Báo cáo "Một số ý kiến trao đổi nhằm hoàn thiện các quy định pháp luật về thương nhân " ppt

nghiên cứu - trao đổi
Tạp chí luật học số 2/2004 3





ThS. NGuyễn Thị Vân Anh *
ut thng mi c Quc hi nc ta
thụng qua ngy 10/5/1997 v cú hiu
lc thi hnh t 1/1/1998. S ra i ca Lut
thng mi ó gúp phn to nờn s ng b
ca cỏc th ch kinh t th trng Vit
Nam ng thi m rng v thỳc y giao
lu thng mi trong nc cng nh quc
t vỡ mc tiờu cụng nghip hoỏ, hin i hoỏ
t nc v hi nhp kinh t quc t.
Tuy nhiờn, sau hn 6 nm thi hnh, Lut
thng mi ó bc l khụng ớt nhng hn
ch, bt cp nh phm vi iu chnh hp,
cỏc quy nh v thng nhõn, v cỏc hnh
vi thng mi, v ch ti thng mi v
tranh chp thng mi cha y cũn
mõu thun, chng chộo vi cỏc vn bn quy
phm phỏp lut khỏc lm nh hng ti quy
mụ phỏt trin v phm vi cỏc hot ng
thng mi nc ta.
Trong bi vit ny, chỳng tụi mun
cp nhng hn ch v a ra mt s kin

ngh cú tớnh cht trao i nhm gúp phn
nghiờn cu hon thin ch nh rt quan
trng ca Lut thng mi hin hnh - ch
nh thng nhõn.
1. Tng t nh phỏp lut thng mi
ca cỏc nc trờn th gii, Lut thng mi
nm 1997 ca Vit Nam xỏc nh ch th
ca cỏc quan h thng mi l thng nhõn.
iu 2 Lut thng mi hin hnh quy nh
i tng ỏp dng ca lut l thng nhõn
hot ng thng mi ti Vit Nam; i vi
nhng ngi buụn bỏn rong, qu vt cú vn
kinh doanh, doanh thu, thu nhp thp thỡ
Chớnh ph ban hnh quy ch riờng theo
nhng nguyờn tc c bn ca Lut ny.
Khon 6 iu 5 Lut thng mi quy nh:
"Thng nhõn gm cỏ nhõn, phỏp nhõn, t
hp tỏc, h gia ỡnh cú ng kớ kinh doanh
hot ng thng mi mt cỏch c lp,
thng xuyờn".
Theo quy nh trờn, thng nhõn phi
cú y 5 du hiu c bn sau:
- Thng nhõn phi tn ti di dng:
Cỏ nhõn, phỏp nhõn, t hp tỏc, h gia ỡnh;
- Thng nhõn phi thc hin hot ng
thng mi;
(1)

- Thng nhõn phi hot ng thng
mi mt cỏch c lp;

- Thng nhõn phi thc hin hot ng
thng mi thng xuyờn;
- Thng nhõn phi cú ng kớ kinh doanh.
Theo cỏch lit kờ cỏc loi ch th v cỏc
du hiu phỏp lớ kốm theo, Lut thng mi
hin hnh ó xỏc nh tng i c th v c
cu cng nh c im ca thng nhõn.
Tuy nhiờn, trong quỏ trỡnh thc hin, cỏc quy
nh trờn ó bc l mt s hn ch sau:
Th nht, Lut thng mi cha bao
L
* Ging viờn Khoa phỏp lut kinh t
Trng i hc lut H Ni


nghiªn cøu - trao ®æi
4
T¹p chÝ luËt häc sè 2/2004
quát hết được những chủ thể mà trên thực tế
có thể coi là thương nhân.
Theo quy định của Luật doanh nghiệp
năm 1999, doanh nghiệp là tổ chức kinh tế
có đăng kí kinh doanh, được thành lập
nhằm thực hiện các hoạt động sản xuất, tiêu
thụ sản phẩm hoặc thực hiện các dịch vụ
trên thị trường nhằm mục đích sinh lợi. Nếu
căn cứ vào dấu hiệu thương nhân quy định
tại khoản 6 Điều 5 Luật thương mại thì
không phải mọi doanh nghiệp đều là thương
nhân, bởi vì theo quy định của các đạo luật

