Báo cáo " Luật so sánh và thực tiễn xây dựng Bộ luật dân sự Việt Nam " potx

Thực tiễn sử dụng luật so sánh trong hoạt động lập pháp tại Việt Nam


32





Tạp chí luật học số
4
/2007





TS. Ngô Hoàng Oanh *
TS. Phạm Trí Hùng **
ut so sỏnh vi ngha l mt khoa hc,
mt phng phỏp tip cn nghiờn cu
so sỏnh cỏc h thng phỏp lut khỏc nhau
nhm tỡm ra s tng ng v khỏc bit, gii
thớch ngun gc, ỏnh giỏ cỏch gii quyt
trong cỏc h thng phỏp lut
(1)
rừ rng l ó
c s dng mt cỏch rng rói trong thc
tin xõy dng B lut dõn s Vit Nam.
S ra i ca B lut dõn s Vit Nam
nm 1995 c ỏnh giỏ nh thnh tu rc

r trong s phỏt trin ca phỏp lut dõn s
Vit Nam hin i. B lut dõn s nm
1995 khụng ch l vn bn tp hp cỏc
quy nh mang tớnh k thut nhm mc
tiờu xõy dng nn kinh t th trng m
cũn l vn bn cú giỏ tr nh hin phỏp v
lut t. Bi B lut dõn s Vit Nam sa
i nm 2005 chớnh l s k tha, c
xõy dng trờn c s ca thnh tu núi trờn
nờn vic nghiờn cu ng dng ca lut so
sỏnh trong xõy dng B lut dõn s nm
1995 l ht sc cn thit.
Trong quỏ trỡnh xõy dng B lut dõn
s nm 1995, lut so sỏnh ó c ng
dng c trc tip (c bit l trong hỡnh
thnh mụ hỡnh t tng v mụ hỡnh c cu
ca vn bn quy phm phỏp lut v son
tho d ỏn)
(2)
v giỏn tip (thụng qua vic
dựng chuyờn gia phỏp lớ nc ngoi).
(3)

I. S DNG TRC TIP LUT SO
SNH TRONG THC TIN XY DNG
B LUT DN S NM 1995
Vi chớnh sỏch kinh t th trng, bt
u t nm 1986, vic tớch ly ca ci trong
khu vc t nhõn c khuyn khớch v nh
l mt h qu tt yu, lu thụng dõn s phỏt

trin nhanh. Nhm kp thi iu chnh cỏc
quan h ti sn ngy cng tr nờn rt phong
phỳ v a dng trong dõn c, trong thi
gian ngn, Nh nc ó xõy dng hng lot
quy phm phỏp lut dõn s, c ghi nhn
trong nhiu vn bn lp phỏp v lp quy:
Lut hụn nhõn v gia ỡnh nm 1986; Lut
t ai nm 1987; Lut u t nc ngoi
ti Vit Nam nm 1987; Lut quc tch nm
1988; cỏc ngh nh s 27, 28, 29 ngy
9/3/1998 v s 170 ngy 14/11/1988 v
kinh t ngoi quc doanh; cỏc ngh nh s
85 ngy 13/5/1988, s 200 v 201 ngy
28/12/1988 v s hu cụng nghip; Phỏp
lnh v chuyn giao cụng ngh nm 1988;
Phỏp lnh s hu cụng nghip nm 1989;
Phỏp lnh hp ng kinh t nm 1989; Phỏp
lnh tha k nm 1990; Phỏp lnh nh v
Phỏp lnh hp ng dõn s nm 1991; Lut
L

* Hc vin t phỏp
** Trung tõm lut so sỏnh - Trng i hc Lut H Ni
Thực tiễn sử dụng luật so sánh trong hoạt động lập pháp tại Việt Nam


Tạp chí luật học số
4
/2007

33

t ai nm 1993; Phỏp lnh bo h quyn
tỏc gi nm 1994; Tuy cỏc phỏp lnh cú
nhiu nhng ụi khi chng chộo v mõu
thun nhau nờn ó gõy ra nhiu khú khn
cho vic ỏp dng phỏp lut.
Nhng kinh nghim t vic ỏp dng cỏc
vn bn núi trờn ó c ỳc kt; nhng
nghiờn cu mang tớnh hc thut v di sn
phỏp lut dõn s Vit Nam, v tc l truyn
thng c bit nghiờn cu lut so sỏnh
cng c thc hin mt cỏch nghiờm tỳc v
khn trng song song vi vic ỏp dng cỏc
vn bn ny. Ton b kt qu ca nhng
vic ú, cựng vi cỏc d bỏo v kh nng
phỏt trin ca cỏc quan h dõn s trong xó
hi Vit Nam ó t c s cho vic xõy dng
d ỏn B lut dõn s Vit Nam nm 1995.
1. S dng trc tip lut so sỏnh
trong xõy dng B lut dõn s nm 1995
Cụng vic xõy dng d tho B lut dõn
s Vit Nam c bt u t u nhng
nm 80 ca th k XX, tc l ngay t nhng
nm c ch k hoch hoỏ tp trung, hnh
chớnh, quan liờu bao cp cũn rt nng n,
cỏc giao dch dõn s b bin dng. Ch n
sau khi Hin phỏp nm 1992 - Hin phỏp

