng tín dụng ngân hàng cần thiết phải làm rõ bản chất
kinh tế của nó.
Trong quan hệ hợp đồng tín dụng ngân hàng, các bên chuyển giao tiền
vay và hoàn trả tiền vay là biểu hiện của cải dưới hình thức giá trị. Do đó, xét về
bản chất kinh tế, quan hệ hợp đồng tín dụng ngân hàng là quan hệ vật chất. Điều
này thể hiện ở chỗ, khoản tiền vay chuyển giao và thanh toán giữa các bên, thỏa
mãn lợi ích vật chất của các bên tham gia quan hệ. Với tính cách là một dạng
hợp đồng vay tài sản, hợp đồng tín dụng ngân hàng làm phát sinh quan hệ
phân phối vốn giữa TCTD với tổ chức, cá nhân vay vốn. Do đó, quá trình
giao kết thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng không chỉ liên quan đến lợi

ích của các bên mà còn liên quan đến lợi ích của nền kinh tế, lợi ích của Nhà
nước.
Như vậy, có thể hiểu hợp đồng tín dụng ngân hàng là sự thỏa thuận bằng
văn bản, theo đó, TCTD chuyển giao vốn cho bên vay theo số lượng, thời
gian, mục đích sử dụng nhất định với điều kiện có hoàn trả gốc và lãi tiền vay.
So với các loại hợp đồng khác, hợp đồng tín dụng có các dấu hiệu đặc trưng
sau:
Thứ nhất, TCTD với tư cách là doanh nghiệp kinh doanh tiền tệ đóng
vai trò là bên cho vay. Khi tham gia quan hệ hợp đồng tín dụng ngân hàng,
TCTD được tổ chức theo hình thức luật định thực hiện hành vi cho vay mang
tính chuyên nghiệp. Dấu hiệu này cho phép phân biệt hợp đồng tín dụng ngân
hàng với hợp đồng vay tài sản trong các giao dịch dân sự thông thường.
14
Thứ hai, đối tượng của hợp đồng tín dụng ngân hàng là vốn tiền tệ,
thường gọi là khoản tiền vay. Khoản tiền vay mà TCTD cấp cho khách hàng
có thể bằng tiền mặt hoặc bút tệ. Khoản tiền vay được xác định trong hợp
đồng tín dụng nếu không được xác định thì hợp đồng tín dụng trở nên vô hiệu
vì không có đối tượng.
Thứ ba, quan hệ hợp đồng tín dụng ngân hàng là loại quan hệ kéo dài
về thời gian. Chính tính kéo dài về mặt thời gian của quan hệ hợp đồng tín
dụng ngân hàng tạo ra sự tiềm ẩn nguy cơ rủi ro cao trong việc thu hồi vốn
cho vay của TCTD. Tính kéo dài của quan hệ tín dụng thể hiện tập trung đặc
trưng của quan hệ kinh doanh ngân hàng [41, tr. 8].
Thứ tư, hợp đồng tín dụng ngân hàng luôn nhằm mục đích thu lợi
nhuận (lãi suất) trong khi đó, hợp đồng vay tài sản không đòi hỏi phải có lợi
nhuận (các bên tự nguyện thỏa thuận). Việc hướng tới lợi nhuận khi xác lập
quan hệ hợp đồng tín dụng ngân hàng xuất phát từ lợi ích của TCTD, từ người
gửi tiền và từ lợi ích của xã hội.
Thứ năm, hợp đồng tín dụng là hợp đồng ưng thuận (hiệu lực hợp
đồng phát sinh ngay khi các bên đã hoàn tất việc ký kết bằng hình thức văn

bản theo quy định của pháp luật). Trong khi đó, hợp đồng vay tài sản lại là
hợp đồng thực tế (có hiệu lực khi các bên chuyển giao cho nhau đối tượng
vay).
Năm dấu hiệu đặc trưng này thường được xem là đặc điểm của quan
hệ hợp đồng tín dụng ngân hàng. Các dấu hiệu đặc trưng này đã cho thấy tầm
quan trọng của hợp đồng tín dụng ngân hàng. Việc bảo đảm thực hiện đến
cùng các thỏa thuận của các bên trong hợp đồng, đặc biệt là việc hoàn trả tiền
vay (cả gốc và lãi) và các khoản tiền phạt chậm trả. Bảo đảm thực hiện hợp
đồng tín dụng ngân hàng không chỉ là bảo vệ lợi ích của TCTD mà còn bảo
vệ lợi ích của người gửi tiền và lợi ích của xã hội. Chính vì vậy, để đảm bảo
15
an toàn vốn cho vay, ngoài hợp đồng tín dụng đã ký kết với khách hàng (bên
vay), các TCTD thường áp dụng các biện pháp bảo đảm.
