BỒI THƯỜNG THIỆT HAI ƯỚC TÍNH VÀ ỨNG DỤNG TẠI CÁC NƯỚC LIÊN HỆ THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VÀ THỰC TIỄN TẠI VIỆT NAM

BỒI THƯỜNG THIỆT HAI ƯỚC TÍNH VÀ ỨNG DỤNG TAIH CÁC NƯỚC
LIÊN HỆ THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VÀ THỰC TIỄN TẠI VIỆT NAM
TÁC GIẢ: PDCC

1


I. Hiểu như thế nào về bồi thường thiệt hại ước tính?
Theo từ điển Black Law Dictionary (8th Edition) thì “thỏa thuận bồi thường thiệt
hại ước tính”1 (Liquidated Damages) là một chế tài được sử dụng phố biến trong các
hợp đồng thương mại nhằm nhằm xử lý các vi phạm hợp đồng và/hoặc để phân bố rủi
ro theo ý định thương mại giữa các bên. Theo đó, “các bên thỏa thuận một số tiền bồi
thường mà một bên có thể nhận được đối với những thiệt hại xảy ra do hành vi vi
phạm hợp đồng của bên kia”2.
Thông thường, điều khoản về thiệt hại ước tính sẽ có thể thi hành nếu tòa án thấy
rằng:
Một là, thiệt hại gây ra bởi sự vi phạm hợp đồng thì khó có thể tính tốn, xác
định được.
Hai là, khoản thiệt hại ước tính đấy phải là một sự bồi thường hợp lý và tương
xứng với thiệt hại thực tế hoặc thiệt hại có thể dự đoán trước được3.
Thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính được ghi nhận trong cả hệ thống thơng
luật, hệ thống dân luật trên và trong các hiệp định thương mại quốc tế như Bộ Nguyên
tắc Hợp Đồng Thương mại Quốc tế (PICC), Công ước Viên về mua bán hàng hóa
quốc tế năm 1980 (CISG). Tuy nhiên, cách tiếp cận của các hệ thống pháp luật và hiệp
định thương mại thì khơng hồn tồn giống nhau mà có sự khác biệt. Điều này sẽ
được phân tích cụ thể hơn ở dưới.
II. Bản chất của bồi thường thiệt hại ước tính và phạt vi phạm hợp đồng
Trên thực tế, bồi thường thiệt hại ước tính và phạt vi phạm hợp đồng rất khó
phân biệt vì chúng đều là (i) thỏa thuận trước khi vi phạm (ii) chỉ áp dụng nếu có hành
vi vi phạm hợp đồng và (iii) bên vi phạm phải trả cho bên kia một khoản tiền đã thỏa
thuận không phụ thuộc vào thiệt hại xảy ra trên thực tế;

Tuy nhiên, thiệt hại ước tính khơng thể là phạt vi phạm hợp đồng bởi xét về mục
đích áp dụng, chế tài này không thể được sử dụng với mục đích như là một hình thức
răn đe để buộc thực hiện hợp đồng. Về bản chất, thiệt hại ước tính thực chất là một
loại bồi thường thiệt hại. Mục đích áp dụng của chế tài bồi thường thiệt hại nhằm bồi
thường và khắc phục những tổn thất do bên vi phạm gây ra đối với bên bị vi phạm.
Bản thân từ “damage” trong “liquidated damage” cũng mang ý nghĩa là bồi thường
thiệt hại. Và do đó, theo tác giả thì để áp dụng được thiệt hại ước tính thì điều khoản
về thiệt hại ước tính phải tương xứng với mức thiệt hại có thể xảy ra.
III. Nguồn gốc của bồi thường thiệt hại ước tính
1 Trong tiếng Việt cịn có cách gọi khác như “Bồi thường ấn định trước”…
2 Từ điển Black Law Dictionary (8th Edition) trang 1175.
3 J. Frank McKenna, “Liquidated Damages and Penalty Clauses: A Civil Law versus Common Law
Comparison”, The Critical Path (Spring 2008), trang 1.

2


Bồi thường thiệt hại ước tính có nguồn gốc từ “trái phiếu phạt” xuất hiện ở Anh
từ những năm 1340/1350, theo đó là một hình thức bảo đảm việc thực hiện hợp đồng
bằng việc bên không thực hiện đúng hợp đồng sẽ trả cho bên bị vi phạm một khoản
tiền nhất định và tương đương với giá trị của trái phiếu phạt. Khi một bên có hành vi
vi phạm thì phải chi trả cho bên bị toàn bộ giá trị của trái phiếu phạt, mà thông thường
là lớn hơn giá trị phần nghĩa vụ bị vi phạm mà không cần xét liệu có thiệt hại thực tế
xảy ra hay khơng hoặc xảy ra ở mức độ nào 4. Vì điều đó, Tịa Cơng bình ở Anh và Tịa
án Mỹ đã điều chỉnh tính chất khắc nghiệt của trái phiếu phạt này và từ đó dẫn đến
việc hạn chế áp dụng trái phiếu phạt trên thực tế.
Tuy nhiên, trong một số trường hợp, các thẩm phán Tòa án Mỹ nhận ra rằng việc
thiệt hại thực tế khơng được xác định chính xác thì việc ấn định trước một khoản tiền
bồi thường là hợp lý và cần thiết, nhằm giảm thiểu việc không chắc chắn và rõ ràng từ
các phán quyết của Tịa án. Đồng thời, việc phủ nhận hồn tồn một thỏa thuận về

