Một số bấp cập trong lõ thuật lập pháp, lập quy từ các ví dụ thực tiễn ở việt nam

NGHIÊN CỨU - TRA o ĐỚI

MỘT SÔ BẤP CẬP TRONG KĨ THUẬT LẬP PHÁP, LẬP ỌUY
TỪCAC VÍ DỤ THỰC TIEN ở VIỆT NAM
THÁ! THỊ TUYẾT DUNG *

Tóm tắt: Thời gian qua, hoạt động lập pháp, lập quy ở Việt Nam đã đạt được những kết quả đáng
khích lệ khi số lượng văn bản được ban hành nhiều, kịp thời điều chỉnh những vẩn đề phát sinh từ
thực tiền. Tuy nhiên, vẫn cịn nhiều vấn đề bất cập, khơng chỉ từ lồi kĩ thuật mà kể cả từ tư duy lập
pháp, lập quy. Bài viết phán tích và bình luận những van đề gây tranh luận trong thời gian qua như:
kĩ thuật và nguyên tắc liệt kê danh mục cấm, cho phép; sự khác nhau giữa văn bản sửa đổi, bổ sung
một số điều và văn bản sửa đối toàn diện, văn bản thay thế: hiệu lực của văn bản ban hành theo thủ
tục rút gọn, đồng thời đưa ra một sổ kiến nghị hoàn thiện hoạt động lập pháp, lập quy.

Từ khoá: Danh mục cấm: hiệu lực: vãn bản quy phạm pháp luật; sửa đổi, bổ sung; thay thế; thủ
tục rút gọn
Nhận bài: 25/4/2021

Hoàn thành biên tập: 31/5/2022

Duyệt đăng: 31/5/2022

SOME INADEQUACIES IN LEGISLATIVE TECHNIQUE FROM PRACTICAL EXAMPLES
IN VIETNAM
Abstract: Legislative activities and regulatory activities in Vietnam have achieved encouraging
results. Many legislative documents have been promulgated, promptly adjusting problems arising
from practice. However, there are still many shortcomings in technical issues and legislative thinking
which have caused some problems when applying these documents. This paper analyzes and
comments on controversial issues, such as technical problems and principles of the prohibition and
permission list; the differences between amended legislative documents and replaced legislative
documents; the effective date of legislative documents promulgated under simplified procedures in

specific cases. Thereby, the paper gives some recommendations to improve the current legislative and
regulatory work.

Keywords: List of prohibitions; effective date of legal documents; legal documents; amendment,
supplement; replacement; summary procedures

Received: Apr 25th, 2021; Editing completed: May 31st, 2022; Acceptedfor publication: May 31st, 2022

1. Vai trò của kĩ thuật lập pháp, lập
quy trong xây dựng pháp luật
Pháp luật là công cụ quan trọng để nhà
nước quản lí xã hội, và để quản lí xã hội

* Tiến sĩ, Trường Đại học Kinh tế - Luật, Đại học
Quốc gia Thành phố Hồ Chí Minh
E-mail:

TẠP CHÍ LUẬT HQC SỐ 5/2022

hiệu quả, đòi hỏi cần một hệ thống các văn
bản quy phạm pháp luật chất lượng, tức văn
bản pháp luật có tính khả thi. Điều này địi

hỏi, cơ quan soạn thảo văn bản phải có năng
lực ứng dụng các nguyên tắc, kì thuật
nghiệp vụ để diễn đạt tư tưởng, ý chí của
chủ thể ban hành vào văn bản một cách
chính xác, đầy đủ.
31

\GHIÊ\CÚI - TRA o ĐOI

Kĩ thuật lập pháp theo nghĩa rộng là tồn
bộ những cách thức soạn thảo, thơng qua và
ban hành các văn bản luật. Theo nghĩa hẹp,
kĩ thuật lập pháp là kĩ năng diễn đạt pháp
luật thông qua cách thức thể hiện các điều

định hiệu lực của văn bản ban hành theo thủ
tục rút gọn... thì chưa có.
Khó đánh giá hết được ý nghĩa của kĩ

khoản, quy định của văn bản luật. Kĩ thuật
lập quy là kĩ năng diễn đạt pháp luật thơng
qua cách thức trình bày thể thức văn bản,
cách viết các điều khoản, quy định của văn

một lĩnh vực nào trong thực tiễn xã hội, mà

bản dưới luật. Đây khơng phải là việc máy
móc ghi lại các điều khoản mà là quá trinh
áp dụng nhiều kĩ năng và quy trình để ban
hành văn bản1.
Neu như quy trình soạn thảo, nguyên
tắc soạn thảo văn bản pháp luật được quy
định rất rõ trong Luật Ban hành văn bản

quy phạm pháp luật 2015, thì kĩ thuật lập
pháp, lập quy chỉ được đề cập tại Điều 8