ca thi kỡ i mi c thụng qua cựng
vi cỏc lut, phỏp lnh kinh t trc tip
quan h n cỏc quyn nhõn thõn, phi ti
sn ó to mt bng, khung phỏp lớ mi cho
cỏc quan h phỏp lut theo tinh thn i
mi xut hin.
Mc tiờu ca Vit Nam trong xõy dng
B lut dõn s u tiờn l ci cỏch v c
bn cỏc nguyờn tc v quy phm phỏp lut
dõn s. B lut dõn s cú hai vai trũ quan
trng: Th nht, khng nh mt s nguyờn
tc c bn: Nguyờn tc t do kinh doanh, t
do giao kt hp ng, t do sỏng to, quyn
s hu thu nhp hp phỏp, tụn trng quyn
s hu. Th hai, quy nh mt s nguyờn
tc mi v phỏp lut hp ng, ngha v
dõn s, quyn s hu v ti sn. B lut dõn
s cng l phng tin th hin cho th
gii thy rng Vit Nam quyt tõm xõy
dng mt nh nc phỏp quyn. thc
hin c mc tiờu trờn cn la chn mụ
hỡnh t tng v mụ hỡnh c cu thớch hp
cho B lut dõn s.
B lut dõn s do B t phỏp chu trỏch
nhim son tho. Tham gia ban son tho cũn
cú i din cỏc b, c quan, t chc, To ỏn
nhõn dõn ti cao, Hi lut gia Vit Nam, cỏc
vn phũng lut s, cỏc trng i hc iu
cn lu ý õy l a s lut gia Vit Nam
trc tip tham gia xõy dng B lut dõn s

u tiờn ny c o to ti Liờn Xụ (c).
Do tm quan trng ca nhng gii phỏp
k thut liờn quan n nhiu vn khỏc
nhau v nhng nguyờn tc chung nờn ngay
t u, cỏc nh lm lut ó thng nht l
vn bn c s v cỏc quan h dõn s cn cú
hỡnh thc trang trng v tm vúc ca mt
b lut. Vn t ra l b lut y s c
xõy dng theo hỡnh mu ca b lut no ca
cỏc nc trờn th gii.
Mt thỏch thc khỏc t ra l phi la
chn gia hai gii phỏp phỏp in hoỏ:
Trong b lut ch quy nh nhng nguyờn tc
chung hay cn phi t ra cỏc quy phm c
Thực tiễn sử dụng luật so sánh trong hoạt động lập pháp tại Việt Nam


34





Tạp chí luật học số
4
/2007


th v chi tit cú th ỏp dng ngay cho tng
v vic. Nghiờn cu lut so sỏnh ch ra rng

gii phỏp theo mụ hỡnh ca B lut dõn s
Phỏp l a ra nhng nguyờn tc nũng ct,
to ra tớnh mm do trong gii thớch b lut
v do ú giỳp cho b lut trng tn.
(4)
Mt
s h thng phỏp in hoỏ theo cỏch khỏc, vớ
d nh B lut dõn s c v nhng b lut
phng theo mụ hỡnh c li quan tõm nhiu
hn n vic quy nh tht y , chi tit
khụng nh hng n tớnh an ton phỏp lớ.
Do ú, vai trũ ca vic gii thớch phỏp lut
rt hn ch v b lut thng xuyờn phi sa
i, b sung khi cú nhng quy nh khụng
phự hp vi thc t.
(5)
Vỡ nhiu lớ do m
Vit Nam cỏc nh lm lut thng la chn
gii phỏp phỏp in hoỏ th hai.
Ban d tho B lut dõn s Vit Nam
nm 1995 ngay t u ó cú trong tay B
lut dõn s Liờn bang Nga c ban hnh
nm 1964 l B lut c phỏp in hoỏ
vi nhiu s k tha, tip thu cỏc ch nh
phỏp lut dõn s ca thi Nga hong vn
theo mụ hỡnh phỏp lut dõn s ca B lut
dõn s c v c nhiu ch nh phỏp lut
dõn s La Mó c i. Cu trỳc ca B lut
dõn s Vit Nam ó c xõy dng theo mụ
hỡnh B lut dõn s ca cỏc nc cng ho

trong Liờn bang xụ vit trc õy v ca
Cng ho liờn bang Nga nm 1964.
(6)
B
lut ny cú 569 iu v 8 phn: 1) Nhng
quy nh chung; 2) Quyn s hu; 3) Ngha
v; 4) Quyn tỏc gi; 5) Quyn vi phỏt
minh; 6) Quyn sỏng ch; 7) Quyn tha
k; 8) Nng lc phỏp lớ ca ngi nc
ngoi, ỏp dng lut nc ngoi.
(7)

Mt s ch nh phỏp lut dõn s xụ
vit nh: Cỏc ch nh v hp ng, v
ngha v, v tha k ó cú tỏc ng tớch cc
n s hỡnh thnh cỏc ch nh ca B lut
dõn s nm 1995.
(8)

thi im d tho B lut dõn s nm
1995 Vit Nam ó khụng th ngh s
giỳp ca cỏc nc thuc Liờn Xụ trc
õy, cỏc nc ụng u vỡ nhng nc ny
cng ang trong giai on chuyn i v ci
cỏch phỏp lut. Tham kho thc tin v
phỏp lut Trung Quc cú th l mt gii
phỏp nhng Trung Quc cng mi chuyn
i sang nn kinh t th trng. Do vy bờn
cnh nn tng ca phỏp lut Nga v Liờn
Xụ trc õy, Vit Nam hng ti mụ hỡnh

Tõy u v Nht Bn - ni cú h thng phỏp
lut cú cht lng v cú kinh nghim v nn
kinh t th trng.
H thng phỏp lut Phỏp khụng phi l
h thng phỏp lut duy nht m Vit Nam
tham kho nhng nú c s dng nh
ngun chớnh i chiu, so sỏnh vỡ nú cú
mt s u im sau:
- H thng phỏp lut Phỏp l h thng
lut thnh vn, iu ny phự hp vi mong
mun ca nh lm lut l xõy dng nhng
quy phm phỏp lut chớnh xỏc, c th v ch
cú th thay i khi h quyt nh thay i.
Theo truyn thng v theo tõm lớ Vit
Nam khụng th theo mụ hỡnh phỏp lut Anh
- M vỡ h thng ny cú th b thay i bi
nhng ngun bờn ngoi;
- H thng phỏp lut Phỏp c phỏp
Thực tiễn sử dụng luật so sánh trong hoạt động lập pháp tại Việt Nam