khoản tiền bồi thường thiệt hại ước tính được xem là một xâm phạm đến quyền tự do
hợp đồng, một quyền luôn được bảo vệ và tôn trọng trong pháp luật Mỹ.
Trong suốt thời gian dài phát triển với nhiều ảnh hưởng từ các yếu tố để công
nhận hiệu lực, điều khoản bồi thường thiệt hại ước tính đã liên tục thay đổi, tuy nhiên
nhìn về bản chất, bồi thường thiệt hại ước tính chỉ xoay quanh sự kết hợp của hai yếu
tố cơ bản chính là (i) Quyền tự do hợp đồng và (ii) Tính hợp lý và cơng bằng.
Như vậy, có thể thấy rằng, xuất phát điểm là trái phiếu phạt, bồi thường thiệt hại
ước tính đã dần phát triển ở Mỹ và thay đổi cho các tính chất khơng hợp lý của trái
phiếu phạt5. Việc áp dụng điều khoản bồi thường thiệt hại ước tính đã mang lại nhiều
thuận lợi cho các bên trong các giao dịch nói riêng và hệ thống pháp luật nói chung
bằng cách tiết kiệm thời gian không chỉ của các bên trong hợp đồng và các cơ quan tài
phán nói chung trong việc giải quyết tranh chấp của các bên một cách nhanh chóng và
được xác định ngay từ đầu khi các bên thực hiện việc giao kết hợp đồng.

Tuy nhiên, trong án lệ Cavendish Square Holding BV v Madekssi (2015) về chế
định phạt vi phạm và thiệt hại ước tính, Tồ án Tối cao Anh (UK Supreme Court)
phán rằng:
(i) Điều khoản phạt vi phạm là một dạng trách nhiệm dân sự áp dụng đối với bên vi
phạm hợp đồng, yêu cầu bên vi phạm thực hiện một công việc hoặc trả một khoản tiền
mà không liên quan đến thiệt hại thực tế xảy ra do vi phạm đó.
(ii) Trong quá trình hình thành hợp đồng, nếu các bên được quyền đàm phán, có sự
tham vấn của luật sư thì họ đã có cơ hội để loại bỏ các điều khoản bất lợi cho mình. Vì
vậy, họ phải bị ràng buộc bởi các điều khoản minh thị trong hợp đồng, trong đó có
điều khoản phạt vi phạm.
4 J. Legal His Biancalana, "The Development of the Penal Bond with Conditional Defeasance". Joseph (2005).
5 William S. Harwood, Liquidated Damages “A Comparison of the Common Law and the Uniform Commercial
Code”, (1977). Truy cập tại />
3

Án lệ này đảo ngược toàn bộ nguyên tắc kéo dài đúng 100 năm của luật Anh về
thiệt hại ước tính và phạt vi phạm (được khởi đầu bởi án lệ Dunlop 1915). Theo
nguyên tắc được xác lập bởi án lệ Dunlop 1915, nếu điều khoản quy định thiệt hại ước
tính đưa ra mức bồi thường cao hơn đáng kể thiệt hại thực tế xảy ra (hoặc có thể xảy
ra) thì điều khoản đó là phạt vi phạm và khơng có hiệu lực ràng buộc các bên. Án lệ
Madekssi 2015 tái khẳng định nguyên tắc cơ bản của luật hợp đồng: Sự tự do thỏa
thuận, tự do ý chí của các bên phải được tơn trọng. Tịa án chỉ can thiệp vào hợp đồng
khi sự thỏa thuận trái với chính sách công (thể hiện qua các điều cấm của luật) hoặc
hợp đồng khơng phản ánh ý chí của bên yếu thế (như trường hợp hợp đồng theo mẫu).

IV. Lợi ích và bất cập của thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính
1. Lợi ích của thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính
Chế tài này được sử dụng rất thơng dụng trong các hợp đồng thương mại, bởi nó
mang lại một số lợi ích nhất định trong giải quyết tranh chấp khi có hành vi vi phạm
hợp đồng xảy ra.
Thứ nhất, khi một bên vi phạm hợp đồng, trong nhiều trường hợp bên bị thiệt hại
rất khó có thể thống kê hết và chứng minh được tất cả các thiệt hại nhất là các thiệt hại
như doanh thu, lợi nhuận bị giảm sút, lợi nhuận kỳ vọng trong tương lai mà bên bị vi
phạm có thể có được nếu khơng có sự vi phạm hợp đồng hoặc các thiệt hại đối với các
tài sản vơ hình như quyền sở hữu trí tuệ, uy tín, danh tiếng, bí mật kinh doanh…Chế
định về bồi thường thiệt hại ước tính giúp Tồ án xác định thiệt hại trong những
trường hợp trên dễ dàng hơn;
Ví dụ: B thuê đất của A để kinh doanh. Sau khi ký hợp đồng, nếu A vi phạm hợp
đồng vì tới ngày thực hiện hợp đồng (giao đất) nhưng A từ chối, sẽ rất khó xác định B
sẽ mất lợi nhuận gì vì sự thành cơng của các doanh nghiệp nhỏ mới thành lập là khơng
chắc chắn. Do đó, đây sẽ là một tình huống thích hợp để B thêm điều khoản bồi
thường thiệt hại ước tính trong trường hợp A không thực hiện hợp đồng.