Luật này, đó là ủy ban Thường vụ Quốc
hội quy định về thể thức và kĩ thuật trình
bày văn bản quy phạm pháp luật của Quốc

hội, ủy ban Thường vụ Quốc hội, Chủ tịch
nước; Chính phủ quy định về thể thức và kĩ
thuật trình bày văn bản quy phạm pháp luật
của các cơ quan, người có thẩm quyền
khác được quy định trong Luật này. Sau
đó, các cơ quan này ban hành Nghị quyết số
351/2017/UBTVQH14 và Nghị định số
30/2020/NĐ-CP, tuy nhiên nội dung chủ yếu
chỉ đề cập hình thức, cơ cấu văn bản, cịn
những vấn đề như kĩ thuật và nguyên tắc xây

dựng quy phạm pháp luật như liệt kê danh
mục cấm, cho phép, khi nào sử dụng văn bản
sửa đổi, bổ sung một số điều và văn bản sửa
đổi toàn diện, văn bản thay thế; kĩ thuật quy

1 Doona. E and Foster, c , Drafting, Nxb Cavendish
Publishing Limited, 2001, tr. 7.

32

thuật lập pháp, lập quy đối với hoạt động
xây dựng pháp luật, bởi lẽ khơng thể gọi tên

ở đó kĩ thuật trình bày một đoạn văn sai
lệch giữa ý nghĩa và sự thể hiện ý nghĩa đó

(sử dụng sai hoặc khơng đúng chỗ một từ)
có thể kéo theo nhiều hậu quả nặng nề như
lĩnh vực lập pháp. Việc thiếu chính xác
trong kĩ thuật lập pháp, lập quy có thể làm
nảy sinh nhiều tranh luận về cách hiểu, làm
mất thời gian của người dân, đồng thời còn
là cơ hội cho việc làm sai lệch ý nghĩa của
luật và thực hiện không đúng luật. Văn bản
luật càng hồn thiện thì càng ít gây khó

khăn khi tn thủ và vận dụng luật. Một đạo
luật được trình bày hợp lí với ngơn ngừ tinh
tế, chính xác thì khơng chỉ có đảm bảo tính
khả thi mà đạo luật đó cịn có vị trí trong
nền vãn hóa pháp lí của quốc gia đó thơng
qua việc phổ biến ngơn ngữ chuẩn mực của
một quốc gia1
2. Chính vì vậy, kĩ thuật diễn
đạt, trình bày là một trong ba yếu tố nền
tảng của kĩ thuật lập pháp3. Kĩ thuật lập
pháp, lập quy phụ thuộc vào trình độ các
chun gia soạn thảo4, nên có sự khác biệt
giữa người soạn thảo văn bản có kinh
nghiệm, có khả năng giải quyết các vấn đề
phức tạp trong dự thảo văn bản với những
2 Xem các nhận định về Bộ luật Napoleon (1804)
của Pháp, trang 132, Luật so sánh, Michael Bogdon,
2001.
3 Ann Seidman, Robert B. Seidman, Nalin Abeyesekere,

Soạn thảo pháp luật vì một xã hội tiến bộ, Nxb.
Chính trị quốc gia, 2004, tr. 263 và 287.
4 About the possibility to leam drafting legal texts,
see Bonnes & Voermans (1996) and lest (1994).

TẠP CHÍ LUẬT HỌC SỐ 5/2022


NGHIÊN ci ì - TR A o ĐỊI

người soạn thảo kém năng lực hơn5.

ngành nghề cấm đầu tư kinh doanh, ngành

Khi văn bản quy phạm pháp luật được

nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện, điều

soạn thảo đúng kĩ thuật thì ý chí của Nhà
nước được biểu hiện đầy đủ, rõ ràng, chính

này tạo điều kiện thuận lợi cho việc áp dụng

xác6, chính sách được chuyển hóa một thành

liệt kê trong danh mục thì sẽ được kinh

một văn bản luật có khả năng thực thi hiệu
quả phù hợp với bối cảnh của mỗi quốc gia,

doanh. Tuy nhiên, trường hợp nào liệt kê
danh mục cẩm, trường hợp nào liệt kê danh

