Những điểm mới về chế định thương nhân trong luật thương mại Việt Nam năm 2005

ụ
TRƯỜNG
ĐẠI
HỌC
NGOẠI
THƯƠNG
KHOA
KINH TE
NGOẠI
THƯƠNG
FOREIGN
TTCílĐE UNIVERSITY
KHÓA
LUẬN TỐT NGHIỆP
(Đềiàh
NHỮNG
ĐIỂM MỚI VỀ CHÊ
ĐỊNH
THƯƠNG NHÂN
TRONG
LUẬT
THƯƠNG
MẠI
VIỆT
NAM NĂM 2005
Sinh
viên
thực
hiện
:

vũ
THANH
HƯƠNG
Lớp
: NGA
-
D
-
KHÓA
40 HÀ NỘI
Giáo viên hướng
dẫn
:
GS.
TS. NGÚT
NGUYỄN
THỊ Mơ
THƯvĩ.

ISuh';?
LU í
I.CiũAi
hjn>
í
L\uxk£/.

I
2WSL
ì
HÀ

NỘI
-
2005
Mò
i
((tin
ổn.
Chế định thương nhân nói riêng và pháp
luật
thương mại
Việt
Nam nói
chung
là một đề tài
phức
tạp
và
rộng
lớn.
Việc
nghiên cứu
thấu
đáo
cũng
như
đưa ra
những
giải
pháp cụ
thể

từng
bước hoàn
thiện
chế định thương nhân
trong
Luật
Thương mại
Việt
Nam là một yêu cầu bức xúc của
khoa
học pháp
lý
Việt
Nam, đây
cũng
là một công
việc
mới mự và
phức
tạp
đòi
hỏi
phải
được
nghiên
cứu,
xem xét một cách nghiêm
túc.
Khoa
luận

này
xin
được góp một
phần
nhỏ vào sự xem xét đó.
Được
sự cho phép của Khoa
Kinh
tế Ngoại
Thương - Trường
Đại
học
Ngoại
Thương - Hà
Nội,
người
viết xin
được
chọn
vấn đề "Những điểm mới
về Chế định thương nhân trong Luật Thương mại
Việt
Nam năm 2005" làm
đề tài
khoa
luận
tốt
nghiệp
cho mình.
Do khả năng có hạn,

khoa
luận
này còn
nhiều
thiếu
sót, chưa hoàn
chỉnh.
Nguôi
viết rất
mong
nhận
được sự đóng góp
từ
phía các thày cô và các
bạn.
Để
hoàn thành
khoa
luận
này, người
viết
vô cùng
biết
ơn sự giúp đỡ quý
báu của các thày cô giáo
khoa
Kinh
tế Ngoại
Thương và các bạn trường
Đại

học Ngoại
Thương - Hà
Nội,
đặc
biệt
là sự giúp đỡ
tận
tình và chu đáo của
GS.TS.NGƯT Nguyền Thị Mơ
- với
tư cách là giáo viên
hướng
dẫn.
Người
viết
xin
trân
trọng
cảm ơn Trường
Đại
học
Ngoại
Thương, Hả
Nội
và Khoa
Kinh
tế Ngoại
Thương đã
tạo
mọi

điều
kiện
thuận
lợi
đế
người
viết
có
thế
hoàn thành
khoa
luận
này.
Sinh
viên
thực
hiện:
Vũ
Thanh
Hương
Lớp:
Nga -
K40D
- Đại
học
Ngoại
Thương
Những diêm
mói
về

Chế
định thương nhân
trong Luật
Thương
mại
Việt
Nam
năm
2005
MỤC LỤC
LÒI
NÓI
ĐẦU
CHƯƠNG Ì - NHỮNG VẤN ĐỂ CHUNG VỀ CHẾ ĐỊNH THƯƠNG NHÀN THEO
LUẬT
THƯƠNG
MẠI
VIỆT
NAM NĂM
2005
4
ì. KHÁI NIỆM VÊ THƯƠNG NHÂN 4
1.
Thương nhân
và
vai
trò
của
thương nhân
trong

nền
kinh tế thị
trường
4
2.
Pháp
luật
thương mại
-
Cơ
sở
pháp lý
điều
chỉnh
hoạt
động của
thương nhân
7
3.
Những
điểm
cơ
bản
liên
quan
đến thương nhân
theo
pháp
luật
Thương mại một

số
nước
11
li. LUẬT THƯƠNG MẠI VIỆT NAM NẤM 2005 VÀ CHẾ ĐỊNH THƯƠNG
NHÂN
22
1.
Vài nét về sự
ra
đòi
của Luật
Thương mại
năm
2005
22
2.
Thương nhân
và
vị trí,
vai
trò
của chế
định
thương nhân
trong
Luật
Thương mại
Việt
Nam năm
2005

29
CHƯƠNG 2 - NHỮNG ĐIỂM MỚI VẾ CHẾ ĐỊNH THƯƠNG NHÂN TRONG
LUẬT
THƯƠNG
MẠI
VIỆT
NAM
2005
31
ì. NHŨNG ĐIỂM MỚI TRONG cơ CẤU CỦA LUẬT VÊ CHẾ ĐỊNH THƯƠNG
NHÂN
TRONG
LUẬT
THƯƠNG
MẠI NĂM
2005
31
1.
Những
điểm
mới về bố
cục của Luật
Thương mại
năm
2005
31
2.
Những
điểm
mới về b

cục của Luật
Thương mại
năm
2005
khi
quy
định
chế
định
thương nhân
32
li. NHŨNG ĐIỂM MỚI TRONG NI DUNG VÊ CHẾ ĐỊNH THƯƠNG NHÂN
CỦA LUẬT
THƯƠNG
MẠI NĂM
2005
35
1.
Những
điểm
mói
trong
cách
hiểu
về thương nhân
35
2.
Những
điểm
mói

trong
cách quy định
việc
xác
lập,
chấm
dứt
tư
cách thương nhân
49
(Vũ
ư/tattỉt Jốưtf*tạ
Mép:
QU/41
- JC4(yD - 3C7QICĨ
Những
điểm mối
về Chế
định thương nhân
trong
Luật
Thương
mại
Việt
Nam
năm
2005
3.
Những
điểm

mới
trong
cách quy định về
quyền
và
nghĩa
vụ của
thương nhân 53
4.
Những
điểm
mới
của Luật
Thương mại năm
2005
về
hoạt
động
thương mại
của
thương nhân nước ngoài
tại
Việt
Nam 67
CHƯƠNG 3 - MỘT SỐ GIẢI PHÁP ĐỂ ÁP DỤNG TRONG THỰC TẾ NHỮNG
QUY
ĐỊNH
VỀ CHẾ
ĐỊNH
THƯƠNG NHÂN

THEO
LUẬT
THƯƠNG MI NĂM
2005
79
ì. NHÓM GIẢI PHÁP VÊ PHÍA NHÀ NƯỚC 79
1.
Cần
khẩn
trương ban hành các văn bản
dưới
luật
hướng
dẫn
thực
thi
Chê định thương nhân
trong
Luật
Thương mại năm
2005
80
2.
Tăng
cường
công tác tuyên
truyền,
cung
cễp thông
tin,

hướng
dẫn
cho
thương nhân để họ có
kiến
thức
và
kinh
nghiệm
thực
tiễn
để
thực
thi
nhanh
chóng và đúng
luật
81
3.
Thúc đẩy công tác tư
vễn,
giải
thích
luật
84
4.
Tăng
cường
công tác
kiểm

tra,
thanh
tra,
giám sát
việc
thực
hiện
Luật
Thương mại
sửa đổi
năm
2005,
đặc
biệt
là
Chê định thương
nhân 85
li. NHÓM GIẢI PHÁP VÊ PHÍA THƯƠNG NHÂN 86
1.
Chủ động
trong việc
tìm
hiểu
những
văn bản pháp
luật
và tuân
thủ
đúng
luật

pháp,
cụ
thể là
Chế
định
thương nhân
trong
Luật
Thương
mại
năm
2005
86
2.
Cần
nhanh
chóng
thực
thi
và
thực
hiện
nghiêm túc
những
quy
định
về Chế
định
thương nhân
trong

Luật
Thương mại năm
2005
87
3.
Đề
xuễt
ý
kiến
đóng góp
với
các cơ
quan
quản
lý Nhà
nuớc
có
thẩm
quyền
88
KẾT LUẬN 90
TÀI LIỆU THAM KHẢO 91
(Vũ ưỉiem/t
7ôưfíttợ
MU
ti:
Qhju
-
JC40<Ĩ)
-

