Bảo hộ sáng chế đối với thuốc cổ truyền theo pháp luật của một số quốc gia – bài học cho việt nam

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP.HCM
KHOA LUẬT QUỐC TẾ
-----------***------------

LÊ BẢO KHANH
MSSV: 1753801013081

BẢO HỘ SÁNG CHẾ
ĐỐI VỚI THUỐC CỔ TRUYỀN
THEO PHÁP LUẬT CỦA MỘT SỐ QUỐC GIA
– BÀI HỌC CHO VIỆT NAM
Luận văn tốt nghiệp cử nhân luật
Niên khóa: 2017 - 2021

Người hướng dẫn:
TS. Nguyễn Thị Bích Ngọc

TP.HCM – Năm 2021


DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT
CBD

: Công ước về Đa dạng sinh học

CPTPP

: Hiệp định Đối tác toàn diện và tiến bộ xuyên Thái Bình Dương

CSIR

: Hội đồng Nghiên cứu Khoa học và Công nghiệp Ấn Độ

EPC

: Công ước Sáng chế châu Âu

EPO

: Văn phòng Bằng sáng chế châu Âu

IGC

: Ủy ban liên chính phủ về Sở hữu trí tuệ và Nguồn gen, Tri thức
truyền thống và Văn hóa dân gian của WIPO

IPC

: Phân loại Sáng chế Quốc tế

Patent

: Bằng độc quyền sáng chế

PCT

: Hiệp ước Hợp tác về sáng chế

SHCN

: Sở hữu cơng nghiệp

SHTT

: Sở hữu trí tuệ

SIPO

: Cơ quan sáng chế Trung Quốc

TRIPS

: Hiệp định về các khía cạnh liên quan đến thương mại của quyền sở

hữu

trí tuệ

UKPTO

: Cơ quan sáng chế Vương quốc Anh

USPTO

: Cơ quan sáng chế và nhãn hiệu Hoa Kỳ

VBBH

: Văn bằng bảo hộ

WHO

: Tổ chức Y tế Thế giới

WTO

: Tổ chức Thương mại Thế giới

WIPO

: Tổ chức Sở hữu trí tuệ Thế giới


MỤC LỤC
LỜI MỞ ĐẦU ................................................................................................................. 1
CHƯƠNG I. LÝ LUẬN CƠ BẢN VỀ BẢO HỘ SÁNG CHẾ ĐỐI VỚI THUỐC
CỔ TRUYỀN .................................................................................................................. 8
1.1. Khái niệm và sự cần thiết bảo hộ thuốc cổ truyền .................................................... 8
1.1.1. Khái niệm thuốc cổ truyền ..................................................................................... 8
1.1.2. Sự cần thiết bảo hộ thuốc cổ truyền ..................................................................... 12
1.2. Khái niệm sáng chế đối với thuốc cổ truyền ........................................................... 20
1.2.1. Khái niệm sáng chế .............................................................................................. 20
1.2.2. Khái niệm sáng chế đối với thuốc cổ truyền ........................................................ 22
1.3. Điều kiện bảo hộ sáng chế đối với thuốc cổ truyền ................................................ 24
1.3.1. Tính mới ............................................................................................................... 24
1.3.2. Trình độ sáng tạo.................................................................................................. 26
1.3.3. Khả năng áp dụng công nghiệp ............................................................................ 28
1.4. Quy trình xác lập quyền đối với sáng chế đối với thuốc cổ truyền......................... 30
KẾT LUẬN CHƯƠNG 1............................................................................................. 35
CHƯƠNG II. THỰC TRẠNG BẢO HỘ SÁNG CHẾ ĐỐI VỚI THUỐC CỔ
TRUYỀN VÀ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT ....................................... 36

2.1. Thực trạng bảo hộ sáng chế đối với thuốc cổ truyền .............................................. 36
2.1.1. Khái quát về thực trạng bảo hộ sáng chế đối với thuốc cổ truyền ....................... 36
2.1.2. Bất cập về bảo hộ sáng chế đối với thuốc cổ truyền từ thực tiễn áp dụng ........... 38
2.2. Một số giải pháp hoàn thiện pháp luật bảo hộ sáng chế đối với thuốc cổ truyền ... 45
2.2.1. Kinh nghiệm của các quốc gia ............................................................................. 45
2.2.2. Bài học cho Việt Nam .......................................................................................... 52
KẾT LUẬN CHƯƠNG 2............................................................................................. 58
KẾT LUẬN CHUNG ................................................................................................... 59


1

LỜI MỞ ĐẦU
1. Tính cấp thiết của đề tài
Hiện nay, các tập đồn dược phẩm có xu hướng khai thác sáng chế đối với thuốc cổ
truyền, đáp ứng nhu cầu sử dụng các loại thuốc có nguồn gốc tự nhiên, thân thiện với môi
trường và con người. Đây là một nguồn tài nguyên có giá trị về mặt y học và thương mại.
Tuy nhiên, không phải lúc nào chủ sở hữu bằng sáng chế cũng chia sẻ lợi ích kinh tế một
cách công bằng cho cộng đồng. Trên thực tế, đã xảy ra nhiều trường hợp người dân địa
phương không hề hay biết về việc những hiểu biết y học của mình bị đánh cắp, đăng ký
sáng chế và thu lợi nhuận ở một địa phương, một quốc gia khác. Một ví dụ là trường hợp
tập đồn dược phẩm Phytopharm đăng ký sáng chế đối với thuốc giảm cân chiết xuất từ
hoodia, loại cây được người San ở sa mạc Kalahari sử dụng hàng trăm năm nay nhằm cắt
cơn đói cho những buổi săn dài ngày.1 Khi có nhiều ý kiến cho rằng Phytopharm đã ăn cắp
những kiến thức y học của người San, họ giải thích rằng: Họ tưởng tộc người San khơng
cịn tồn tại nữa. Người dân Ấn Độ cũng có những trải nghiệm tương tự, khi một ngày họ
phát hiện những hiểu biết của mình về đặc tính chữa lành vết thương của nghệ, đặc tính
chống nấm của cây neem, và đặc tính chữa bệnh tiểu đường của cây jamun được đăng ký
sáng chế cho hàng loạt thuốc và thu lợi nhuận khổng lồ, mặc dù chỉ thực hiện chiết xuất và
cải tiến đơn giản.2 Trong quá khứ, những tri thức này được xem là miễn phí và thuộc sở

hữu chung của nhân loại. Nhưng những quan điểm pháp lý hiện đại đã khẳng định kiến
thức về thuốc cổ truyền khơng phải có sẵn trong tự nhiên, mà được phát triển và đúc rút từ
thực nghiệm trên chính sức khỏe con người. Do vậy, về bản chất, cộng đồng phát triển bài
thuốc cổ truyền chính là chủ sở hữu của những kiến thức này; họ có quyền được biết, được
hưởng lợi khi có người thứ ba sử dụng kiến thức của họ cho mục đích thương mại. Mặc dù

1

Nhị Bình (2007), “Bài 2: Tranh chấp quanh cây xương rồng chữa bệnh béo phì”,
truy
cập ngày 16/4/2021.
2

WIPO (2015), Intellectual Property and Traditional Medical Knowledge: Background Brief - No. 6,
Switzerland, tr. 2.


2

sau này các bằng sáng chế trên đã bị hủy bỏ hiệu lực, vụ việc đã thu hút dư luận quốc tế về
việc liệu cịn có bao nhiêu trường hợp tương tự như trên.
Dù vậy, cho đến thời điểm hiện tại, sáng chế vẫn là công cụ mạnh mẽ nhất để khuyến
khích sáng tạo trong lĩnh vực dược phẩm, bao gồm cả thuốc cổ truyền. Tại Việt Nam,
Chương trình phát triển y dược cổ truyền, kết hợp y dược cổ truyền với y dược hiện đại
đến năm 2030 (ban hành theo Quyết định số: 1893/QĐ-TTg ngày 25/12/2019) đã xác định
nhiệm vụ trọng tâm trong giai đoạn sắp tới là nghiên cứu tuyển chọn, tạo ra các chế phẩm
thuốc cổ truyền có hiệu quả tốt, an tồn, có ưu thế hơn thuốc hóa dược và có giá trị kinh tế
cao. Như vậy, là một quốc gia sở hữu nhiều bài thuốc cổ truyền có giá trị, Việt Nam cần
triển khai hiệu quả pháp luật bảo hộ sáng chế để khuyến khích các chủ thể trong xã hội đầu
tư vào nghiên cứu phát triển. Công cụ pháp lý này ngày càng được sử dụng phổ biến ở các