Tạp chí luật học số
4
/2007



35

in hoỏ cao v c ỏnh giỏ cao v ni

dung, giỏ tr, k thut cng nh vai trũ ca
nú trờn th gii;
- H thng phỏp lut Phỏp l h thng
phỏp lut hin i, kt qu ca quỏ trỡnh
tng kt nhng gii phỏp bt ngun t thc
tin, t ỏn l l t lớ lun phỏp lut Phỏp.
õy cng l mt h thng cha ng nhiu
kinh nghim ca nc ngoi v cú nhiu
quy nh ca phỏp lut Cng ng chõu u
trong nhiu lnh vc kinh t, ti chớnh
(iu m cỏc nh lm lut Vit Nam cng
ht sc quan tõm);
- H thng phỏp lut Phỏp l h thng
phỏp lut cú quỏ trỡnh phỏt trin lõu di v
nhiu nm chu nh hng ca ch kinh
t cú s iu tit v kim soỏt ca Nh nc.
Trong quỏ trỡnh trao i v d tho B
lut dõn s Vit Nam, nhiu gii phỏp ca B
lut dõn s Phỏp ó c em ra phõn tớch.
Phớa Vit Nam nghiờn cu rt k B lut dõn
s Phỏp v ó tip thu mt s quy nh trong
B lut dõn s Phỏp vo d tho B lut dõn
s Vit Nam. Tuy nhiờn, cú th kt lun rng
nh hng ca B lut dõn s Phỏp i vi
B lut dõn s Vit Nam nm 1995 ch cp
trung bỡnh ngha l ch mc tip thu
tinh thn ca B lut thụng qua nhng quy
tc c son tho hoc sp xp theo mt
cỏch khỏc. Cỏch din t hoc b cc ca B
lut dõn s Phỏp khụng c gi li.

(9)

Cu trỳc B lut dõn s Vit Nam nm
1995 khỏ rừ rng cõn i, tng t nh B
lut dõn s ca c, ca Nht Bn.
(10)
B
lut gm by phn, c chia thnh cỏc
chng, mi chng gm mt s iu (tng
cng cú 838 iu) v cú th c chia
thnh cỏc mc.
B lut dõn s nm 1995 bt u bng
Li núi u, tip theo ú l Chng I
Nhng nguyờn tc c bn ca Phn I
Nhng quy nh chung l nn tng cho
phn tip theo ca B lut v l c s cho
vic gii thớch cỏc quy nh phỏp lut thc
nh hin hnh ca Vit Nam. õy cng
chớnh l c s tip cn ngi nc
ngoi cú th hiu rừ thc trng xó hi Vit
Nam v nm bt c nhng i thay ang
v s din ra Vit Nam. Cỏc nh nghiờn
cu l lut gia Phỏp thng ly lm tic l
B lut dõn s Phỏp khụng cú phn quy
nh chung. Gii phỏp trờn ca cỏc nh lm
lut Vit Nam (dự da trờn truyn thng
ca cỏc b lut lõu i nh B lut dõn s
c) c ỏnh giỏ cao.
Qua trng hp c th ca ng dng
trc tip lut so sỏnh trong xõy dng B

lut dõn s nm 1995, chỳng ta thy rừ vai
trũ nh hng quan trng ca hc vn ca
cỏc nh lm lut trong hot ng lp phỏp.
a s nhng ngi trc tip tham gia son
tho B lut dõn s nm 1995 c o to
Nga v cỏc nc thuc Liờn Xụ trc õy
nờn b lut ny c xõy dng ch yu trờn
c s hỡnh mu cu trỳc v cỏc gii phỏp
phỏp lớ trong B lut dõn s ca Liờn bang
Nga. Vic xem xột kinh nghim ca cỏc b
lut ca cỏc nc khỏc - c bit l ca
Phỏp, Nht ch cú ý ngha tham kho, i
chiu, b sung. iu ny cú nguyờn nhõn
Thùc tiÔn sö dông luËt so s¸nh trong ho¹t ®éng lËp ph¸p t¹i ViÖt Nam


36





T¹p chÝ luËt häc sè
4
/2007


chủ quan là do các nhà làm luật khi xây
dựng dự thảo bộ luật rõ ràng là phải dựa
trên tư duy, các thuật ngữ, khái niệm mà họ

đã quen thuộc là đã được đào tạo một cách
chính thống. Các bộ luật dân sự kinh điển,
hình mẫu cho bộ luật dân sự ở các nước trên
thế giới như Bộ luật dân sự Pháp, Bộ luật
dân sự Đức cũng có ảnh nhiều đến các nhà
làm luật Việt Nam nhưng ảnh hưởng đó
không phải là trực tiếp.
2. Việc sử dụng chuyên gia pháp lí
nước ngoài trong xây dựng Bộ luật dân
sự năm 1995
Trong quá trình xây dựng Bộ luật dân
sự năm 1995, với mong muốn xây dựng
một văn bản có chất lượng và hiện đại, bên
cạnh việc nghiên cứu các hình mẫu, các giải
pháp cụ thể trong các hệ thống pháp luật
nước ngoài, Việt Nam cũng cần đến các
chuyên gia nước ngoài để giải thích, tư vấn
về các vấn đề phức tạp.
Cuối năm 1989, Chính phủ Việt Nam đã
chính thức đặt vấn đề với Chính phủ Pháp.
Tháng 5 năm 1990, một đoàn luật gia Pháp
gồm 5 người đã đến Hà Nội và kết quả tiếp
xúc ban đầu rất tích cực. Vài tháng sau, một
thành viên trong đoàn – ông P. Bezard,
Viện trưởng Viện công tố Pari đã quay lại
Hà Nội để trao đổi kinh nghiệm xây dựng
Luật doanh nghiệp và một số văn bản pháp
luật khác - đặc biệt là Bộ luật dân sự.
(11)

