Báo cáo " Suy nghĩ về dự thảo luật di sản văn hoá" pdf

Xây dựng pháp luật
Tạp chí luật học - 57

suy nghĩ về
dự thảo Luật di sản văn hoá
(1)


PGS.TS. Lê Hồng Hạnh *
ảo vệ di sản văn hoá của dân tộc là một
trong những yêu cầu cấp bách của Nhà
nớc và nhân dân ta hiện nay. Việc chuyển
sang cơ chế kinh tế thị trờng đ mang lại
cho đất nớc ta những thành tựu to lớn trong
nhiều mặt song cũng mang lại không ít những
tác động tiêu cực mà đặc biệt là sự huỷ hoại
về môi trờng, huỷ hoại những di sản văn hoá
của dân tộc. Những giá trị tiền tệ và vật chất
khác mất đi có thể lấy lại đợc còn những giá
trị tinh thần, những di sản văn hoá khi đ bị
xâm hại hoặc bị đánh cắp thì sẽ khó có khả
năng phục hồi hoặc tìm lại đợc. Vì vậy, bảo
vệ các di sản văn hoá tinh thần và vật thể cần
phải đợc nhìn nhận một cách đúng đắn, dù
muộn song cũng phải cần tìm mọi biện pháp
bảo vệ những di sản văn hoá còn lại cho
muôn đời sau. Với suy nghĩ nh vậy, chúng
tôi cho rằng việc xây dựng và ban hành Luật
di sản văn hoá có ý nghĩa đặc biệt quan trọng.

Quản lí nhà nớc, quản lí x hội không thể
thiếu pháp luật. Nếu không sử dụng tối đa
công cụ pháp luật thì việc bảo vệ các di sản
văn hoá không đạt đợc hiệu quả mong
muốn. Tính giáo dục cũng nh tính cỡng chế
nghiêm khắc của pháp luật sẽ tác động mạnh
đến hành vi, cách xử sự của công dân, tổ chức
trớc những di sản văn hoá. Đất nớc chúng
ta chắc không có những phần tử cực đoan chủ
trơng huỷ diệt di sản văn hoá nhân loại song
cũng không thiếu những ngời do kém cỏi về
ý thức hay về văn hoá đ huỷ hoại nhiều giá
trị văn hoá mà cha ông ta đ để lại.
Vai trò của pháp luật trong việc bảo vệ
các di sản văn hoá là cực kì to lớn. Tuy nhiên,
giá trị hiện thực và hiệu lực của Luật di sản
văn hóa phụ thuộc rất nhiều vào nội dung của
Luật. Trong phạm vi bài viết này, chúng tôi
chỉ xin đề cập một số vấn đề lí luận về những
phạm trù pháp lí đợc nêu ra trong Dự thảo
Luật di sản văn hoá (sau đây gọi tắt là Dự
thảo).
1. Về một số khái niệm đợc sử dụng
trong Dự thảo Luật di sản văn hoá
Đối tợng điều chỉnh của Luật di sản văn
hoá là các quan hệ x hội phát sinh xung
quanh việc sở hữu, chuyển nhợng, mua bán,
thừa kế và quản lí các di sản văn hoá. Vì vậy,
việc xác định rõ thế nào là di sản văn hoá có
ý nghĩa quan trọng đặc biệt đối với nội hàm

của Luật này. Do đó, một trong những yêu
cầu đặt ra là phải làm rõ thế nào là di sản văn
hoá, những tiêu chí cụ thể để xác định một
giá trị vật chất hay phi vật chất là di sản văn
hoá. ý thức đợc điều này, những ngời soạn
thảo Dự thảo Luật di sản văn hoá đ tìm cách
định nghĩa di sản văn hoá. Điều 1 Dự thảo
quy định: Di sản văn hoá bao gồm di sản
văn hoá phi vật thể và văn hoá vật thể là các
B