địa phương. Khi đó, hạn chế được tình trạng

mục cho phép là vấn đề khá phức tạp, không

cùng một vấn đề trong văn bản mà có nhiều
cách hiểu, cách giải quyết khác nhau, đồng

có quy định cụ thể mà tuỳ vào nhận định của

thời, việc soạn thảo đúng kĩ thuật, sẽ góp
phần xây dựng một hệ thống pháp luật hồn

pháp luật, tức các ngành nghề không được

ban soạn thảo. Thực tế, cho dù nhiều cơ

chỉnh, bởi văn bản quy phạm pháp luật ln
có tính kế thừa, nên các văn bản ban hành sau

quan ban hành văn bản sử dụng hình thức
liệt kê các trường hợp cho phép nhưng
thường có phần bổ sung “và các trường hợp
khác theo quy định pháp luật”8, “trừ trường

cần phải phù hợp trong các trường họp như

hợp pháp luật có quy định khác”9 với mục

hiệu lực áp dụng, văn bản được sửa đổi bổ
sung hay thay thế, bãi bỏ.

đích nhằm hạn chế xung đột với các văn bản

2. về cách quy định danh mục cấm và

liên quan và văn bản được ban hành sau
cũng như bảo đảm văn bản “có tuổi thọ cao

danh mục cho phép trong soạn thảo vãn bản
Trong hoạt động lập pháp, lập quy, việc
sử dụng phương pháp liệt kê danh mục cấm

hơn”. Điều này cho thấy, liệt kê là phương

hoặc cho phép khá phổ biến như các điều 6, 7
của Luật Đầu tư năm 20207*quy định chi tiết

kê thiếu hoặc quy định chung chung thì văn

bản sẽ khó thực hiện.

5 Stijn Debaene, Raf van Kuyck and Bea Van
Buggenhout, ‘Legislative Technique as Basis of a
Legislative Drafting System’, in: H.Jaap van den
Herik et al. (eds), Legal Knowledge Based Systems,
JURIX 1999, The Twelfth Conference, Nijmegen:
GNI, 1999, tr. 23-34.

6 Trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh,
Giáo trình kĩ thuật soạn thảo văn bản, Nxb. Hồng
Đực, 2017, tr. 54.
7 Cấm các hoạt động đầu tư kinh doanh sau đây: a)
Kinh doanh các chất ma tuý quy định tại Phụ lục I
cùa Luật này; b) Kinh doanh các loại hoá chất,
khoáng vật quy định tại Phụ lục II của Luật này; c)
Kinh doanh mẫu vật các loài thực vật, động vật
hoang dã có nguồn gốc khai thác từ tự nhiên quy
định tại Phụ lục I của Công ước về bn bán quốc
tế các lồi thực vật, động vật hoang dã nguy cấp;
mẫu vật các loài thực vật rừng, động vật rừng, thuỷ

sản nguy cấp, quý, hiếm Nhóm I có nguồn gốc khai
thác từ tự nhiên quy định tại Phụ lục III của Luật
này; d) Kinh doanh mại dâm; đ) Mua, bán người,
mô, xác, bộ phận cơ thể người, bào thai người; e)
Hoạt động kinh doanh liên quan đến sinh sản vơ
tính trên người; g) Kinh doanh pháo nổ; h) Kinh
doanh dịch vụ địi nợ.
8 Ví dụ: Khoản 1 Điều 25 Luật Giáo dục đại học (sửa
đổi, bổ sung năm 2018) liệt kê 4 trường hợp cơ sở
giáo dục bị đình chỉ hoạt động đào tạo nhưng vẫn
bổ sung điểm đ “các trường họp khác theo quy định
của pháp luật”.
9 Ví dụ: Bộ luật Dân sự năm 2015 có gần 80 từ
“luật có quy định khác”. Khoản 1 Điều 5 Nghị
định số 135/2020/NĐ-CP quy định về tuổi nghỉ
hưu liệt kê 4 trường hợp nghỉ hưu ở tuổi thấp hơn
nhưng vẫn có quy định “trừ trường hợp pháp luật

có quy định khác”.