Thứ hai, bên bị thiệt hại có thể mất nhiều thời gian cơng sức và chi phí để thu
thập các tài liệu chứng cứ chứng minh thiệt hại. Một số chi phí ví dụ như phí luật sư

có thể sẽ khơng được tịa án chấp nhận;
Do đó, trong các hợp đồng thương mại các bên thường thỏa thuận bồi thường
thiệt hại ước tính một số tiền bồi thường nhất định hoặc theo tỷ lệ phần trăm trên giá
trị hợp đồng hoặc một số công thức với các biến số được thoả thuận trước nhằm giúp
các bên có một cơ chế xác định mức thiệt hại dễ dàng và khơng mất thời gian. Ví dụ,
hợp đồng xây dựng được soạn thảo theo các điều kiện của mẫu hợp đồng của Hiệp hội
quốc tế các kỹ sư tư vấn (FIDIC) thường bao gồm hai điều khoản có tính chất như bồi
thường thiệt hại ước tính là bồi thường do chậm tiến độ và bồi thường do vi phạm chất

4


lượng. Các điều khoản này đều có điểm chung là không dựa trên thiệt hại thực tế xảy
ra ở thời điểm một bên trong hợp đồng vi phạm nghĩa vụ, mà đã được các bên ước
tính trước (thơng qua một tỷ lệ hoặc công thức) vào thời điểm giao kết hợp đồng như
vi phạm do chậm tiến độ của nhà thầu xây dựng, nhà thầu phải thanh toán cho chủ đầu
tư một số tiền cố định mỗi ngày nhân với số ngày chậm tiến độ6.
2. Bất cập của thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính
Thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính khơng hồn hảo mà cũng có những bất
cập nhất định.
Thứ nhất, sự bất bình đẳng trong hợp đồng:
Một là, mặc dù nguyên tắc tự do, tự nguyện là tôn chỉ khi thoả thuận ký hợp
đồng. Tuy nhiên, trong nhiều trường hợp một bên lợi dụng vị thế, tiềm lực tài chính,
lợi thế thương mại… để đưa ra những điều khoản bất lợi, chỉ cần một vi phạm nhỏ là
bên vi phạm - “kèo dưới” có thể phải bồi thường một khoản tiền rất lớn có khi gấp
mấy lần giá trị hợp đồng.
Hai là, bên cịn lại vì thiếu kiến thức về luật pháp hay không đọc kỹ điều khoản
hợp đồng hoặc chỉ đơn giản là do hoàn cảnh túng quẫn bắt buộc phải ký hợp đồng với
điều khoản bồi thường thiệt hại ước tính bất lợi cho mình. Đây là những trường hợp
mà pháp luật cần phải can thiệp.

Thứ hai, “Lách” quy định về phạt hợp đồng:
Pháp luật một số quốc gia có những giới hạn về việc phạt hợp đồng. Ví dụ như
Việt Nam thì “mức phạt đối với vi phạm nghĩa vụ hợp đồng hoặc tổng mức phạt đối
với nhiều vi phạm do các bên thoả thuận trong hợp đồng, nhưng không quá 8% giá trị
phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm”7.
Phạt vi phạm là điều khoản mang tính chất răn đe. Trong khi đó, bồi thường thiệt
hại là điều khoản mang tính chất bù đắp tổ thất và khắc phục thiệt hại. Mục đích của
nhà làm luật khi đặt ra giới hạn về mức phạt hợp đồng có lẽ là để ngăn chặn việc
thương lượng khơng cơng bằng và lợi bất chính nêu trên;
Tuy nhiên, trên thực tế, ranh giới giữa phạt hợp đồng và thỏa thuận bồi thường
thiệt hại ước tính là một ranh giới mong manh và khó phân biệt như đã phân tích ở
trên.

6 Trương Nhật Quang, “Hiệu lực của thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính”, Ấn phẩm Tạp chí Nghiên cứu
Lập pháp số 05 (429), tháng 3/2021.
7 Điều 301 Luật Thương Mại 2005

5


Vì vậy mà bên soạn thảo hợp đồng hồn tồn có thể “lách” quy định về giới hạn
phạt hợp đồng bằng một thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính. Điều này sẽ dẫn đến
mục đích thiết kế mức trần phạt vi phạm của luật khơng cịn ý nghĩa.

V. Chế định về bồi thường thiệt hại ước tính trong các hệ thống pháp luật và hiệp
định thương mại quốc tế
1. Chế định về bồi thường thiệt hại ước tính trong hệ thống thông luật
Về cơ bản, luật hợp đồng của các nước thông luật như Anh, Mỹ phân biệt rất rõ
ràng sự khác biệt giữa thiệt hại ước tính và phạt vi phạm hợp đồng (penalty). Sự khác