về doanh nghiệp thì mọi doanh nghiệp đều
có giấy chứng nhận đăng kí kinh doanh
nhưng không phải tất cả các doanh nghiệp
đều có đăng kí kinh doanh hoạt động
thương mại theo quy định của Luật thương
mại. Ví dụ, một doanh nghiệp được cấp giấy
chứng nhận đăng kí kinh doanh hoạt động
trong lĩnh vực xây dựng thì sẽ không phải là
thương nhân bởi vì hoạt động này không
phải là hoạt động thương mại theo quy định
của Luật thương mại năm 1997 nên các giao
dịch kinh doanh của họ sẽ nằm ngoài phạm
vi điều chỉnh của Luật thương mại. Do đó,
có thể nói các quy định về thương nhân
trong Luật thương mại không tương thích
và không gắn kết được với các quy định về
doanh nghiệp trong Luật doanh nghiệp,
Luật doanh nghiệp nhà nước
Thứ hai, quy định về điều kiện trở thành
thương nhân và những trường hợp không
được công nhận là thương nhân (tại Điều
17, 18 Luật thương mại năm 1997) là chưa
phù hợp và mâu thuẫn với văn bản pháp
luật khác. Điều 17 mới chỉ quy định điều
kiện về chủ thể để trở thành thương nhân
chứ chưa quy định các điều kiện khác. Theo
Luật thương mại, thương nhân phải là chủ
thể có đăng kí hoạt động thương mại một
cách độc lập, thường xuyên nhưng lại
không giải thích rõ thế nào là hoạt động độc

lập, thế nào là hoạt động thường xuyên? Vì
vậy, nếu căn cứ vào quy định của Luật
thương mại khó có thể xác định chính xác
và đầy đủ các chủ thể được coi là thương
nhân. Điều 18 chỉ quy định 3 trường hợp
không được công nhận là thương nhân, bao
gồm: Người không có năng lực hành vi dân
sự đầy đủ, người mất năng lực hành vi dân
sự, người bị hạn chế năng lực hành vi dân
sự; người đang bị truy cứu trách nhiệm hình
sự, người đang phải chấp hành hình phạt tù;
người đang trong thời gian bị toà án tước
quyền hành nghề vì phạm các tội buôn lậu,
đầu cơ, buôn bán hàng cấm, làm hàng giả,
buôn bán hàng giả, kinh doanh trái phép,
trốn thuế, lừa dối khách hàng và các tội
khác theo quy định của pháp luật. Như vậy,
Điều 18 mới chỉ quy định các trường hợp
không thể trở thành thương nhân đối với cá
nhân mà chưa quy định vấn đề đó đối với
các loại hình thương nhân khác. Mặt khác,
ngay cả trong trường hợp thương nhân là cá
nhân kinh doanh dưới hình thức doanh
nghiệp tư nhân thì quy định này cũng mâu
thuẫn với quy định về quyền thành lập
doanh nghiệp (trong đó có doanh nghiệp tư
nhân). Theo Điều 9 Luật doanh nghiệp năm
1999, ngoài các trường hợp không thể trở
thành thương nhân quy định trong Luật
thương mại thì 4 trường hợp sau cá nhân