Giáo sư Morishima, chuyên gia lớn về
Luật dân sự từ Nhật Bản - đất nước có Bộ
luật dân sự ra đời tương đối sớm theo mô
hình Bộ luật dân sự Đức cũng đã có những
buổi làm việc trao đổi và có những đóng
góp vào quá trình xây dựng Bộ luật dân sự
Việt Nam năm 1995.
Các dự thảo Bộ luật dân sự đều được
dịch ra tiếng Pháp, tiếng Anh và danh sách
câu hỏi cụ thể về những vấn đề cần nghiên
cứu được gửi trước cho các chuyên gia.
Trong giai đoạn đầu, sứ mệnh của các
chuyên gia châu Âu, đặc biệt là chuyên gia
Pháp là làm sáng tỏ những thuật ngữ, chế
định (khái niệm pháp nhân, quyền và nghĩa
vụ của pháp nhân, thiệt hại về tinh thần, sở
hữu trí tuệ ) đặc biệt là các giải pháp của Bộ
luật dân sự nước mình để những người soạn
thảo Bộ luật dân sự Việt Nam tham khảo.
(12)

Những giải pháp của Bộ luật dân sự
Pháp không đủ, những nhà làm luật Việt
Nam muốn so sánh với giải pháp trong pháp
luật dân sự một số nước khác để thấy được
những ưu điểm và nhược điểm trong giải
pháp dự kiến đưa vào Bộ luật dân sự Việt
Nam. Các chuyên gia nước ngoài đã giải
thích tại sao lại có những giải pháp đó trong
pháp luật nước mình và khuyến cáo về tính

khả thi của việc áp dụng chúng ở Việt Nam.
Kinh nghiệm của việc sử dụng chuyên
gia nước ngoài trong quá trình dự thảo Bộ
luật dân sự Việt Nam cho thấy để sự đóng
góp của chuyên gia nước ngoài đạt hiệu quả
cao cần hai điều kiện: Thứ nhất, chuyên gia
nước ngoài phải có kinh nghiệm, có trình độ
cao và phải nhiệt tình, luôn sẵn sàng đáp
ứng yêu cầu hợp tác. Thứ hai, chuyên gia
nước ngoài cần biết tham gia đúng lúc,
đúng chỗ (biết tránh đề cập những vấn đề
liên quan đến đặc thù, truyền thống, tập
quán của người Việt Nam; tránh đề cập
Thùc tiÔn sö dông luËt so s¸nh trong ho¹t ®éng lËp ph¸p t¹i ViÖt Nam


T¹p chÝ luËt häc sè
4
/2007



37

những vấn đề mà nếu áp dụng theo kiểu
phương Tây sẽ không phù hợp với hoàn
cảnh cụ thể của Việt Nam) đồng thời tránh
đưa ra những bình luận mang tính rao giảng
cứng nhắc, những giải pháp mang tính áp
đặt. Cần xác định rõ vai trò của chuyên gia

nước ngoài là những người tư vấn: Lắng
nghe, trả lời, giải thích đề xuất để những
người có quyền quyết định lựa chọn những
giải pháp phù hợp.
Dù còn khá đơn giản và còn phải tiếp
tục được sửa đổi, bổ sung Bộ luật dân sự
năm 1995 đã xác định những nguyên tắc
lớn nhất tạo thành tinh thần của pháp luật
dân sự Việt Nam hiện đại, sẽ luôn được
quán triệt trong quá trình phát triển đi tới
hoàn thiện của hệ thống pháp luật dân sự.
II. ỨNG DỤNG CỦA LUẬT SO SÁNH
TRONG XÂY DỰNG BỘ LUẬT DÂN
SỰ 2005
1. Luật so sánh và những vấn đề đặt ra
đối với soạn thảo Bộ luật dân sự năm 2005
Sau 10 năm thi hành, Bộ luật dân sự
năm 1995 đã có nhiều hạn chế, bất cập như:
Một số quy định không phù hợp với sự
chuyển đổi nhanh của nền kinh tế thị
trường, không rõ ràng hay không đầy đủ
hoặc còn mang tính hành chính. Nhiều bộ
luật mới ra đời có các nội dung liên quan
đến Bộ luật dân sự Việt Nam năm 1995
nhưng Bộ luật này lại không điều chỉnh, sửa
đổi dẫn đến mâu thuẫn giữa chúng cũng
như chưa có sự tương thích với các điều
ước quốc tế và thông lệ quốc tế.
Việc sử dụng luật so sánh trong soạn
thảo Bộ luật dân sự năm 2005 diễn ra trong

bối cảnh thuận lợi hơn bởi việc xác định mô
hình tư tưởng và mô hình cơ cấu đã được đặt
nền móng từ Bộ luật dân sự năm 1995, quan
hệ đối ngoại của Việt Nam được mở rộng đã
tạo điều kiện để sử dụng chuyên gia pháp lí
đến từ nhiều hệ thống pháp luật khác nhau.
Trong quá trình soạn thảo Bộ luật dân
sự năm 2005, cấu trúc của Bộ luật dân sự
theo mô hình của Bộ luật dân sự Cộng hoà
liên bang Nga năm 1964 vẫn được đánh giá
cao bởi cấu trúc đó tạo nên cấu trúc chỉnh
thể thống nhất của toàn Bộ luật, có sự rõ
ràng, mạch lạc giữa các quy định trong Bộ
luật. Tuy nhiên, cũng có ý kiến cho rằng
trên cơ sở nghiên cứu xu hướng lập pháp ở
các nước trên thế giới, trong điều kiện hiện
nay cần có sự thay đổi nhất định vì lập pháp
hiện đại đã trở nên thực dụng hơn, hướng
tới việc đạt hiệu quả điều chỉnh pháp luật
cao nhất. Cách bố cục của Bộ luật dân sự
năm 1995 có nhược điểm là thiếu sự gắn kết
giữa các quy định trong cùng một chế định
khiến việc tra cứu khó khăn, trong nhiều
trường hợp bắt buộc phải có sự lặp lại
không cần thiết.
(13)
Có ý kiến đề nghị cấu
trúc Bộ luật dân sự sửa đổi chỉ gồm 5 phần,
bỏ Phần thứ năm “Những quy định về
chuyển quyền sử dụng đất” và Phần thứ sáu