* Trờng đại học luật Hà Nội


Xây dựng pháp luật
58 - Tạp chí luật học

sản phẩm tinh thần và vật chất do con ngời
và thiên nhiên tạo ra trong quá khứ có giá trị
về lịch sử, văn hoá và khoa học đang tồn tại
trên lnh thổ nớc cộng hoà XHCN Việt
Nam. Theo chúng tôi, định nghĩa trên của
Dự thảo thể hiện sự cố gắng của ngời soạn
thảo trong việc làm rõ đối tợng bảo vệ của
Luật di sản văn hoá. Định nghĩa này kết hợp
hai phạm trù văn hoá và di sản. Văn hoá là
khái niệm rất rộng, nội hàm của nó vợt xa
những hiểu biết của đa số nhân dân và cán bộ
nớc ta. Từ trớc đến nay đ có hàng trăm
định nghĩa về văn hóa và Chủ tịch Hồ Chí

Minh đ định nghĩa văn hóa nh sau: Vì lẽ
sinh tồn cũng nh mục đích cuộc sống, loài
ngời mới sáng tạo và phát minh ra ngôn
ngữ, chữ viết, đạo đức, pháp luật, khoa học,
tôn giáo, nghệ thuật, những công cụ cho sinh
hoạt hàng ngày về mặc, ăn, ở và các phơng
thức sử dụng. Toàn bộ những sáng tạo và
phát minh đó tức là văn hoá.
Nh vậy, văn hoá là bất cứ sản phẩm nào
do con ngời tạo ra, có giá trị đối với cộng
đồng và đợc cộng đồng chấp nhận nh là
thực tại khách quan. Định nghĩa của Dự thảo
cũng kế thừa phần nào quan điểm của Chủ
tịch Hồ Chí Minh về văn hoá. Các nhà soạn
thảo cũng đ sử dụng đúng phạm trù di sản
với t cách là những gì đợc tạo ra trong quá
khứ và truyền lại cho đời sau. Xét ở những
khía cạnh khoa học nhất định thì định nghĩa
của Dự thảo về di sản văn hoá có phần đúng.
Tuy nhiên, nếu coi văn hoá là "thiên nhiên
thứ hai", tức là thiên nhiên đặc biệt do con
ngời tạo ra thì định nghĩa di sản văn hoá bao
gồm cả những gì tự nhiên tạo ra mà không
gắn cho nó một tiêu chí gì khác nữa chắc
chắn sẽ không phù hợp với cách hiểu về văn
hoá hiện nay. Mặt khác, khi biến khái niệm di
sản văn hoá thành phạm trù pháp lí, tức là
biến nó thành đối tợng bảo vệ của pháp luật
thì khái niệm di sản văn hoá này cần đợc
làm rõ thêm. Nói cách khác là cần đa ra

những tiêu chí nhất định cho khái niệm di
sản văn hoá. Đây là vấn đề quan trọng không
chỉ đối với việc áp dụng pháp luật sau này mà
đối với cả sự phát triển của luật học. Chúng
tôi xin nêu ra đây một vài minh hoạ để chứng
minh cho sự cần thiết phải làm rõ nội hàm
của khái niệm di sản văn hoá. Ví dụ, phần
mềm tiếng Việt ABC đợc tạo ra cách đây 10
năm. Phần mềm này có giá trị khoa học, thực
tiễn lớn và đ đợc cộng đồng chấp nhận,
Nhà nớc ta cũng công nhận đây là phần
mềm thống nhất cho việc xử lí văn bản trong
toàn quốc. Theo định nghĩa của Dự thảo thì
phần mềm ABC có đợc coi là di sản văn hoá
không? Nếu xét theo những tiêu chí của Dự
thảo thì phần mềm ABC này hội đủ điều kiện
để có thể đợc coi là di sản văn hoá. Thứ
nhất, nó là sản phẩm phi vật thể đợc con
ngời tạo ra; thứ hai, nó đợc tạo ra trong quá
khứ; thứ ba, nó có giá trị và đợc cộng đồng
chấp nhận. Ví dụ trên đây cho chúng ta hệ
quả sau: Nếu coi phần mềm này là di sản văn
hoá thì nó sẽ thuộc đối tợng bảo vệ của Luật
di sản văn hoá. Nếu coi nó là bản quyền thì
nó sẽ thuộc đối tợng bảo vệ của luật về sở
hữu trí tuệ mà cụ thể là của Bộ luật dân sự và
các công ớc quốc tế về sở hữu trí tuệ mà
Việt Nam đ kí kết. Cách tiếp cận, phơng
thức bảo vệ sẽ rất khác nhau đối với phần
mềm ABC nếu nh chúng ta coi nó là di sản

văn hoá hay là bản quyền. Tơng tự nh vậy
có thể nói về những sáng tác của cố nhạc sĩ
Văn Cao, cố nhạc sĩ Trịnh Công Sơn. Những
sáng tác của họ đợc bảo hộ về bản quyền 50