1.2. KHÁI QUÁT VỀ CÁC BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM THỰC HIỆN HỢP
ĐỒNG TÍN DỤNG NGÂN HÀNG
1.2.1. Sự cần thiết áp dụng các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp
đồng tín dụng ngân hàng
Nhiều nhà nghiên cứu đã ví hệ thống ngân hàng của một nước đóng
vai trò như huyết mạch của nền kinh tế, trong đó tồn tại những kênh lưu thông
vốn chủ yếu. Đặc biệt, trong xu hướng xây dựng một nền kinh tế mở, hội
nhập nền kinh tế toàn cầu, hệ thống ngân hàng lại càng thể hiện tính nhạy cảm
của nó. Điều này được thể hiện rõ nét và trực tiếp trong mọi hoạt động của
ngân hàng, đặc biệt là trong hoạt động tín dụng.
Tín dụng là một nghiệp vụ chủ yếu và quan trọng của bất kỳ một ngân
hàng nào. Xuất phát từ chức năng của ngân hàng là trung gian tài chính, dựa
vào nguồn vốn huy động để cho vay lại đối với các tổ chức, cá nhân trong nền
kinh tế, đồng thời thực hiện các dịch vụ thanh toán cho nền kinh tế nên nghiệp
vụ tín dụng và một nghiệp vụ chính yếu của ngân hàng. Thông qua nghiệp vụ
này, ngân hàng thương mại cung ứng một lượng vốn đáng kể cho nền kinh tế.
Để thực hiện nghiệp vụ này, TCTD nào cũng phải có một bộ máy huy động

vốn vươn tới từng "ngõ ngách" của nền kinh tế. Nguồn vốn huy động của
ngân hàng chủ yếu là để phục vụ hoạt động tín dụng, hay nói cách khác, tín
dụng là đầu ra chủ yếu của các loại vốn mà ngân hàng huy động.
Trong kinh doanh, doanh thu của một ngân hàng gồm lãi tín dụng
khách hàng trả, lãi tiền gửi được trả cộng với các loại phí ngân hàng thu được
khi thực hiện dịch vụ thanh toán, ngân quỹ, hối đoái, cùng các nguồn thu khác
từ các hoạt động kinh doanh ngoại tệ, mua bán tài sản, phí đại lý Một ngân
hàng thương mại lớn trên thế giới doanh thu có thể lên đến hàng tỷ đô la Mỹ
16
một năm (doanh thu - Revenues - của ngân hàng Standart Chartered Bank
trong năm 2002 là 4 tỷ 539 triệu đô la Mỹ) [22, tr. 19].
Ở Việt Nam, do các ngân hàng thương mại có quy mô về vốn nhỏ hơn
nhiều nên doanh thu tính trung bình khoảng từ 1.000 tỷ đến 2.000 tỷ đồng
Việt Nam một năm (doanh thu của Ngân hàng Ngoại thương Việt Nam trong
năm 2001 là 5.604 tỷ đồng Việt Nam) [24, tr. 3].
Ngay từ lúc ra đời trong lịch sử và cho tới ngày nay, đối với bất kỳ
một ngân hàng nào trên thế giới, tín dụng là một nghiệp vụ sinh lời chủ yếu.
Điều này nói lên tầm quan trọng to lớn của tín dụng trong hoạt động của một
ngân hàng nói riêng và trong nền kinh tế nói chung. Doanh thu từ hoạt động
tín dụng thường chiếm tỉ trọng lớn trong cơ cấu doanh thu của một ngân hàng.
Lợi nhuận từ hoạt động này cũng chiếm một tỷ lệ tương tự trong tổng số lợi
nhuận trước thuế của ngân hàng. Như vậy, vị trí và tầm quan trọng của hoạt
động tín dụng đối với một ngân hàng là không thể phủ nhận.