“Quyền sở hữu trí tuệ và chuyển giao công
nghệ”.
(14)
Mặc dù chính trong pháp luật dân
sự Nga – hình mẫu mà các nhà làm luật
Việt Nam lấy để xây dựng Bộ luật dân sự
Việt Nam đã có sự thay đổi, khi được thông
qua Bộ luật dân sự năm 2005 vẫn giữ
nguyên cấu trúc gồm có 777 điều (ít hơn 61
điều so với Bộ luật dân sự năm 1995), 36
Thực tiễn sử dụng luật so sánh trong hoạt động lập pháp tại Việt Nam


38





Tạp chí luật học số
4
/2007


chng v vn c chia thnh 7 phn.
(15)

Khỏc vi bc phỏp in hoỏ u tiờn
c tin hnh khi xõy dng B lut dõn s
nm 1995, vn t ra trong hon thin

phỏp in hoỏ l sa i B lut dõn s theo
hng no: Coi nú l b lut gc nờn phi
iu chnh tt c cỏc quan h dõn s hay
m bo tớnh n nh ca nú ch nờn quy
nh nhng vn c bn (cũn nhng quy
nh c th iu chnh cỏc nhúm quan h
dõn s thỡ c a vo cỏc vn bn phỏp
lut chuyờn ngnh nh Lut t ai, Lut
thng mi, Lut s hu trớ tu ).
(16)
Cỏc
nh lm lut khụng th khụng tip tc tham
kho mụ hỡnh ca phỏp lut dõn s Nga
lỳc ny Liờn bang Nga ó cú B lut dõn
s mi c thụng qua nm 1994 vi kt
cu gm 4 phn, 60 chng v 1109 iu.
Trong B lut dõn s mi ca Liờn bang
Nga ó nờu tờn hn 30 lut ó v s c
thụng qua tip tc phỏt trin v b sung
cho B lut vớ d nh Lut v cụng ti c
phn, Lut v cụng ti trỏch nhim hu hn,
Lut v ng kớ bt ng sn v cỏc giao
dch bt ng sn.
(17)

Vn t ra i vi son tho B lut
dõn s nm 2005 l sa i nhng ch nh
khụng cũn phự hp v to ra s tng thớch
i vi cỏc iu c v thụng l quc t.
gii quyt hai vn trờn c bit cn thit

phi s dng n lut so sỏnh.
Nh chỳng ta ó bit, lut so sỏnh cú
ng dng rng rói trong hot ng lp phỏp
th hin ch nú giỳp cỏc nh lm lut thay
vỡ phi d oỏn v cú nguy c phi s dng
nhng gii phỏp kộm thớch hp, cú th khai
thỏc, tham kho kinh nghim quý bỏu,
phong phỳ ca cỏc h thng phỏp lut nc
ngoi.
(18)
Trong vic sa i cỏc quy nh
khụng phự hp vi s chuyn i nhanh ca
nn kinh t th trng, khụng rừ rng hay
khụng y , nhng ngi son tho B
lut dõn s nm 2005 ó tham kho nhiu
phng ỏn, nhiu gii phỏp trong cỏc h
thng phỏp lut khỏc nhau.
Lut so sỏnh c bit quan trng trong
quỏ trỡnh hi ho hoỏ phỏp lut, tc l quỏ
trỡnh lm cho cỏc nguyờn tc phỏp lut ca
hai hay nhiu h thng phỏp lut tr nờn
gn ging nhau. õy l quỏ trỡnh y trc
tr khụng ch vỡ cỏc ý kin khỏc nhau, cỏc
gii phỏp khỏc nhau m c vỡ s thiu hiu
bit v t tng phỏp lut, cỏc khỏi nim,
ch nh gia cỏc nc.
(19)
Bi vy, ng
dng ca lut so sỏnh vi h thng hiu bit
chung ca nú v cỏc h thng phỏp lut, cỏc

dũng h phỏp lut trờn th gii cựng vi
nhng phng phỏp nghiờn cu phỏp lut
nc ngoi c a ra cú ý ngha vụ cựng
to ln trong vic to ra s tng thớch ca
cỏc ch nh trong B lut dõn s i vi
cỏc iu c v thụng l quc t.
2. Vic s dng lut so sỏnh trong
son tho mt s ch nh ca B lut
dõn s nm 2005
a. Nhng im mi b sung v quyn
thõn nhõn
Khi d tho B lut dõn s nm 2005,
cỏc nh lm lut ó a ra 4 iu lut mi l
quyn hin cỏc b phn ca c th; quyn
hin xỏc, b phn c th sau khi cht; quyn
nhn b phn c th ngi; th tc xỏc nhn
Thùc tiÔn sö dông luËt so s¸nh trong ho¹t ®éng lËp ph¸p t¹i ViÖt Nam


T¹p chÝ luËt häc sè
4
/2007



39

lại giới tính Những điều luật mới này được
đưa ra chủ yếu vì nước ta đang thực hiện
những bước quan trọng trong tiến trình gia

nhập vào tổ chức thương mại thế giới
(WTO). Một trong những yêu cầu đối với
quá trình này là phải tạo ra sự tương thích về
mặt pháp luật, trong đó có pháp luật dân sự.
Việc bổ sung một số quy định về quyền nhân
thân trong Dự thảo BLDS (sửa đổi) là phù
hợp với cách quy định của pháp luật của một
số nước trên thế giới về vấn đề này.
(20)