Xây dựng pháp luật
Tạp chí luật học - 59

năm sau khi nhạc sĩ mất. Mời hay hai mơi
năm nữa chúng ta có thể coi đó là di sản văn
hoá đợc không?
Một thực tế khác khá phổ biến mà chúng
ta cần phải cân nhắc khi định nghĩa về di sản
văn hoá, đó là những giá trị văn hóa dân gian.
Hiểu nh thế nào đây về di sản văn hoá phi
vật thể để thực hiện việc bảo vệ nó. Nếu
những câu ca dao chỉ ghi trong trí nhớ, trong
tiềm thức của các nghệ nhân, của quần chúng
thì liệu có thể xác định đợc sự vi phạm
không. Nếu có hành vi xâm hại đến nhân
phẩm, tính mạng của nghệ nhân thì hành vi
này đ thuộc phạm vi của luật hình sự. Việc
phá hủy những bộ su tập các câu ca dao,
truyện cổ tích do các nhà văn hoá dân gian
ngày nay đang thực hiện có bị coi là hành vi
xâm hại di sản văn hóa không. Bản thân việc
xâm hại này không làm biến mất các câu ca
dao, các truyện cổ tích vì chúng vẫn đang
nằm trong trí nhớ của các nghệ nhân, của

quần chúng. Nhiều quốc gia trên thế giới
đang tìm cách bảo hộ bản quyền đối với các
tác phẩm văn học dân gian song họ cũng
đang gặp nhiều khó khăn khi phải trả lời các
vấn đề cụ thể. Nếu chúng ta tìm cách chuẩn
hoá khái niệm văn hoá phi vật thể trong Luật
di sản văn hoá và tạo ra đợc sự bảo vệ có
hiệu quả đối với những giá trị văn hoá phi vật
thể này thì đó sẽ là thành công rất lớn của
hoạt động xây dựng pháp luật của Nhà nớc
ta.
Một khía cạnh khác cần bàn về định
nghĩa di sản văn hoá là sự khác nhau giữa di
sản văn hoá và di sản thiên nhiên. Di sản
thiên nhiên rõ ràng là do thiên nhiên tạo ra,
có chứa đựng những giá trị khoa học, giá trị
thẩm mĩ, giá trị kinh tế đối với cộng đồng.
Rừng Cúc Phơng sở dĩ đợc coi là di sản
thiên nhiên vì nó hàm chứa trong đó những
giá trị khoa học và kinh tế to lớn đối với đất
nớc ta và thế giới. Nh vậy, theo định nghĩa
của Dự thảo thì hầu nh không có sự phân
biệt giữa di sản văn hóa và di sản thiên nhiên.
Rừng Cúc Phơng đợc thiên nhiên tạo ra
trong quá khứ, có giá trị thẩm mĩ và đang tồn
tại trên lnh thổ CHXHCN Việt Nam. Theo
định nghĩa của Dự thảo thì giữa di sản thiên
nhiên và di sản văn hoá sẽ không có khoảng
cách vì bất cứ những gì do con ngời và thiên
nhiên tạo nên, có giá trị khoa học đều là di

sản văn hoá. Trong lúc đó, Công ớc của
UNESCO về bảo vệ di sản văn hóa và di sản
thiên nhiên phân biệt rất rõ hai loại di sản này
trong hai định nghĩa khác nhau ở Điều 1 và
Điều 2. Công ớc định nghĩa di sản văn hoá
nh sau:
Những gì dới đây sẽ đợc coi là di sản
văn hoá:
Các tợng đài: Các tác phẩm kiến trúc,
các tác phẩm điêu khắc và hội hoạ, các yếu
tố hoặc kết cấu mang bản chất khảo cổ, các
bia khắc, các hang động nguyên thuỷ và các
tổ hợp những yếu tố có giá trị quốc tế nổi bật
về lịch sử, nghệ thuật và khoa học;
Nhóm công trình: Nhóm các công trình
độc lập hoặc công trình liên kết với nhau mà
do bản chất kiến trúc hay do tính thống nhất
của chúng hoặc vị trí của chúng trong toàn
bộ cảnh quan nên có giá trị quốc tế nổi bật
xét từ góc độ lịch sử hoặc nghệ thuật;
(2)