không được thành lập doanh nghiệp tư nhân
tức là cũng không thể trở thành thương


nghiªn cøu - trao ®æi
T¹p chÝ luËt häc sè 2/2004 5

nhân nếu muốn kinh doanh dưới hình thức
doanh nghiệp tư nhân. Đó là:
- Cán bộ công chức theo quy định của
pháp luật về cán bộ, công chức;
- Sĩ quan, hạ sĩ quan, quân nhân chuyên
nghiệp, công nhân quốc phòng trong các cơ
quan, đơn vị thuộc Quân đội nhân dân; sĩ
quan, hạ sĩ quan chuyên nghiệp trong các
cơ quan, đơn vị thuộc Công an nhân dân;
- Cán bộ lãnh đạo, quản lí nghiệp vụ
trong các doanh nghiệp nhà nước, trừ
những người được cử làm đại diện để quản
lí phần vốn góp của Nhà nước tại doanh
nghiệp khác;
- Chủ doanh nghiệp tư nhân, thành viên
hợp danh của công ti hợp danh, giám đốc
(tổng giám đốc), chủ tịch và các thành viên
hội đồng quản trị, hội đồng thành viên của
doanh nghiệp bị tuyên bố phá sản không
được quyền thành lập doanh nghiệp trong
thời hạn từ một đến ba năm, kể từ ngày
doanh nghiệp bị tuyên bố phá sản
Thứ ba, một số chủ thể có đăng kí kinh

doanh thực hiện hoạt động thương mại
nhưng lại không thể trở thành thương nhân
theo Luật thương mại hiện hành.
Luật doanh nghiệp năm 1999 quy định 4
loại doanh nghiệp là đối tượng áp dụng của
Luật này, bao gồm: Doanh nghiệp tư nhân,
công ti hợp danh, công ti trách nhiệm hữu
hạn, công ti cổ phần. Căn cứ vào các dấu
hiệu của thương nhân quy định tại khoản 5
Điều 6 Luật thương mại thì có ý kiến cho
rằng công ti hợp danh không phải là thương
nhân vì chúng không phải là cá nhân hay tổ
hợp tác, hộ gia đình, cũng không phải là
pháp nhân. Từ đó, theo ý kiến này, kể từ
ngày 1/1/2000 các công ti hợp danh có đăng
kí kinh doanh thực hiện một hoặc một số
hành vi thương mại quy định tại Điều 45
Luật thương mại cũng không được coi là
thương nhân, không được hưởng các quy
chế thương nhân theo quy định của Luật
thương mại.
Như vậy, nếu căn cứ vào Luật thương
mại thì công ti hợp danh sẽ không thể là chủ
thể tham gia các hoạt động trung gian
thương mại như: Đại diện cho thương nhân,
đại lí mua bán hàng hoá… vì Luật thương
mại quy định chủ thể tham gia các hoạt
động thương mại này bắt buộc cả hai bên
đều phải là thương nhân.
(2)

Với lập luận như
trên thì nếu công ti hợp danh là một bên
tham gia hợp đồng đại diện cho thương
nhân hoặc hợp đồng đại lí mua bán hàng
hoá (trên thực tế là có) thì quan hệ hợp
đồng đó không chịu sự điều chỉnh của Luật
thương mại mà chịu sự điều chỉnh của Bộ
luật dân sự (nếu bên kia không phải là pháp
nhân) hoặc Pháp lệnh hợp đồng kinh tế (nếu
bên kia là pháp nhân).
(3)
Do đó, có thể nói
trong trường hợp này quy định của Luật
thương mại đã không bắt kịp với sự phát
triển đa dạng của các loại hình kinh doanh
trong nền kinh tế thị trường.
Thứ tư, tổ hợp tác cũng không thể trở
thành thương nhân theo pháp luật hiện hành.
Theo quy định tại khoản 6 Điều 5 Luật
thương mại, tổ hợp tác là một trong những
chủ thể có thể trở thành thương nhân tức là
trở thành chủ thể của quan hệ pháp luật
thương mại. Nhưng cũng tại điều này quy
định tổ hợp tác phải đăng kí kinh doanh
hoạt động thương mại thì mới có thể trở