JC7QICĨ
Những
điểm mói
vé Chế
định
thương nhân
trong
Luật
Thương
mại
Việt
Nam
năm 2005
LỜI
NÓI ĐẦU
Tính cấp thiết của đề tài
Văn
kiện Đại hội
Đảng toàn
quốc
lần thứ
IX đã đề ra
chiến
lược phát
triển
năm
2001-2010
với
mục tiêu
tổng

quát
là:
"Đưa
đất
nước
ta ra khỏi
tình
trạng
kém phát
triển,
nâng cao
đời
sống
tinh
thần
của nhân dân,
tạo
nền
tảng
để đến năm 2020 nước
ta
cơ bản
trọ
thành một nước công
nghiệp
theo
hướng
hiện đại.
Nguồn
lực

con
người,
năng
lực
khoa
học và công
nghệ,
kết
cấu hạ
tầng,
tiềm lực kinh tế
quốc
phòng, an
ninh
được tăng cường,
thể
chế
kinh
tế
thị
trường định hướng xã
hội
chủ
nghĩa
được hình thành về cơ
bản,
vị
thế
của
nước

ta
trên trường
quốc
tế
được nâng cao"
Có
thể
nói,
hiện nay, hội
nhập
kinh tế
là một nhu cầu
tất
yếu khách
quan
của
tất
cả các
quốc
gia.
Một
trong
những
yếu
tố
cơ bản của quá trình
cải
cách
kinh tế
cũng

như quá trình
hội
nhập
kinh tế
là tự do hoa thương mại.
Trong
quá trình
tự
do hoa thương
mại, việc
xây
dựng
và hình thành hệ
thống
pháp
luật
là một
nhiệm
vụ
hết
sức
quan
trọng
và là cơ sọ để
thực
hiện hội
nhập.
Yêu cầu
đặt ra
là hệ

thống
pháp
luật
của mỗi
quốc
gia phải
đổng bộ,
minh
bạch
và phù hợp
với
các
chuẩn
mực
quốc
tế.
Nhìn
lại
hệ
thống
pháp
luật
thương mại
Việt
Nam
trong
những
năm
qua, ta
có

thể thấy
rằng
pháp
luật
thương mại
Việt
Nam đã có
những
bước
tiến
lớn
và vô cùng
quan
trọng.
Luật
Thương mại
Việt
Nam năm 1997 được Quốc
hội
thông qua tháng 5 năm 1997 (có
hiệu lực
từ Ì tháng Ì năm
1998)
là một
thành
tựu
quan
trọng trong
công tác
lập

pháp, là cơ sọ pháp lý để phát
triển
nền kinh tế
hàng hoa
nhiều
thành
phần
định hướng xã
hội
chủ
nghĩa
Việt
Nam
có sự
quản
lý của Nhà
nước.
Tuy nhiên, pháp
luật
thương mại năm 1997 nói
chung
và chế định thương nhân
trong
Luật
Thương mại năm 1997 nói riêng
còn có
nhiều
điểm
bất cập,
chưa đầy đủ và chưa hệ

thống.
Luật
Thương mại
Việt
Nam năm 2005
ra đời với việc
sửa
đổi
khá
nhiều
trong
chế định thương
(Văn
kiện
Đại hội
Đảng loàn quốc
lẩn thứ
IX
-
Đàng Cộng sản
Việt
Nam. NXB Chính
trị
quốc
gia
năm
2001).
(Vũ ư/tattỉt
7fỉu'tì'iifẬ
Ì

£ỂfL! mạo
-
3C40D
- OLĨJQl<3
Những
điểm
mói
về Chế
định thương nhân
trong
Luật
Thương mại
Việt
Nam
năm 2005
nhân đã có
những
điểm
mới,
tích
cực,
song
vẫn không tránh
khỏi
những
hạn
chế
và
bất cập.
Bởi

vậy,
việc
nghiên
cứu,
tìm
hiểu
và đánh giá
những
điểm
mới của
Luật
Thương mại
Việt
Nam năm
2005
vừa mới ban hành quy định về Chế
định
thương nhân - một
chế
định thương mại
quan
trỷng
của
Luật
Thương
mại,
để
từ
đó
thực

thi
có
hiệu quả,
phù hợp
với
tình
hình
thực tế
của
Việt
Nam
trong
thế
kỷ XXI là
điều
hết
sức
quan
trỷng.
Chính vì
lẽ
đó,
vấn
đề:
"Những
điểm
mới về Chế định thương nhân
trong
Luật
Thương mại năm

2005"
đã
được
chỷn
làm
chủ
đề
của khoa
luận
tốt
nghiệp
này.
Mục đích nghiên cứu
Mục đích cùa
khoa
luận
này
là
tìm
hiểu nội
dung
cơ bản của
chế
định
thương nhân
trong
Luật
Thương mại năm
2005, cũng
như phân tích

những
điểm
mới so
với
chế định thương nhân
trong
Luật
Thương mại năm 1997.
Trên cơ
sở
đó,
đề
tài
đề
xuất
một
số
giải
pháp
đối với
những vấn
để đã
đặt
ra
nhằm góp
phần
thực
thi
có
hiệu

quả
chế
định
thương nhân nói riêng và Pháp
luật
Thương
mại
năm
2005
nói
chung.
Đôi tượng và phạm
vi
nghiên cứu
Đối
tượng
nghiên cứu của
khoa
luận
là các quy định về thương nhân.
Phạm
vi
nghiên cứu
của khoa
luận
giới
hạn ở
những
quy định và
nội

dung
cơ
bản của chế
định
thương
nhân,
không
đi
sâu nghiên
cứu,
phân
tích
và đánh giá
toàn
diện
hệ
thống
pháp
luật
thương mại
Việt
Nam.
Phương pháp nghiên cứu
Tư
tưởng
chủ
đạo
của khoa
luận
là quan

điểm
của chủ nghĩa
Mac-Lênin
về
Chủ
nghĩa
duy
vật biện
chứng
và chủ
nghĩa
duy
vật lịch sử, kết
hợp
chật
chẽ với
tư
tưởng
Hồ Chí
Minh
và các
quan
điểm
của
Đảng
Cộng Sản
Việt
Nam. Khoa
luận
được hoàn

thiện
trên cơ sở sử
dụng
tổng
hợp các phương
pháp nghiên
cứu:
- Phân
tích
dựa
trên
so
sánh và
tổng
hợp.
- Xem xét các
vấn
đề
trong
quan
hệ
biến
chứng.
-
Kết
hợp
lí luận với thực
tiễn.
r
ỉ)ũ Ợltimìi

JCtí'íĩ'tiự
2
Mép.:
MJJU
-
OÍ40T)
-
Những
điểm
mói
vé Chế
đinh thương nhân
trong
Luật
Thương mại
Việt
Nam
năm 2005
Bố cục của khoa luận
Ngoài
lời
cảm
ơn,
lời
nói
đầu,
mục
lục,
và
danh

mục
tài
liệu
tham
khảo,
nội
dung của khoa
luận
được trình bày
trong
3 chương:
-
Chương
ì:
Những
vấn
đề
chung về
thương nhân
theo Luật
Thương mại
Việt
Nam năm
2005.
- Chương
li:
Những
điểm
mới về Chế định thương nhân
trong

Luật
Thương
mại
Việt
Nam năm
2005.
-
Chương
IU:
Một
số giải
pháp để áp
dụng
trong
thực
tế
những
quy định
về chế
định
thương nhân
trong
Luật
Thương
mại
Việt
Nam năm
2005.
(Vũ &hatth
'3ùư&nụ

3
£âfn QUỊU - 3L40T) . OCTTQl?
Những
điểm
mói
về Chế
định thương nhân
trong
Luật
Thương
mại
Việt
Nam
năm
2005
CHƯƠNG Ì
NHỮNG
VẤN ĐỂ
CHUNG
VỀ CHÊ
ĐỊNH
THƯƠNG NHÂN
THEO
LUẬT
THƯƠNG MẠI VIỆT
NAM
NĂM
2005
ì. KHÁI NIỆM VẾ THƯƠNG NHÂN
1.

Thương nhản
và
vai
trò của thương nhân
trong
nền
kinh
tê
thị
trường
Thời
kỳ sơ
khai
của xã
hội
loài
người,
hoạt
động chủ yếu
chỉ
là săn bắn,
hái
lượm,
làm
ra sản phẩm nhằm
phục
vụ cho nhu cầu tiêu dùng của
nội
bộ
công xã nguyên

thủy.
Nền sản
xuất
mang tính
chất tự
cung,
tự cấp.
Phân công
lao
động
xã
hội
đã
thúc đẩy
lực
lượng
sản
xuất
của
xã
hội
nguyên
thủy
phát
triển
ngày càng
mạnh
mẽ, nền sản
xuất
hàng hoa ngày càng

được
củng
cổ
và mở
rộng
quy mô.
Việc
trao
đổi
hàng hoa không còn mang
tính
chất
phổ
biến
là
ngẫu
nhiên như trước nữa
mà nó
dẩn dần được chuyên
môn
hoa,
"sự
trao
đổi giữa
những
người
sản
xuất
riêng
biệt

đã
trở
thành sự
tất
yếu
sổng
còn của xã
hội""'.
Nền sản
xuất
hàng hóa phát
triển
đã
trở
thành yếu
tổ
quyết
định thúc đẩy
hoạt
động
trao
đổi
hàng
hoa, xuất hiện
tiền
tệ với
tư
cách là hàng hoa của các hàng
hoa.
Đồng

thời
với
những
biến đổi
trên,
một
tầng lớp
người
mới
trong
xã
hội
đã hình
thành.
Họ
không
trực
tiếp
sản
xuất
ra
sản
phẩm nhưng
lại
có
tác động
mạnh
mẽ
tới
sản

xuất
bằng
việc
giữ vai
trò
trung
gian giữa
người
sản
xuất
và
tiêu dùng,
cũng
như
giữa
những
người
sản
xuất với
nhau.
"Họ
chiếm
toàn
quyền
lãnh đạo sản
xuất
và
bắt
những
người

sản xuất
phụ
thuộc
vào mình về mặt
kinh tế;
họ
tự
đứng
ra
làm kẻ
trung
gian
không
thể
thiếu
được
giữa hai
người
sản
xuất
và bóc
lột
cả
hai"'
2
'.
Đó
chính là
tầng lớp
thương nhân.