Có thể khẳng định rằng, tín dụng là một hoạt động mang lại nhiều lợi
nhuận nhất cho ngân hàng, song đây cũng là một hoạt động có thể mang lại
nhiều rủi ro nhất. Tín dụng luôn đi kèm với rủi ro và rủi ro là một đặc trưng
cơ bản của tín dụng. Có thể nói, rủi ro trong hoạt động tín dụng ngân hàng là
một điều mà các ngân hàng luôn phải tính đến. Rủi ro trong hoạt động tín
dụng là tình trạng người đi vay, người sử dụng nguồn vốn tín dụng không có
khả năng hoàn trả được hoặc là gốc hoặc lãi hoặc cả gốc và lãi đúng hạn và

đầy đủ như đã thỏa thuận. Rủi ro ngân hàng nói chung và rủi ro tín dụng nói
riêng luôn ở dạng tiềm ẩn, có thể xảy ra bất kỳ lúc nào, có ảnh hưởng lớn
thậm chí có khả năng làm đảo lộn kết quả hoạt động kinh doanh của một ngân
hàng. Thực tế đã cho thấy, ở Việt Nam, trong những năm 1989 cho đến 1992,
sự đổ bể của hàng loạt các hợp tác xã tín dụng là một lời cảnh báo cho một hệ
thống quản lý rủi ro tín dụng yếu kém, không thích ứng với một nền kinh tế
đang trong giai đoạn chuyển đổi sang cơ chế thị trường. Do đó, vấn đề đặt ra
17
là cần phải xây dựng một hệ thống các biện pháp phòng ngừa rủi ro tín dụng
một cách hữu hiệu để ngăn ngừa sự phát sinh những tác nhân có thể gây nên
rủi ro tín dụng. Rủi ro tín dụng có thể được thể hiện dưới nhiều hình thức
khác nhau như rủi ro về tỷ giá trong cho vay ngoại tệ, rủi ro về lãi suất, rủi ro
về mặt hàng cho vay Song tựu trung lại, bao giờ cũng được thể hiện một cách
rõ nét nhất ở rủi ro không thu hồi được nợ. Đặc biệt, rủi ro tín dụng ngân hàng
thường tập trung ở sự yếu kém của khách hàng như kinh doanh thua lỗ, quản trị
kinh doanh yếu kém, không có thiện chí trả nợ, thậm chí lừa đảo.
Theo tiến sĩ Vũ Đình Ánh, rủi ro tín dụng là nguy cơ người vay không
thực hiện nghĩa vụ trả nợ [2, tr. 25]. Như vậy, trong quan hệ hợp đồng tín
dụng việc khách hàng vay không trả được nợ cho TCTD là rủi ro tín dụng.
Theo các nhà kinh tế thì rủi ro tín dụng là loại rủi ro xếp hàng đầu trong các
loại rủi ro phát sinh từ hoạt động kinh doanh ngân hàng [56, tr. 28]. Tính rủi
ro này xuất phát từ những đặc thù của đối tượng của hợp đồng tín dụng ngân
hàng, đặc thù hoạt động của một trong hai bên chủ thể của hợp đồng tín dụng
ngân hàng Hợp đồng tín dụng ngân hàng khác với hợp đồng vay tài sản
thông thường khác ở chỗ, đối tượng của hợp đồng tín dụng ngân hàng là tiền
tệ, trong khi đối tượng của hợp đồng vay tài sản khác là vật. Tiền tệ với một
trong các chức năng của mình là phương tiện thanh toán giúp cho khách hàng
vay của ngân hàng sử dụng chúng một cách dễ dàng, thậm chí sử dụng ngoài
những mục đích mà họ đã cam kết với ngân hàng khi xin vay. Mặt khác, với
tư cách là một tổ chức trung gian tài chính, là nhịp cầu kết nối giữa nguồn

cung và cầu về vốn tiền tệ, các TCTD đã điều tiết từ nơi thừa vốn sang nơi
thiếu vốn, áp dụng các biện pháp thích hợp để huy động các nguồn vốn nhàn
rỗi trong xã hội để tạo nên nguồn vốn cho vay. Trên cơ sở nguồn vốn tự có và
nguồn vốn huy động, các TCTD thông qua các hợp đồng tín dụng, đáp ứng
các nhu cầu về vốn cho khách hàng vay thuộc mọi thành phần kinh tế. Tuy
nhiên, chính do chức năng trung gian này của TCTD mà qua các hợp đồng tín
dụng, rủi ro của các loại hình kinh doanh của khách hàng vay sẽ ảnh hưởng
18
ngay đến các TCTD. Ngoài ra, do tín dụng ngân hàng được hình thành chủ
yếu dựa trên cơ sở tiền gửi của dân chúng, nên rủi ro trong tín dụng ngân
hàng không chỉ ảnh hưởng đến ngân hàng mà còn ảnh hưởng đến quyền lợi
của người gửi tiền vào ngân hàng và cả xã hội. Đối với các hợp đồng vay tài
sản phát sinh trong giao dịch dân sự, do người vay dùng ngay tài sản của
chính mình để cho vay nên khi rủi ro xảy ra thì chỉ người cho vay phải chịu
hậu quả, rủi ro này không ảnh hưởng đến những người khác và xã hội như đối
với hợp đồng tín dụng ngân hàng. Đặc điểm đặc trưng này đã đặt ra cho hợp
đồng tín dụng ngân hàng những yêu cầu như điều kiện chặt chẽ về chủ thể, về
hình thức hợp đồng
Rủi ro tín dụng do không thu hồi được vốn cho vay là nguyên nhân trực
tiếp, còn nguồn gốc phát sinh rủi ro là do đặc tính của quan hệ cho vay của TCTD.