nghiªn cøu - trao ®æi
6
T¹p chÝ luËt häc sè 2/2004

thành thương nhân. Điều 17 Luật thương
mại quy định: Cá nhân từ đủ 18 tuổi trở lên,
có năng lực hành vi dân sự đầy đủ, pháp
nhân, tổ hợp tác, hộ gia đình có đủ điều
kiện để kinh doanh thương mại theo quy
định, nếu có yêu cầu hoạt động thương mại
thì được cơ quan nhà nước có thẩm quyền
cấp giấy chứng nhận đăng kí kinh doanh và
trở thành thương nhân. Luật thương mại
không quy định các chủ thể này phải đăng
kí hoạt động thương mại ở đâu. Tuy nhiên,
theo quy định của các văn bản pháp luật
khác thì các cá nhân là chủ doanh nghiệp tư
nhân hoặc hộ kinh doanh cá thể và pháp
nhân là các loại hình doanh nghiệp như
công ti nhà nước, công ti trách nhiệm hữu
hạn, công ti cổ phần, hợp tác xã đăng kí
kinh doanh tại cơ quan đăng kí kinh doanh
có thẩm quyền, còn tổ hợp tác thì pháp luật
chưa quy định đăng kí kinh doanh ở đâu.
Trong thực tế, tổ hợp tác không thực hiện
việc đăng kí kinh doanh để hoạt động.
Như vậy, theo quy định tại khoản 6
Điều 5 Luật thương mại thì tổ hợp tác là
một trong các loại hình thương nhân.
Nhưng nếu theo Điều 17 thì chủ thể này
không đủ các điều kiện để trở thành thương
nhân, mặc dù trên thực tế tổ hợp tác vẫn có
thể thực hiện các hành vi thương mại và trở
thành chủ thể của Luật thương mại. Ngay

chính những quy định này trong Luật
thương mại đã tự phủ định lẫn nhau.
Thứ năm, những vấn đề liên quan đến
đăng kí kinh doanh của thương nhân quy
định trong Luật thương mại là không cần
thiết, chồng chéo với các văn bản pháp luật
khác. Cụ thể là Điều 20 quy định các nội
dung đăng kí kinh doanh, Điều 21 quy định
việc cấp giấy chứng nhận đăng kí kinh
doanh, Điều 22 quy định công bố nội dung
đăng kí kinh doanh, Điều 23 quy định
quyền yêu cầu cung cấp thông tin về nội
dung đăng kí kinh doanh. Những quy định
này trong thực tế đều không được áp dụng,
bởi vì việc đăng kí kinh doanh của các chủ
thể kinh doanh được quy định rất cụ thể
trong các văn bản pháp luật khác như: Luật
hợp tác xã (đối với việc đăng kí thành lập
HTX), Luật doanh nghiệp (đối với việc
đăng kí thành lập doanh nghiệp tư nhân,
công ti cổ phần, công ti trách nhiệm hữu
hạn, công ti hợp danh), Luật doanh nghiệp
nhà nước (đối với việc thành lập công ti nhà
nước)
(4)
Hiện nay, sau khi các chủ thể
kinh doanh được cấp giấy chứng nhận đăng
kí kinh doanh theo quy định của các đạo
luật về doanh nghiệp và thực hiện một hoặc
một số hành vi thương mại quy định tại

Điều 45 Luật thương mại thì họ nghiễm
nhiên trở thành thương nhân mà chẳng cần
phải đăng kí kinh doanh thương mại như
quy định của Luật thương mại. Như vậy,
những quy định liên quan đến đăng kí kinh
doanh cho thương nhân được quy định
trong Luật thương mại là thừa và gây mâu
thuẫn nếu coi đăng kí kinh doanh này cũng
là đăng kí kinh doanh (thành lập doanh
nghiệp) theo quy định của các đạo luật về
doanh nghiệp. Hoặc sẽ là sự gây phiền hà
và phi thực tế nếu coi đây là loại đăng kí
kinh doanh để trở thành thương nhân khác
với đăng kí kinh doanh theo các đạo luật về
doanh nghiệp, vì không thể cùng một lúc có
hai loại đăng kí kinh doanh, một để thành


nghiên cứu - trao đổi
Tạp chí luật học số 2/2004 7

lp doanh nghip, mt tr thnh thng
nhõn. V trờn thc t thỡ vic ng kớ kinh
doanh theo quy nh ca Lut thng mi
ó khụng tn ti.
2. Quy nh v thng nhõn nc ngoi
hot ng thng mi ti Vit Nam (t
iu 37 n iu 44 Lut thng mi)
cng cú mt s im ỏng lu ý nh sau:
Theo Lut thng mi hin hnh,