TẠP CHÍ LUẬT HỌC SỐ 5/2022

pháp rất khó, đòi hỏi dự kiến đến mức cao
nhất các khả năng có thể xảy ra, vì nếu liệt

33


NGHIÊN cửu - TRA o ĐÓI

Tuy nhiên, khi soạn thảo văn bản với
phưong thức liệt kê cũng cần có các ngun
tắc để tránh tình trạng văn bản khi ban hành
khơng có tính khả thi hoặc khơng thể điều

02/2019/TT-BNNPTNT về việc ban hành
Danh mục sản phẩm thức ăn chăn nuôi theo
tập quán và nguyên liệu đon được phép lưu

chỉnh bao quát các vấn đề. Điều này thể hiện
qua trường hợp cụ thể sau:

hành tại Việt Nam. Tại Thông tư này, phưong
pháp liệt kê được áp dụng chủ yếu, đó là cụ
thể hoá danh mục sản phẩm thức ăn được

Ngày 11/02/2019, Bộ Nông nghiệp và
Phát triển nông thôn ban hành Thông tư số

phép sử dụng trong chăn ni, trong đó có
nhiều nội dung liệt kê chi tiết như:

STT

Dạng sản phẩm (cho phép)

Tên thức ăn chăn nuôi

1.1.1

Ngô

Ngô hạt, ngô mảnh, ngô bột và các sản phẩm khác chỉ từ ngô
được sản xuất làm thức ăn chăn ni

1.1.11

Mía

Mía, sản phẩm và phụ phẩm chỉ từ mía được sản xuất làm
thức ăn chăn ni

1.1.12

Các loại củ

Khoai tây, khoai lang, khoai môn, khoai sọ

1.1.13

Các loại bã

Bã rượu, bã bia, bã dứa, bã đậu, bã sắn được dùng làm thức
ăn chăn ni

2.1

Thức ăn có nguồn gốc từ
thủy sản

Bột cá, bột đầu tôm, bột vỏ tôm, bột vỏ sị, bột cua, bột gan
mực

Quy định theo hình thức như trên đã tạo
ra cách hiểu, chỉ những thức ăn trong danh
mục liệt kê mới được dùng làm thức ăn, cịn
ngồi danh mục thì khơng được, như cà rốt,
củ sắn, bột thịt tơm (trong khi bột đầu tơm,

vỏ tơm thì được)...Với cách liệt kê trên, các
quy định trong Thông tư này ngay lập tức
tạo ra các quan điếm khác nhau, các suy
đoán khác nhau về cách hiểu. Giả sử, nếu
người dân sử dụng các nguyên liệu khác làm
thức ăn chăn nuôi thì có vi phạm khơng?
Neu khơng vi phạm thì điều này rõ ràng

càng làm giảm giá trị pháp lí của Thông tư.

Thật ra, nếu người dân sử dụng nguyên liệu
không trong danh mục thì Nhà nước cũng rất
khó kiểm sốt. Hơn nữa, khi liên hệ đến các
nghị định xừ phạt vi phạm hành chính trong
34

các lĩnh vực có liên quan cho thấy nếu vi
phạm vào những điều như “chưa được phép
của cơ quan có thẩm quyền” thì sẽ bị xử

phạt. Vì vậy, sự mập mờ trong soạn thảo văn
bân có thể gây nên cách áp dụng không
thống nhất.

Trước đây, cũng đã có những văn bản
gây ra nhiều tranh cãi như Quyết định số
97/2009/QĐ-TTg ngày 24/7/2009 của Thủ
tướng Chính phủ về Danh mục các lĩnh vực
cá nhân được thành lập tổ chức nghiên cứu
khoa học và phát triển công nghệ. Với Quyết
định này, Nhà nước đã đóng khung các lĩnh
vực được phép nghiên cứu khoa học tư
nhân, tức là chỉ được nghiên cứu trong danh
mục, ngoài danh mục là vi phạm. Cách quy
định hợp lí ở đây phải là quy định danh mục
TẠP CHÍ LUẬT HỌC SỐ 5/2022


NGHIÊN cúv - TRA o ĐÓI

cấm như cấm nghiên cứu sinh sản vơ tính,

của xã hội1011
. Đổi với ví dụ trên, vì khơng cơ

vũ trụ... cịn lại là được phép để kích thích

quan nào có khả năng dự liệu để liệt kê đầy

sự sáng tạo. Đây không chỉ là lỗi kĩ thuật,
mà còn là phương thức tiếp cận khi soạn

đủ được nguyên liệu đang sử dụng chăn nuôi
theo tập quán của người dân nên khi áp dụng
Thông tư trên sẽ bỏ sót rất nhiều nguyên liệu
có thể làm thức ăn cho gia súc.

thảo văn bản.
Qua các trường hợp trên, cho thấy sự
thiếu vắng nguyên tắc về hoạt động lập
pháp, lập quy, thể hiện:
Thứ nhất, nhiều cơ quan ban hành văn
bản vẫn còn bối rối trong việc xác định
nguyên tắc phổ biến trong hoạt động xây
dựng pháp luật. Đó là đối với nhiệm vụ,
quyền hạn của các cơ quan nhà nước thì cần
quy định giới hạn phạm vi, cịn đối với những
quy định tác động đến nguời dân trong
những trường họp khơng thể liệt kê hết thì
chỉ nên lập “danh mục cấm”, khơng nên lập