nhau giữa hai hình thức này xuất phát từ bản chất của chúng: điều khoản thiệt hại ước
tính được sử dụng như một hình thức bồi thường cho những thiệt hại mà người vi
phạm hợp đồng đã gây ra trong khi điều khoản phạt hợp đồng thường dùng với mục
đích răn đe nhằm ngăn chặn sự vi phạm8.
Trong hệ thống thông luật, chế tài về bồi thường thiệt hại bằng tiền chỉ có thể thi
hành được khi nó là một điều khoản về thiệt hại ước tính chứ khơng phải là một điều
khoản phạt. Để xác định xem một điều khoản là ước tính thiệt hại hay phạt vi phạm,
các thẩm phán thường so sánh mức độ bồi thường trong điều khoản với mức thiệt hại
thông thường nếu hành vi vi phạm hợp đồng diễn ra. Trong trường hợp mức bồi
thường không tương xứng (thường là lớn hơn hẳn mức độ thiệt hại thơng thường) thì
điều khoản sẽ được coi là phạt vi phạm hợp đồng và do đó sẽ khơng thể thi hành
được9 như quy định tại khoản 1 Điều 718 Luật Thương mại Thống nhất Hoa Kỳ10. Và
điều này theo tôi là hồn tồn hợp lý. Nhưng nó có vi phạm nguyên tắc tôn trọng tự do
thỏa thuận, tự do ý chí của các bên vốn rất được đề cao trong hệ thống thông luật hay
không? Để xác định được điều này ta cần trả lời câu hỏi đâu là giới hạn của tự do ý
chí? Khi nào thẩm phán/trọng tài được can thiệp sửa đổi thỏa thuận của các bên? Hệ
thống thông luật phân các điều khoản hợp đồng thành 2 nhóm: minh thị (express term)
và mặc thị (implied term). Điều khoản minh thị là những điều khoản được viết ra, nói
ra bởi các bên trong hợp đồng. Điều khoản mặc thị là những điều khoản khơng được
viết, nói ra bởi 2 bên, mà được luật, tập quán hoặc lẽ cơng bằng quy định. Thơng
thường, tịa án phải tơn trọng tự do ý chí của các bên, do đó, điều khoản minh thị được
ưu tiên áp dụng, điều khoản mặc thị chỉ được áp dụng để bổ sung cho hợp đồng và
phải đảm bảo sự khả thi, hiệu quả trong thực thi hợp đồng. Tuy nhiên nguyên tắc này
có ngoại lệ: nếu điều khoản minh thị vi phạm điều cấm của luật thành văn thì điều
khoản đó khơng có hiệu lực, và tòa án được quyền áp dụng điều khoản mặc thị để
hồn thiện hợp đồng. Vương quốc Anh có đạo luật riêng về hợp đồng bất đối xứng là
“Unfair Contract Terms Act”. Đạo luật này cho phép tòa án vơ hiệu hóa các điều
8 Miller, “Penalty Clauses in England and France: a Comparative Study”, International and Comparative Law
Quarterly (2004), trang 79 - 106.
9 McKendrick E., Contract law (London: Palgrave Macmilla)

10 Khoản 1 Điểu 718: “Damages for breach by either party may be liquidated in the agreement but only at an
amount which is reasonable in the light of the anticipated or actual harm caused by the breach, the difficulties of
proof of loss, and the inconvenience or nonfeasibility of otherwise obtaining an adequate remedy. A term fixing
unreasonably large liquidated damages is void as a penalty”.

6


khoản bất cơng, ví dụ như u cầu người tiêu dùng trả tiền phạt hay bồi thường một
cách thái quá so với thiệt hại xảy ra.
Tuy nhiên, cách tiếp cận mới trong luật hợp đồng của Anh đã thay đổi theo
hướng tôn trọng sự tự do thoả thuận trong hợp đồng hơn kể từ án lệ Cavendish Square
Holding BV v Madekssi (2015) như đã phân tích ở trên.
2. Chế định về bồi thường thiệt hại ước tính trong hệ thống dân luật
Khác biệt cơ bản với hệ thống thông luật, pháp luật về hợp đồng của các nước
thuộc hệ thống dân luật khơng có sự phân biệt rõ ràng giữa điều khoản thiệt hại ước
tính và điều khoản phạt vi phạm hợp đồng11 và thường cho phép hợp đồng quy định
điều khoản phạt vi phạm hợp đồng với mục đích răn đe, trừng phạt bên vi phạm hợp
đồng.
Pháp luật của một số nước thừa nhận cả điều khoản thiệt hại ước tính và phạt vi
phạm hợp đồng, ví dụ Điều 1231 của Bộ Luật Dân sự Pháp quy định về điều khoản
phạt vi phạm hợp đồng12 và Điều 11529 quy định về thiệt hại ước tính13. Điều 34014 và
34115 Bộ luật dân sự Đức thừa nhận cả thiệt hại ước tính và phạt vi phạm hợp đồng,
điểm khác biệt giữa hai chế tài này là điều khoản phạt vi phạm hợp đồng có thể bị hạn
chế bởi quyết định của tịa án nếu như mức phạt đó là q cao và không tương xứng 16.
Tuy nhiên, không giống với hệ thống thông luật, một số nước như Nhật Bản mặc
dù có điều khoản quy định về bồi thường thiệt hại ước tính. Tuy nhiên, tồ án khơng

11 Antonio Pinto Monteiro, “Clause Penale/Penalty Clause/ Verstragsstrafe,” European Review Private Law
1:149-155, 2001 (Kluwer Law International.) trang 149

12 Điều 1231 Bộ luật dân sự Pháp quy định: Where an undertaking has been performed in part, the agreed
penalty may, "even of his own motion", be lessened by the judge in proportion to the interest which the part
performance has procured for the creditor, without prejudice to the application of Article 1152. Any stipulation
to the contrary shall be deemed not written.
13 Điều 1152 Bộ luật Dân sự Pháp quy định: “Where an agreement provides that he who fails to perform it will
pay a certain sum as damages, the other party may not be awarded a greater or lesser sum. Nevertheless, the
judge may"even of his own motion" moderate or increase the agreed penalty, where it is obviously excessive or
ridiculously low. Any stipulation to the contrary shall be deemed unwritten".
14 Điều 340 Bộ luật Dân sự Đức: Promise to pay a penalty for nonperformance
(1) If the obligor has promised the penalty in the event that he fails to perform his obligation, the obligee may
demand the penalty that is payable in lieu of fulfilment. If the obligee declares to the obligor that he is
demanding the penalty, the claim to performance is excluded.
(2) If the obligee is entitled to a claim to damages for nonperformance, he may demand the penalty payable as
the minimum amount of the damage. Assertion of additional damage is not excluded.
15 Điều 341 Bộ luật Dân sự Đức: Promise of a penalty for improper performance
(1) If the obligor has promised the penalty in the event that he fails to perform his obligation properly, including
without limitation performance at the specified time, the obligee may demand the payable penalty in addition to
performance.
(2) If the obligee has a claim to damages for the improper performance, the provisions of section 340 (2) apply.
(3) If the obligee accepts performance, he may demand the penalty only if he reserved the right to do so on
acceptance.
16 Khoản 1 Điều 343 Bộ luật Dân sự Đức: “If a payable penalty is disproportionately high, it may on the
application of the obligor be reduced to a reasonable amount by judicial decision. In judging the
appropriateness, every legitimate interest of the obligee, not merely his financial interest, must be taken into
account. Once the penalty is paid, reduction is excluded”.