Khác với các quan hệ kinh doanh khác, hợp đồng tín dụng ngân hàng
làm phát sinh quan hệ kinh doanh mang tính kéo dài về mặt thời gian giữa
TCTD và khách hàng vay. Các quyền, nghĩa vụ giữa các bên tương ứng nhau
nhưng không phải là thực hiện cùng thời điểm. Khi hợp đồng tín dụng phát
sinh hiệu lực và theo thỏa thuận trong hợp đồng, bên cho vay có nghĩa vụ
chuyển giao tiền cho bên vay, bên vay có nghĩa vụ hoàn trả tiền vay (gốc và
lãi) nhưng không phải ở thời điểm nhận tiền vay mà sau một thời gian xác
định như: 03 tháng, 06 tháng, 1 năm và 5 năm v.v Trong khoảng thời gian
ấy, bên vay có thể gặp những rủi ro bất trắc như thiên tai, tai nạn rủi ro do
thương trường mang lại và kết cục là không có tiền để trả nợ. Do khoảng

cách về thời gian như vậy nên bản thân bên cho vay không thể dự liệu được
hết rủi ro khi xuất vốn cho vay. Để khắc phục rủi ro khi cho vay rõ ràng bên
cho vay cần phải áp dụng các biện pháp để thu hồi được nợ. Ngoài ra, cũng
cần thấy rằng, hoạt động kinh doanh nói chung và hoạt động cho vay nói
riêng của TCTD luôn mang tính hệ thống. Điều này thể hiện ở chỗ, rủi ro khi
cho vay không chỉ liên quan đến lợi ích của từng TCTD mà còn ảnh hưởng
19
đến hệ thống các TCTD, sự ổn định của nền kinh tế và đời sống xã hội. Theo
Anthony Saundes và Helen Lange thì sự sụp đổ trong việc cung cấp các dịch
vụ ngân hàng hoặc hạn chế trong việc cung cấp các dịch vụ đó, có thể là một
sự trả giá quá đắt cho cả người gửi tiền và cả khách hàng vay. Bởi vì, khi
ngân hàng sụp đổ có thể hủy hoại các khoản tiền gửi và hạn chế việc cấp tín
dụng cho các doanh nghiệp. Xa hơn, sự sụp đổ của một TCTD có thể gây
hoang mang và nghi ngờ của người gửi tiền về tính ổn định của cả hệ thống
TCTD nói chung [51, tr. 67].
Đánh giá về sự cần thiết của việc đảm bảo tiền vay, Ross CranSton trong
cuốn "Nguyên tắc của luật ngân hàng" đã khẳng định: Luật pháp về bảo đảm
tiền vay đã đề cập những vấn đề quan trọng của những chính sách công cộng.
Một trong các vấn đề là làm ổn định tài chính, tham gia vào thị trường tài chính
để quản lý những rủi ro về tín dụng và thanh toán các khoản nợ [54, tr. 397].
Tóm lại, để phòng ngừa rủi ro trong hoạt động cho vay, việc cấp vốn
cho vay của TCTD cần thiết áp dụng các biện pháp bảo đảm để thu hồi được
tiền vay. Việc áp dụng các biện pháp bảo đảm tiền vay là xuất phát từ lợi ích
của TCTD, lợi ích người gửi tiền và lợi ích của xã hội.