“danh mục được phép” bởi các lí do sau:
- Cơ quan soạn thảo chắc chắn không thể
biết và dự liệu hết những vấn đề đang tồn tại
trong thực tế và có thể phát sinh trong tương
lai. Cuộc sống vơ cùng phong phú, có rất
nhiều vấn đề chưa biết đến trong bối cảnh
luôn luôn vận động, biến đổi và phát triển,
nhà nước không thể nắm đến chi tiết toàn bộ
đời sống xã hội. Lịch sử đã chứng minh

- Không thể đủ thời gian cập nhật hoặc
sửa đổi, bổ sung văn bản liên tục, để theo kịp

thực tiền như mong muốn ban đầu của các
cơ quan có thẩm quyền ban hành văn bản.
Việc tiếp tục bổ sung các nội dung, các lĩnh
vực cho phép là khơng có tính khả thi bởi vì
“cho phép” thì khơng bao giờ đủ. Điều này
dẫn đến văn bản khơng có tính khả thi và
làm ảnh hưởng lớn đến hiệu quả quản lí của

nhà nước.
Thứ hai, khi văn bản ban hành có sai sót
thì một số chủ thể ban hành văn bản không
thừa nhận, mà đưa ra những lí do gây khó
hiểu về tính thống nhất của văn bản. Cụ thể,
khi có nhiều ý kiến khơng đồng tình về văn

bản đề cập ở trên, người đứng đầu đơn vị

chủ trì soạn thảo trả lời phóng viên báo Pháp
luật Thành phố Hồ Chí Minh, cho rằng

Thơng tư ban hành danh mục thức ăn chăn

răng, các thành quả khoa học chúng ta có
được ngày hơm nay đều là kết quả của sự

nuôi “được phép lưu hành” chỉ mới ban hành
danh mục đợt đầu, sẽ tiếp tục được rà sốt,
cơng bố11. Trong khi tồn bộ Thơng tư

nghiên cứu miệt mài từ nhiều người đi trước,
mà thời điểm những phát minh sáng tạo đó

khơng có nội dung nào cho thấy đây là

“danh mục đợt đầu”. Tuy nhiên, Luật ban

ra đời thường vượt qua suy nghi và tầm nhìn

của nhà làm luật. Khi đưa vào danh mục
được phép, được làm, đồng nghĩa với việc
“vùng không được làm” rộng gấp nhiều lần
vùng được phép. Pháp luật chỉ nên tạo ra
khuôn pháp lí đe cấm hành vi vi phạm, cịn
lại nên là “mảnh đất” để người dân sáng tạo,
điều này sẽ kích thích sự phát triển chung
TẠP CHÍ LUẬT HỌC SỐ 5/2022

10 Thái Thị Tuyết Dung, Tư duy làm luật, nhìn từ
thơng tư “thức ăn chăn nuôi",
saigontimes.vn/286433/tu-duy-lam-luat-nhin-tuthong-tu-thuc-an-chan-nuoi.html,
truy cập
10/12/2021.
11 Mai Hiền, Không được nuôi thỏ, heo... bằng cà rốt,
bèo tây, bẹ chuối?, truy cập 10/12/2021.

35


XGH/Ê y CÚI - TRA o fìO!

hành văn bản quy phạm pháp luật 2015

khơng có quy định nào cho phép nhà làm
luật ban hành văn bản theo hình thức văn
bản đợt 1 rồi đợt 2, mà chỉ quy định ban

hành văn bản sửa đổi bổ sung hoặc thay thế
theo trình tự thủ tục chặt chẽ
Như vậy, qua phân tích trên cho thấy cần
ghi nhận nguyên tắc: đối với những quy định
tác động đến nguời dân trong những trường

hợp không thể liệt kê hết được thì chỉ nên
lập “danh mục cấm”, không nên lập “danh

mục được phép”.
3. về cách xác định văn bản sửa đổi,

bổ sung một số điều và văn bản sửa đổi

toàn diện
Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp
luật năm 2015 khơng có quy định đề cập về
sự khác nhau giữa hai hình thức “luật sửa
đổi, bổ sung một số điều luật...” và “luật...
sửa đổi”12, mà chỉ có quy định luật sửa đổi,