7


được điều chỉnh mức bồi thường mà các bên đã thoả thuận cho dù nó có lớn hơn mức

thiệt hại thực tế17.
Trong khi đó, một số nước khác chỉ có quy định về phạt vi phạm, chẳng hạn như
luật Hợp đồng của Trung Quốc chỉ có quy định về phạt vi phạm và mức phạt này có
thể được điều chỉnh (nâng lên hoặc giảm xuống) theo quyết định của Tòa án hoặc
Trọng tài18.
3. Bồi thường thiệt hại ước tính trong Cơng ước Viên về mua bán hàng hóa quốc
tế (CISG 1980)
Bồi thường thiệt hại ước tính khơng được quy định trong Công ước một cách
trực tiếp.
Tại Quy tắc 2 Ý kiến số 10 của19 Hội đồng Cố vấn CISG có đề cập đến việc một
bên có thể thỏa thuận bồi thường một khoản tiền cho một bên khi thực hiện một hành
vi vi phạm dựa theo Điều 6 CISG về nguyên tắc tự do giao kết hợp đồng. Như vậy,
CISG không loại trừ hiệu lực của bồi thường thiệt hại ước tính khi các bên sử dụng
CISG là văn bản điều chỉnh cho các quyền và nghĩa vụ của mình trong hợp đồng.
Căn cứ bình luận tại Quy tắc 3.3, Hội đồng Cố vấn cho rằng Điều 4 CISG được
vận dụng để giải thích rằng CISG khơng điều chỉnh hiệu lực hợp đồng hay hiệu lực
các điều khoản của hợp đồng, theo đó hiệu lực của điều khoản phạt hợp đồng hay điều
khoản bồi thường thiệt hại ước tính sẽ được quyết định bởi luật quốc gia vì CISG
khơng đề cập đến hiệu lực của những điều khoản đó.20
4. Bồi thường thiệt hại ước tính trong Bộ hợp đồng thương mại quốc tế (PICC)
và Bộ Nguyên tắc về Luật Hợp đồng Châu Âu (PECL)
Khác với CISG, tại Bộ hợp đồng thương mại quốc tế (PICC) điều khoản về bồi
thường thiệt hại ước tính được quy định tại khoản 1 của Điều 7.4.13 PICC: theo đó
khoản tiền này sẽ được trả cho bên bị vi phạm một cách tách biệt với thiệt hại thực tế
mà bên này phải gánh chịu, và bên vi phạm khơng thể viện dẫn rằng bên có bị vi
phạm đã chịu thiệt hại nhỏ hơn hoặc không chịu thiệt hại nào. Đồng thời, để tránh khả
năng lạm dụng điều khoản này, Điều 7.4.13 cũng đã bổ sung cho phép khoản tiền
17 Khoản 1 Điều 420 Luật Dân sự Nhật Bản: “The parties may agree on the amount of the liquidated damages
with respect to the failure to perform the obligation. In such case, the court may not increase or decrease the
amount thereof”.

18 Điều 114 Luật Hợp đồng Trung Quốc:
The parties may stipulate that in case of breach of contract by either party a certain amount of penalty shall be
paid to the other party according to the seriousness of the breach, and may also stipulate the method for
calculating the sum of compensation for losses caused by the breach of contract. If the stipulated penalty for
breach of contract is lower than the loss caused by the breach, the party concerned may apply to a people's court
or an arbitration institution for an increase. If the stipulated penalty for breach of contract is excessively higher
than the loss caused by the breach, the party concerned may apply to a people's court or an arbitration institution
for an appropriate reduction.
19 “CISG Advisory Council Opinion No. 10”. Truy cập tại />20 “Bồi thường ấn định trước. Cách hiểu trong Luật Quốc tế và Luật Việt Nam hiện hành”, CNCcounsel (2018).
Truy cập tại />
8


trong bồi thường thiệt hại ước tính có thể được giảm bớt chứ khơng loại bỏ nếu có cơ
sở cho rằng khoản tiền này “rõ ràng là quá mức” (grossly excessive). Cụm từ “rõ ràng
là quá mức” so với thiệt hại gây ra được diễn giải rằng đó là sự bất cân đối mà một
người bình thường có cùng hồn cảnh tương tự cũng sẽ hiểu như vậy.
Phương thức tiếp cận này cũng được sử dụng trong Bộ Nguyên tắc về Luật Hợp
đồng của Châu Âu (PECL), theo đó tại Điều 9:509 “khi có vi phạm xảy ra, bên vi
phạm sẽ bồi thường một khoản tiền cụ thể (the specified sum) cho bên bị vi phạm, bất
kề thiệt hại thực tế có xảy ra hay khơng và khoản tiền cụ thể này có thể bị điều chỉnh
để giảm xuống nếu như nó vượt quá mức cần thiết so với thiệt hại được gây ra bởi
việc không thực hiện hợp đồng hoặc các hành vi cụ thể khác”.
VI. Thực trạng pháp luật và thực tiễn áp dụng của thoả thuận bồi thường thiệt
hại ước tính ở Việt nam:
1. Quy định của pháp luật Việt nam về chế định bồi thường thiệt hại ước tính
Như đã phân tích ở trên, bồi thường thiệt hại ước tính là một chế định rất phổ
biến và được thừa nhận trong nhiều văn bản mẫu pháp luật thống nhất mang tính quốc
tế dù tên gọi có sự khác nhau. Tuy nhiên, pháp luật Việt Nam hiện nay trong các văn
bản quy phạm pháp luật lẫn án lệ đều khơng có bất kỳ một khái niệm hay quy định