nước trên thế giới, đặc biệt là tại châu Á như Ấn Độ, Trung Quốc, Hàn Quốc, Thái Lan...
Tổ chức Thương mại Thế giới (WTO), Tổ chức SHTT Thế giới (WIPO) đã có nhiều
thương nghị xem xét các khía cạnh của thuốc cổ truyền trong mối quan hệ với việc bảo hộ
mang tính pháp lý. Bảo hộ dưới dạng sáng chế được quan tâm nhiều hơn cả, vì đây chính
là phương thức gây tranh cãi nhiều nhất: Một mặt, sáng chế mang lại nguồn kinh tế và thúc
đẩy nghiên cứu, sản xuất các loại thuốc hiệu quả; mặt khác, việc cấp bằng sáng chế có thể
mang lại những sự bất công, không chỉ cho các cộng đồng địa phương mà cả một quốc gia
có nền y học cổ truyền. Những tranh cãi xoay quanh vấn đề làm sao để hài hịa hóa những
xung đột pháp luật đang tồn tại giữa các quốc gia, và làm thế nào để các cộng đồng, các
nước bảo vệ được những bài thuốc cổ truyền của mình trước sự xung đột này. Trong bối
cảnh đó, việc nghiên cứu, tìm hiểu vấn đề “Bảo hộ sáng chế đối với thuốc cổ truyền theo
pháp luật của một số quốc gia – Bài học cho Việt Nam” là có ý nghĩa quan trọng. Thơng
qua nghiên cứu, đề tài sẽ phân tích các vấn đề lý luận cơ bản về bảo hộ sáng chế đối với
thuốc cổ truyền, quy định pháp luật quốc tế, pháp luật của một số quốc gia và Việt Nam.
Trên cơ sở làm rõ một số vướng mắc, rủi ro trong thực tiễn và tiếp thu có chọn lọc kinh
nghiệm của các quốc gia, đề tài đưa ra một số kiến nghị nhằm giúp hoàn thiện pháp luật
Việt Nam về bảo hộ sáng chế đối với thuốc cổ truyền.


3

2. Tình hình nghiên cứu đề tài
* Trong nước
Liên quan đến tình hình nghiên cứu về vấn đề đã có một số cơng trình nghiên cứu của
một số tác giả được tiếp cận ở nhiều góc độ khác nhau như:
- Nhóm tài liệu giáo trình, sách chun khảo:
+ Trường Đại học Luật TP. Hồ Chí Minh (2015), Giáo trình Luật SHTT, Nhà xuất
bản Hồng Đức. Tại Chương III, bài 1 (Sáng chế) của giáo trình đã trình bày các vấn đề lý
luận về khái niệm, chủ thể quyền SHCN đối với sáng chế, điều kiện bảo hộ và quy trình
cấp patent, nội dung quyền SHCN và hạn chế quyền đối với sáng chế. Các vấn đề lý luận

được phân tích trên cơ sở tổng hợp, so sánh và đánh giá pháp luật bảo hộ sáng chế của các
quốc gia và Việt Nam.
+ Trần Kiên (chủ biên) (2020), Sự xung đột giữa quyền con người và quyền SHTT,
Nhà xuất bản Đại học Quốc gia Hà Nội. Tài liệu tập trung nghiên cứu và phân tích sự xung
đột giữa quyền con người và quyền SHTT cả từ góc độ triết lý pháp luật lẫn thực tiễn pháp
lý trong nước và quốc tế; làm rõ bản chất và địa hạt của các chế định; chỉ ra nguồn gốc và
phân tích các hình thái của sự xung đột, trong đó có xung đột giữa pháp luật bảo hộ sáng
chế với quyền được bảo vệ, chăm sóc sức khỏe và bảo vệ tri thức truyền thống.
- Nhóm tài liệu khóa luận, luận văn, luận án:
+ Lê Viết Sĩ (2018), Bảo hộ sáng chế trong lĩnh vực dược phẩm, Luận văn thạc sĩ,
Trường Đại học Luật, Đại học Huế. Luận văn làm rõ một số khái niệm cơ bản, phân tích
các quy định về bảo hộ sáng chế trong lĩnh vực dược phẩm của một số quốc gia trên thế
giới, so sánh với pháp luật Việt Nam; đánh giá thực trạng bảo hộ sáng chế trong lĩnh vực
dược phẩm ở Việt Nam; phân tích nhu cầu và đưa ra một số giải pháp hoàn thiện pháp luật
nhằm đảm bảo người dân được tiếp cận dược phẩm với mức giá hợp lí.
- Nhóm các bài viết trên tạp chí, kỷ yếu hội thảo:
+ Trần Văn Hải (2013), “Tính mới trong việc bảo hộ sáng chế đối với các thuốc cổ
truyền của Việt Nam”, Tạp chí Khoa học ĐHQGHN, Luật học, tập 29, số 2/2013. Bài viết
phân tích các quy định của pháp luật quốc tế, pháp luật một số quốc gia, pháp luật Việt


4

Nam về SHTT, kinh nghiệm của một số quốc gia về bảo hộ quyền SHTT đối với thuốc cổ
truyền. Trên cơ sở quy định của pháp luật, bài viết phân tích các đơn đăng ký sáng chế liên
quan đến các thuốc cổ truyền được cấp patent hoặc bị từ chối cấp patent tại Việt Nam,
nguyên nhân và các giải pháp để các thuốc cổ truyền khơng bị “độc quyền hóa”.
+ Trần Văn Hải (2014), “Bàn về trình độ sáng tạo trong việc bảo hộ sáng chế đối với
các thuốc cổ truyền của Việt Nam”, Tạp chí Khoa học ĐHQGHN, Luật học, tập 30, số
1/2014. Bài viết nghiên cứu và phân tích yếu tố “trình độ sáng tạo” theo quy định của pháp

luật, một trong ba điều kiện để thuốc cổ truyền được cấp bằng sáng chế. Từ đó, bài viết chỉ
ra những căn cứ pháp lý cho việc các đơn đăng ký bảo hộ bị từ chối, các giải pháp khả thi
nhằm giúp cho thuốc cổ truyền Việt Nam được bảo hộ tốt hơn.
+ Châu Quốc An (2017), “Nhận diện tri thức truyền thống và vai trị của thương mại
hóa cơng bằng tri thức truyền thống trong tiến trình hội nhập và phát triển”, Tạp chí phát
triển KH&CN, tập 20, số Q3/2017. Bài viết phân tích các vấn đề lý luận về tri thức truyền
thống trong tiến trình hội nhập kinh tế tồn cầu, và chứng minh thương mại hóa công bằng
tri thức truyền thống là nhu cầu tất yếu của thực tiễn bảo tồn và phát triển bền vững.
Ở mức độ nhất định, các cơng trình nghiên cứu trên đã nhận diện và phân tích một
cách căn bản cơ chế pháp lý hiện hành cũng như thực tiễn áp dụng pháp luật, từ đó kiến
giải các giải pháp gỡ vướng tương thích. Giá trị khoa học và thực tiễn mà các cơng trình,
bài viết mang lại là khơng thể phủ nhận. Tuy nhiên, đa phần các cơng trình chỉ mới tiếp
cận vấn đề bảo hộ sáng chế đối với thuốc cổ truyền nằm trong nội hàm sáng chế đối với
dược phẩm, bảo hộ quyền SHTT đối với tri thức truyền thống hoặc các điều kiện để cấp
patent thuốc cổ truyền. Do đó, việc tìm hiểu pháp luật về bảo hộ sáng chế đối với thuốc cổ
truyền trong mối tương quan với tri thức truyền thống, dược phẩm, chia sẻ lợi ích cơng
bằng và sự xung đột với pháp luật của các quốc gia khác là cần thiết - khi mà hiện nay vẫn
chưa có cơng trình nào nghiên cứu toàn diện, chuyên sâu về vấn đề này.
* Nước ngoài
Trên thế giới đã có một số cơng trình nghiên cứu liên quan đến vấn đề bảo hộ sáng
chế đối với thuốc cổ truyền.


5

+ Jerry I. - H. Hsiao (2007), “Patent Protection for Chinese Herbal Medicine Product
Invention in Taiwan”, The Journal of World Intellectual Property, Vol. 10, No. 1. Bài viết
tập trung nghiên cứu tính khả thi của đạo luật bảo hộ sáng chế đối với thuốc cổ truyền tại
Đài Loan, một trong những nơi tiên phong về việc ứng dụng khoa học pháp lý hiện đại
nhằm bảo vệ tri thức truyền thống. Bài viết cũng chỉ ra những điểm khác biệt giữa thuốc