Khi soạn thảo những điều luật trên, các
nhà làm luật Việt Nam đã phải dựa trên
kinh nghiệm của pháp luật dân sự các nước
trên thế giới điều chỉnh các vấn đề tương tự.
Theo yêu cầu của Ban soạn thảo Bộ luật
dân sự sửa đổi, năm 2004, Nhà pháp luật
Việt Pháp đã mời các luật gia Pháp sang
trao đổi kinh nghiệm, tổ chức toạ đàm
“Pháp luật về hiến, cấy ghép các bộ phận cơ
thể người’. Ở đây xin nói thêm là không chỉ
với những vấn đề như những vấn đề mới bổ
sung trong quyền thân nhân mà trong soạn
thảo Bộ luật dân sự sửa đổi nói chung, các
hình thức tham khảo kinh nghiệm nước
ngoài đã được sử dụng rộng rãi như mời các
chuyên gia nước ngoài sang trao đổi kinh
nghiệm; hội thảo, tọa đàm trao đổi kinh
nghiệm với sự tham gia của thành viên Ban
soạn thảo; tổ chức các chuyến khảo sát ở
nước ngoài cho chuyên gia trong các lĩnh

vực có liên quan, tạo điều kiện nghiên cứu
và khảo sát thực tế kinh nghiệm của nước
ngoài, có thể vận dụng vào điều kiện cụ thể
của Việt Nam.
(21)
Thông qua các cuộc toạ
đàm, hội thảo, các chuyên gia nước ngoài có
điều kiện tìm hiểu, tiếp xúc với nhiều nguồn
thông tin, ý kiến khác nhau để có thể đưa ra
những tư vấn thiết thực, hiệu quả nhất.
b. Chế định tài sản
Các quy định về tài sản và quyền đối
với tài sản (chứ không phải là quyền sở
hữu) là một trong những chế định quan
trọng trong bộ luật dân sự tất cả các nước.
Tài sản có thể được phân loại theo
nhiều cách. Hệ thống luật Latin chia tài sản
thành động sản và bất động sản; tài sản
hữu hình và tài sản vô hình; vật tiêu hao và
vật không tiêu hao; vật cùng loại và vật
đặc định; vốn và lợi tức; vật được sở hữu
và vật không được sở hữu; tài sản công và
tài sản tư. Theo luật Anh Mĩ, chia thành
quyền sở hữu đối vật và quyền sở hữu đối
nhân; đất đai và các loại tài sản khác (bao
gồm tiền, động sản hữu hình mà không
phải tiền, động sản vô hình ).
Bộ luật dân sự Việt Nam năm 2005 hiện
hành xây dựng khái niệm động sản và bất
động sản (Ðiều 174), hoa lợi và lợi tức

(Ðiều 175); vật chính, vật phụ (Ðiều 176);
vật chia được và vật không chia được (Ðiều
177); vật tiêu hao và vật không tiêu hao
(Ðiều 178); vật cùng loại và vật đặc định
(Ðiều 179) Ðiều này cho thấy luật dân sự
Việt Nam có xu hướng định hình cách thức
phân loại tương tự như hệ thống luật Latin.
Mặt khác, trong cấu trúc của bộ luật, tại
chương “Các loại tài sản, cách thức phân
loại tài sản thành động sản và bất động sản”
được nêu ra trước tiên. Bộ luật dân sự của
Thùc tiÔn sö dông luËt so s¸nh trong ho¹t ®éng lËp ph¸p t¹i ViÖt Nam


40





T¹p chÝ luËt häc sè
4
/2007


Cộng hòa Pháp, tại Ðiều 518 không định
nghĩa tài sản là gì mà chỉ nói rằng tài sản
bao gồm động sản và bất động sản. Những
điều luật tiếp theo quy định về bất động sản
(Chương I, từ Ðiều 517 đến Ðiều 526),

động sản (Chương II, từ Ðiều 527 đến Ðiều
536) và tài sản trong mối quan hệ với người
chiếm hữu nó (Chương III, từ Ðiều 537 đến
Ðiều 543).
(22)
Do đó, có thể hiểu rằng đây là
cách thức phân loại chính, chủ yếu nhất
trong các cách thức phân loại tài sản. Các
cách thức phân loại từ Ðiều 174 đến Ðiều
179 Bộ luật dân sự hiện hành là cách thức
phân loại thứ cấp. Riêng các loại tài sản vô
hình và quyền sử dụng đất có vị trí độc lập
trong Bộ luật dân sự năm 2005 được tách
thành nhóm tài sản độc lập và được phân
tích riêng biệt.
(23)

Bộ luật dân sự năm 2005 đã có quan
niệm mới, rộng hơn về vật khi bỏ hai chữ
có thực trong quy định về vật trong Điều
172 Bộ luật dân sự năm 1995
«
Tài sản bao
gồm vật có thực, tiền, giấy tờ trị giá được
bằng tiền và các quyền tài sản
»
. Như vậy,
không chỉ những vật không có thực mà cả
vật sẽ hình thành trong tương lai cũng có
thể là đối tượng của giao dịch dân sự. Khi

đưa ra quy định như vậy, các nhà làm luật
không chỉ làm nhiệm vụ quy định thành luật
phương thức bán lúa non mà cha ông ta đã
thực hiện từ nhiều đời nay
(24)
mà đã tham
khảo pháp luật các nước để đưa ra quy định
mới về vật. Liên quan đến vật ảo, tài sản ảo
có được coi là tài sản, là đối tượng của giao
dịch dân sự hay không còn nhiều tranh luận
và để đưa ra cách giải quyết phù hợp không
thể không có sự tham khảo kinh nghiệm,
giải pháp của các nước trên thế giới.
b. Chế định hợp đồng
Kế thừa Bộ luật dân sự năm 1995 cũng
như tham khảo kinh nghiệm của các nước
trên thế giới, chế định hợp đồng trong Bộ
luật dân sự năm 2005 được tiếp tục xây
dựng theo nguyên tắc có những quy định
chung về hợp đồng và có quy định riêng về
một số loại hợp đồng thông dụng cũng như
các loại hợp đồng có đối tượng đặc thù.
(25)