1.2.2. Khái niệm về các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng tín
dụng ngân hàng
Bảo đảm thực hiện hợp đồng với tính cách là giao dịch dân sự là hiện
tượng xuất hiện cùng với việc thiết lập quan hệ hợp đồng trong lịch sử. Trong
thực tế, việc xác lập và thực hiện các giao dịch dân sự trước hết là dựa vào sự
tự giác của mỗi bên. Tuy nhiên, trong nhiều trường hợp các bên giao kết hợp

đồng không thiện chí thực hiện nghĩa vụ hoặc không có khả năng thực hiện
nghĩa vụ đã cam kết nên đặt ra yêu cầu phải có các biện pháp để dựa vào đó
bên có quyền thực hiện được quyền của mình, bên có nghĩa vụ thực hiện
nghĩa vụ đã cam kết. Chính vì vậy, các luật gia thời La Mã đã xem cầm cố là
20
một loại quyền đối với tài sản của người khác. Thông qua cầm cố mà tuy
không phải là chủ sở hữu nhưng khi nhận cầm cố thì họ có quyền đối với tài
sản cầm cố. Trong đó có quyền ưu tiên thanh toán nợ từ tài sản cầm cố [60, tr.
41].
Ngày nay, việc bảo đảm thực hiện hợp đồng được thực hiện bằng hai
phương thức chủ yếu: Phương thức can thiệp của nhà nước và phương thức tự
định đoạt của các bên theo thỏa thuận trong hợp đồng.
Theo phương thức can thiệp của nhà nước, người có quyền yêu cầu cơ
quan nhà nước có thẩm quyền áp dụng các biện pháp cưỡng chế để bên có
nghĩa vụ thực hiện nghĩa vụ của họ. Sự can thiệp của nhà nước để đảm bảo thực
hiện quyền, nghĩa vụ của mỗi bên có thể thông qua thủ tục hành chính (giải
quyết của cơ quan hành chính nhà nước) hoặc thông qua thủ tục tư pháp (thông
qua hoạt động xét xử của tòa án). Mặc dù phương thức can thiệp của Nhà
nước gắn với quyền lực của Nhà nước nhưng việc thực hiện quyền và nghĩa
vụ của các bên giao kết hợp đồng lại phụ thuộc hoàn toàn vào Nhà nước.
Theo phương thức tự định đoạt, các bên tham gia quan hệ thỏa thuận
áp dụng các biện pháp để đảm bảo cho việc thực hiện nghĩa vụ.
Trong việc tự do giao kết hợp đồng, các bên có quyền chủ động thỏa
thuận để tạo cho nhau các quyền và nghĩa vụ phù hợp với quy định chung của
pháp luật. Trong các thỏa thuận đó, ngoài các thỏa thuận để thiết lập các
quyền và nghĩa vụ chính các bên còn có thể thỏa thuận áp dụng các biện pháp
bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Tùy thuộc vào sự thỏa thuận của các bên mà các
thỏa thuận này được lập riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính.
Trong các tài liệu nghiên cứu, bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng
ngân hàng thường được quan niệm là một phương thức do các bên tự định

đoạt để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ của bên vay. Cách hiểu theo phạm
vi hẹp như vậy do xuất phát từ thực tiễn pháp lý là biện pháp can thiệp của
21
nhà nước để đảm bảo thực hiện quyền và nghĩa vụ của các tổ chức cá nhân
được áp dụng chung cho các quan hệ xã hội [40, tr. 84]
Các chuyên gia ngân hàng ở Anh, Mỹ cho rằng, nhất thiết phải có hai
hay tốt nhất là ba vành đai bảo vệ người cho vay, tránh tình trạng không thực
hiện nghĩa vụ trả nợ:
Thứ nhất, nguồn tiền mặt (nguồn thu nhập tiền mặt là nguồn chính để
khách hàng trả nợ)
Thứ hai, tài sản khách hàng có được dùng làm đảm bảo cho khoản vay
Thứ ba, bảo lãnh của tổ chức, cá nhân để bảo đảm cho khoản vay [61, tr. 100].