bổ sung một số điều và luật ban hành mới để
thay thế Luật cũ. Thực tiễn hiện nay, các văn
bản luật sửa đổi toàn diện ở giai đoạn dự
thảo đều được đặt tên là “luật ... sửa đổi”

nhưng sau khi ban hành lại là luật mới thay
thế luật trước đó. Cụ thể: Luật Chuyển giao

cơng nghệ năm 2017 thay thế Luật Chuyển
giao công nghệ năm 2006 nhưng trong dự
thảo có tên là Luật Chuyển giao cơng nghệ
sửa đổi; Luật Tố cáo năm 2018 thay the Luật
Tố cáo năm 2011 nhưng trong giai đoạn ban
hành có tên là Luật Tố cáo sửa đổi, Luật

Giáo dục năm 2019 thay thế Luật Giáo dục
năm 2005 cũng tương tự.
12 Dấu “...” là tên của luật như luật sửa đổi, bồ sung
một số điều Luật Giáo dục đại học, Luật Giáo dục
sửa đôi.

36

Xem xét trường hợp cụ thể là Luật Giáo
dục năm 2019, ban đầu trong Chương trình
xây dựng luật, pháp lệnh năm 2018 và điều
chỉnh Chương trình xây dựng luật, pháp lệnh
năm 2017 (Nghị quyết số 34/2017/QH14) có
tên là Dự án Luật sửa đổi, bổ sung một số

điều Luật Giáo dục do Chính phủ trình. Sau
đó, các cơ quan có thẩm quyền tiến hành

soạn thảo dự thảo luật trình Quốc hội. Tuy
nhiên, tháng 6/2018, Quốc hội ban hành Nghị
quyết số 64/2018/QH14, trong đó thống
nhất mở rộng phạm vi sửa đổi, bổ sung Luật
Giáo dục và đổi tên “dự án Luật sửa đổi, bổ
sung một số điều Luật Giáo dục” thành “dự
án Luật Giáo dục sửa đổi”. Điều này gây khó
khãn trong cách hiểu về quá trình soạn thảo
các luật này. về mặt lí luận và pháp lí, sự
khác nhau giữa hai hình thức luật trên thể

hiện như sau:
“Luật sửa đổi bổ sung một số điều Luật...”
chỉ sửa một số nội dung, khơng làm thay
đổi các chính sách lớn, chỉ tập trung sửa
đổi, bổ sung một số điều của luật hiện hành
nhằm tháo gỡ những khó khăn, vướng mắc
đang xảy ra. về hình thức, luật sửa đổi, bổ

sung một số điều không làm thay đổi cấu
trúc của luật, không thay đổi thứ tự các điều
luật, kể cả các điều đã bị bãi bỏ. Do đó,
những điều khoản được sửa đơi, bổ sung
trong luật sửa đổi, bổ sung một số điều sẽ
hết hiệu lực nhưng luật đó khơng hết hiệu
lực và cơ quan có thấm quyền sẽ phải ban
hành văn bản hợp nhất luật theo quy định
tại Pháp lệnh Họp nhất văn bản quy phạm
pháp luật năm 201213.

13 Khoản 2 Điều 2 Pháp lệnh Hợp nhất văn bản quy
phạm pháp luật số 01/2012/UBTVQH13.

TẠP CHÍ LUẬT HỌC SỐ 5/2022


NGHIÊN CỦI - TRAO ĐÓI

“Luật... sửa đổi” sửa đổi căn bản, tồn
diện luật cũ, các chính sách lớn, mới sẽ được
đưa vào. “Luật... sửa đổi” không chỉ giải
quyết những vấn đề vướng mắc, bất cập hiện

nay, mà phải giải quyết nhiều vấn đề có liên
quan để thay đổi căn bản tồn diện, có tầm
nhìn và định hướng, làm thay đổi cấu trúc
của luật; sắp xếp lại thứ tự các điều luật;

khơng có các điều luật bị bỏ trống hoặc điều

luật bổ sung như Điều 45a, Điều 48a14... Khi
luật này được ban hành thì luật được sửa đổi
sẽ hết hiệu lực tồn bộ.
Đối với nghị định thì có sự phân biệt
giữa sửa đổi, bổ sung và thay thế. Theo chỉ
đạo của Thủ tướng Chính phủ trong Cơng
văn số 8876/VPCP-QHĐP về việc khẩn
trương xây dựng nghị định thay thế Nghị
định số 64/2008/NĐ-CP ngày 14/5/2008 nêu
rõ phải xây dựng “nghị định thay thế”, không
phải là xây dựng “nghị định... sửa đổi”;
hoặc Dự thảo Nghị định thay thế15 Nghị
định số 46/2016/NĐ-CP và sau đó khoản 2
Điều 84 Nghị định số 100/2019/NĐ-CP ghi