Khi xem xét không đưa khái niệm hợp
đồng kinh tế vào Bộ luật dân sự, các nhà
làm luật đã kết luận rằng tuy khái niệm hợp
đồng kinh tế sau này sẽ không tồn tại trong
pháp luật thực định nhưng tranh chấp phát
sinh từ quan hệ hợp đồng này vẫn có thể

được giải quyết bằng những phương thức
riêng nhằm đáp ứng những yêu cầu mà thực
tiễn kinh doanh đề ra. Kết luận trên được
đưa ra trên cơ sở nghiên cứu các giải pháp
khác nhau của các nước trên thế giới. Có
những nước phân biệt hành vi thương mại
với hành vi dân sự để rồi những tranh chấp
nào phát sinh từ hành vi thương mại được
giải quyết sơ thẩm theo thủ tục tố tụng riêng
tại toà án thương mại hoặc ban thương mại
trong toà án dân sự thẩm quyền chung
(Pháp, Đức, Bỉ, Áo). Có những nước hoàn
toàn không phân biệt giao dịch thương mại
với giao dịch dân sự nhưng các tranh chấp
phát sinh từ hoạt động kinh doanh vẫn được
giải quyết bằng toà án riêng và theo thủ tục
riêng (Liên bang Nga, Hà Lan, Thuỵ Sỹ,
Thực tiễn sử dụng luật so sánh trong hoạt động lập pháp tại Việt Nam


Tạp chí luật học số
4
/2007



41

Thu in). Anh cng cú to ỏn gii quyt
nhng vn v hn ch quyn t do kinh

doanh, M cú To ỏn thng mi quc t.
Bờn cnh ú, cú nhng nc phõn bit giao
dch thng mi vi giao dch dõn s nhng
nhng tranh chp phỏt sinh t nhng hnh vi
ny u c gii quyt ti to ỏn dõn s
thm quyn chung nh Nht Bn. Nh
vy, vic phõn bit hay khụng phõn bit hp
ng kinh t vi hp ng dõn s khụng nh
hng n vic trao thm quyn gii quyt
cỏc tranh chp phỏt sinh t hp ng kinh t
cho c quan ti phỏn riờng l Tũa ỏn kinh t
v Trng ti kinh t.
(26)
Vic a ra quy nh
ca B lut dõn s nm 2005 c ỏp dng
chung cho vic kớ kt v thc hin mi loi
hp ng rừ rng chu nh hng ca nhng
bin i to ln trong t duy phỏp lớ v hp
ng kinh t nh cỏc quc gia cú nn kinh
t chuyn t c ch k hoch hoỏ tp trung
sang c ch th trng nh Liờn bang Nga v
Trung Quc. Khi Liờn bang Nga ban hnh
B lut dõn s mi nm 1994 cng ó ghi
nhn l mi hp ng dự kớ kt phc v
cho nhu cu kinh doanh hay sinh hot, tiờu
dựng u c gi chung l hp ng v
chu s iu chnh chung ca B lut dõn s.
Lut hp ng ca nc Cng ho nhõn dõn
Trung Hoa thụng qua ngy 15/3/1999 cú
hiu lc ỏp dng cho mi quan h hp

ng, dự phỏt sinh t hot ng kinh doanh
hay sinh hot, tiờu dựng.
(27)

Nh vy, vic ng dng ca lut so
sỏnh c th hin di nhiu hỡnh thc
khỏc nhau trong son tho tng ch nh,
quy phm ca B lut dõn s l ht sc
quan trng v cú nh hng khụng nh ti
tng ni dung, thm chớ ti tng cõu ch
ca B lut.
III. KT LUN
1. Tỡm hiu ng dng ca lut so sỏnh
trong thc tin xõy dng B lut dõn s
Vit Nam, chỳng ta thy vic nghiờn cu
kinh nghim, cỏc gii phỏp ca cỏc nc
trờn th gii c thc hin ch yu trong
giai on xõy dng mụ hỡnh t tng, mụ
hỡnh cu trỳc v trong son tho cỏc ch
nh, cỏc quy phm c th. Vic vn dng
lut so sỏnh trong giai on hỡnh thnh lun
c v nhu cu ca b lut rừ rng l khụng
cn thit. Trong quỏ trỡnh thụng qua B lut
dõn s nm 1995 v nm 2005, cỏc ý kin
úng gúp - c bit ý kin úng gúp ca cỏc
i biu Quc hi ch yu da trờn cỏc vn
lớ lun, thc tin ca hon cnh c th
ca Vit Nam m ớt cp kinh nghim,
gii phỏp ca cỏc nc trờn th gii.
2. S dng vic i chiu vi cỏc b

lut, vic tham kho kinh nghim ca cỏc
nc trờn th gii (m c gi chung l
s dng lut so sỏnh) trong thc tin xõy
dng B lut dõn s Vit Nam tuy cha
mang tớnh h thng v tớnh nh hng cao
nhng ó gúp phn ỏng k vo thnh cụng
ca B lut.
3. Qua trng hp c th ca vic vn
dng lut so sỏnh vo hot ng lp phỏp
vi thc tin xõy dng B lut dõn s Vit
Nam, chỳng ta thy trong xõy dng nhng
vn bn phỏp lut mi v sa i vn bn
Thùc tiÔn sö dông luËt so s¸nh trong ho¹t ®éng lËp ph¸p t¹i ViÖt Nam


42





T¹p chÝ luËt häc sè
4
/2007


pháp luật hiện hành nhằm đáp ứng nhu cầu
phát triển kinh tế xã hội và hội nhập kinh tế
quốc tế, vai trò của luật so sánh sẽ ngày
càng trở nên quan trọng. Các nhà làm luật

sẽ phải chú ý nhiều hơn nữa đến việc sử
dụng những kinh nghiệm, giải pháp, tiện ích
mà luật so sánh đóng góp cho hoạt động lập
pháp. Mặt khác, trước yêu cầu này, khoa
học luật so sánh cũng phải có những nghiên
cứu thiết thực nhằm đưa ra những kiến thức
lí luận, thông tin, kĩ năng chuyên sâu
phục vụ hoạt động lập pháp./.