tây y và đông y, và đề xuất về một hệ thống pháp lý riêng biệt để bảo hộ những sáng kiến
trong lĩnh vực y học cổ truyền.
+ Eiland, M. (2009), Patenting Traditional Medicine, Baden-Baden: Nomos
Verlagsgesellschaft mbH. Cơng trình đã phân tích những vụ việc nổi bật trong thực tiễn
bảo hộ sáng chế đối với thuốc cổ truyền ở nhiều quốc gia trên thế giới, từ đó chỉ ra một số
xung đột cụ thể giữa pháp luật của các quốc gia. Tác giả cũng đánh giá tính tương thích
của pháp luật SHTT quốc tế đối với thuốc cổ truyền, và so sánh mức độ hiệu quả khi sử
dụng các công cụ khác nhau như sáng chế, nhãn hiệu, chỉ dẫn địa lý để bảo vệ tri thức về
thuốc cổ truyền ở một số quốc gia tiêu biểu.
+ Haider, A. (2016), “Reconciling Patent Law and Traditional Knowledge: Strategies
for Countries with Traditional Knowledge to Successfully Protect Their Knowledge From
Abuse”, Case Western Reserve Journal of International Law, Vol. 48, No. 1. Bài viết tiếp
cận lý luận cơ bản về tri thức truyền thống (trong đó có tri thức về y học cổ truyền) ở góc
độ pháp luật quyền SHTT. Từ đó, tác giả bàn luận về việc mã hóa cơ sở dữ liệu, đồng thời
đưa ra một số đánh giá về cơ sở dữ liệu của Ấn Độ, Hàn Quốc và Trung Quốc.
Từ những bài viết, cơng trình nghiên cứu trên, có thể nhận thấy các nhà lập pháp ở
nhiều nước trên thế giới đang xem xét những khả năng thiết lập cơ chế bảo hộ quyền SHTT
liên quan đến tri thức truyền thống nói chung và thuốc cổ truyền nói riêng. Các ngun tắc
về sự cơng bằng và phân chia lợi ích, nguyên tắc tôn trọng và hợp chỉnh với các văn kiện,
thủ tục mang tính quốc tế, nguyên tắc nhận thức đặc thù của sở hữu tri thức truyền thống…
được đặc biệt chú trọng. Việc nghiên cứu các cơng trình, bài viết này giúp tác giả nhận
diện được những điểm giao thoa, chọn lọc những điểm son phù hợp (với điều kiện hoàn
cảnh tại Việt Nam) để làm căn cứ vững chắc cho kiến nghị hoàn thiện pháp luật quốc nội
về bảo hộ sáng chế đối với thuốc cổ truyền.


6

3. Mục tiêu, nhiệm vụ nghiên cứu
- Mục tiêu nghiên cứu: Đề xuất các giải pháp là cơ sở tham khảo cho các nhà lập pháp

xây dựng pháp luật về bảo hộ sáng chế đối với thuốc cổ truyền. Qua đó góp phần bảo tồn
và phát triển nguồn tài nguyên tri thức quốc gia, giúp các chủ thể trong xã hội có cơ sở xây
dựng chiến lược khai thác sáng chế trên cơ sở chia sẻ lợi ích cơng bằng, cũng như giúp cơ
quan thực thi pháp luật có thể nâng cao hiệu quả quản lý việc cấp bằng sáng chế đối với
thuốc cổ truyền tại Việt Nam.
- Nhiệm vụ nghiên cứu:
+ Phân tích các vấn đề lý luận cơ bản về bảo hộ sáng chế đối với thuốc cổ truyền.
+ Phân tích, so sánh pháp luật quốc tế, pháp luật của một số quốc gia và của Việt
Nam về bảo hộ sáng chế đối với thuốc cổ truyền;
+ Phân tích thực tiễn bảo hộ sáng chế đối với thuốc cổ truyền, những nguyên nhân
pháp lý dẫn đến một số vướng mắc, rủi ro trong pháp luật điều chỉnh vấn đề này;
+ Qua việc nghiên cứu kinh nghiệm ở một số quốc gia tiêu biểu (Ấn Độ, Trung Quốc,
Thái Lan), đề tài kiến nghị một số giải pháp nhằm hoàn thiện quy định về bảo hộ sáng chế
đối với thuốc cổ truyền ở Việt Nam.
4. Đối tượng, phạm vi nghiên cứu
- Đối tượng nghiên cứu: Các vấn đề lý luận cơ bản, quy định pháp luật về bảo hộ sáng
chế đối với thuốc cổ truyền.
- Phạm vi nghiên cứu:
+ Về không gian: Đề tài tập trung nghiên cứu vấn đề bảo hộ sáng chế đối với thuốc
cổ truyền theo quy định pháp luật Việt Nam trên cơ sở kết hợp nghiên cứu, trích dẫn, so
sánh, đối chiếu với các quy định có liên quan của một số quốc gia trên thế giới.
+ Về thời gian: Đề tài tập trung nghiên cứu các quy định hiện hành về bảo hộ sáng
chế đối với thuốc cổ truyền trên cơ sở kết hợp so sánh, đối chiếu với một số văn bản quy
phạm pháp luật trước đây.
+ Về nội dung: Đề tài nghiên cứu các khía cạnh về mặt lý luận, quy định pháp luật
hiện hành và thực tiễn bảo hộ sáng chế đối với thuốc cổ truyền theo quy định của pháp luật.


7

5. Phương pháp nghiên cứu
Để đạt được mục đích nghiên cứu, tác giả sử dụng kết hợp nhiều phương pháp nghiên
cứu khác nhau. Cụ thể:
- Phương pháp phân tích: Được sử dụng để phân tích các khái niệm, dữ liệu, đặc điểm,
quan điểm khoa học, các quy định pháp luật về bảo hộ sáng chế đối với thuốc cổ truyền.
Phương pháp này được dùng chủ yếu và phổ biến ở các chương.
- Phương pháp so sánh: Dùng để so sánh giữa các quy định pháp luật có liên quan, so
sánh giữa các quy định pháp luật hiện hành với các quy định pháp luật trước đây, giữa pháp
luật Việt Nam với pháp luật thế giới về bảo hộ sáng chế đối với thuốc cổ truyền. Phương
pháp này được dùng chủ yếu ở chương 2.
- Phương pháp thống kê: Được sử dụng để cung cấp các thông tin, số liệu và dữ liệu
liên quan đến bảo hộ sáng chế đối với thuốc cổ truyền để phục vụ cho việc thực hiện đề tài.
Phương pháp này được dùng chủ yếu ở chương 3.
- Phương pháp chứng minh: Được dùng để chứng minh cho những nhận định và kiến
nghị của tác giả về thực trạng pháp luật, chứng minh tính cần thiết, tính khả thi của các
kiến nghị. Phương pháp này được dùng chủ yếu và phổ biến ở chương 1 và chương 3.
- Phương pháp tổng hợp: Dùng để tổng hợp các kết quả phân tích, đánh giá từ đó đưa
ra kết luận. Phương pháp này được dùng chủ yếu và phổ biến ở các chương.
6. Kết cấu của đề tài
Ngoài danh mục tài liệu tham khảo, đề tài được chia thành 2 chương:
Chương I. Lý luận cơ bản về bảo hộ sáng chế đối với thuốc cổ truyền
Chương II. Thực trạng bảo hộ sáng chế đối với thuốc cổ truyền và giải pháp hoàn
thiện pháp luật


8

CHƯƠNG I. LÝ LUẬN CƠ BẢN VỀ BẢO HỘ SÁNG CHẾ ĐỐI VỚI THUỐC
CỔ TRUYỀN
1.1.

Khái niệm và sự cần thiết bảo hộ thuốc cổ truyền

1.1.1. Khái niệm thuốc cổ truyền
Thời gian gần đây, câu chuyện về các bài thuốc cổ truyền “nhà tôi chữa ba đời” xuất
hiện với mật độ dày đặc trên các trang mạng. Nhiều người bức xúc vì cứ mỗi lần bật kênh
Youtube lại gặp ngay những quảng cáo lặp đi lặp lại “bà con ai có vấn đề gì… cứ liên hệ
với tơi, tơi cam kết khỏi bệnh” gây ám ảnh. GS.TS Trương Việt Bình - nguyên Giám đốc
Học viện Y Dược học Cổ truyền Việt Nam cho biết ơng đã u cầu gỡ hình ảnh của mình
bị cắt ghép, sử dụng trái phép trên hơn 40 trang mạng nhằm quảng cáo thuốc cổ truyền.3
Tuy nhiên, mặc cho những lời cảnh báo, nhiều người vẫn tin theo lời quảng cáo và chịu
hậu quả “tiền mất tật mang”. Khơng ít trường hợp phải nhập viện do bị nhiễm độc, men
gan tăng, và thậm chí có bệnh nhân suýt ngừng tim.4 Các quảng cáo này đánh vào tâm lý
khán giả là mong muốn cải thiện sức khỏe bằng các dược liệu tự nhiên. Về bản chất, thuốc
cổ truyền thật sự mang lại lợi ích từ những tinh chất quý hiếm từ thảo mộc, được loại bỏ
các độc chất và có quy trình kiểm định gắt gao.5 Thuốc cổ truyền chỉ gây ra những biến
chứng khi không được bào chế, chỉ định đúng cách, hoặc không thật sự sử dụng dược liệu
y học cổ truyền.
Theo Tổ chức Y tế Thế giới (WHO) thì thuốc từ dược liệu là bao gồm các loại thảo
mộc, nguyên liệu thảo mộc, chế phẩm thảo dược và thành phẩm thảo dược, có chứa các
thành phần hoạt tính của cây, hoặc các nguyên liệu thực vật khác, hoặc những sự kết hợp

3

H.Nguyên (2021), “Nhà tôi 3 đời chữa khỏi bệnh…” dưới góc nhìn bác sĩ”,
truy cập
ngày 16/4/2021.
4

Dương Hải (2021), Tin theo quảng cáo "Nhà tôi 3 đời bán thuốc nam", nhiều người suy gan, thận,

truy cập
ngày 16/4/2021.
5

Dương Hải (2021), “Không chỉ ‘thuốc nhà tôi 3 đời’, các loại thuốc nam ở chợ quê cũng là nỗi ám ảnh
của bác sĩ”, truy cập ngày 16/4/2021.