Cùng
với
sự
xuất hiện
tiền
tệ,
hoạt
động thương mại ngày càng phát
triển
mạnh
mẽ, thưong nhân ngày càng đông đảo và
khẳng
định được
vị trí
của
111
Mác -
Enghen
tuyển tập
VI.
NXB
Sự
thật
1984,
tr.245.
(21
Mác -
Enghen
tuyển tập
VI.

NXB
Sự
thật
1984,
tr 254.
r
ỉ)ũ Ợltimìi
"3ôttfí'itụ
4
Những
điểm
mối
về Chế
đinh thương nhân
trong
Luật Thương mại
Việt
Nam
năm
2005
mình
trong
xã
hội.
"Hàng hoa không
những chuyển từ
tay
người
này
sang tay

người
khác,
mà còn
chuyển
từ thị
trường này
sang
thị
trường khác"
1
".
Phân công
lao
động xã
hội
thúc đẩy
lực
lượng
sản
xuất
phát
triển,
chế
độ tư hữu
xuất
hiện,
hình thành các
giai
cấp
đối

kháng
trong
xã
hội,
đó chính
là các nguyên nhân cơ bản làm phát
sinh
Nhà nước và Pháp
luật.
Như
vậy,
chúng
ta
có
thể thấy rằng hoủt
động thương mủi
cũng
như các
thương nhân đã
xuất hiện trong
xã
hội
loài
người từ
thời
kỳ cổ
đủi.
Tuy vậy,
trong
thời

kỳ này,
quan
hệ thương mủi do các thương nhân
thiết
lập
chủ yếu
vẫn
được
điều chỉnh bằng
các
tập
quán thương
mủi.
Khi
pháp
luật
phát
sinh
thì
các
quan
hệ này được
điều chỉnh bằng
pháp
luật
dân sự
song song với
tập
quán thương
mủi.

Tuy
nhiên,
trong
thời
kỳ này có
thể
pháp
luật
dân sự
vẫn
có
vai
trò ưu
thế
hơn so
với
các
tập
quán thương
mủi.
Với
sự
phát
triển
mủnh
mẽ
của
hoủt
động thương
mủi, từ

thời
kỳ
Trung
đủi
ờ
Châu
Âu,
tầng lớp
thương nhân đã
trở
thành một
tầng lớp
có
địa vị
đặc
biệt
trong
xã
hội.
Các quy
tắc
điều
chinh
quan hệ
thương
mủi cũng
được
củng cố và
ngày càng
tiên

bộ hơn.
Nhũng quy
tắc
nghề
nghiệp trong
quan
hệ
giữa
các thương nhân ban đẩu là
những
tập
quán thương
mủi
lưu
truyền giữa
các
vùng,
từ đời
này
sang
đời
khác.
Người
ta
gọi
đó
là
pháp
luật
của các thương

gùi.
Pháp
luật
của
các thương
gia
song song
điều
chinh
các
quan
hệ thương mủi cùng vói pháp
luật
dân
sự,
nó
mang
tính
chất
là
những
tập
quán và thông
lệ
thương
mủi,
vì
vậy
nó
thiếu

tính ổn định và
thống nhất.
Với
sự phát
triển
của phương
thức
sản
xuất
tư bản chủ
nghĩa,
sự
vận
động
của
các
quan
hệ hàng hoa -
tiền
tệ
ngày càng
mủnh
mẽ,
quan
hệ thương mủi
cũng
không
ngùng được mở
rộng
về phủm

vi
cũng
như
quy
mô.
Thực
tế
đó
đủt ra
nhu
cầu
khách
quan cần
phải
pháp
điển
hoa các quy
tắc
điều chỉnh
hoủt
động thương
mủi, phải
ban
hành pháp
luật
thương mủi thành một bộ
phận
pháp
luật
độc

lập
để
điều chỉnh
một
cách có
hiệu
quả một
loủi
quan hệ đủc
thù và
phổ
biến -
quan
hệ thương
mủi.
Hoủt
động thương mủi
cũng
như các thương nhân
cũng
đã
xuất hiện
khá lâu
đời
ở Châu Á, qua các thòi kỳ đã có các bước phát
triển
đáng lưu
ý.
Tuy nhiên do
những

hủn
chế
nhất
định
(ví
dụ ở
Trung
Quốc
thời
nhà
Thanh
áp
dụng
chính sách
"> Sdd,
tr 267.
5
Nhữn£
điểm mói
vé Chế
đinh thương nhân
trong
Luật
Thương mại
Việt
Nam
năm 2005
"bế
quan
tỏa

cảng")
nên chưa
đạt
được sự phát
triển
nhảy
vọt
như ờ Tây Âu. Pháp
luật
các
quốc
gia
Châu Á
thời
phong
kiến
hầu như không có quy định riêng về
quan
hệ thương
mại,
chỉ điều
chỉnh
các
quan
hệ dân sự
dưới
hình
thức
Luật
hình

sự.
Về sau ấ
những
quốc
gia
tư bản chủ
nghĩa
Châu Á,
quan
hệ thương mại phát
triển
mạnh
mẽ,
cấc
đạo
luật
thương mại mới được ban hành.
Qua
việc
xem xét quá trình
lịch
sử nêu trên, chúng
ta
đã có
thế
nhận
định
một cách khái quát về sự phát
sinh
phát

triển
của
hoạt
động thương mại
và sự
ra đời
của
tầng
lớp
thương nhân.
Trong
hình thái
kinh tế
xã
hội
cộng
sản
nguyên thúy, lực lượng sản
xuất
thấp
kém, nền
kinh
tế
mang
tính
chất
tự
nhiên,
tự
cung,

tự cấp,
sản phẩm làm
ra trong
xã
hội chỉ
đủ tiêu dùng
trong nội
bộ
công xã nguyên
thủy,
do vậy thương mại chưa có điều
kiện
để
tồn
tại.
Khi
lực
lượng sản
xuất
phát
triển,
nền sản
xuất
hàng hoa hình thành, sự
trao đổi
các sản phẩm
giữa
các bộ
phận
khác

nhau
trong
xã
hội
xuất
hiện.
Cùng
với
quá trình đó,
tiền
tệ
đã phát
sinh
và
tạo
điều
kiện
cho sự
ra đời
một
nghề
mới
trong
xã
hội
-
nghề
buôn bán
trao đổi
hàng hoa. Những

người
chuyên
thực
hiện
hoạt
động buôn bán
cũng
xuất
hiện,
gọi là thương nhân. Tầng lớp
thương
nhân ngày càng đông đảo và giữ một
vị trí
đặc
biệt
trong xã
hội,
là
khâu
trung gian không thể
thiếu
giữa những người sản xuất. Chính họ là
những
người
chuyên
thực
hiện
các
hoạt
động thương

mại.
Lúc bấy
giờ,
khái
niệm
thương mại được
hiểu
đơn
thuần
là buôn
bấn, tức
là
chỉ
thuần
tuy
là
việc
mua hàng hoa
với
mục đích để bán
lại
(chứ
không tiêu dùng) nhằm hưấng
lợi
nhuận
trên cơ sấ chênh
lệch
giá mua bán.
Với
sự

tiến triển
của các hình thái
kinh tế
xã
hội,
hoạt
động thương mại
ngày càng phát
triển,
quan
hệ thương mại ngày càng được mấ
rộng
về phạm
vi
và quy mô. Các quy
tắc
điều
chỉnh
quan
hệ thương mại
cũng
do nhu cáu của
đời
sống
kinh tế
mà ngày càng được
củng
cố
từ
thời

kỳ sơ
khai
cho đến
giai
đoạn
chế độ
phong
kiến.
Tuy
vậy,
chúng vẫn chỉ là các
tập
quán thương mại
thiếu
tính
thống
nhất
và ổn
định.
Khi
mầm mông
quan
hệ sản
xuất
tư bản chủ
nghĩa
xuất
hiện trong
lòng xã
hội

phong
kiến,
nền sản
xuất
hàng hoa phát
triển
mạnh
mẽ,
quan
hệ thương mại
cũng
dựa trên cơ sấ đó mà ngày càng phát
(Vũ
Qhanli
Jôưrỉ'ttự
6
Mé-ti: Qlija
-
3C40T)
-
OC7ỈQlCJ
Những
điểm
mói
vế
Chế
định
thương nhân
trong
Luật

Thương
mại
Việt
Nam
nám
2005
triển
và
trở
nên
phức
tạp.
Tầng
lớp
thương nhân
trở
thành một đẳng
cấp
có
thế
lực
trong
xã
hội,
nghề
thương mại
trở
thành một
nghề
độc

lập.
Quan hệ
thương mại lúc bấy
giờ
đã
tự
nó
khẳng
định
tính
phổ
biến
và
đặc
thù
cốa
mình
với
những
nét riêng
biệt
mà các quy
tắc
pháp lý
truyền
thống
gần
gũi nhất với
nó
là

Luật
dân
sự
không
thể
điều
chỉnh
một cách có
hiệu
quả.
2. Pháp
luật
thương mại - Cơ sở pháp lý
điều
chỉnh
hoạt
động cốa thương
nhân
Trong
quan
hệ thương
mại,
chố
thể
chố yếu và không
thể
thiếu
là
các
thương

nhân.
Để
thực
hiện
mục đích
lợi
nhuận,
họ
phải
tiến
hành
cấc
hành
vi
thương mại nhằm
thiết
lập,
thay đổi
hoặc
đình
chỉ
các
quan
hệ thương mại.
Muốn
thực
hiện
tốt
các
hoạt