thng nhõn nc ngoi ch c phộp t
vn phũng i din hoc m chi nhỏnh ti
Vit Nam kinh doanh nhng loi hng
hoỏ m Chớnh ph Vit Nam cho phộp trong
tng thi kỡ. Theo danh mc hng hoỏ, dch
v c quy nh kốm theo Ngh nh s
45/2000/N-CP ca Chớnh ph ngy
6/9/2000 thng nhõn nc ngoi ch c
kinh doanh mt s hng hoỏ xut khu
v mt s hng hoỏ nhp khu bỏn th
trng Vit Nam. iu ny mõu thun vi
Lut u t nc ngoi ti Vit Nam. Theo
Lut u t nc ngoi, nh u t nc
ngoi (thng nhõn nc ngoi) cú th u
t kinh doanh ti Vit Nam di 3 hỡnh
thc: Hp tỏc kinh doanh trờn c s hp
ng hp tỏc kinh doanh, thnh lp doanh
nghip liờn doanh, thnh lp doanh nghip
100% vn u t nc ngoi. Trong trng
hp thnh lp doanh nghip liờn doanh hoc
thnh lp doanh nghip 100% vn u t
nc ngoi thỡ sau khi c cp giy phộp
u t, doanh nghip cú vn u t nc
ngoi ú cú t cỏch phỏp nhõn Vit Nam v
l doanh nghip ca Vit Nam. Nhng nu
thng nhõn nc ngoi u t vo Vit
Nam theo hỡnh thc hp tỏc kinh doanh trờn
c s hp ng hp tỏc kinh doanh thỡ h
vn kinh doanh c lp vi t cỏch thng
nhõn nc ngoi. Lut u t nc ngoi

rt ớt hn ch nhng lnh vc m cỏc nh
u t b cm kinh doanh. Nh vy, hin ti
trong quan h thng mi thỡ cú nhiu
ngnh ngh, mt hng thng nhõn nc
ngoi c kinh doanh theo Lut u t
nc ngoi nhng s khụng c kinh
doanh theo Lut thng mi v Ngh nh
s 45/2000/N-CP. Vớ d nh kinh doanh
mua bỏn hng cụng nghip phc v sn
xut hoc mua hng hoỏ ti Vit Nam
bỏn ti th trng Vit Nam.
3. T s phõn tớch trờn, theo chỳng tụi
nờn xem xột, sa i nhng vn sau:
Th nht, cn xỏc nh li khỏi nim
thng nhõn, trỏnh vic lit kờ cỏc ch th
c th. Vic lit kờ ny ó lm cho quy nh
thiu tớnh bao quỏt, cng nhc, khụng to s
linh hot cho vic ỏp dng v ún bt cỏc
i tng hay tỡnh hung mi xut hin
trong kinh doanh trờn th trng. Cm t
c lp, thng xuyờn cng to nờn s
phc tp vỡ li phi nh ngha cỏc khỏi
nim ny, hn na chớnh cỏc khỏi nim ny
s hn ch phm vi ỏp dng ca Lut
thng mi. Bi vỡ trong thc t cú ngi
kinh doanh do tớnh cht lnh vc hot ng
hay tớnh cht ca hng hoỏ m ch hot
ng theo mựa, v thỡ cú gi l thng nhõn
khụng? Mt khỏc, quy nh thng nhõn
phi cú ng kớ kinh doanh thng mi l

cha hp lớ nh ó phõn tớch trờn. Vỡ vy,
trỏnh gõy tranh cói v to ra s thng
nht trong vic ỏp dng lut, phỏp lut nờn
a ra nh ngha v thng nhõn va mang
tớnh khỏi quỏt cao va th hin c tớnh