9

của chúng.6 Thuốc từ dược liệu ở nhiều quốc gia là bộ phận chính của y học cổ truyền,
trong đó có Trung Quốc7, Hàn Quốc8... Y học cổ truyền (Traditional Medicine) là tổng hợp
của các kiến thức, kỹ năng và thực hành dựa trên lý thuyết, niềm tin và kinh nghiệm bản
địa của các nền văn hóa khác nhau, dù có thể giải thích hay khơng, được sử dụng trong
việc duy trì sức khỏe như trong phịng ngừa, chẩn đốn, cải thiện hoặc điều trị bệnh thể
chất và tinh thần.9 Giống như nhiều quốc gia châu Á khác, Việt Nam cũng có một nền y
học cổ truyền phong phú với hơn 1.300 bài thuốc cổ truyền được sưu tầm.10 Thuốc cổ
truyền ở Việt Nam cịn có tên gọi dân gian là thuốc đông y, thuốc bắc (thuốc khai thác và
bào chế theo sách của Trung Quốc truyền sang), thuốc nam (do các thầy thuốc khám phá
trên lãnh thổ Việt Nam)11. Khoản 8 Điều 2 Luật Dược năm 2016 của Việt Nam quy định:
“Thuốc cổ truyền (bao gồm cả vị thuốc cổ truyền) là thuốc có thành phần dược liệu được
chế biến, bào chế hoặc phối ngũ theo lý luận và phương pháp của y học cổ truyền hoặc
theo kinh nghiệm dân gian thành chế phẩm có dạng bào chế truyền thống hoặc hiện đại.”
Tại Đức và Nhật Bản – nơi có nền cơng nghiệp y dược phát triển, thuốc từ dược liệu
(Herbal Medicine) được xem là các chế phẩm hoàn tồn có nguồn gốc từ ngun liệu thực
vật hoặc từ chiết xuất của nó cho mục đích chữa bệnh mà khơng có lý thuyết nào liên quan
đến việc điều chế chúng.12 Thuốc này có thể được hiểu là “thuốc hóa dược” hoặc “thuốc
6

WHO (2018), “Traditional, Complementary and Integrative Medicine”, truy cập ngày 16/4/2021.

7

李曼玲,刘盈 (2007), “中药技术秘密的保护白岩”, 中国中药杂志, 中国中医科学院中药研究所,北

京, 32, tr.2082-2084.
8

장선경, 조건철 (2019), “이원적 의료체계 내에서 한약제제 발명의 보호 방안에 대한 특허법적
논의”,
/>o_j_no=J00052&po_a_no=355, truy cập ngày 16/4/2021.
9

WHO (2018), tlđd (6).

10

Lam Dương (2019), “Nhu cầu sử dụng dược liệu trong dự phòng và điều trị bệnh là rất lớn”,
truy cập ngày 16/4/2021.
11
12

Wikipedia, “Đông y”, truy cập ngày 16/4/2021.

Jerry I.-H. Hsiao (2007), “Patent Protection for Chinese Herbal Medicine Product Invention in
Taiwan”, The Journal of World Intellectual Property, Vol. 10, No. 1, tr.6.


10

dược liệu” tại Việt Nam và Trung Quốc.13 Mục tiêu cuối cùng của y học hiện đại (hay còn

gọi theo dân gian là Tây y) chính là phân lập các hoạt chất dược lý từ thiên nhiên, bào chế
thành thuốc, thử nghiệm lâm sàng và đăng ký công nhận thuốc. Khơng khó hiểu khi 60%
thuốc chống ung thư và 75% thuốc chống nhiễm trùng được phê duyệt từ năm 1981 đến
năm 2002 có nguồn gốc tự nhiên và 61% tất cả các thực thể hóa học mới được phát hiện
trong thời kỳ đó được lấy cảm hứng từ các sản phẩm tự nhiên.14 Trong khi đó, thuốc cổ
truyền chú trọng đến công thức, lý thuyết và phương pháp y học cổ truyền, đặc trưng bởi
yếu tố khôi phục sự cân bằng âm dương - ngũ hành trong cơ thể con người, thay vì tập
trung vào ổ bệnh như Tây y. Y học cổ truyền không chỉ là thuốc hay liệu pháp, nó cịn đại
diện cho lý luận triết học về sự thống nhất của một bản thể con người và sự hòa hợp với
thế giới tự nhiên.15
Ngày nay, thuốc cổ truyền được sử dụng rộng rãi trên thế giới theo ba xu hướng chính:
Thứ nhất, sử dụng như một nguồn dược phẩm chính (ví dụ ở các nước kém phát triển ở
châu Phi); thứ hai, sử dụng xen kẽ và phối hợp dược phẩm hiện đại (ví dụ các nước có
truyền thống như Trung Quốc, Hàn Quốc, Đơng Nam Á); thứ ba, sử dụng như một nguồn
phụ trợ (các nước phát triển như Hoa Kỳ, Châu Âu).16 Riêng tại Việt Nam, Thủ tướng
Chính phủ đã ban hành Quyết định số 1893/QĐ-TTg ngày 25/12/2019 về Chương trình
phát triển y dược cổ truyền, kết hợp y dược cổ truyền với y dược hiện đại đến năm 2030.
Bệnh viện Y học cổ truyền đang xây dựng phần mềm kiểm tra tương tác thuốc giữa hóa
dược và vị thuốc cổ truyền, nhằm phục vụ công tác sử dụng bài thuốc cổ truyền xen kẽ với

13

Định nghĩa thuốc hóa dược là “thuốc có chứa dược chất đã được xác định thành phần, công thức, độ
tinh khiết và đạt tiêu chuẩn làm thuốc bao gồm cả thuốc tiêm được chiết xuất từ dược liệu, thuốc có kết
hợp dược chất với các dược liệu đã được chứng minh về tính an tồn và hiệu quả.”; thuốc dược liệu là
“thuốc có thành phần từ dược liệu và có tác dụng dựa trên bằng chứng khoa học, trừ thuốc cổ truyền…”
(Khoản 6, Khoản 7 Điều 2 Luật Dược năm 2016 của Việt Nam).
14

Jerry I.-H. Hsiao (2007), tlđd (12), tr.5.

15

Jerry I.-H. Hsiao (2007), tlđd (12), tr.4.

16

WHO (2013), WHO Traditional Medicine Strategy 2014-2023, Geneva, Switzerland, tr.27.


11

thuốc hiện đại trong thời gian tới.17 Vì những lợi ích lớn về y tế, y học cổ truyền và thuốc
cổ truyền ngày càng được công nhận sử dụng tại nhiều quốc gia, đặc biệt là khi y học hiện
đại bộc lộ những hạn chế nhất định. Bảng phân loại Quốc tế về bệnh tật và các vấn đề sức
khỏe có liên quan phiên bản lần thứ 11 (ICD-11) của WHO đã dành toàn bộ một chương
cho y học cổ truyền, trong đó có thuốc cổ truyền. Theo báo cáo của WHO, 87% tất cả các
Quốc gia Thành viên chính thức thừa nhận việc sử dụng y học cổ truyền và bổ sung
(Traditional and Complementary Medicine); 100 Quốc gia Thành viên có chính sách quốc
gia về y học cổ truyền và bổ sung; và 124 Quốc gia Thành viên có quy định quốc gia về
thuốc cổ truyền.18
Không chỉ được ứng dụng đặc biệt trong điều trị bệnh mạn tính, thuốc cổ truyền cũng
mở ra nhiều hướng giải quyết trong những trường hợp khẩn cấp phức tạp. Năm 2002, có
58,3% tổng số bệnh nhân hội chứng hơ hấp cấp tính nặng (SARS) được điều trị bằng thuốc
cổ truyền Trung Quốc; hay trong trận động đất lớn ở phía đơng Nhật Bản vào năm 2011,
phương pháp điều trị bằng thuốc cổ truyền đã chứng minh hiệu quả điều trị, nơi các cơ sở
y tế hiện đại đã bị phá hủy.19 Gần đây nhất, thuốc cổ truyền đã được đẩy mạnh áp dụng
trong cơng tác phịng chống virus SAR-CoV-2 tại Trung Quốc20, Thái Lan21, là nhân tố
quan trọng đóng góp vào hiệu quả kiểm soát dịch tại đây. Học tập kinh nghiệm này, Bộ Y
tế Việt Nam đã nhanh chóng ban hành cơng văn số 106/BYT-YDCT ngày 17/3/2020 về

tăng cường phòng, chống bệnh viêm đường hô hấp cấp do SARS-Cov-2 bằng thuốc và các
phương pháp y học cổ truyền, và tài liệu hướng dẫn về “Một số dược liệu, vị thuốc cổ

17

Thanh Thanh (2020), “Minh chứng giá trị đích thực của y học cổ truyền trong chăm sóc sức khỏe nhân
dân”, truy cập ngày 16/4/2021.
18

Theo Dữ liệu tạm thời của Báo cáo toàn cầu của WHO. WHO (2018), Traditional and complementary
medicine in primary health care, Geneva, Switzerland, tr.3.
19

WHO (2018), tlđd (6), tr.4.