động này về mặt chố
quan,
các thương nhân cần
phải
nắm
vững
các
nghiệp
vụ thương
mại,
về mặt khách
quan,
họ cần có các
quy tắc
rõ
ràng,
ổn
định,
thống nhất
và công
bằng
để
điều
chỉnh
các hành
vi,
hoạt
động
cốa bản
thân

cũng
như bên
đối
tác
trong
thương vụ
kinh
doanh.
Như
vậy,
thương nhân
cần đến
Nhà nước như
trọng
tài
và
cần
đến
Luật
Thương mại
như
"luật
chơi"
trong
thương
trường.
Nếu không có
"luật
chơi" này (hì
hoạt

động
thương mại sẽ
trở
nên hỗn
loạn,
hệ số
rối
ro
trong
mọi
quan
hệ thương
mại
sẽ cao
dẫn đến
hậu quả
bất
lợi
cho
xã
hội
nói
chung
và
kinh
doanh
thương
mại
nói riêng.
Như

vậy,
pháp
luật
thương mại
tạo ra
một môi trường pháp lý ổn định,
bảo
đảm
cho
hoạt
động
kinh
doanh cốa
các thương nhân được an
toàn.
Không
những
thế,
pháp
luật
thương mại còn
phải
là
luật
chơi không thiên
vị,
thực
sự
công
bằng,

bình đẳng cho
tất
cả các thương nhân
khi
tham
gia
thương
trường.
Trong
nền
kinh
tế thị
trường,
các
hoạt
động thương mại
bất
hợp pháp như
buôn bán hàng
giả, trốn
thuế,
canh-tranh
hợp
pháp
có
nhiều
cơ
hội
nảy
sinh.

Pháp
luật
thương mại giúp
cho
các thương nhân làm ăn chính đáng tránh
khỏi
thiệt
hại
và bù đắp các
tổn
thất
do các hành
vi
thương
mại
bất
hợp pháp gây
ra.
Các
tranh
chấp
kinh
doanh
thương mại
trong
nền
kinh
tế
thị
trường là

một
tất
yếu,
không
thể
tránh
khỏi.
Trong
điều
kiện
thương
mại
ngày càng phát
(Vù
^Ịhanh
*3tm'ơnạ
7
Mứu!
QOja
-
Jí4<yj) - OC7Qirj
Những
điểm
mối về Chế
định thương nhân
trong
Luật
Thương mại
Việt
Nam năm

2005
triển
mạnh
mẽ thì các
tranh
chấp
này càng
nhiều
và
phức
tạp.
Thủ
tục
giải
quyết
các
tranh
chấp
thông thường đòi
hỏi
các bên đương sự
phải
tiêu
tốn
rất
nhiều
thời
gian
và
tiền

bạc. Đối
với
các thương nhân,
tranh
chấp
kéo dài còn
có
thể
ảnh hưởng bất
lợi
đến uy tín
kinh
doanh
của họ. Chính vì vậy mà
thương nhân luôn mong muốn thoát
ra khỏi
vòng
tranh
chấp
càng
nhanh,
càng
ít
tốn
kém càng
tốt.
Nộm
bột
được nhu cầu
trên,

pháp
luật
thương mại định ra
cơ chế
tài
phán thương mại hợp lý khác
với
các quy định
giải
quyết
các
tranh
chấp
dân sự thông
thường,
đáp ứng một cách
tốt
nhất
yêu cầu đặc thù của các
thương nhân.
Cũng như ở các nước phương Tây khác, thương nhân và pháp
luật
thương mại không có
lịch
sử phát
triển
độc
lập
và lâu dài ở
Việt

Nam.
Giao
dịch
giữa
các thương nhân được
điều chỉnh
trước
hết bởi
các quy phạm đạo
đức, phong
tục,
tập
quán, thông
lệ,
thói
quen
kinh
doanh
trong
các phường
hội.
Đâu đó
cũng
có
những giả
thuyết
rằng
nguồn
gốc pháp
luật

dân sự và
thương
mại,
đặc
biệt
là manh nha pháp
luật
hợp đồng đã có
từ
khá sớm
trong
cổ
luật
phương Đông,
song
trong
những
xã
hội
có
truyền
thống
"trọng
nông,
ức
thương", thương nhãn không hợp thành một đẳng cấp được xã
hội
tôn
trọng,
không có

địa vị
pháp lý riêng
biệt,
và vì vậy không có
luật
riêng cho họ.
Các
giao
dịch
thương mại đương nhiên đã
diễn
ra từ
rất
sớm,
song
về cơ bản,
chúng chỉ
trở
thành
đối
tượng
điều chỉnh
của pháp
luật
phong
kiến
phương
Đông
dưới
khía

cạnh
pháp
luật
hình sự
hoặc
hành chính.
Những
biến
đổi
nhanh
chóng của nền
kinh
tế từ
khi
Nhà nước chủ
trương phát
triển
nền
kinh tế
theo
cơ
chế
thị
trường có định hướng xã
hội
chủ
nghĩa
đã làm phát
sinh
các

quan
hệ sản
xuất
đa
dạng
cần được pháp
luật
điều
chỉnh
phù
hợp.
Hiến
pháp
Việt
Nam năm 1992 công
nhận
sự
tổn
tại
của
nhiều
loại
hình chủ
thể
đại
diện
cho các thành
phần
kinh tế
khác

nhau,
thừa
nhận
và
bảo
hộ
quyền
sở hữu hợp pháp của công dân về tư
liệu
sản
xuất ,
vốn và các
tài sản
khác,
công
nhận quyền tự
do
kinh
doanh
của công dân, và
quyền
bình
đẳng
của các chủ
thể
tham
gia kinh
doanh
trước pháp
luật.

Do các
quan
hệ sản
xuất
và
kinh
doanh
thay
đổi
về số lượng
cũng
như
chất
lượng như
vậy,
ngành
(Vũ ưỉiem/t
7ôưfíttợ
8
Mép:
Qhju -
OC40D
- DCVQIV
Những diêm mói
về
Chế định thương nhân
trong
Luật Thương mại
Việt
Nam

năm 2005
luật
kinh
tế theo
cách
hiểu
trước đây
cũng
bị
đặt
trước
những
yêu cầu cần
phải
đổi
mới. Việc
Quốc
hội
ban hành
Luật
Thương mại ngày 10 tháng 5 năm 1997
phấn
nào đã
cung
cấp thêm
chất
liệu
cho
cuộc
tranh

luận
này,
song
có thể
cũng
là cơ
hội
để suy
nghĩ
về một
cuộc
cải
cách căn bản tư duy pháp lý
hiện
chưa
theo kịp
những
chuyển
dịch
cơ
cấu
kinh
tế
đang
diễn ra
ở nước
ta.
Luật
Thương mại đã đưừc Quốc
hội

nước Cộng hòa xã
hội
chủ
nghĩa
Việt
Nam thông qua ngày 10 tháng 5 năm
1997,
có
hiệu lực từ
ngày OI tháng
OI
năm
1998,
là vãn bản quy phạm pháp
luật
đầu tiên của Nhà nước
ta,
có
hiệu
lực
pháp lý
cao,
quy định
thống nhất
về
hoạt
động thương mại
trẽn
lãnh
thổ

Việt
Nam. Qua hơn 7 năm
thực
hiện,
Luật
Thương mại năm 1997 đã có
những
tác động tích cực đến
đời
sống
kinh
tế
- xã
hội
của
Việt
Nam,
từng
bước
đưa
hoạt
động thương mại vào nể
nếp,
khuyến
khích và phát
triển
hoạt
động
thương mại hừp
pháp,

ngăn
chặn
và xử lý hành
vi bất
hừp pháp gây ảnh
hưởng
xấu đến môi
truồng
thương
mại.
Tuy
nhiên, cùng
với
sự phát
triển
của nền
kinh
tế
Việt
Nam
trong
thời
gian
qua, Luật
Thương mại năm 1997 đã bộc
lộ
những
hạn chế
nhất
định,

đòi
hỏi
phải
sửa
đổi
vì
nhiều
lý
do,
trong
đó có
thể
kể đến các lý do cơ bản sau
đây:
Một
là:
Hoạt
động thương mại
tại
Việt
Nam
trong
những
năm qua đã
phất
triển
mạnh
mẽ. Tuy nhiên,
nhiều hoạt
động trên

thị
trường có bản
chất
thương mại nhưng
lại
chưa đưừc
coi
là
hoạt
động thương mại (ví dụ như các
hoạt
động
cung
ứng
dịch
vụ)
do
Luật
Thương mại năm 1997 có phạm
vi
điều
chỉnh
hẹp,
chỉ xác định
hoạt
động thương mại bao gồm 14 hành
vi
thương
mại.
Nhiều

hoạt
động thương mại mới
xuất hiện
hoặc
các
doanh
nghiệp
đang
có nhu cầu
thực hiện
nhưng
hiện
chưa có quy định pháp
luật
điều
chỉnh
cụ
thể,
trong
khi
những
chế định
chung
của
Luật
Thương mại năm 1997 không áp
dụng
đưừc (ví dụ
hoạt
động nhưừng

quyền
thương
mại).
Một số
hoạt
động
thương mại dù đã có văn bản quy phạm pháp
luật
quy định nhưng
nội
dung
còn sơ
sài, hiệu lực
pháp lý
thấp
(như đấu giá hàng
hoa)
Thực
tiễn
hoạt
động
r
Oũ @hantt
'Jôưtíttạ
9 Móp: Qhju
-
X.4ƠV
-
Những
điểm

mói vé
Chế
đinh thương nhân
trong
Luật
Thương
mại
Việt
Nam
năm
2005
thương mại đa
dạng
và
phong
phú,
từng
bước
tiếp
cận
với
trình độ
quốc
tế
đã
đặt ra
yêu cầu cần
phải
sửa
đổi Luật