Trong cuốn "Từ điển thuật ngữ tài chính - tín dụng", Viện Khoa học
Tài chính, các tác giả giải thích: Bảo đảm tín dụng là cơ sở mà dựa vào đó
người cho vay có thể thu hồi số tiền đã cho vay, trong trường hợp người cho
vay không có khả năng trả nợ. Đó có thể là vật tư, tài sản mà số tiền vay đầu
tư vào, hoặc tài sản mà người vay tiền thế chấp, hoặc cầm cố, hoặc bảo lãnh
tín dụng hay uy tín của người vay [49, tr. 163].
Pháp luật của nhiều nước trên thế giới về cơ bản, không có sự phân
biệt giữa các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự với các biện pháp
bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng. Do đó, việc tìm hiểu khái niệm bảo
đảm tiền vay hay còn gọi là bảo đảm tín dụng cần thực hiện trên cơ sở khái
niệm đảm bảo nghĩa vụ dân sự.
Theo quy định của Điều 819, BLDS của Liên bang Nga năm 1995 thì
chế định "Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự" là những quy
định của pháp luật đặt ra và cho phép các chủ thể áp dụng, để bảo đảm cho
nghĩa vụ được bảo đảm được thực hiện, đồng thời xác định quyền và nghĩa vụ
của các bên trong biện pháp bảo đảm đó. Theo cách định nghĩa này thì bảo đảm
tiền vay là biện pháp được pháp luật quy định để các bên có quyền và nghĩa vụ
áp dụng nhằm bảo đảm thực hiện nghĩa vụ chính.

22
Bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự được BLDS Việt Nam năm 1995
quy định tại phần thứ ba, chương I mục 5 nhưng không đưa ra định nghĩa về
bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Khoản 2, Điều 324 của BLDS quy định:
"Trong trường hợp các bên có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định về biện
pháp bảo đảm, thì người có nghĩa vụ phải thực hiện biện pháp bảo đảm đó".
Từ việc xem xét một số định nghĩa trên đây về bảo đảm nghĩa vụ dân
sự và bảo đảm tiền vay có thể thấy rằng: tùy thuộc vào phương diện tiếp cận
mà có cách nhìn nhận khác nhau về hai hiện tượng này. Chúng tôi cho rằng,
để có thể nhìn nhận một cách toàn diện cần xem xét bảo đảm nghĩa vụ dân sự
trong đó có bảo đảm tiền vay theo cách tiếp cận của giáo trình Luật dân sự
Việt Nam của Trường Đại học Luật Hà Nội, phân chia theo hai phương diện:
Mặt khách quan và mặt chủ quan. Về mặt khách quan, bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ dân sự là sự quy định của pháp luật, cho phép các chủ thể trong giao
dịch dân sự đặt ra các biện pháp để bảo đảm cho nghĩa vụ chính được thực
hiện, đồng thời xác định bảo đảm quyền, nghĩa vụ của các bên trong các biện
pháp đó. Về mặt chủ quan, bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là sự thỏa
thuận giữa các bên đặt ra các biện pháp tác động mang tính chất dự phòng để
bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ, đồng thời ngăn ngừa và khắc phục
những hậu quả xấu, do việc không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa
vụ gây ra [44, tr. 298-299].
Như vậy, cách định nghĩa bảo đảm thực hiện nghĩa vụ theo cách tiếp
cận của BLDS Liên bang Nga năm 1995 là tiếp cận theo phương diện khách
quan. Cách định nghĩa này chỉ ra nguyên tắc của điều chỉnh pháp luật đối với
bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự và không định rõ nội dung của bảo đảm
thực hiện nghĩa vụ dân sự. Còn cách định nghĩa bảo đảm tiền vay (bảo đảm
tín dụng) trong cuốn Thuật ngữ từ điển tài chính - tín dụng của Viện Khoa
học Tài chính như đã nêu trên đây là định nghĩa theo phương diện chủ quan.
Định nghĩa theo phương diện chủ quan có ưu điểm nổi bật là chỉ ra được tính
23

chất, nội dung và mục đích của các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân
sự nói chung và bảo đảm tiền vay nói riêng.
Thực hiện mục đích nghiên cứu của luận án là đánh giá thực trạng
pháp luật và thực tiễn áp dụng pháp luật về thế chấp tài sản để xây dựng đề án
hoàn thiện nên trong bản luận án này tác giả nghiên cứu bảo đảm tiền vay
theo phương diện chủ quan, tức là làm rõ tính chất, nội dung, mục đích của
các biện pháp bảo đảm tiền vay.