20

Zi Zhou Zheng, Ning Ning Ma, Lily Li, Dan Jiang (2021), “Efficacy of Traditional Chinese Medicine
on COVID-19: Two Case Reports”, Medical Acupuncture, Vol. 33, No. 1,
truy cập ngày 16/4/2021.
21

Tuấn Anh (2021), “Thái Lan sử dụng y học cổ truyền điều trị Covid-19”, truy cập ngày 24/4/2021.


12

truyền và cây thuốc được sử dụng trong phòng và hỗ trợ điều trị viêm đường hô hấp cấp
do virus SARS-CoV-2”. Thuốc cổ truyền đã cũng được phân phối đến vùng dịch tại Bắc
Ninh, Bắc Giang.22

Tóm lại, thuốc cổ truyền về bản chất là những bài thuốc dân gian có nguồn gốc từ
thảo dược, bào chế bởi các phương pháp và lý luận y học cổ truyền. Nhưng không dừng lại
ở vai trị là nguồn dược phẩm chính của các cộng đồng bản địa, ngày nay, thuốc cổ truyền
còn được ứng dụng rộng rãi trong nhiều giai đoạn chăm sóc sức khỏe. Đó là vì tinh chất từ
dược liệu có trong thuốc cổ truyền được đánh giá là thân thiện với môi trường và con người,
phù hợp với xu hướng quay lại sử dụng sản phẩm có nguồn gốc thiên nhiên. Có lẽ đó cũng
là lý do vì sao những sản phẩm được quảng cáo là “bài thuốc cổ truyền” có sức hấp dẫn
lớn đối với đơng đảo người dân Việt Nam.
1.1.2. Sự cần thiết bảo hộ thuốc cổ truyền
Với sự phát triển về kỹ thuật – khoa học, từ lâu các nước phương Tây đã tìm đến
những nguồn tài nguyên sinh học có giá trị khai thác ở các quốc gia kém phát triển hơn.
Những giống cây cà phê, ca cao, khoai tây, bắp… là những ví dụ điển hình. Cách sử dụng
những nguyên liệu này trong đời sống của người dân bản địa cũng là cơ sở giúp cho các
nhà khoa học phương Tây phân tách các hoạt chất để sản xuất thuốc. Ví dụ như Aspirin,
loại thuốc giảm đau phổ biến nhất trên thế giới, cũng bắt nguồn từ bài thuốc giúp giảm đau
và chống viêm từ cây liễu của người Ai Cập cổ đại, được ghi thành y văn trong các tập
giấy papyrus. Tuy nhiên, chỉ đến những năm 1820 – 1830 các nhà khoa học mới phân lập
được hoạt chất axit salixylic từ vỏ cây liễu. Năm 1899, Bayer – tập đoàn dược phẩm của
Đức - đăng ký hợp chất này dưới tên Aspirin và thuốc được sản xuất hàng loạt ngay sau
đó.23 Tri thức từ bài thuốc cổ truyền này khi đó được xem là tài sản chung của nhân loại,
giống như nhiều bài thuốc khác được nghiên cứu trong thời kỳ nở rộ các chuyến viễn du

22

Đức Duy (2021), “Bộ Y tế huy động thuốc, sản phẩm YHCT dùng cho bệnh nhân COVID-19”,
truy cập ngày 05/6/2021.
23

Vũ Trung (2007), “Lịch sử của thuốc Aspirin”, truy cập ngày 16/4/2021.

13

vào thế kỷ 18 – 19. Nhưng riêng trường hợp sản xuất thuốc Aspirin của Bayer chính là
manh mún của việc thương mại hóa thơng qua độc quyền dựa trên thuốc cổ truyền. Nếu
Aspirin được sản xuất vào thời đại ngày nay, chắc chắn sẽ xảy ra tranh cãi về việc liệu có
cơng bằng khơng khi Bayer sử dụng những tính chất dược lý đã được biết từ lâu đời để thu
lợi nhuận, và những tranh chấp về việc ai có quyền đối với tri thức này.
Ngày nay, đã có nhiều thỏa thuận chia sẻ lợi ích giữa cơng ty dược – mỹ phẩm và
cộng đồng bản địa nắm giữ tri thức về thuốc cổ truyền được khai thác lợi nhuận. Ví dụ,
người San ở sa mạc Kalahari ký một thỏa thuận lên đến hàng triệu euro mỗi năm với Ủy
ban Khoa học và công nghiệp Nam Phi cho phép các công ty phát triển thuốc giảm cân dựa
trên những hiểu biết lâu đời về loại cây hoodia, một cây xương rồng có tác dụng ức chế
cơn đói.24 Để đi đến thỏa thuận này, cộng đồng bản địa đã phải đấu tranh trong thời gian
dài bởi vì nếu khơng biết được nguồn gốc của sản phẩm thì sẽ khơng đặt ra vấn đề về chia
sẻ lợi ích, mà kiến thức của họ vốn được truyền miệng, khơng có sự ghi chép. Thậm chí
cơng ty dược phẩm Phytopharm của châu Âu khi đăng ký bằng độc quyền với thuốc này
còn lập luận rằng họ tưởng tộc người San khơng cịn tồn tại nữa. Hiện nay, khoản thu nhập
trên 6% doanh số bán sản phẩm thuốc giúp cho người San cải thiện đời sống, giáo dục.
Nhưng không phải cộng đồng bản địa nào cũng thành cơng như trường hợp của người San.
Ví dụ, trong trường hợp với captopril, một loại thuốc được sử dụng để điều trị tăng huyết
áp và suy tim, khơng có lợi ích nào đã quay trở lại bộ lạc bản địa Brazil, những người đầu
tiên sử dụng nọc độc pit viper làm chất độc đầu mũi tên từ lâu đời.25
Một số ý kiến cho rằng: Pháp luật về quyền SHTT đối với thuốc cổ truyền, đặc biệt
là pháp luật về bảo hộ sáng chế, là không phù hợp.26 Mặt khác, trong trường hợp này, pháp
luật về SHTT khó có thể bị thay thế, và thuốc cổ truyền cũng không phải là đối tượng bị
loại trừ bảo hộ trong pháp luật của nhiều quốc gia. Do vậy, vấn đề cần quan tâm hơn đó là
24

Nhị Bình (2007), “Bài 2: Tranh chấp quanh cây xương rồng chữa bệnh béo phì”,

truy
cập ngày 16/4/2021.
25
26

WIPO (2015), tlđd (2), tr. 2.

Trần Kiên (chủ biên) (2020), Sự xung đột giữa quyền con người và quyền SHTT, Nhà xuất bản Đại học
Quốc gia Hà Nội, tr. 260-261.


14

pháp luật bảo hộ sáng chế có thể được xây dựng như thế nào để bảo hộ thuốc cổ truyền
một cách hữu hiệu, và làm sao để ngăn chặn tình trạng thương mại hóa thuốc cổ truyền mà
khơng có sự đồng ý của cộng đồng nắm giữ tri thức. Đây cũng chính là mục tiêu mà các
diễn đàn quốc tế như Tổ chức Thương mại Thế giới (WTO) và Tổ chức SHTT Thế giới
(WIPO) hướng đến. Công ước về Đa dạng sinh học27 và Ủy ban liên chính phủ về SHTT
và Nguồn gen, Tri thức truyền thống và Văn hóa dân gian của WIPO28 ra đời nhằm đảm
bảo những quyền của người dân bản xứ trong câu chuyện thương mại hóa bài thuốc cổ
truyền. Năm 2006, hệ thống bảng Phân loại Sáng chế Quốc tế (IPC) đã được bổ sung một
danh mục có liên quan đến tri thức truyền thống, bao gồm các loại thuốc cổ truyền.
Bảo hộ đối với thuốc cổ truyền là một xu hướng không thể đảo ngược. Một số quốc
gia, vùng lãnh thổ như Hàn Quốc, Đài Loan… đang nghiên cứu xây dựng những công cụ
pháp lý nhằm bảo hộ thuốc cổ truyền trong khu vực của họ, trao cho người dân những
quyền chủ động để khai thác tri thức y học cổ truyền nhằm mục đích như tạo ra sản phẩm
hoặc thành lập doanh nghiệp dựa trên tri thức đó. Các nghiên cứu tập trung xây dựng các
quy định riêng cho thuốc cổ truyền khác với quy định về quyền SHTT dành cho y học hiện
đại.29 Những phương thức ngày càng phổ biến để bảo hộ đối tượng có chứa tri thức truyền
thống nói chung và trong y học cổ truyền nói riêng bao gồm bảo hộ thông qua quyền tác