Thương mại năm 1997.
Hai
là:
Chủ động
hội
nhập
kinh
tế
quốc
tế
và khu vực là chủ trương
lớn
của
Đảng
và Nhà nước
ta.
Nhiều
hiệp
định
song
phương và
điểu
ước
quốc
tế
đa phương đã và đang đưức ký
kết hoặc gia nhập,
trong
đó đặc
biệt

là
Hiệp
định
thương mại
Việt
Nam - Hoa Kỳ
(BÁT).
Hiện
nay
Việt
Nam
cũng
đang
thực
thi
các cam
kết
trong
ASEAN
và đẩy
mạnh
việc
đàm phán
gia
nhập
Tổ
chức
Thương mại Thế
giới
(WTO)

với
mục tiêu sớm
trở
thành thành viên của
tổ
chức
này. Do đó,
việc
thu
hẹp sự không tương thích
giữa
pháp
luật
thương
mại
của
Việt
Nam và pháp
luật
thương mại
quốc
tế
là một un
điểm
hàng đầu.
Một
số
nội dung
của
Luật

Thương mại năm 1997 chưa phù hứp, không thể
hiện
kịp thòi các quy định của BTA và WTO,
thiếu
cơ sở pháp lý cho
việc
thực
hiện
các cam
kết
trong
BTA nói riêng và quá trình
hội
nhập
kinh
tế
quốc
tế
nói
chung
(ví dụ còn một số quy định mang tính phân
biệt
đối
xử chưa hứp
lý,
thiếu
quy định liên
quan
đến một số vấn đề
quan

trọng
như
quyền
kinh
doanh
xuất
nhập
khẩu,
xuất
xứ hàng
hoa,
quá
cảnh
hàng
hoa).
Bên
cạnh
đó,
quyền
và
nghĩa
vụ của các bên
tham gia
hoạt
động mua
bán hàng
hoa,
trong
đó có mua bán hàng hoa
quốc

tế,
theo
quy định của
Luật
Thương mại năm 1997
cũng
chưa tương thích
với
điều
ước và
tập
quán thương
mại
quốc
tế
đã đưức
thừa
nhận
rộng
rãi trên
thế
giới
như Công ước Viên năm
1980
về mua bán hàng hoa
quốc
tế,
tập
quán
theo Incoterms,

Unidroit (ví dụ
một
số
nghĩa
vụ của bèn bán hàng, bên mua hàng,
những
quy định về
chuyển
rủi
ro).
Trước
những bất
cập
đó,
việc
sửa
đổi
Luật
Thương mại năm 1997 đã
trở
nên
rất
cấp
thiết
để
tạo điều
kiện
cho phát
triển
quan

hệ
ngoại
thương của
Việt
Nam.
Ba
là:
Từ
khi
có
Luật
Thương mại năm 1997
tới
nay,
nhiều
văn bản quy
phạm pháp
luật
mới đã đưức ban hành
hoặc
đã và đang đưức sửa
đổi,
bổ
sung
cho
phù hứp
với
sự phát
triển
của

hoạt
động thương
mại.
Do đó,
nhiều
chế
định
của
Luật
Thương mại năm 1997 đã
trở
nên không phù hứp (ví dụ
chồng
chéo
với Luật
Doanh
nghiệp
về địa vị pháp lý của thương nhân, không tương
lo
&ífi:
<ÌUju
-
-
Nhữn£
diêm
mối
vé
Chế
đinh thương nhân
trong

Luật Thương mại
Việt
Nam
năm
2005
thích
với
Pháp
Lệnh Trọng
tài Thương mại về khái
niệm
hoạt
động thương
mại )
Ngoài
ra, việc
soạn
thảo
Bộ
Luật
Dân sự
(sửa đổi) với
mục tiêu xây
dựng những
quy định
chung về
hợp đồng
cũng
đặt ra
yêu

củu củn
phải
sửa
đổi
Luật
Thương mại năm 1997 cho phù hợp
theo
hướng
bỏ
ra
khỏi
Luật
Thương
mại
năm 1997
những
quy định
chung
về hợp đồng liên
quan
đến chào hàng,
chấp
nhận
chào
hàng,
nội
dung
chủ yếu của hợp
đồng,
sửa

đổi,
bổ
sung
hợp
đồng
Do
đó,
Luật
Thương mại
chỉ củn
quy định
những
nội
dung
mang
tính
chuyên ngành
về
hợp đồng
trong
lĩnh
vực
thương
mại,
trong
đó
chủ yếu
là
hợp
đồng

mua bán hàng hoa và hợp đồng
cung
ứng
dịch vụ.
Bốn
là:
Luật
Thương mại năm 1997 có
những
nội
dung
không còn đáp
ứng
được quá trình
vận
động
của
thực
tiễn
thương
mại,
ví
dụ như
các
quy định
liên
quan
đến chính sách thương
mại.
Phải

khẳng
định
rằng
việc
có
những
điều về
chính sách thương
mại
trong
Luật
Thương mại năm 1997
là
một bước
đột
phá
trong việc
chuyển
hướng
trong
các chính sách thương mại của
Việt
Nam
khi
nền văn hoa của chúng
ta chuyển sang
cơ chế
thị
trường.
Tuy

nhiên.việc
quy định
những
chính sách thương mại
trong
Luật
Thương mại
cũng
thể
hiện
sự
bất
cập là
làm cho chính sách
trở
nên
cứng
nhắc,
khó có
thể
điều chỉnh kịp
thời
cho
phù hợp
với
điều
kiện kinh tế
-
xã
hội

của
từng
thòi
kỳ
trong khi
luật
lại
không
thể
chế hoa
cụ
thể
các chính sách đó.
Vì
những
lý do
trên,
Luật
Thương
mại
năm 1997
củn
phải
sửa
đổi
nhằm
nâng
cao
tính
khả

thi
của đạo
luật,
tạo
điều
kiện
cho
các
hoạt
động thương mại
phát
triển.
3.
Những
điểm
cơ bản liên
quan
đến thương nhân
theo
pháp
luật
Thương
mại một sô nước
Trong
xu
hướng
khu vực hoa và toàn củu
hoa,
các
quan

hệ mua bán
quốc
tế
ngày càng phát
triển
mạnh
mẽ,
việc
tìm
hiểu
kinh
nghiệm
xây
dựng
hệ
thống
pháp
luật
thực
định
của
các nước
về
thương
mại
với
các
chế
định
cụ

thể
là vấn
đề
quan
trọng
và
củn
thiết.
Đặc
biệt,
trong
những
năm gủn
đây, quan
hệ
11
£ÍÍỊI: Qliịti - 3C40Ợ) - OC3QICỊ
Những
điểm mối
về Chế
đinh thương nhân
trong
Luật
Thương mại
Việt
Nam
năm
2005
mua bán
giữa

Việt
Nam
với
các nước ngày càng phát
triển
mạnh,
trong
khi
đó
các quy định về mua bán
quốc
tế theo
luật
các nước và
Việt
Nam
lại
khác
nhau
ở khá
nhiều
vấn đề, vì vậy
việc
nghiên cứu hệ
thống
pháp
luật
thương
mại
của các nước càng

trở
nên cấp
thiết
hơn bao
giờ hết.
Việc
nghiên
cứu,
tìm
hiểu
pháp
luật
thương mại nói
chung
và
chế
định
thương nhân nói riêng của một số nước sẽ giúp cho chúng
ta
có cái nhìn toàn
diện
hơn
khi
đánh giá sự
bất
cập
trong
pháp
luật
về chế định thương nhân của

Việt
Nam. Trên cơ sở
đó,
giúp chúng
ta
có được
những
kiến
nghị
hợp lý và có
tính khử
thi trong việc
xây
dựng
và hoàn
thiện
pháp
luật
về thương mại
Việt
Nam.
Chế định thương nhân
theo
pháp
luật
thương mại của các nước chủ yếu
gồm các
nội
dung
chính sau đây:

- Khái
niệm
về thương nhân
- Năng
lực
hành
vi
thương mại của thương nhân
- Xấc
lập,
chấm
dứt
tư cách thương nhân
- Quyền và
nghĩa
vụ của thương nhãn
- Chế
tài đối với
hành
vi vi
phạm quy
chế
thương nhân
Sau
đây là một số
nội
dung
cơ bửn liên
quan
đến thương nhân

trong
pháp
luật
thương mại một số
nước.
3.1 Khái niệm thương nhân
3.1.1
Khái
niệm
về
thương nhăn theo
pháp
luật thương
mại
của
Pháp
Chế định thương nhân là một
trong
những
thành
tựu
trong
công tác
lập
pháp về thương mại của Pháp.Trong Bộ
Luật
Thương mại sửa
đổi
năm
2000

của
Pháp,
Điều
L121-1
(tương ứng
với
Điều
Ì Bộ
Luật
Thương mại nám 1807)
định
nghĩa
thương nhân như
sau:
"Thương nhân là
người
thực
hiện
các hành
vi
thương mại và
coi
đó là
nghề
nghiệp
thường xuyên của mình"
0
'.
Định
nghĩa

này đã được các
luật
gia
Pháp
(cũng
như
luật
gia
các nước
khấc)
phân tích và
01
Hoàn
thiện
pháp
luật
về thương mại và hàng
hửi
trong
điêu
kiện Việt
Nam
hội
nhập
kinh
tế.
PGS.TS
Nguyên Thị Mơ, NXB
Chinh
trị

quốc
gia.
Hà
Nội
2002"
tr.
148.
12
Những diêm mói
về Chế
định thương nhân
trong
Luật
Thương mại
Việt
Nam
năm 2005
cho rằng, khi
xác định phạm
vi
áp
dụng
của pháp
luật
thương
mại,
luật
của
Phấp
dựa trên cơ sở của phương pháp khách

quan,
dựa vào
quan
niệm
khách
thể:
Bộ
luật
1807 áp
dụng
cho các thương nhân nhưng
lại
định
nghĩa
các
thương nhân
trong
quan
hệ
với
các hành
vi
thương
mại.
Theo
định
nghĩa
này, một chủ
thể
được công

nhận
là thương nhân
khi
thoa
mãn ba
điều
kiện
sau đây:
- Thứ
nhất:
Họ
phồi
là
người
thực hiện
các hành
vi
thương mại.
- Thứ
hai: Việc thực hiện
các hành vi thương mại đó
phồi
là
nghề
nghiệp
thường
xuyên,
nghĩa
là
hoạt

động đó đem
lại
thu
nhập
chính để thương
nhân
hoặc
gia
đình
họ có
nguồn
sinh
sống.
- Thứ
ba:
Hành
vi
thương mại đó được
thực hiện
nhân
danh
mình và vì
lợi
ích của bồn thân. Như
vậy,
những
người
làm công,
thực hiện
hành vi

thương mại do được uy
nhiệm
vì
lợi
ích của
người
uy
nhiệm,
người
quồn
lý
được
trồ
công của một cửa hàng không
phồi
là thương nhân. Những thành viên
của
công
ty
liên
doanh
và
người
nhận
vốn
trong
công
ty
hợp vốn đơn
giồn

mặc
dù họ
thực hiện
những
hành
vi
thương mại vì
lợi
ích của công
ty
nhưng họ
phồi
chịu
trách
nhiệm
vô hạn về
những
khoồn
nợ của công
ty
và
khi
công
ty
được
hổi
vực
bằng
biện
pháp tư pháp thì bồn thân họ

cũng
được
hổi vực,
nên
cũng
là thương nhân.
Luật
số
73.1193
ngày 27 tháng 2 năm 1973 về phương
hướng
thương
mại
và
thủ
công
nghiệp (gọi
là
Luật
Roayè)
cũng
quy
định,
một
người
muôn
được
xác định là thương nhân thì không
những
họ

phồi thực hiện
những
hành
vi
thương mại mà công
việc
đó còn
phồi
là
nghề
nghiệp
thường xuyên của
họ<».
Như
vậy, theo
pháp
luật
của Pháp, khái
niệm
thương nhân được xác
định
theo
bồn
chất
cùa hành
vi
thương
mại.
Cùng
với

những
hành
vi
thương
mại
được
liệt
kê
tại
Bộ
Luật
Thương
mại,
khái
niệm
thương nhân ở Pháp có
nội
hàm
rộng,
không chỉ là
người
mua để bán
lại
như
người
bán buôn,
người
U)
Giáo trình
Luật

Thương mại
Việt
Nam. trường
Đại
học
Luật
Hà
Nội,
NXB Công An Nhân Dân. Hà Nội -
2001,tr.52
r
Oũ @hantt
'Jôưtíttạ
13
Móp: Qhju
-
3C40<T)
-
OCĨJQl<3
Những
điểm
mối
về
Chế đinh thương nhân
trong
Luật
Thương mại
Việt
Nam
năm

2005
nửa
bán
buôn,
người
bán
lẻ
mà còn bao gồm
cả những
người
làm
nghề dịch
vụ
và cả
những
nguôi
chế
tạo
ra
sản phẩm, các nhà
khai
thác mỏ. Còn
những
người
hành
nghề
tự
do (như
kiến
trúc

sư,
luật
sư,
bác
sĩ ),
những người
làm
công và
nói chung những
người
được
trả
công không
phải
là
thương nhân"
1
.
Các quy định trên đây
của
Pháp
về
thương nhân đem
lại
một cách
hiứu
khá
rõ
ràng
về

các
chủ
thứ
được
coi
là
thương
nhân.
Các quy
định
này hợp
lý
ở
chỗ,
nó
chứng minh
rằng
ngày nay ở
Pháp,
tất
cả
những
ai
sinh
tồn
nhờ
nghề
kinh
doanh
thương mại đều được

coi
là
thương
nhân,
đều được pháp
luật
bảo
vệ.
Cần
phải
nhấn
mạnh
rằng,
định
nghĩa
thương nhân
trong
pháp
luật
thương
mại
của
Pháp
bao
trùm
cả
các thương nhân
là
thứ
nhân và thương nhân

là
pháp
nhân.
Như
vậy,
cả Bộ
Luật
Thương mại năm 1807
cũng
như Bộ
Luật
Thương
mại
sửa
đổi
năm
2000
của
Pháp
đều
thiên
về
góc độ khách
quan
-
tức
là
hướng
tới
hành

vi
thương
mại
đứ làm
chuẩn
pháp lý cho
nghề
nghiệp
của
người
được
coi
là
thương nhân.
3.1.2 Khái niệm thương nhăn theo pháp luật thương mại của Đức
Ớ
Đức,
Bộ
Luật
Thương mại
lấy
tiêu chí chủ
thứ
làm
điứm
mấu
chốt,
nên các quy định về thương nhân khá
phức
tạp.

Theo
hệ
thống
pháp
luật
của
Đức,
thương nhân bao gồm một
số
loại
hình
sau:
- Thương nhân đương
nhiên:
đó
là người
thực hiện
các
hoạt
động
kinh
doanh
thương mại
(người
hành
nghề
thương
mại)
bao gồm các
việc:

mua bán
hàng hoa
giấy
tờ
có giá
trị;
sản
xuất (chế
tạo
hoặc
cải tiến
hàng
hoa cho người
khác;
dịch
vụ bảo
hiứm,
ngân
hàng;
dịch
vụ vận
chuyứn
hàng hoa và hành
khách;
đại
lý và kho
vận; đại diện
và môi
giới
thương

mại;
dịch
vụ
in
ấn và
xuất
bản )
(được
liệt
kê
tại
khoản
2
Điều Ì
Bộ
Luật
Thương
mại)
0
'.
Những
người
hành
nghề
thương mại nêu trên đương nhiên là thương
nhân
(do hoạt
động
kinh
doanh của

mình)
không
phụ
thuộc
họ có
đãng
ký vào
danh
bạ thương
mại
hay không.
"'
Francis
Lemeunier,
Nguyên lý và
thực
hành
Luật
Thương
mại, Luật
kinh
doanh.
NXBCTQG,
Hà
nội 1993).
121
Giáo trình
Luật
Thương mại
Việt

Nam, trường
Đại
học
Luật
Hà
Nội,
NXB Công An Nhãn Dãn - 2001
lr.53
14
Những
điểm
mói về Chế đinh thương nhân
trong
Luật
Thương mại
Việt
Nam năm 2005
- Thương nhân do đăng
ký:
đó
là những
người
tuy
không đủ
điều
kiện
quy
định
tại
Điều Ì

Bộ
Luật
Thương
mại
nhưng do họ có đăng ký vào
danh
bạ
thương mại nên họ có tư cách thương
nhân.
Tuy
nhiên,
Bộ
Luật
Thương mại
chia
nhóm này thành
hai
trưòng hợp:
+ Trường hợp đăng ký
bắt
buộc:
đó
là những
người
kinh
doanh
thủ
công
hoặc
kinh

doanh
khác mà do đặc thù
của
loại
hình và phạm
vi
kinh
doanh
nên
cần
thiết
phải
có cơ
sở
kinh
doanh
theo
phương
thức
của
thương nhân (có quy
mô
kinh
doanh
và ý
nghĩa
kinh
tế nhỏt
định),
vì vậy

phải
có
nghĩa
vụ
(bắt
buộc)
đăng ký vào
danh
bạ thương
mại.
+ Trường hợp đăng ký
tự
nguyện:
những
người
kinh
doanh
trong
lĩnh
vực
nông
nghiệp,
lâm
nghiệp
có
quyền
(chứ
không có
nghĩa
vụ)