trực tiếp nào về giá trị pháp lý của thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính. Pháp luật
Việt Nam chỉ thừa nhận hai hình thức khắc phục thiệt hại bằng tiền do vi phạm hợp
đồng đó là (i) phạt vi phạm và (ii) bồi thường thiệt hại được thừa nhận trong Bộ luật
dân sự 2015, Luật thương mại 2005.
1.1. Bồi thường thiệt hại ước tính và các quy định về bồi thường thiệt hại trong
pháp luật Việt Nam
Theo Điều 361 Bộ luật Dân sự 2015, thiệt hại do vi phạm nghĩa vụ bao gồm thiệt
hại về vật chất và thiệt hại về tinh thần, trong đó thiệt hại về vật chất là những thiệt hại
thực tế có thể xác định được21. Phù hợp với cách tiếp cận của Bộ luật Dân sự năm
2015, khoản 2 Điều 302 Luật Thương mại năm 2005 quy định: “Giá trị bồi thường
thiệt hại bao gồm giá trị tổn thất thực tế, trực tiếp mà bên bị vi phạm phải chịu do bên
vi phạm gây ra và khoản lợi trực tiếp mà bên bị vi phạm đáng lẽ được hưởng nếu
khơng có hành vi vi phạm.” Theo đó, phạm vi bồi thường thiệt hại theo pháp luật Việt
Nam chỉ chấp nhận thiệt hại thực tế do hành vi vi phạm gây ra. Ngay cả khi việc bồi
thường thiệt hại không được quy định trong hợp đồng, nó vẫn sẽ được áp dụng như
một vấn đề của pháp luật nếu thiệt hại thực tế và trực tiếp mà bên bị vi phạm có thể
chứng minh được.
Bồi thường thiệt hại ước tính có thể được hiểu là một trường hợp ngoại lệ đối
với việc bồi thường thiệt hại theo luật của Việt Nam, vì nó ước tính trước một khoản
thiệt hại trong hợp đồng trước khi có thể xác định thiệt hại thực tế. Câu hỏi đặt ra là,
liệu pháp luật Việt Nam, mặc dù khơng chính thức quy định nó như một biện pháp
21 Điều 361 Bộ luật dân sự 2015: Thiệt hại do vi phạm nghĩa vụ
1. Thiệt hại do vi phạm nghĩa vụ bao gồm thiệt hại về vật chất và thiệt hại về tinh thần.
2. Thiệt hại về vật chất là tổn thất vật chất thực tế xác định được, bao gồm tổn thất về tài sản, chi phí hợp lý để
ngăn chặn, hạn chế, khắc phục thiệt hại, thu nhập thực tế bị mất hoặc bị giảm sút.
3. Thiệt hại về tinh thần là tổn thất về tinh thần do bị xâm phạm đến tính mạng, sức khỏe, danh dự, nhân phẩm,
uy tín và các lợi ích nhân thân khác của một chủ thể.

9

khắc phục có cho phép các bên thỏa thuận trước về một khoản tiền bồi thường thiệt
hại trong hợp đồng?
Điều 13 Bộ luật Dân sự 2015 quy định: “Cá nhân, pháp nhân có quyền dân sự
bị xâm phạm được bồi thường toàn bộ thiệt hại, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận
khác hoặc luật có quy định khác.” Tại Điều 360 của Bộ luật cũng quy định “Trường
hợp có thiệt hại do vi phạm nghĩa vụ gây ra thì bên có nghĩa vụ phải bồi thường tồn
bộ thiệt hại, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc luật có quy định khác.”. Do đó,
đọc Điều 13 và Điều 360 Bộ luật Dân sự 2015 có thể thấy rằng các bên được phép
thỏa thuận trước về mức bồi thường thiệt hại trong hợp đồng chứ không phải mức
thiệt hại thực tế. Điều này dường như không phù hợp với nguyên tắc thiệt hại thực tế
và trực tiếp theo Điều 361 Bộ luật Dân sự 2015 và Điều 302 Luật Thương mại 2005
như đã phân tích ở trên.
1.2. Bồi thường thiệt hại ước tính và các quy định về phạt vi phạm trong pháp
luật Việt Nam
Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định về phạt vi phạm trong tiểu mục “Thực hiện
hợp đồng” (Điều 418). Tương tự, phạt vi phạm được coi là biện pháp khắc phục hậu
quả trong trường hợp không thực hiện hợp đồng trong cả Luật Thương mại 2005
(khoản 2 Điều 292). Hình phạt được quy định theo Bộ luật Dân sự và Luật Thương
mại nhằm mục đích răn đe hành vi vi phạm hợp đồng. Nói cách khác, hình phạt làm
cho các bên ý thức được rằng họ phải thực hiện đầy đủ hợp đồng để không bị trừng
phạt. Mục đích của hình phạt về bản chất khác với bồi thường thiệt hại ước tính là bù
đắp và giảm nhẹ tổn thất như đã phân tích ở trên.
Tuy nhiên, phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại ước tính có hai đặc điểm chung:
Thứ nhất , việc áp dụng cả hình phạt và bồi thường thiệt hại ước tính phụ thuộc
vào thỏa thuận giữa các bên. Theo Điều 300 Luật Thương mại 2005, phạt vi phạm
được áp dụng khi thỏa mãn hai điều kiện: (i) xảy ra vi phạm và (ii) các bên đã thỏa
thuận được với nhau về phạt vi phạm trong hợp đồng. Ngay cả trong trường hợp vi
phạm đã xảy ra, nếu các bên chưa thỏa thuận trước về việc phạt thì bên bị vi phạm
khơng được thực hiện hình phạt đối với bên vi phạm.