27

Convention on Biological Diversity (CBD) được đưa ra ký kết tại Hội nghị Liên Hiệp Quốc về Môi
trường và Phát triển tại Rio de Janeiro vào ngày 05/6/1992 và có hiệu lực từ ngày 29/12/1993. Tính đến
tháng 5/2009 đã có 191 quốc gia tham gia Cơng ước này. Việt Nam chính thức gia nhập vào ngày
16/11/1994. Tại cuộc họp lần thứ 10 ở Nagoya, vấn đề “tài sản trí tuệ của dân bản xứ” được đưa ra nghị
bàn, trong đó thảo luận những quyền lưu giữ mang tính tập thể, cộng đồng của người dân bản xứ và
những hành vi xâm phạm quyền điển hình. Nguồn: Wikipedia, “Công ước về Đa dạng sinh học”
truy cập ngày 18/5/2021.
28

WIPO Intergovernmental Committee on Intellectual Property and Genetic Resources, Traditional
Knowledge and Folklore (IGC). Phiên họp lần thứ 19 của IGC được tổ chức tại Geneva, Thụy Sỹ, từ ngày
18 đến 22/7/2011 đã xem xét từng điều khoản của Dự thảo văn kiện bảo hộ tri thức truyền thống được
đưa ra tại Phiên họp lần thứ 18 của IGC gồm: định nghĩa về tri thức truyền thống, điều kiện bảo hộ, đối
tượng hưởng lợi từ việc bảo hộ, phạm vi bảo hộ, chế tài đối với hành vi xâm phạm quyền về tri thức
truyền thống, quản lý quyền được cấp, một số hạn chế và ngoại lệ đối với việc bảo hộ tri thức truyền
thống, thời hạn bảo hộ và mối quan hệ giữa văn kiện bảo hộ tri thức truyền thống với các điều ước quốc tế
liên quan khác. Nguồn: Ban Biên Tập Sở KHCN (2017), “Cuộc họp của Ủy ban liên CP về SHTT và
nguồn gen, tri thức truyền thống và văn hóa dân gian”, truy cập ngày 18/5/2021.
29

Jerry I.-H. Hsiao (2007), tlđd (12), tr.2.


15

giả, nhãn hiệu và chỉ dẫn địa lý.30 Tuy nhiên những cơng cụ này cũng có hạn chế nhất định.
Ví dụ như trường hợp bảo hộ nhãn hiệu đối với dầu gió Trường Sơn, loại cây thuốc nam

truyền thống của Việt Nam. Nhãn hiệu có thể giúp phân biệt hàng hóa, nhưng khơng cấm
các bên thứ ba sử dụng bài thuốc cổ truyền mà khơng có nhãn hiệu hoặc dưới một nhãn
hiệu khác. Nhãn hiệu không thể được sử dụng để bảo vệ bản thân thuốc cổ truyền.31
Trên cơ sở so sánh nhiều loại quyền SHTT khác nhau, M.L.Eiland kết luận bằng sáng
chế là công cụ hữu hiệu nhất để bảo hộ thuốc cổ truyền, và đây cũng là công cụ chính được
sử dụng ở Trung Quốc.32 Điều này có thể lý giải được từ cơ sở triết học pháp lý về bản chất
quyền của nhà sáng chế. Có bốn quan điểm nổi bật được Fritz Machlup tập hợp và trình
bày33: (i) Quan điểm “Luật tự nhiên” (natural law) cho rằng con người có quyền “bảo vệ
sự tồn vẹn của tác phẩm của mình cũng giống như họ có quyền bảo vệ tính cách riêng của
họ” theo G.W.F.Hegel, tức có quyền tài sản tự nhiên đối với các sáng tạo của họ, và ngăn
chặn người khác chiếm đoạt ý tưởng; (ii) Quan điểm khen thưởng (reward) theo John Locke
lập luận nhà sáng chế có quyền cố hữu để “gặt hái những thành quả sáng tạo của họ”, tức
con người cần nhận được phần thưởng tương xứng với sự phục vụ hữu ích cho xã hội, và
phần thưởng này chính là độc quyền tạm thời dưới hình thức pháp lý; (iii) Quan điểm
khuyến khích (incentive) cho rằng độc quyền tạm thời tăng khả năng lợi nhuận để khuyến
khích đầu tư thời gian, công sức, kỹ năng và các nguồn lực vào sáng chế; (iv) Quan điểm
công bố (disclosure) nêu việc trao cho các nhà sáng chế các độc quyền là để trao đổi với
việc bộc lộ thông tin, giúp cho các thế hệ sau này sẽ tiếp cận được với sáng tạo khi những
người này chết hay bằng độc quyền hết hạn. Các nhà lập pháp từ những quốc gia bảo hộ
sáng chế đối với thuốc cổ truyền hầu hết dựa vào nhiều hơn một quan điểm nêu trên. Quyền
sáng chế nói chung sẽ khuyến khích sáng tạo dựa trên nguồn tài nguyên có sẵn là những

30

Zografos, Daphne (2010), Intellectual Property and Traditional Cultural Expressions, Edward Elgar
Publishing, truy cập ngày 18/5/2021.
31

WIPO (2015), tlđd (2), tr.3.

32

Eiland L. (2009), Patenting Traditional Medicine, Nomos, truy cập ngày 18/5/2021.
33

Fritz Machlup, An economics review of patent system, Washington, DC: US Government Printing
Office, tr. 24-25.


16

hiểu biết về thuốc cổ truyền. Như đã trình bày, thuốc cổ truyền dựa trên những lý luận và
phương pháp y học cổ truyền với nhiều điểm khác biệt so với y học hiện đại, hay Tây y.
Việc bào chế thuốc cổ truyền chú trọng cân bằng các tác dụng khác nhau của thảo dược,
loại bỏ độc tính. Sự kết hợp của các loại thảo mộc để đạt được tác dụng dược lý là thông
qua việc áp dụng đúng lý thuyết y học cổ truyền, khơng phải vì các sản phẩm tự nhiên thực
sự an tồn và khơng độc hại.34 Như vậy, để tạo ra được một bài thuốc cổ truyền địi hỏi
nhiều nỗ lực trí tuệ và sự đầu tư nghiên cứu với nhiều rủi ro không kém so với y học hiện
đại. Đặc biệt, với các tiêu chuẩn bảo hộ sáng chế ngày càng cao, nỗ lực sáng tạo vượt trên
những kiến thức đã có sẵn để bài thuốc cổ truyền được bảo hộ sáng chế là rất đáng hoan
nghênh. SHCN trong trường hợp này sẽ giúp ghi nhận công lao của nhà sáng chế, cũng
như đem lại phần thưởng kinh tế tương xứng với sự đầu tư về chi phí (thậm chí Richard
Posner cịn nêu quan điểm rằng thời hạn 20 năm độc quyền sáng chế đối với sản phẩm
thuốc đôi lúc không đủ để thu hồi chi phí vốn).35
Ở phía ngược lại, Hoa Kỳ vẫn bảo lưu quan điểm cho rằng tri thức truyền thống không
thể được sáng tạo thêm hay bảo hộ bằng quyền SHTT. Họ cho rằng: “Tài sản trí tuệ, cho
dù bản chất của nó được hiểu theo nghĩa hiện tại hay theo sui generis, đóng vai trị là động
lực cho những nỗ lực sáng tạo trong tương lai; theo định nghĩa, tri thức truyền thống không
cần động lực để phát triển.”36 Lời khẳng định này đặt ra câu hỏi về nội hàm của thuật ngữ
tri thức truyền thống mà Hoa Kỳ xác định. Trong khi đó, WIPO cho rằng: “Tri thức truyền

thống thường được xem là di sản tập thể của một cộng đồng dân cư bản địa cụ thể hoặc
cộng đồng địa phương. Trong khi các cá nhân, chẳng hạn như một shaman ở Bolivia hoặc
một sangoma ở Nam Phi37 có thể có những sáng kiến riêng, những sáng kiến của họ được
34

Jerry I.-H. Hsiao (2007), tlđd (12), tr.6.

35

Richard A. Posner (2012), “Why There Are Too Many Patents in America”,
truy cập ngày 18/5/2021. (Richard Posner là một tác giả và Thẩm phán Tịa Phúc thẩm
liên bang Hoa Kỳ. Ơng đã viết hơn 2500 bài viết về tư pháp được công bố và giảng dạy tại Trường Luật
của Đại học Chicago.)
36
37

Eiland L. (2009), tlđd (32), tr.12.

Shaman, Sangoma đều là những cái tên chỉ thầy cúng trị bệnh dựa trên các phương pháp cổ truyền và
tâm linh.