rõ: “Nghị định này thay thế Nghị định so

46/2016/NĐ-CP ngày 26 thảng 5 năm 2016
của Chính phủ quy định xử phạt vi phạm
hành chính trong lĩnh vực giao thơng đường
bộ và đường sẳt”. Đây là việc áp dụng phù
hợp về mặt khoa học và thực tiễn.
Từ các vấn đề trên, rõ ràng, hiện nay
giữa pháp luật và áp dụng pháp luật còn khác
nhau, giữa các cơ quan cũng thực hiện khác

14 Điều 43a, 45a, 48a Luật sửa đổi, bổ sung một số
điều Luật Xử lí vi phạm hành chính, ban hành
13/11/2020.
15 Xem Hồ sơ dự thảo tại: />/chitietduthao.aspx?iDuThao=1244, truy cập

10/12/2021.

TẠP CHÍ LUẬT HỌC SỐ 5/2022

nhau, dẫn đến thực tiễn mặc nhiên thừa nhận
“luật... sửa đổi” là “luật thay thế luật”. Điều
này có những hạn chế sau: 1) Tạo ra sự
khác biệt giữa luật sửa đổi, bổ sung một số
điều và luật sửa đổi tồn diện, mà khơng có
căn cứ; 2) Gây nhầm lẫn khi đồng nhất luật
sửa đổi toàn diện luật với luật thay thế,
trong khi bản chất của 2 hình thức này là
khác nhau; 3) Các cơ quan nhà nước có
cách hiểu khác nhau về vấn đề này nên áp
dụng khác nhau. Vì vậy, cần thống nhất
việc quy định các dự thảo văn bản khi tiến
hành sửa đổi, bổ sung hay thay thế thực
hiện theo hai hình thức: “dự thảo luật sửa
đổi, bổ sung một số điều luật...”, và “dự
thảo luật thay thế luật...”, khơng nên có
hình thức “dự thảo luật... sửa đổi” để đảm
bảo tính khoa học và thống nhất.

4. về kĩ thuật quy định hiệu lực của
các văn bản ban hành theo thủ tục rút gọn
Điều 146 Luật Ban hành văn bản quy

phạm pháp luật năm 2015 quy định các
trường hợp ban hành văn bản theo trình tự,
thủ tục rút gọn, bao gồm: trường hợp khẩn

cấp theo quy định của pháp luật về tình trạng
khẩn cấp; trường họp đột xuất, khẩn cấp
trong phòng, chống thiên tai, dịch bệnh,
cháy, nổ; trường hợp cấp bách để giải quyết
những vấn đề phát sinh trong thực tiễn theo
quyết định của Quốc hội; trường hợp để
ngưng hiệu lực toàn bộ hoặc một phần của

văn bản quy phạm pháp luật trong thời hạn
nhất định; trường hợp cần sửa đổi ngay cho
phù hợp với văn bản quy phạm pháp luật
mới được ban hành. Những văn bản ban
hành theo thủ tục rút gọn có thể có hiệu lực
kể từ ngày thơng qua hoặc kí ban hành
(khoản 2 Điều 151 Luật Ban hành văn bản
37


NGHIÊN CÚI - TRA o ĐÔI

quy phạm pháp luật năm 2015), còn văn bản
quy phạm pháp luật của cơ quan nhà nước ở
trung ương không thuộc trường hợp ban

hành theo thủ tục rút gọn thì hiệu lực khơng
được sớm hơn 45 ngày kể từ ngày thơng qua
hoặc kí ban hành.
Vấn đề đặt ra là, trong trường hợp một
văn bản có nhiều quy phạm pháp luật mới,
trong đó chỉ một số ít quy phạm pháp luật

cần sửa đổi ngay cho phù hợp với văn bản

quy phạm pháp luật mới được ban hành,
cịn đa số quy phạm pháp luật trong văn bản
đó không thuộc trường hợp được quy định
tại Điều 146 Luật Ban hành văn bản quy
phạm pháp luật 2015, thì liệu rằng tồn bộ
văn bản có được có hiệu lực thi hành kể từ
ngày kí ban hành hay khơng? vấn đề này