Danh thắng: Các tác phẩm của con ngời
hoặc các tác phẩm kết hợp của con ngời và
thiên nhiên, những khu vực, kể cả khu vực
khảo cổ, có giá trị quốc tế nổi bật xét từ góc
độ lịch sử, thẩm mĩ, dân tộc học và nhân
chủng học.
Nh vậy, Điều 1 Công ớc nêu rõ di sản
văn hoá là những gì do con ngời tạo nên có

Xây dựng pháp luật
60 - Tạp chí luật học

giá trị quốc tế nổi bật về phơng diện lịch sử,
nghệ thuật hay khoa học. Yếu tố sáng tạo của
con ngời đợc coi là tiêu chí cơ bản phân
biệt giữa di sản văn hoá và di sản thiên nhiên.
Ngay cả khi liệt kê một số cấu trúc tự nhiên
thì Công ớc cũng gắn nó với sự sáng tạo của
con ngời: Hang động nguyên thuỷ (cave
dwellings), các sản phẩm kết hợp của con
ngời và thiên nhiên (combined works of man
and nature). Cần lu ý rằng Công ớc nêu
trên là bộ phận cấu thành của pháp luật Việt
Nam vì Việt Nam đ phê chuẩn nó. Chính vì
vậy, khi đa ra định nghĩa về di sản văn hoá,
chúng ta cần phải chú ý tới định nghĩa này
của Công ớc. Dự thảo nên sử dụng định
nghĩa của Công ớc và sự khác biệt chỉ dừng
ở phạm vi giá trị, tức là một bên có giá trị
toàn cầu, một bên có giá trị quốc gia.
Vấn đề nữa cần xem xét là phạm vi có
hiệu lực của Luật di sản văn hoá. Pháp luật
quốc gia thông thờng chỉ có hiệu lực trong
phạm vi lnh thổ của mình. Tuy nhiên, quyền
sở hữu thì không bị giới hạn bởi ranh giới
quốc gia. Chính vì lẽ này mà khi máy bay hay
tàu thuỷ của quốc gia này bị bắt cóc đa sang

quốc gia khác thì những tài sản đó vẫn thuộc
sở hữu của quốc gia bị mất. Quốc gia nơi
những tài sản này đợc đa tới có nghĩa vụ
phải trả lại cho quốc gia bị mất. Thông lệ
quốc tế này đợc áp dụng với các cổ vật của
quốc gia bị mất cắp hoặc bị chiếm đoạt trái
phép. Phải thừa nhận rằng đất nớc ta đ bị
mất nhiều giá trị văn hoá vật thể, nhiều cổ vật
của đất nớc bây giờ nếu chúng ta muốn xem
thì phải đến bảo tàng hoặc đến các phòng su
tập của cá nhân ở các nớc khác. Không ít
trong số những cổ vật này bị chiếm đoạt trái
phép, bị đánh cắp. Đối với những tài sản nh
vậy thì quyền sở hữu của Nhà nớc ta có lẽ
chỉ không dừng bởi lnh thổ Việt Nam. Vì
thế theo chúng tôi, trong định nghĩa về di sản
văn hoá mà Dự thảo đa ra cần cân nhắc và
làm rõ chi tiết này. Điều cần cân nhắc ở đây
là sự khẳng định chủ quyền của quốc gia đối
với giá trị văn hoá bị chiếm đoạt trái phép cho
dù chúng ở trên lnh thổ nào. Phạm vi của
Luật di sản văn hóa cần mở rộng tới các giá
trị văn hoá vật thể bị chiếm đoạt và đa ra
khỏi lnh thổ Việt Nam một cách trái phép.
Khẳng định phạm vi bảo vệ của Luật đối với
những giá trị văn hoá bị chiếm đoạt trái phép
và hiện đang ở bên ngoài lnh thổ Việt Nam
là điều rất cần để trong tơng lai chúng ta tìm
cách thu hồi cho kho tàng di sản văn hoá của
dân tộc.