17

xem là ‘truyền thống’ là vì chúng dựa trên di sản tập thể và những sáng kiến đó được xem
là bắt nguồn từ cộng đồng.”38 Jerry I., H. Hsiao trong nghiên cứu của mình cũng nêu “…y
học cổ truyền khơng phải là tĩnh. Với sự hỗ trợ của công nghệ hiện đại, y học cổ truyền đã
được chứng minh là tài sản vô giá trong việc khám phá thuốc hiện đại.”39 Mặc dù tuyên bố
như trên và vẫn chưa quyết định phê chuẩn Công ước về Đa dạng Sinh học, Hoa Kỳ vẫn
cấp hàng loạt sáng chế đối với thuốc cổ truyền. Các yếu tố như sự sử dụng trước ở nước

ngồi khơng ngăn cản Hoa Kỳ cấp VBBH. Điều này rõ ràng là nhằm có lợi cho kinh tế
Hoa Kỳ, nhưng theo các nhà nghiên cứu, điều này gây tổn hại cho nền y học cổ truyền của
quốc gia khác.40
Trên tinh thần tri thức truyền thống có thể được tiếp nối và sáng tạo, việc bảo hộ đối
với thuốc cổ truyền giúp đẩy nhanh quá trình hội nhập kinh tế quốc tế của các nước, đặc
biệt là nơi có sẵn một nền y học cổ truyền phong phú. Thực tiễn đã chứng minh thuốc cổ
truyền và dược liệu có tiềm năng kinh tế lớn. Ví dụ, Cơng ty dược phẩm toàn cầu Lilly &
Company của Hoa Kỳ đã chiết xuất từ cây dừa cạn hồng ở Madagascar để thu chất
vinblastine và chất vincristin độc lập với nhau, tổ hợp của các chất độc lập này lại có tác
dụng ức chế phân bào và được sử dụng trong hóa trị liệu ung thư, dùng điều trị bệnh bạch
cầu ở trẻ em, bệnh Hodgkin (một loại ung thư hệ bạch huyết). Công ty đã thu lợi nhuận
khổng lồ từ thuốc này khoảng 20 tỷ USD mỗi năm.41 Quy mô thị trường thuốc từ thảo dược
toàn cầu dự kiến đạt 550 tỷ USD vào năm 2030.42 Doanh thu toàn cầu của thuốc từ thảo
dược Trung Quốc ước tính lên đến 83,1 tỷ USD trong năm 2012, tăng hơn 20% so với năm
trước.43 Theo thống kê tại Việt Nam, riêng năm 2003 đã tập hợp được 39.381 bài thuốc cổ
38

WIPO (2015), tlđd (2), tr.1.

39

Jerry I.-H. Hsiao (2007), tlđd (12), tr.3.

40

Eiland L. (2009), tlđd (32), tr.10.

41

Jiang F. (2008), The Problem with Patents. Traditional Knowledge and International IP Law, Harvard

International Review, tr. 30.
42

insightSLICE (2021), “Herbal Medicine Market Global Sales Are Expected To Reach US$ 550 Billion
by 2030, as stated by insightSLICE”, truy cập ngày 16/4/2021.
43

WHO (2013), tlđd (16), tr.26.


18

truyền của 54 dân tộc, sản lượng xuất khẩu dược liệu cổ truyền đạt khoảng 10.000 tấn,
đóng góp vào kim ngạch xuất khẩu 10-20 triệu USD.44 Bảo hộ quyền SHTT sẽ giúp cho
thuốc cổ truyền tăng tiềm năng lợi nhuận, đặc biệt trong trường hợp xuất khẩu thuốc, mang
lại nguồn kinh tế cho quốc gia.
Việc bảo hộ quyền SHTT liên quan đến tri thức trong y học cổ truyền được đặc biệt
chú trọng trong các chính sách về bảo tồn, phát triển y học cổ truyền, và đã được khẳng
định tại Chương trình phát triển y dược cổ truyền, kết hợp y dược cổ truyền với y dược
hiện đại đến năm 2030. Quy định này gián tiếp cho rằng: nếu không bảo hộ quyền SHTT
đối với thuốc cổ truyền, Việt Nam sẽ phải đối mặt với nguy cơ mai một những kiến thức
về bào chế, sử dụng những bài thuốc này. Hoặc giả sử như còn tồn tại qua thời gian, những
công thức thuốc cổ truyền sẽ trở thành di sản hơn là những kiến thức có giá trị cho y học
hiện đại. Những cải tiến về công nghệ - kỹ thuật trong y học phương Tây sẽ dần dần thay
thế những cơng thức cổ truyền cịn mang tính ước chừng, tính định lượng chưa cao, khó
bảo quản, vận chuyển và ứng dụng rộng rãi. Bên cạnh đó, hiệu quả khuyến khích của từng
phương thức bảo hộ quyền SHTT cũng khác nhau. Theo thống kê, phần lớn các nhà sản
xuất thuốc cổ truyền đã tìm cách bảo vệ bài thuốc dưới dạng bí mật thương mại, điều này
ngăn trở sự sáng tạo liên tục đối với thuốc cổ truyền.45 Giả sử tiềm năng lợi nhuận là động
lực thu hút các chủ thể trong xã hội đầu tư vào thuốc cổ truyền, cũng khơng có căn cứ nào

cho thấy họ sẽ chủ động bộc lộ những nghiên cứu, phát triển của họ (mà thông thường là
rất tốn kém) để phục vụ cho đại đa số người dân trong tương lai. Ngược lại, sáng chế vẫn
được xem là công cụ mạnh mẽ nhất để khuyến khích bộc lộ cơng nghệ trong lĩnh vực dược
phẩm, mà thuốc cổ truyền không phải là một ngoại lệ. Khơng có địn bẩy là độc quyền sáng
chế, những cải tiến về mặt khoa học – công nghệ của thuốc cổ truyền khó có thể quay lại
với cộng đồng.

44

Trần Văn Hải (2012), "Khai thác thương mại đối với tri thức truyền thống - Tiếp cận từ quyền SHTT",
Tạp chí Tạp chí Hoạt động khoa học, số 02/2012, truy cập ngày 16/4/2021.
45

Jerry I.-H. Hsiao (2007), tlđd (12), tr.6.


19

Mặt khác, Việt Nam được ví von là ở trên một “mỏ vàng” khi có thảm thực vật phong
phú với hàng ngàn dược liệu, phần nhiều trong số đó vẫn chưa được khám phá hết hoạt
tính quý. Việc bỏ quên một lợi thế như vậy là một sự lãng phí tài ngun to lớn. Chắc chắn
rằng khi khơng có sự quản lý nghiêm túc đối với việc khai thác nguồn tài nguyên này,
những tổ chức, cá nhân hoạt động vì lợi nhuận trong và ngoài nước sẽ ồ ạt tham gia vào
khai thác mà có thể khơng có hoặc rất ít sự đầu tư nghiên cứu bài bản. Thay vì những sản
phẩm chất lượng cao phục vụ cho toàn dân, thuốc cổ truyền trở thành những sản phẩm trôi
nổi tiếp cận một thiểu số khách hàng nhẹ dạ cả tin (mặc dù họ có niềm tin chính đáng vào
y học cổ truyền nước nhà). Ở quy mô quốc tế, các tập đoàn dược phẩm đang nhắm đến
khai thác tài nguyên thảo dược và những hiểu biết về cách sử dụng, chế biến, bào chế chúng
ở các nước đang phát triển. Bằng nhiều cách khác nhau, họ tối đa hóa nguồn lợi nhuận từ
nguồn tài ngun này, mà khơng có một đảm bảo nào cho người dân Việt Nam có thể được

hưởng lợi từ thành phẩm đó, hay những tri thức y học sẽ được trân trọng và phát triển đúng
với bản chất lý luận y học cổ truyền. Trường hợp này trên thực tế đã xảy ra với Ấn Độ và
Trung Quốc. Các nhà khoa học Ấn Độ đã gọi làn sóng thuốc nước ngồi dựa trên y học cổ
truyền của họ là “chủ nghĩa thực dân khoa học và cơng nghệ” và cho rằng “cịn những gì
có thể nhục nhã hơn điều này?”46 Một tác giả của Trung Quốc lập luận: “Thật xấu hổ khi
người Trung Quốc phải xin phép chủ sở hữu bằng sáng chế của nước khác để sử dụng công
thức thuốc nổi tiếng của Trung Quốc do tổ tiên của họ tạo ra, và phải trả phí sử dụng cao”.47
Trong bối cảnh hội nhập tồn cầu, việc khơng chú trọng xây dựng chính sách khuyến khích
nội lực quốc gia sẽ dễ tạo điều kiện cho các chủ thể kinh doanh nước ngoài khai thác tràn
lan các nguồn tài nguyên sinh học và kiến thức y học cổ truyền. Chủ động trao quyền
nghiên cứu, khai thác chính đáng cho người Việt Nam bằng các công cụ hữu hiệu như bảo
hộ sáng chế vẫn là cách tốt nhất để chúng ta biến những tiềm năng có sẵn thành lợi thế so
sánh của đất nước.

46

Divya Bhargava (2009), “Patent Act: Biopiracy of Traditional Indian Products – an Overview”,
truy cập ngày 18/5/2021.
47
杨显滨 (2017), CBD 与 TRIPs 协议冲突视野下公知中药配方的知识产权保护”, 政法论丛 , số
1/2017, tr.112-122


20

1.2.