(1).Xem: Michael Bogdan, Luật so sánh, Hà Nội,
2002, tr.13.
(2).Xem: Phạm Trí Hùng, “Ý nghĩa của Luật so sánh
trong hoạt động lập pháp”, Hội thảo “Ứng dụng của
luật so sánh trong hoạt động lập pháp”, Trường Đại
học Luật Hà Nội, tháng 10, 2006.
(3).Xem: Nguyễn Thị Ánh Vân, “Sử dụng chuyên gia
nước ngoài trong hoạt động lập pháp”, Hội thảo
“Ứng dụng của luật so sánh trong hoạt động lập
pháp”, Trường Đại học Luật Hà Nội, tháng 10, 2006.
(4). Trong 2283 điều của Bộ luật dân sự Pháp được
thông qua từ năm 1804 đến nay vẫn còn 1200 Điều
chưa hề bị sửa đổi, bổ sung.
(5).Xem: Guy Canivet, Báo cáo dẫn đề, Hội thảo “Hai
trăm năm Bộ luật dân sự Pháp”, Hà Nội, 2004, tr.3.
(6).Xem: Hà Thị Mai Hiên, “Sửa đổi Bộ luật dân sự
Việt Nam và vấn đề hoàn thiện chế định hợp đồng”,
Tạp chí nhà nước và pháp luật, số 3/2005, tr.12.
(7).Xem: Гражданское право России, Общая часть,
Под редакцией О. Н. Садикова, Москва, 2001, стр. 64.
(8).Xem: Nguyễn Đình Lộc, “Hai trăm năm Bộ luật

dân sự Cộng hoà Pháp và sự phát triển của pháp luật
dân sự Việt Nam”, Hội thảo “Hai trăm năm Bộ luật
dân sự Pháp”, Hà Nội, 2004, tr.123.
(9).Xem: Michel Grimaldi, “Ảnh hưởng của Bộ luật
dân sự Pháp trên phạm vi quốc tế”, Hội thảo “Hai
trăm năm Bộ luật dân sự Pháp”, Hà Nội, 2004, tr.87.
(10). Bộ luật dân sự Đức gồm 5 quyển, với 2400

đoạn; Bộ luật dân sự Nhật Bản gồm Phần chung và 4
phần. Xem: Правовые системы стран мира, Отв.
редактор А. Я. Сухарев, Москва, 2001, стр. 161, 819.
(11).Xem: Pierre Bezard, “Hai trăm năm Bộ luật dân
sự Pháp và ảnh hưởng đối với Bộ luật dân sự Việt
Nam”, Hội thảo “Hai trăm năm Bộ luật dân sự
Pháp”, Hà Nội, 2004, tr.154.
(12). Pierre Bezard, Sđd, tr.159.
(13).Xem: Hà Thị Mai Hiên, “Sửa đổi Bộ luật dân sự
Việt Nam và vấn đề hoàn thiện chế định hợp đồng”,
Tạp chí nhà nước và pháp luật, số 3/2005, tr.12.
(14).Xem: Phạm Hữu Nghị, “Dự thảo Bộ luật dân sự
(sửa đổi) với vấn đề cải cách pháp luật hợp đồng”,
Tạp chí nhà nước và pháp luật, số 4/2005, tr.27.
(15).Xem: Tìm hiểu nội dung cơ bản của Bộ luật dân
sự năm 2005, Hà Nội, 2005, tr.10.
(16).Xem: Phan Trung Lý, “Bộ luật dân sự: Quan
điểm và sửa đổi”, Tạp chí nhà nước và pháp luật, số
2/2005, tr.16-17.
(17).Xem: Гражданское право России, Общая
часть, Под редакцией О. Н. Садикова, Москва,
2001, стр. 66-67.

(18).Xem: Michael Bogdan, Luật so sánh, Hà Nội,
2002, tr.22.
(19).Xem: Michael Bogdan, Sđd, tr.22
(20).Xem: Ngô Quang Liễn, “Những quy định mới,
những điểm mới được bổ sung về quyền thân nhân
trong Bộ luật dân sự năm 2005”, Tạp chí kiểm sát, số
1/2006, tr.39.
(21). Nguồn: Nhà pháp luật Việt Pháp.
(22).Xem: Bộ luật dân sự Pháp, Hà Nội, 2004.
(23).Xem: Nguyễn Ngọc Điện, Bài giảng Luật dân sự,
www.ctu.edu.vn/coursewares/laut/dansu/index.htm.
(24).Xem: Trần Văn Trung, “Một số quy định mới về
tài sản và quyền sở hữu trong Bộ luật dân sự năm
2005”, Tạp chí kiểm sát, số 1/2006, tr. 31.
(25).Xem: Nguyễn Ngọc Khánh, “Những điểm mới
cơ bản về hợp đồng trong Bộ luật dân sự năm 2005”,
Tạp chí kiểm sát, số 1/2006, tr. 17.
(26).Xem: Bùi Ngọc Cường, “Một số vấn đề hoàn
thiện pháp luật về hợp đồng ở Việt Nam”, Tạp chí
nhà nước và pháp luật, số 5/2005, tr.51-52.
(27).Xem: Bùi Ngọc Cường, Sđd, tr. 49-50.