Thứ hai, các bên trong hợp đồng ấn định trước một khoản tiền bồi thường thiệt
hại trong hợp đồng, giá trị tiền phạt cũng do các bên thỏa thuận trước trong hợp
đồng. Tuy nhiên, mặc dù giá trị thiệt hại được ấn định trước theo Điều khoản bồi
thường thiệt hại ước tính là tùy theo quyết định của các bên và không bị hạn chế bởi
pháp luật (mặc dù vẫn phải hợp lý và không tương xứng), giá trị hình phạt theo luật
Việt Nam bị hạn chế ở mức giới hạn theo luật định, là 8% giá trị nghĩa vụ hợp đồng bị
vi phạm theo Luật Thương mại 2005 (Điều 301) hoặc 12% giá trị nghĩa vụ hợp đồng
bị vi phạm đối với các hợp đồng xây dựng đối với cơng trình xây dựng sử dụng vốn
nhà nước, theo quy định tại Xây dựng 2014 Luật (Điều 146). Khoản 2 Điều 418 Bộ
luật Dân sự 2015 cho phép “Mức phạt vi phạm do các bên thỏa thuận, trừ trường hợp
luật liên quan có quy định khác.”. Điều này có nghĩa là tiền phạt trong hợp đồng
thương mại và hợp đồng xây dựng phải chịu mức giới hạn tương ứng là tám phần trăm
và mười hai phần trăm.
Mặc dù vẫn còn tồn tại một số điểm khác biệt giữa phạt vi phạm và bồi thường
thiệt hại ước tính về (i) chức năng và (ii) giới hạn giá trị hình phạt, nhưng đặc điểm

10


chung quan trọng nhất là cả hai đều được áp dụng trên cơ sở thoả thuận giữa các bên
về một giá trị cố định của tiền phạt/thiệt hại. Mặc dù có sự khác biệt, nhưng nếu vi
phạm hợp đồng xảy ra, bên bị vi phạm vẫn được hưởng một khoản tiền cho dù cơ sở
của khoản tiền này là Điều khoản bồi thường thiệt hại ước tính hay Điều khoản phạt vi
phạm. Điều khoản bồi thường thiệt hại ước tính khơng thể được xác định với hình
thức phạt, nhưng việc áp dụng Điều khoản bồi thường thiệt hại ước tính dưới hình
thức phạt là khả thi và khơng trái với pháp luật Việt Nam. Nhược điểm đáng kể nhất là
giới hạn phạt theo quy định của Luật Thương mại 2005 và Luật Xây dựng 2014, khiến
một điều khoản phạt theo quy định của pháp luật Việt Nam không thể phát huy hết
bản chất của Điều khoản bồi thường thiệt hại ước tính.
2. Bồi thường thiệt hại ước tính trong thực tiễn xét xử tại Việt Nam:

Trong Quyết định giám đốc thẩm số 15/2016/KDTM-GĐT ngày 7/9/2016 của
TANDTC, quyết định kháng nghị giám đốc thẩm số 11/2020/KN-KDTM ngày
9/6/2020 của TANDTC, Bản án số 08/2017/-KDTM-PT ngày 8/12/2017 của TAN tỉnh
Tây Ninh, Toà án các cấp không công nhận hiệu lực của thỏa thuận về bồi thường
thiệt hại ước tính. Thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính có thể được xem là thỏa
thuận phạt vi phạm hoặc không được công nhận là một biện pháp khắc phục theo pháp
luật Việt Nam.
Tuy nhiên, trong một hội nghị khơng chính thức về CISG được tổ chức gần đây
tại TP. Hồ Chí Minh, nguyên thẩm phán Tịa án kinh tế TP. Hồ Chí Minh lại thừa nhận
trong thực tiễn xét xử, Tòa án kinh tế TP. Hồ Chí Minh đã cơng nhận một khoản tiền
bồi thường mà các bên thỏa thuận từ trước vì đây là ý nguyện của các bên và Tòa án
kinh tế TP. Hồ Chí Minh sẽ tơn trọng ý nguyện này. Mặc dù chỉ là chia sẻ khơng chính
thức, nhưng rõ ràng có thể thấy đã có sự khác biệt trong việc đánh giá và nhìn nhận về
điều khoản bồi thường thiệt hại ước tính giữa các Tịa án với nhau trong bối cảnh điều
khoản này còn đang bị mập mờ về tính pháp lý trong hệ thống pháp luật Việt Nam
hiện tại. Đồng tình với quan điểm này, một trọng tài viên của Trung tâm Trọng tài
Quốc tế Việt Nam (VIAC) cũng cho rằng, khi có tranh chấp xảy ra, và các bên trong
hợp đồng có thỏa thuận về một khoản tiền ước tính, Hội đồng Trọng tài sẽ tơn trọng
thỏa thuận của các bên, ngay cả trong trường hợp khoản tiền này thấp hơn mức thiệt
hại thực tế đã xảy ra, trừ trường hợp có cơ sở cho rằng khoản tiền này là không hợp lý
và vượt xa mức thiệt hại của bên bị vi phạm, Hội đồng Trọng tài sẽ xem xét để điều
chỉnh giảm khoản tiền đã thỏa thuận này xuống một mức hợp lý hơn22.
Qua đó, có thể thấy rằng, bồi thường thiệt hại ước tính khơng hẳn là một điều
khoản sẽ bị vơ hiệu tồn bộ theo pháp luật Việt Nam, tuy nhiên, để xem xét hợp pháp
hóa điều khoản này trong hệ thống pháp luật Việt Nam hiện hành là một vấn đề pháp
lý phức tạp cần được xem xét.
3. Khuyến nghị áp dụng điều khoản bồi thường thiệt hại đã thanh lý theo quy
định của pháp luật Việt Nam
3.1 Khuyến nghị để thoả thuận bồi thường thiẹt hại ước tính được cơng nhận
trong pháp luật Việt Nam hiện nay