Bên cạnh việc đa ra định nghĩa về di sản
văn hoá, Dự thảo còn đa ra một số định
nghĩa về các đối tợng cụ thể của di sản văn
hoá nh di sản văn hoá phi vật thể, di sản văn
hoá vật thể, cổ vật, di vật, cảnh quan thiên
nhiên - văn hoá, di tích lịch sử, bảo vật quốc
gia Theo chúng tôi, các đối tợng cụ thể
của di sản văn hoá phải hàm chứa những điều
kiện, những tiêu chí chung của di sản văn
hoá. Tuy nhiên, nhiều định nghĩa trong Dự
thảo cha thoả mn những điều kiện nh vậy.
Chẳng hạn, định nghĩa về di vật trong Dự
thảo đợc nêu nh sau: Di vật là đồ vật, tài
liệu hình ảnh có giá trị lịch sử, văn hoá và
khoa học. Theo quy định của Bộ luật dân sự,
di vật, di cảo đợc hiểu là vật hay tác phẩm
của ngời đ chết để lại. Nó có thể có giá trị
văn hoá, lịch sử và cũng có thể không có
những giá trị nh vậy. Nhiều khi chúng chỉ có
giá trị riêng t, gắn liền với kỉ niệm giữa
ngời đ chết và ngời đang sống, ví dụ, nắm
tóc thề, chiếc khăn thêu hay chiếc nhẫn
cới Những di vật nh thế này chắc không
mang giá trị văn hoá, lịch sử nếu nh chúng
không gắn với nhân vật lịch sử kiệt xuất nào


Xây dựng pháp luật
Tạp chí luật học - 61

đó. Nếu khái niệm di vật đợc định nghĩa nh
trong Dự thảo thì Luật di sản văn hoá sẽ có
đối tợng bảo vệ quá rộng. Nên chăng Dự
thảo gọi là di vật văn hoá vì nh thế nó mới
phù hợp với nội dung và những tiêu chí của
khái niệm di sản văn hoá.
Khái niệm bảo vật quốc gia, khái niệm cổ
vật trong Dự thảo cũng cần đợc nghiên cứu
để làm rõ hơn. Tiêu chí của cổ vật, của bảo
vật quốc gia là gì, giữa cổ vật và bảo vật quốc
gia có những gì khác nhau và sự phân biệt
giữa chúng nên dựa theo tiêu chí nào? Giá trị
thời gian, giá trị văn hoá, lịch sử hay chính
trị?
Trong Dự thảo, cổ vật đợc định nghĩa
nh sau: Cổ vật là di vật có giá trị tiêu biểu
về lịch sử, văn hoá và khoa học có từ 100 tuổi
trở lên. Định nghĩa này cha cung cấp đợc
khái niệm đầy đủ về cổ vật. Cổ vật là di vật
của thế hệ trớc để lại cho thế hệ sau. Đó là
tiêu chí thứ nhất. Tuy nhiên, di vật đó có hội
đủ ba giá trị là văn hoá, lịch sử và khoa học
để trở thành di sản văn hoá hay không là điều
mà định nghĩa này cha làm rõ đợc. Điều
này không chỉ là câu chữ mà chính là thuộc
đối tợng bảo vệ của Luật di sản văn hóa.
Trứng khủng long đợc tìm thấy trong hang
động chắc khó có thể coi là di sản văn hoá
mặc dù nó rất có ý nghĩa đối với sinh học
trong việc xác định sự phát triển của sinh vật,