Khái niệm sáng chế đối với thuốc cổ truyền

1.2.1. Khái niệm sáng chế

Pháp luật bảo hộ sáng chế của nhiều quốc gia và ngay cả điều ước quốc tế cũng
thường không đưa ra định nghĩa cụ thể về sáng chế, mà thường liệt kê đối tượng không
được bảo hộ sáng chế (ví dụ như Điều 27 Hiệp định TRIPS), hoặc đưa ra các dạng sáng
chế được bảo hộ (ví dụ Điều 101 Luật Sáng chế của Hoa Kỳ). Trên cơ sở tổng hợp các quy
định về khái niệm sáng chế, giáo trình Đại học Luật TP. Hồ Chí Minh đã phân chia quy
định theo hai hướng tiếp cận.48 Cách tiếp cận đầu tiên dựa trên bản chất kỹ thuật của sáng
chế hoặc trên cách thức tạo ra sáng chế. Đơn cử, Điều 2 Luật Sáng chế của Nhật Bản quy
định sáng chế là “sự sáng tạo ra những ý tưởng kỹ thuật ở trình độ tiên tiến cao bằng cách
sử dụng quy luật tự nhiên” (dựa trên cách thức tạo ra sáng chế). Điều 2 Luật Sáng chế của
Cộng hòa nhân dân Trung Hoa quy định sáng chế là “các giải pháp kỹ thuật mới được đề
ra cho một sản phẩm, một quy trình hoặc sự cải tiến chúng” (dựa trên bản chất kỹ thuật của
sáng chế). Luật SHTT năm 2005 (sửa đổi, bổ sung năm 2019) của Việt Nam thì kết hợp
giữa bản chất kỹ thuật và cách thức tạo ra sáng chế: “Sáng chế là giải pháp kỹ thuật dưới
dạng sản phẩm hoặc quy trình nhằm giải quyết một vấn đề xác định bằng việc ứng dụng
các quy luật tự nhiên.” (Khoản 12 Điều 4). Cách tiếp cận thứ hai là đưa ra khái niệm dựa
trên tiêu chuẩn bảo hộ, đây là cách tiếp cận của Pháp lệnh bảo hộ SHCN năm 1989 của
Việt Nam: “Sáng chế là giải pháp kỹ thuật mới so với trình độ kỹ thuật trên thế giới, có
tính sáng tạo, có khả năng áp dụng trong các lĩnh vực kinh tế - xã hội”. Quy định này đã
được sửa đổi theo hướng tiếp cận thứ nhất.
Nhìn chung, ở nhiều nước, “sáng chế” được mô tả là một giải pháp cho một vấn đề
kỹ thuật. Vấn đề này có thể là cũ hay mới, nhưng giải pháp, để đủ điều kiện được gọi là
sáng chế, phải là mới. Việc đơn thuần tìm ra một sự vật, hiện tượng hoặc quy luật đã tồn
tại trong tự nhiên được xem là phát minh, còn ngược lại, sáng chế cần có sự can thiệp của
con người. 49
48
49

Trường Đại học Luật TP. Hồ Chí Minh (2015), Giáo trình Luật SHTT, Nhà xuất bản Hồng Đức, tr. 134.

ITC/WTO (2004), “Những điều cần biết về SHTT: Tài liệu hướng dẫn dành cho các doanh nghiệp xuất

khẩu vừa và nhỏ”, tr.18,


21

Bảo hộ sáng chế là việc nhà nước thừa nhận một sáng chế là đối tượng sở hữu của
một chủ thể (cá nhân, tổ chức) nhất định, được đánh dấu bằng việc cấp một SHCN cho chủ
sở hữu sáng chế đó. Patent mang lại cho chủ sở hữu độc quyền ngăn cấm người khác khai
thác thương mại sáng chế trong một thời hạn nhất định để đổi lại việc họ phải bộc lộ sáng
chế cho cơng chúng. Vì vậy, chủ sở hữu patent có thể ngăn cấm người khác sản xuất, sử
dụng, chào bán, bán hoặc nhập khẩu sáng chế được bảo hộ mà khơng có sự cho phép và có
thể kiện ra tồ bất kỳ ai khai thác sáng chế được bảo hộ mà không được phép của họ.50
Không phải giải pháp kỹ thuật nào cũng được bảo hộ dưới dạng sáng chế. Các giải
pháp kỹ thuật có thể được bảo hộ dưới các hình thức khác tùy vào quy định về bảo hộ
quyền SHTT của mỗi quốc gia. Luật SHTT Việt Nam ghi nhận việc bảo hộ giải pháp hữu
ích như một dạng đặc biệt của sáng chế, với tiêu chuẩn về tính mới, khả năng áp dụng công
nghiệp thấp hơn tiêu chuẩn đối với sáng chế. Pháp luật của các nước như Pháp, Úc,
Malaysia, Thái Lan bảo hộ “sáng chế nhỏ” (petty pattent), tương tự như giải pháp hữu ích
trong pháp luật SHTT Việt Nam. Pháp luật của Đức, Italy, Tây Ban Nha, Bồ Đào Nha,
Cộng hòa Áo, Nga, Bulgari, Phillipines, Malaysia, Indonesia, Cộng hòa nhân dân Trung
Hoa, Nhật Bản bảo hộ “mẫu hữu ích” (utility models) với một số điểm khác biệt so với giải
pháp hữu ích và sáng chế nhỏ. Ví dụ, Điều 2 Luật Sáng chế của Cộng hòa nhân dân Trung
Hoa quy định: “Mẫu hữu ích là các giải pháp kỹ thuật mới được đề về hình dạng và cấu
trúc của sản phẩm hoặc sự kết hợp của chúng phù hợp với mục đích sử dụng thực tế.” Cịn
lại pháp luật của một số quốc gia như Hoa Kỳ, Canada không ghi nhận việc bảo hộ giải
pháp hữu ích, mẫu hữu ích hay sáng chế nhỏ.
Điều 27 Hiệp định TRIPS quy định: SHCN phải được cấp cho bất kỳ một sáng chế
nào, dù là sản phẩm hay là quy trình thuộc mọi lĩnh vực cơng nghệ, với điều kiện sáng chế
đó phải mới, có trình độ sáng tạo và có khả năng áp dụng công nghiệp. Như vậy, để được
bảo hộ sáng chế, sản phẩm phải thuộc đối tượng được bảo hộ sáng chế (không thuộc danh

/>ệ.pdf/8f3ebc18-8773-43fc-96bc-079a51c4a387, truy cập ngày 19/5/2021.
50

ITC/WTO (2004), tlđd (49), tr.17.


22

sách bị loại trừ bảo hộ) và đáp ứng các điều kiện bảo hộ (có tính mới, có trình độ sáng tạo,
có khả năng áp dụng cơng nghiệp).
Theo Điều 59 Luật SHTT Việt Nam, các đối tượng sau đây không được bảo hộ với
danh nghĩa sáng chế:
“1. Phát minh, lý thuyết khoa học, phương pháp toán học;
2. Sơ đồ, kế hoạch, quy tắc và phương pháp để thực hiện các hoạt động trí óc, huấn
luyện vật ni, thực hiện trị chơi, kinh doanh; chương trình máy tính;
3. Cách thức thể hiện thơng tin;
4. Giải pháp chỉ mang đặc tính thẩm mỹ;
5. Giống thực vật, giống động vật;
6. Quy trình sản xuất thực vật, động vật chủ yếu mang bản chất sinh học mà khơng
phải là quy trình vi sinh;
7. Phương pháp phịng ngừa, chẩn đốn và chữa bệnh cho người và động vật.”
1.2.2. Khái niệm sáng chế đối với thuốc cổ truyền
Quy định về sáng chế đối với thuốc cổ truyền thường nằm trong nhóm quy định về
sáng chế đối với tri thức truyền thống. Trong Công báo PCT về hướng dẫn tìm kiếm quốc
tế, phần 6, đoạn 1.2 có quy định chỉ xem xét tri thức truyền thống khi nó được mơ tả bằng
văn bản. Các tổ chức quốc tế tập trung xây dựng các quy định khung về yêu cầu bộc lộ
nguồn gốc tri thức truyền thống trong sáng chế, bắt đầu từ Công ước về Đa dạng sinh học.
Trước nhiều yêu cầu của các quốc gia, WIPO đang thực hiện một nghiên cứu nhằm bổ
sung các quy định về bộc lộ bằng sáng chế liên quan đến tri thức truyền thống.51 Pháp luật

Việt Nam cũng có quy định tương tự tại Thông tư số 01/2007/TT-BKHCN ngày
29/12/2017 Hướng dẫn thi hành Nghị định số 103/2006/NĐ-CP ngày 22/9/2006 của Chính
phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật SHTT về SHCN. Cụ thể,
Điều 23.11 quy định: “Ngoài các yêu cầu chung đối với đơn đăng ký sáng chế quy định từ
điểm 23.1 đến điểm 23.7 của Thông tư này, đơn đăng ký sáng chế liên quan đến nguồn gen

51

WIPO (2020), Key Questions on Patent Disclosure Requirements for Genetic Resources and
Traditional Knowledge, Geneva, Switzerland.