22 “Bồi thường ấn định trước. Cách hiểu trong Luật Quốc tế và Luật Việt Nam hiện hành”, CNCcounsel (2018).
Truy cập tại />
11


Với những phân tích trên, pháp luật Việt Nam khơng chính thức thơng qua hiệu
lực của Điều khoản bồi thường thiệt hại ước tính cũng như khơng cho phép giải thích
Điều khoản bồi thường thiệt hại ước tính dưới dạng điều khoản bồi thường thiệt hại do
trái ngược với nguyên tắc cơ bản là bồi thường thiệt hại dựa trên thiệt hại thực tế và
trực tiếp. Trong bối cảnh pháp luật Việt Nam chỉ thừa nhận hai hình thức xử lý bằng
tiền là bồi thường thiệt hại và phạt vi phạm, thì cách áp dụng bồi thường thiệt hại ước
tính trong hợp đồng phù hợp nhất là hiểu đó là phạt vi phạm. Đây là một phương án
khả thi và an tồn có thể giúp giảm thiểu khả năng Điều khoản bồi thường thiệt hại
ước tính có thể bị tun vơ hiệu bởi Tịa án và Trọng tài Việt Nam. Tuy nhiên, các bên
cần nhận thức đầy đủ về sự khác biệt về bản chất giữa bồi thường thiệt hại ước tính và
phạt vi phạm, đặc biệt là mức trần phạt lần lượt là 8% và 12% theo Luật Thương mại
2005 và Luật Xây dựng 2014. Điều khoản bồi thường thiệt hại ước tính có thể được áp
dụng và thi hành dưới dạng điều khoản phạt, nhưng chắc chắn không thể phát huy hết
bản chất của nó theo cách này. Sự khác biệt về bản chất giữa bồi thường thiệt hại ước
tính và phạt vi phạm cũng làm phát sinh các cách tiếp cận khác nhau đối với nguyên
tắc bồi thường thiệt hại theo các khu vực tài phán khác nhau. Do hệ thống pháp luật
của Việt Nam dựa trên cơ sở và chịu ảnh hưởng của hệ thống luật dân sự, trong bối
cảnh Điều khoản bồi thường thiệt hại ước tính vẫn chưa được thơng qua theo luật của
Việt Nam, nên giải thích Điều khoản bồi thường thiệt hại ước tính dưới dạng phạt vi
phạm.
3.2 Khuyến nghị cơng nhận chế định bồi thường thiệt hại ước tính
Việc BLDS 2015 cho phép các bên thỏa thuận không giới hạn về mức bồi
thường thiệt hại và phạt hợp đồng nhưng Luật Thương Mại 2005 lại đặt ra các giới
hạn về thỏa thuận bồi thường thiệt hại và phạt vi phạm cho thấy sự không nhất quán

của Hệ thống pháp luật Việt Nam và Luật Thương Mại 2005 nên được sửa đổi, bổ
sung bao gồm cả các quy định về bồi thường thiệt hại và phạt vi phạm để phù hợp với
BLDS 2015 và các điều ước quốc tế mà Việt Nam đã ký kết. Hơn thế nữa, để việc áp
dụng các Điều khoản về bồi thượng thiệt hại ước tính được rõ ràng, cụ thể hơn thì Bộ
luật dân sự cũng nên được các nhà làm luật cân nhắc quy định riêng về chế định này.
Việc lo ngại về các bất cập của thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính là điều
có cơ sở. Trong trường hợp đó, các nhà làm luật có thể tham khảo cách tiếp cận của hệ
thống pháp luật các nước có nền thương mại phát triển trên thế giới. Ví dụ, theo Điều
khoản 2 Điều 718 của Bộ luật Thương Mại Thống Nhất Hoa Kỳ thì thỏa thuận bồi
thường thiệt hại ước tính có thể được chấp nhận nếu (i) mức bồi thường do các bên
thỏa thuận là hợp lý gần với thiệt hại thực tế, (ii) khó chứng minh được tổn thất hoặc
việc áp dụng các biện khác khắc phục khác là bất tiện hoặc khó khả thi trên thực tế, và
(iii) một thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính lớn và khơng hợp lý sẽ bị xem là
thỏa thỏa thuận phạt vi phạm và vơ hiệu.
Như vậy, để có hướng tiếp cận phù hợp hơn và dung hòa hơn giữa (i) nguyên tắc
tự do tự nguyện cam kết thỏa thuận để phát huy mặt tích cực của thỏa thuận bồi
thường thiệt hại ước tính, và (ii) có những giới hạn cần thiết nhằm hạn chế các bất cập
của thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính là thực tiễn xét xử và pháp luật của Việt

12


Nam hiện nay cần cải thiện. Cách tiếp cận của Bộ luật Thương mại Thống nhất Hoa
Kỳ là một ví dụ rất đáng tham khảo và học hỏi.23

23 LS. Phan Văn Thanh “Giá trị pháp lý của thoả thuận bồi thường thiệt hại ước tính theo Pháp luật Việt nam”
(2021). Truy cập tại />
13