của sự sống trên trái đất. Khái niệm bảo vật
quốc gia cũng có những điểm cần đợc xác
định rõ hơn. Dự thảo định nghĩa bảo vật
quốc gia là di vật có giá trị đặc biệt quý hiếm
về lịch sử, văn hoá và khoa học. Kể cả
những ngời soạn thảo Dự luật này lẫn những
nhà chuyên môn đều khó có thể trả lời một
cách chắc chắn rằng vật nào đó có phải là bảo
vật quốc gia hay không nếu dựa vào định
nghĩa kể trên. Chùa Một Cột là bảo vật quốc
gia hay là danh thắng quốc gia? Tợng Quan
Thánh là bảo vật quốc gia hay cổ vật? Nếu
Dự thảo không đa ra đợc định nghĩa pháp lí
chuẩn xác, dễ hiểu và dễ xác định thì trong
tơng lai những ngời thực hiện Luật di sản
văn hóa sẽ xử lí nh thế nào khi đối mặt với
các cổ vật. Đơng nhiên, khi xác định cổ vật
phải dựa vào những nhà giám định chuyên
môn. Tuy nhiên, nhà giám định chuyên môn
chỉ có thể trả lời chúng ta về niên đại, về giá
trị của cổ vật còn có coi nó là bảo vật quốc
gia hay không thì cần phải dựa vào các quy
định của pháp luật.
Cần làm rõ hơn nội dung và hình thức của
các di sản văn hoá phi vật thể. Ví dụ, tảng đá
ghi chữ Nam sơn đệ nhất động ở chùa Hơng
là di sản phi vật thể hay là di sản vật thể, vì
xét về nội dung thì đó là câu nói nổi tiếng của
một vị vua đợc nhân dân tạc vào đá. Giá trị
ở đây là câu nói hay là tảng đá ghi câu nói đó.

Tơng tự nh vậy là những bài văn, bài hịch
của cha ông ta. Nếu xét ở khía cạnh nào đó
thì những bài văn, bài hịch đó đợc coi là phi
vật thể vì chúng đợc Nguyễn Tri, Trần
Hng Đạo hay cha ông chúng ta sáng tác.
Tuy nhiên, nội dung những bài hịch, bài văn
đó nếu in trên những trang giấy của Nhà máy
giấy Bi Bằng, bằng máy in lade thì chắc
không ai coi cuốn sách chứa đựng những bài
hịch này là di sản văn hoá mà chỉ coi nội
dung trong đó là di sản văn hoá phi vật thể.
Nếu bài hịch này đợc Nguyễn Tri tự tay
chép hoặc đợc những ngời cùng thời với
ông chép lại trên tấm lụa hay trên tờ giấy thì
tấm lụa, tờ giấy này chắc chắn đợc coi là di
sản văn hoá vật thể. Đó chính là điều cần làm
rõ một cách tối đa trong Dự thảo, Điều 20 Dự
thảo cũng có đề cập vấn đề này song cha rõ.


Xây dựng pháp luật
62 - Tạp chí luật học

Hơn nữa, Điều 20 Dự thảo quy định các giá
trị văn hoá phi vật thể đợc thể hiện bằng các
sản phẩm công nghệ truyền thống đợc bảo
vệ nh những di sản văn hoá vật thể. Quy
định này theo tôi là không thực tế và sẽ là sự
hạn chế đối với quá trình phổ biến, lu hành
các giá trị di sản văn hoá phi vật thể.

Tóm lại, những gì trình bày ở trên cho
thấy khái niệm di sản văn hóa và các biến
dạng cụ thể của nó cha đợc định nghĩa một
cách chính xác để xác định đối tợng bảo vệ
của Luật di sản văn hoá sau này. Chúng tôi
xin nêu những vấn đề nh vậy để các nhà
soạn thảo và các nhà nghiên cứu xem xét. Giá
trị thực tiễn của đạo luật là ở chỗ các quy
định của nó đợc hiểu đúng, các đối tợng nó
cần bảo vệ đợc bảo vệ một cách có hiệu quả.
Muốn nh vậy đối tợng đó phải đợc xác
định rõ nếu không bằng phơng pháp khái
quát trong các định nghĩa chuẩn thì bằng
phơng pháp liệt kê.
2. Về cách tiếp cận của Dự thảo Luật di
sản văn hóa
Việc xây dựng Luật di sản văn hoá xuất
phát từ những yêu cầu bức xúc, đó là tình
trạng các di sản văn hoá bị xâm hại, chùa
chiền, đền thờ bị phá, lăng tẩm của các danh
nhân bị đào bới bởi những kẻ truy tìm cổ vật
bất hợp pháp Những tệ nạn này trong nền
kinh tế thị trờng đang ngày càng lan rộng,
chứa đựng nguy cơ hủy hoại nghiêm trọng
nền văn hoá dân tộc. Muốn ngăn chặn có hiệu
quả tình trạng này thì cần phải có luật và luật
này phải có hiệu lực. Tuy nhiên, nh nêu ở
trên, để nâng cao hiệu lực của văn bản luật thì
trớc hết cần phải xác định rõ đối tợng tác
động, đa ra đợc những quy tắc định hớng