đăng ký vào
danh
bạ thương mại nếu do cách
thức
và phạm
vi
kinh
doanh
đòi
hỏi phải
có
cơ
sở
kinh
doanh
theo
phương
thức
của
một thương nhân.
-
Thương nhân
theo
hình
thức
pháp
lý:
đó
là
các công

ty
thương
mại.
Do
hình
thức
pháp lý mà các công
ty
thương mại
cũng
được
gọi
là thương nhân
không phụ
thuộc
vào
việc
công
ty
có
kinh
doanh
thương mại hay
không.
Các
công
ty
này bao gồm: công
ty
hợp

danh
(OHG),
công
ty
hợp vốn đơn
giản
(KG),
công
ty
cổ
phần
(AG),
công
ty
trách
nhiệm
hữu hạn
(GmbH),
công
ty
hợp vốn
đơn
giản
có phát hành cổ
phiếu
(KGaA).
-
Thương nhân
nhỏ:
Đó

là
những
người
có
hoạt
động
kinh
doanh
thương
mại
(có
thực hiện
các
giao
dịch
quy định
tại
khoản
2
Điều
Ì Bộ
Luật
Thương
mại)
nhưng do cách
thức
và phạm
vi
kinh
doanh

không đòi
hỏi phải
có cơ sở
kinh
doanh
theo
phương
thức
của thương nhân. Vì
vậy,
không
bắt buộc
họ
phải
thực hiện
đầy đù các
nghĩa
vụ
của
thương nhân (như không áp
dụng
các
quy
định về tên thương
mại,
Sở thương
mại,
uy
quyền
toàn

phần )
nhưng họ
cũng
bình đẳng
với
các thương nhân đầy đủ.
-
Ngoài
ra
pháp
luật
của
Đức còn quy định một trường hợp
gọi
thương
nhân
giả
tạo.
Đó là
những
người
về bản
chỏt
không
phải
là thương nhân
(không
thuộc
các
thuộc

các
trường
hợp
trên)
nhưng do họ đã có
những
hành
vi
15
Mâệu mjju
-
X.40V) - yczwj
Những
điểm
mối
về Chế
định
thương nhân
trong
Luật
Thương
mại
Việt
Nam
năm
2005
làm cho
những
người
khác lầm

tưởng
họ là thương nhân và
thiết
lập
các
quan
hệ,
vì
vậy,
họ
phải
được
đối
xử như
là
một thương nhân.
Như
vậy,
ở
Đức,
thương nhân có
thể xuất
phát
từ
tính đương nhiên do
nghề
nghiệp
hay đăng ký vào
danh
bụ thương mụi

hoặc
do hình
thức
và có
thế
là
thể
nhân
hoặc
pháp nhân
0
'.
3.1.3 Khái niệm thương nhăn theo pháp luật thương mại Nhật Bản
Bộ
Luật
Thương mụi
Nhật
Bản
cũng
đưa
ra
khái
niệm
khá đơn
giản
về
thương nhân'
2
'.
Điều

4 Bộ
Luật
Thương mụi
Nhật
Bản năm
2002
quy
định:
-
Thuật
ngữ "thương nhân" được sử
dụng
trong
Bộ
luật
này dùng để chỉ
những
người
thực hiện
nhân
danh
bản thân mình các hành
vi
thương mụi như
nghề
nghiệp.
- Nhũng
người
thực hiện
việc

mua bán hàng hoa như một
nghề
nghiệp
tụi
cửa hàng
hoặc
với
những
hình
thức
tương
tự;
hoặc
những
người
tiến
hành
hoụt
động sản
xuất
-
khai
thác được
coi
là thương nhân kể cả
khi
người
đó
không
thực hiện

các hành
vi
thương mụi như một
nghề
nghiệp.
Điều
này
cũng
được
áp
dụng
đối với
công
ty
có bản
chất
được nói
tụi
Điều
52
khoản
2.
Điều
5 bổ
sung
quy
định:
trong
trường hợp vị thành niên
thực hiện

bất
kỳ
một
hoụt
động
kinh
doanh
nào đã được quy định ở trên thì
việc
đăng ký về
hoụt
động của anh
ta
cũng
phải
được
thực hiện.
Những
điều
trên cho
thấy,
Luật
Thương mụi
Nhật
Bản quy định thương
nhân là
người
nhân
danh
mình

thực hiện
hành
vi
thương mụi như là một
nghề
nghiệp
của mình. Hành
vi
đó
phải
được
thực hiện
nhân
danh
thương nhân để
tránh nhám
lẫn với
những
người
làm thuê cho thương nhân. Ngoài
ra,
hành
vi
mua bán hàng hoa hay hành
vi
sản
xuất
-
khai
thác được xem là hành vi

thương mụi do bản
chất
nên
những
người
thực hiện
các hành
vi
đó,
bất
kể có
!
"
F.Kubler
-
ISimon.
mấy vấn đề pháp
luật
kỉnh
doanh
CHLB
Đức - NXB Pháp lý năm 1992; Những nguyên
tắc
cơ bản của pháp
luật
về thương mụi Đức - bài của
Baulschultes,
Trưởng phòng pháp
luật
về thương mụi và

công
ty
- Bộ Tư pháp
CHLB
Đức
u)
Giáo
trinh
Luật
Thương mụi
Việt
Nam. trường
Đụi
học
Luật
Hà
Nội,
NXB Công An Nhãn Dân. Hà
Nội
-
2001.tr.54.
(Vũ Ưỉiem/t
7ôưfíttợ
16
Mép
í
QOja
- JC4(yT) - DCCĩQVTỈ
Những điểm mói
về

Chế
đinh thương nhân
trong
Luật
Thương
mại
Việt
Nam
năm 2005
phải
là nghề
nghiệp
hay
không,
đều
được
coi
là
thương
nhân.
Vấn đề đăng ký
chỉ
được
đặt ra
với
những vị
thành niên
khi
họ
tham

gia
vào
hoạt
động
kinh
doanh.
3.1.4 Khái niệm thương nhân theo pháp luật thương mại Hoa Kỳ
Bộ
Luật
Thương mại
Thống
nhất
của Hoa Kỳ (Uniíorm
Commercial
Code
-
viết tứt
là UCC) năm 1952 quy định thương nhân là
"người
tiến
hành
hoạt
động
kinh
doanh
hàng hoa các
loại
thông qua công
việc
lâu dài của

mình""'.
Công
việc
này đòi
hỏi
người
được
coi
là
thương nhân
phải
có
những
"kiến
thức
và kỹ năng
thực
hiện
riêng
biệt"'
2
',
trong
đó
"người"
ở đây
bao
gồm
các cá nhân riêng
lẻ

và
tổ
chức'
3
';
"hàng
hoa"
ở đây bao gồm mọi
thứ
được
trao
đổi
tại thời
điểm
xác định
theo
hợp
đồng'
4
'.
Như
vậy,
ucc
cũng
đồng
nhất
quan
điểm
với
Bộ

Luật
Thương mại Pháp ở
hai
điểm:
thứ
nhất,
thương
nhân
là
người
tiến
hành các
hoạt
động
kinh
doanh,
tức là thực
hiện
các hành
vi
thương
mại
và
tiến
hành các
hoạt
động đó một cách lâu
dài,
ổn
định;

thứ
hai,
ucc
đặt ra
yêu cầu cho thương nhân về kỹ năng
đối với
hàng hoa mà mình
kinh
doanh,
nghĩa
là
phải
có một
trình
độ,
kỹ
năng,
hiểu
biết
nhất
định
mới
trở
thành thương
nhân.
Mặc dù không chính
thức
quy
định
đó

là
một
nghề
nhưng
hai
điều
kiện
trên
đây
thực chất
cũng
chính
là đòi
hỏi
đối
với
một
nghề
nghiệp
- nghề
thương
mại.
3.2 Năng lực hành vi thương mại của thương nhàn
Nhìn
chung,
năng
lực
hành
vi
thương mại của thương nhân

được
quy
định
trên
cơ
sở
các
nội
dung
cơ
bản của
Luật
dân
sự,
ngoài
ra
còn có các quy
định
riêng,
mở
rộng
hay hạn
chế
năng
lực
hành
vi
thương mại
trong
các quy

định
của
pháp
luật
thương
mại.
111
Sửa
đổi
Luật
Thương
mại
Việt
Nam 1997 phù hợp
với
pháp
luật
và tập
quán
thương
mại quốc
tế,
GS.TS
Nguyễn
Thị Mơ, NXB Lý
luận
Chính
trị,
2005,
tr.76.

'
a
Điều 2
-
104 -
ucc.
r
— •-T;-\
"> Điều Ì - 102 - ucc. THƯ Vỉ
r-
ti
Ị
(,,
Điều2-105-UCC.
TS.ÌCA;
Oi'— .ị
(Vũ
Qhanh
7ốưtì,iụ
Lỉ
,1|7
Mạn
-
OC4ƠV
-
3t®OV3
Những
điểm mối
về
Chế

đinh thương nhân
trong
Luật
Thương mại
Việt
Nam
năm 2005
Theo
Luật
dán
sự
cùa
Pháp,
những người
đủ 21
tuổi
trở
lên
hoặc
đù 18
tuổi
và được thoát
quyền
trở
thành thương
nhân,
có
quyền
thực
hiện

các hành
vi
thương mại độc
lập.
Những
người
chưa đủ 18
tuổi
và
những người
đủ 18
tuổi
nhưng chưa được thoát
quyền đều
không có nâng
lực
hành
vi
thương
mại.
Những
người
làm một số
nghề
nhất
định như công
chức,
luật
sư,
nhân viên

chấp
hành
án,
công
chức
viên,
lảc
sự
(trừ
những người
giao
dịch
hối
đoái và
những người
môi
giới
hàng
hải),
cố
vấn
pháp
lý,
kiểm
toán
viên,
những
thành
viên cùa
nghề

tự
do mà
điều
lệ
tổ
chức nghề
nghiệp
đó cấm đoán
cũng
không
được
kiêm
nghiệm nghề
kinh
doanh
thương
mại.
Những
người
là nghệ
sĩ trong
một số
trường
hợp
nhất
định
không được hành
nghề
thương
mại.