Như đã trình bày, BLDS Việt Nam năm 1995 chỉ đề cập đến nguyên
tắc áp dụng các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự.
Nghị định số 165/1999/NĐ-CP ngày 19/11/1999 của Chính phủ về
giao dịch bảo đảm có đưa ra khái niệm giao dịch bảo đảm là hợp đồng cầm
cố, thế chấp, bảo lãnh bằng tài sản theo đó bên bảo đảm cam kết với bên nhận
bảo đảm về việc dùng tài sản để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự.
Luật các TCTD năm 1997 đã xác định những nguyên tắc căn bản
trong việc cấp tín dụng của các TCTD, bảo đảm tiền cho vay của các TCTD,
theo đó, TCTD chủ động tìm kiếm các dự án sản xuất, kinh doanh khả thi, có
hiệu quả và có khả năng hoàn trả nợ để cho vay. Việc cho vay phải trên cơ sở có
bảo đảm bằng tài sản. Trong quan hệ cho vay giữa các TCTD với khách hàng,
việc áp dụng các biện pháp bảo đảm bằng tài sản để thu hồi tiền cho vay (gọi tắt
là bảo đảm tiền vay) thực chất là bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ của bên
vay theo hợp đồng tín dụng ngân hàng nên thường được gọi là bảo đảm thực
hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng.
Nghị định của Chính phủ số 178/1999/NĐ-CP ngày 29/12/1999 về
bảo đảm tiền vay của TCTD được sửa đổi bổ sung theo Nghị định số
85/2002/NĐ-CP ngày 25/10/2002 tại Điều 2 quy định: Bảo đảm tiền vay là
việc TCTD áp dụng các biện pháp nhằm phòng ngừa rủi ro, tạo cơ sở kinh tế
và pháp lý để thu hồi được các khoản nợ đã cho khách hàng vay.
24
Theo quy định trên đây thì bảo đảm tiền vay gồm nhiều biện pháp vừa
nhằm mục đích phòng ngừa rủi ro vừa bảo đảm để TCTD thu hồi nợ khi cho

vay. Chính vì quan niệm bảo đảm tiền vay theo nghĩa rộng như vậy, nên Nghị
định số 178/1999/NĐ-CP quy định nhiều biện pháp bảo đảm không bằng tài sản
như:
a- Tổ chức tín dụng chủ động lựa chọn khách hàng vay để cho vay
không có bảo đảm bằng tài sản;
b- Tổ chức tín dụng nhà nước được cho vay không có bảo đảm theo
chỉ định của Chính phủ;
c- Tổ chức tín dụng cho cá nhân, hộ gia đình nghèo vay có bảo lãnh
bằng tín chấp của tổ chức đoàn thể chính trị - xã hội.
Trong các biện pháp cho vay không có bảo đảm bằng tài sản thì biện
pháp áp dụng trong trường hợp TCTD nhà nước cho vay không có bảo đảm
theo chỉ định của Chính phủ thực chất là cho vay có bảo đảm bằng tài sản đặc
biệt. Bởi vì, theo quy định của khoản 4, Điều 52 Luật các TCTD năm 1997 thì
trong trường hợp TCTD nhà nước cho vay không có bảo đảm theo chỉ định
của Chính phủ, tổn thất do nguyên nhân khách quan của các khoản vay này
được Chính phủ xử lý. Rõ ràng là việc xử lý của Chính phủ có thể bằng nhiều
biện pháp nhưng suy cho cùng khoản cho vay không thu hồi được là một thiệt
hại vật chất đối với TCTD nhà nước và cần phải được đền bù bằng vật chất.
Đối với biện pháp bảo đảm tiền vay bằng lựa chọn khách hàng vay thực
chất là biện pháp mang tính phòng ngừa rủi ro. Theo quy định của Điều 19,
Điều 20 của Nghị định số 178/1999/NĐ-CP (được sửa đổi bổ sung bằng Nghị
định số 85/2002/NĐ-CP) thì TCTD được lựa chọn khách hàng vay để cho vay
không có bảo đảm bằng tài sản khi cho vay vốn ngắn hạn, trung hạn, dài hạn
để thực hiện các dự án đầu tư phát triển hoặc phương án sản xuất, kinh doanh,
dịch vụ và đời sống đối với khách hàng vay đáp ứng đủ các điều kiện sau:
25