hành vi chủ thể và hệ thống các chế tài đủ
nghiêm khắc để cho những quy định này
đợc chủ thể pháp luật tuân thủ. Với tinh thần
đó chúng tôi suy nghĩ rằng cần có cách tiếp
cận thực tế hơn nữa đối với việc bảo vệ các di
sản văn hoá. Theo chúng tôi, việc xây dựng
Luật di sản văn hóa cần phải theo một số định
hớng sau đây:
- Dự thảo cần tập trung vào việc bảo vệ
những di sản văn hoá vật thể đang bị xâm hại.
Đây chính là cách tiếp cận của UNESCO và
hệ thống pháp luật của nhiều quốc gia. Sự
xâm hại các giá trị văn hoá vật thể dễ diễn ra,
dễ nghiêm trọng hơn vì các giá trị văn hoá vật
thể này mang lại tiền bạc và sự giàu có cho kẻ
xâm hại lớn hơn. Để làm việc này cần xác
định rõ thế nào là di sản văn hoá vật thể và
phi vật thể, kể cả việc liệt kê những thể loại
chính. Bộ luật dân sự đ liệt kê không ít các
đối tợng của sở hữu trí tuệ cần đợc pháp
luật bảo hộ. Công ớc về bảo vệ di sản văn
hoá và di sản thiên nhiên đợc thông qua tại
Đại hội đồng UNESCO ngày 16/11/1972
cũng đ sử dụng phơng pháp liệt kê các di
sản văn hoá, bởi vì sự đa dạng của chúng
không cho phép có thể khái quát trong một
định nghĩa đơn giản.
- Phải xác định đợc những hành vi bị
cấm hay đợc khuyến khích để đa vào Dự
thảo. Những hành vi bị cấm hay đợc phép

nếu đợc quy định cụ thể trong Luật di sản
văn hoá sau này thì tính khả thi và giá trị của
Luật sẽ cao hơn vì chính những quy định nh
vậy làm tăng khả năng điều chỉnh hành vi của
Luật. Nh chúng tôi đ từng nhấn mạnh điều
khác nhau cơ bản giữa pháp luật và chính
sách chính là tính chất định hớng hành vi
trong các quy định pháp luật. Theo chúng tôi,
những ngời dự thảo Luật di sản văn hoá
hoàn toàn có thể đạt đợc mức quy phạm hoá
Luật này ở mức mà Bộ luật dân sự hay Bộ
luật hình sự đ đạt đợc.


Xây dựng pháp luật
Tạp chí luật học - 63

- Dự thảo cần quy định rõ thời hạn thực
hiện các nghĩa vụ của chủ thể trong việc bảo
vệ và phát huy di sản văn hoá. Chúng ta đ
biết nhiều trờng hợp khi cơ quan có thẩm
quyền can thiệp thì di sản văn hoá cần đợc
bảo vệ hoặc đ bị huỷ hoại hoặc đ bị thất
thoát một cách đáng tiếc. Điều mà hiện nay
nhiều lĩnh vực pháp luật của nớc ta ít chú
trọng đến thời hạn thực hiện các nghĩa vụ luật
định. Ví dụ, khoản 2 Điều 29 Dự thảo quy
định: "UBND địa phơng hoặc cơ quan quản
lí nhà nớc có thẩm quyền về văn hoá khi
nhận đợc thông báo về di tích bị huỷ hoại