Những
người
thành niên
trong
một số trường hợp do
luật
định
coi
là vô năng
cũng
không
được
hành
nghề
thương
mại.
Chế độ hôn
nhân,
hoặc
quy
chế
pháp lý
đối với
người
nước ngoài
cũng
tạo ra
những
hạn
chế

nhất
định
đối với
năng
lực
pháp
luật
thương
mại.
Theo
Bộ
Luật
dân sự
Nhật Bản, người
đủ 20
tuổi
trở
lên được
coi
là
người
thành niên có đầy đủ năng
lực
hành
vi
trừ
một sô trường hợp bị mất
năng
lực
hành

vi
do
quyết
định
của
Toa
án.
Người
thành niên có đầy đủ năng
lực
hành
vi
dân sự đương nhiên có năng
lực
hành
vi
thương
mại,
có
thể trở
thành thương
nhân.
Nếu được sự đồng ý
của những người
đại
diện
hợp pháp,
vị
thành niên có
thể

tham
gia kinh
doanh hoặc
được phép
trở
thành thành viên
có trách
nhiệm
vò hạn
của
công
ty
trong
phạm
vi
khả năng cùa thành viên đó
thì cũng
được
coi
là
có năng
lực
hành
vi
thương
mại.
Theo
pháp
luật
của Thái

Lan'", người
thành niên là
người
đủ 20
tuổi
hoặc
là
vị
thành niên nhưng đã
kết
hôn
theo
đúng quy định
của
Luật
(đủ 17
tuổi
hoặc
được Toa án cho
phép).
Vị thành niên có
thể thực
hiện
các hành
vi
kinh
doanh
nếu được sự đồng ý của
người
đại

diện
hợp pháp
hoặc
theo lệnh
cho
phép
của
Tòa án
khi
có
lợi
cho
vị
thành niên
đó. Người
có hạn
chế về
thể
chất
hoặc
tinh
thần
có
thể
bị
toa
án tuyên
là
không có
khả

năng,
người
này
chỉ
có
thể thực
hiện
các hành
vi kinh
doanh
nếu được sự đồng ý
của người
trông
111
Sdd.tr. 14-18.
18
Mân! (Mựa
- 3L4(VT> -
OCVQl?
Nhữn£
điểm
mói
về Chế
đinh thương nhân
trong
Luật
Thương mại
Việt
Nam
năm

2005
nom châm sóc.
Người
đàn bà có
chồng
có toàn
quyền
trong
phạm
vi
tài sản
riêng của mình.
Trong
trường hợp
người chồng
có thái độ
minh
thị
hay mặc
thị
công
nhận
sự
kinh
doanh
riêng của
người
vợ
từ
khối

tài sản
chung
của vợ
chồng
thì đương nhiên
người
vợ có đủ
quyền
của
người
kinh
doanh
độc
lập.
3.3 Xác lập, chấm dứt tư cách thương nhân
Luật
pháp các nước đều có
những
quy định về đăng ký
kinh
doanh
thương mại mà phổ
biến
là có tính
bụt buộc đối
với
thương nhân. Tuy nhiên,
tính
bụt buộc,
đôi

khi
chỉ
hướng
đến nhằm công
khai
hoa về mặt pháp lý và
đặt
ra nghĩa
vụ tài chính của thương nhân
đối
với
Nhà nước mà không nhằm
vào
việc
tạo lập quyền
hoạt
động thương
mại.
Ví dụ
điển
hình như pháp
luật
của
Pháp quy
định,
đối với thể
nhân
đãng
ký
trong

thời
hạn 15 ngày, kể từ
ngày
người
đó
bụt
đầu
hoạt
động
kinh
doanh
(Francis
Lemeunier,
Nguyên lý
và
thực
hành
Luật
Thương mại,
Luật Kinh
doanh
- NXB
CTQG,
Hà nội
1993)
(l)
.
Nội
dung
quy định này

chứng tỏ quyển
kinh
doanh
thương mại
đối
vối
thể
nhân đã được xác
lập
trước
thời
điểm
đăng ký
kinh
doanh
thương mại.
Pháp
luật
của Thái Lan
cũng
có
những
quy định tương
tự.
Tuy
từng
trường
hợp,
luật
pháp của các

quốc
gia
có
thể bụt buộc hoặc
không
bụt buộc
phải
đăng ký
kinh
doanh
thương
mại:
-
Theo
pháp
Luật
thương mại của Pháp, các thương nhân có
nghĩa
vụ
phải
đăng ký,
ghi
tên vào sổ thương mại và công ty sớm
nhất
sau
khi
hoàn
thành các
thủ tục
thành

lập,
đặc
biệt
là các
thủ tục quảng
cáo
(đối
với
pháp
nhân là công
ty
hay
tổ
hợp vì
lợi
ích
kinh tế)
hay
trong
thời
hạn 15 ngày kể
từ
ngày bụt đầu
hoạt
động
hoặc
ngày
khai
trương
trụ

sở.
(Francis
Lemeunier,
Nguyên lý và
thực
hành
Luật
Thương
mại, Luật Kinh
doanh -
NXB
CTQG,
Hà
nội
1993)
<2>
.
Trong
quá trình
kinh
doanh,
nếu có
những
thay
đổi
trong
hoạt
động
kinh
doanh,

thương nhân có trách
nhiệm
phải
khai
báo để
ghi
vào sổ.
U)
Giáo trình
Luật
Thương mại
Việt
Nam, trường
Đại
học
Luật
Hà
Nội,
NXB Công An Nhân Dân. Hà Nội -
2001.tr.
60.
l2)
Sdđ,
tr.61.
19
Những
điểm
mói về Chế đinh thương nhân
trong
Luật

Thương mại
Việt
Nam năm 2005
Nếu thương nhân
đình
chỉ
hoạt
động
hoặc bị
tuyên bố phá
sản cũng
được
ghi
đầy
đủ vào
sổ
thương
mại
và công
ty.
-
Bộ
Luật
Thương mại
Nhật
Bản
cũng
đặt ra
nghĩa
vụ cho các thương

nhân
phải
đăng
ký
vào sổ đăng
ký
thương mại
khi bắt
đầu
kinh
doanh
và
khi
có
sự
thay đổi
hay chấm
dểt
hoạt
động thương mại
(Bộ
Luật
Thương mại
và
Luật
những
ngoại
lệ
đặc
biệt

về
kiểm
soát
của Nhật
Bản
-
NXB
CTQG,
Hà
nội
1994)
-
Ở
Thái
Lan,
đạo
luật
về
đăng ký thương
mại
B.E.2499
(1956)
có quy
định
đối
với
một số
loại
hình
kinh

doanh
phải
đăng
ký
với
phòng
đãng
ký
thương
mại
trong
vòng 30 ngày
sau
khi
bắt
đầu
kinh
doanh.
Các công
ty
đăng
ký
tại
địa
phương,
các
hội
kinh
doanh
thông thường (cóng

ty
hợp
danh)
có
thể
đăng
ký
hoặc
không.
Các
hội
kinh
doanh
hữu hạn (công
ty
hợp
vốn
đơn
giản),
công
ty
trách
nhiệm
hữu hạn
bắt
buộc
phải
đăng
ký.
Các

thể
nhân,
pháp nhãn
thương mại nước ngoài
kinh
doanh
ở
Thái Lan
cũng bắt buộc
phải
đãng
ký.
Việc thay
đổi,
chấm
dểt
hay
phá
sản
cũng
phải
được
ghi
nhận
vào
nội
dung
văn bản đăng
ký
thương

mại.
Dù có
bắt buộc
phải
đăng
ký
thương mại hay
không thì mọi thương nhân
cũng
đều
phải
đăng
ký vào
sổ
thuế
kinh
doanh.
(Xem
Bộ
Luật
Dân
sự và thương mại Thái Lan
-
NXB
CTQG,
Hà
nội
1995;
Thái Lan,
Luật

Thương
mại và
pháp
lý
kinh
doanh
-
Viện
nghiên
cểu
KHTTGC,
UB
Vật giá
Nhà nước
1989).
-
Ở
Đểc,
việc
đăng ký vào
danh
bạ thương
mại
tuy thuộc
vào
loại
hình
thương nhân. Danh
bạ
thương mại

này do
các Toa
án
lưu
giữ
và
nó có
tính
công
khai,
mọi
người
đều
có
quyền
xem
danh
bạ thương mại để tìm
hiểu
các
thông
tin
về một thương nhân nào
đó. Đối với
các công
ty đối vốn,
việc
đăng
ký vào
danh

bạ thương mại
là
điều
kiện
pháp lý
cần
thiết
để công
nhận doanh
nghiệp
có
tư
cách pháp
nhân.
Khi
thương nhân
bị
phá
sản thì
Toa án
cũng
ghi
vào
sổ
ghi
những
quyết
định
về
việc

phá
sản'".
<ln
.Friedrich
Fubler
-
Jurgen
Simon,
Mấy
vân đẻ pháp
luật
kinh
tế
CHLB
Đểc
-
NXB
Pháp
lý
1992
(Ị)ũ
&/iatt/t 'ĩõưtĩtiạ