nghiên cứu - trao đổi
8
Tạp chí luật học số 2/2004
riờng ca thng nhõn l nhng i tng
cú thc hin hnh vi thng mi.
Th hai, cn xỏc nh li khỏi nim
hnh vi thng mi. Theo Lut thng mi
hin hnh, hnh vi thng mi ch l bao
gm hnh vi mua bỏn hng hoỏ v cỏc dch
v liờn quan n mua bỏn hng hoỏ. Cỏch
hiu hnh vi thng mi nh vy l quỏ hp
khụng phự hp vi phỏp lut thng mi
quc t, lm hn ch cỏc ch th kinh doanh
cú th tr thnh thng nhõn.
Th ba, nu hiu thng mi theo
ngha rng, bao gm khụng ch thng mi
hng hoỏ, thng mi dch v m c thng
mi trong u t v s hu trớ tu thỡ tt c
cỏc ch th kinh doanh hp phỏp (cú ng
kớ kinh doanh) u l thng nhõn. Do ú,
nờn b quy nh ti iu 17 (v iu kin
tr thnh thng nhõn) v b quy nh ti
iu 18 (v cỏc trng hp khụng c

cụng nhn l thng nhõn) vỡ nhng i
tng khụng th thnh lp cỏc loi hỡnh
doanh nghip hay cỏc ch th kinh doanh
khỏc thỡ cng khụng th tr thnh thng
nhõn m cỏc i tng ny ó c quy
nh trong cỏc o lut v doanh nghip.
Th t, b cỏc quy nh liờn quan n
ng kớ kinh doanh cho thng nhõn nh
quy nh v ni dung ng kớ kinh doanh,
v cp giy chng nhn ng kớ kinh doanh,
v cụng b ni dung ng kớ kinh doanh, v
cung cp thụng tin v ni dung ng kớ kinh
doanh (t iu 19 n iu 23 Lut thng
mi) vỡ cỏc quy nh ny khụng cú giỏ tr
thc thi. Trong thc tin cỏc thng nhõn
u l cỏc ch th kinh doanh v ó cú vn
bn phỏp lut khỏc quy nh v vic ng kớ
kinh doanh ca tng loi ch th nh ó
phõn tớch phn trờn.
Th nm, cn m rng cỏc hỡnh thc
hin din thng mi ca thng nhõn nc
ngoi ti Vit Nam cho phự hp vi Lut
u t nc ngoi ti Vit Nam. C th,
thng nhõn (nh u t) nc ngoi cú th
thc hin cỏc hot ng thng mi ti Vit
Nam di cỏc hỡnh thc: Cụng ti 100% vn
nc ngoi; doanh nghip liờn doanh; chi
nhỏnh; vn phũng i din ca thng nhõn
nc ngoi; hoc hot ng theo hp ng
v vic.

Th sỏu, cn thng nht cỏc quy nh v
danh mc hng hoỏ, dch v m thng nhõn
nc ngoi c phộp kinh doanh cho tng
thớch vi phỏp lut u t nc ngoi, trỏnh
s mõu thun trong cỏc quy nh ca phỏp
lut nh ó phõn tớch phn trờn to iu
kin khuyn khớch thng nhõn nc ngoi
u t kinh doanh ti Vit Nam./.

(1).Xem: Khon 2 iu 5 Lut thng mi.
(2).Xem: iu 83, iu 112 Lut thng mi.
(3). Hin nay phỏp lut thc nh vn cú s phõn bit 2
chng loi hp ng: Hp ng kinh t v hp ng
dõn s.
(4) - Theo quy nh ca Lut doanh nghip nm 1999,
Lut doanh nghip nh nc nm 2003 thỡ cụng ti c
phn, cụng ti trỏch nhim hu hn, cụng ti hp danh,
doanh nghip t nhõn, cụng ti nh nc ng kớ kinh
doanh ti phũng ng kớ kinh doanh cp tnh ni
doanh nghip t tr s chớnh.
- Theo iu 14 Lut hp tỏc xó nm 2003, hp tỏc
xó cú th ng kớ kinh doanh ti phũng ng kớ kinh
doanh cp tnh hoc phũng ng kớ kinh doanh cp
huyn tu theo s la chn ca hp tỏc xó.