hoặc có nguy cơ bị huỷ hoại phải kịp thời áp
dụng các biện pháp bảo vệ và báo cáo kịp
thời lên cơ quan cấp trên trực tiếp". Quy định
mang tính định tính này không ngăn chặn
đợc tệ nạn quan liêu của nhiều cán bộ có
trách nhiệm, nhất là khi ý thức của họ về bảo
vệ di sản văn hoá đang còn rất thấp. Sự chậm
trễ của cơ quan nhà nớc trong việc bảo vệ
các di vật khảo cổ mộ thuyền cho chúng ta
một ví dụ khá rõ nét. Vì vậy, theo chúng tôi,
nhất thiết phải quy định thời hạn cho các chủ
thể thực hiện nghĩa vụ bảo vệ di sản văn hoá.
- Luật di sản văn hoá cần đợc cấu trúc để
tránh sự trùng lặp không cần thiết. Nhìn vào
Dự thảo, chúng ta thấy rõ dấu ấn của quy
trình soạn thảo rất khuôn mẫu. Dự thảo bao
gồm một số chơng, một số quy định mà
chúng ta có thể tìm thấy ở bất cứ văn bản luật
nào, trừ một số bộ luật có mức độ hoàn thiện
cao nh Bộ luật dân sự, Bộ luật hình sự, chỉ
khác ở chỗ thay đổi tên gọi mà thôi. Ví dụ
nh các chơng quản lí nhà nớc, thanh tra,
giải quyết khiếu nại, khen thởng, xử lí vi
phạm Theo chúng tôi, các chơng này dễ
dẫn tới sự trùng lặp và mâu thuẫn. Chẳng hạn
nh thanh tra di sản văn hoá sẽ đợc hiểu nh
thế nào và vai trò của nó trong hệ thống thanh
tra chung và thanh tra chuyên ngành văn hoá
đợc xác định ra sao để tránh tình trạng chức
năng, nhiệm vụ và quyền hạn của chúng bị

chồng chéo, mâu thuẫn. Mặt khác, nhiều
chơng trong Dự thảo (ví dụ chơng II và các
chơng III, IV có nhiều điểm trùng nhau;
Chơng II về quyền và nghĩa vụ của tổ chức,
cá nhân đối với di sản văn hoá. Chơng III
quy định về bảo vệ và phát huy giá trị di sản
văn hoá phi vật thể; Chơng IV về bảo vệ và
phát huy giá trị di sản văn hoá vật thể). Vì giá
trị di sản văn hoá vật thể và giá trị di sản văn
hoá phi vật thể đều là những giá trị di sản văn
hoá nên những quyền và nghĩa vụ quy định ở
chơng II không thể không liên quan đối với
việc bảo vệ các đối tợng nêu ở chơng III,
IV.
- Cần xây dựng Luật di sản văn hoá trong
mối liên hệ với Bộ luật dân sự và các văn bản
pháp luật khác, đặc biệt là các văn bản pháp
luật liên quan đến quyền sở hữu trí tuệ. Ví dụ,
Điều 14, 17 Dự thảo quy định Nhà nớc bảo
vệ quyền sở hữu hoặc bản quyền của tổ chức
và cá nhân đối với di sản văn hoá phi vật thể.
Nếu coi một số di sản văn hoá phi vật thể là
đối tợng của Luật di sản văn hoá thì trong
Luật phải xác định cơ chế và trình tự bảo vệ.
Còn nếu coi chúng là tác phẩm văn học, nghệ
thuật thì việc bảo hộ sẽ đợc thực hiện theo
các quy định của Bộ luật dân sự. Nh vậy,
giữa Dự thảo luật di sản văn hoá và Bộ luật
dân sự đ có sự chồng chéo lên nhau ở khía
cạnh bản quyền. Nếu nghiên cứu sâu thêm

các văn bản luật khác có liên quan thì chúng
ta cũng có thể tìm thấy những bất cập tơng
tự./.

(1). Dự thảo đợc đề cập trong bài này là dự thảo đợc
đa ra thảo luận tại Hội thảo về Luật di sản văn hóa
đợc tổ chức ngày 27-28/2/2001 tại Văn phòng Quốc
hội.
(2). Tác giả dịch từ nguyên bản tiếng Anh.


X©y dùng ph¸p luËt
64 - T¹p chÝ luËt häc