được minh họa qua việc quy định hiệu lực
của Nghị định số 100/2019/NĐ-CP về xử
phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực giao
thông đường bộ và đường sắt được ban
hành ngày 30/12/2019 và có hiệu lực kể từ

ngày 01/01/2020, tức chỉ 02 ngày sau khi
ban hành.
Đối chiếu với quy định trên, có thể thấy
Nghị định số 100/2019/NĐ-CP được ban
hành theo trình tự rút gọn, để phù hợp với
Luật Phịng, chống tác hại của rượu, bia năm
2019 có hiệu lực từ ngày 01/01/2020. Lí do
có hiệu lực ngay có thể lí giải như sau: Luật
Phòng, chống tác hại của rượu, bia năm 2019

ban hành ngày 14/6/2019 và có hiệu lực từ
ngày 01/01/2020, lúc này các quy phạm
pháp luật “cấm điều khiển phương tiện giao
thơng mà trong máu hoặc hơi thở có nồng độ

cồn”16 đã được biết và có một khoảng thời
16 Khoản 6 Điều 5 Luật Phòng, chống tác hại của
rượu, bia năm 2019.

38

gian đủ để các chủ thể chịu sự tác động của
văn bản biết được thông tin.

Tuy nhiên, khảo sát toàn bộ nội dung
Nghị định số 100/2019/NĐ-CP với 86 điều
cho thấy, ngoài thay đổi quy định về nồng độ
cồn thì Nghị định có nhiều thay đổi lớn như:
bổ sung hành vi vi phạm, nâng cao mức phạt
đối với nhiều hành vi trực tiếp là nguyên

nhân xảy ra tai nạn giao thông đường bộ và
đường sắt, bổ sung đối tượng áp dụng, bỏ
biện pháp khắc phục hậu quả...17 Như vậy,
có nhiều quy phạm pháp luật không liên
quan đến nồng độ cồn theo Luật Phòng,
chống tác hại của rượu, bia năm 2019. Do

đó, việc tồn bộ Nghị định có hiệu lực ngay
là không phù hợp với quy định pháp luật về
thời điểm có hiệu lực và ảnh hưởng đến
nguyên tắc chung trong xây dựng pháp luật
là cần một khoảng thời gian đủ để các chủ
thể chịu tác động trực tiếp từ văn bản được
biết thông tin để chủ động điều chỉnh cơng

việc của mình, tránh trường hợp bị động, bị
“đánh úp”. Đó cũng là lí do mà pháp luật về

ban hành văn bản đã có một q trình thay
đổi thời điểm có hiệu lực của các văn bản
quy phạm pháp luật của cơ quan nhà nước ở
trung ương, cụ thể: từ sau 15 ngày kể từ

ngày kí theo Luật Ban hành văn bản quy
phạm pháp luật năm 1996 đến sau 15 ngày
kể từ ngày đăng công báo theo Luật Ban

17 Trần Phong Anh, Một sổ thay đổi trong Nghị định
số 100/2019/NĐ-CP cùa Chính phủ quy định xử
phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực giao thông
đường bộ và đường sắt, />tin-tuc/1111/64235/mot-so-thay-doi-trong-nghidinh-so-1 00-2019-nd-cp-cua-chinh-phu-quy-dinhxu-phat-vi-pham-hanh-chinh-trong-linh-vuc-giaothong-duong-bo-va-duong-sat-.aspx, truy cập
10/01/2021.

TẠP CHÍ LUẬT HỌC SỐ 5/2022


NGHIÊX CL L - TRAO DOI

hành văn bản quy phạm pháp luật sửa đổi
năm 2002 và hiện nay là không sớm hơn 45

định chất lượng của hệ thống pháp luật.
Đồng thời cũng cho thấy sự thiếu hụt các quy

ngày theo Luật Ban hành văn bản quy phạm

pháp luật năm 2015.
Hơn nữa, về Nghị định này vẫn có ý kiến
cho rằng, đây là Nghị định “thay thế” Nghị
định số 46/2016/NĐ-CP, không phải là Nghị
định “sửa đổi” Nghị định số 46/2016/NĐ-CP,

định, hướng dẫn về quy tắc soạn thảo văn bản
trong các trường hợp sau: quy tắc về soạn

nên không được áp dụng theo khoản 3
Điều 146 Luật Ban hành văn bản quy phạm

định hiệu lực của văn bản trong trường họp
ban hành theo thủ tục rút gọn. Vì vậy, các nội
dung này cần được bổ sung trong Nghị quyết
số 351/2017/UBTVQH14 và Nghị định số
30/2020/NĐ-CP để góp phần có các văn bản

pháp luật năm 2015 như trên và khơng thể có

hiệu lực sớm hơn quy định thơng thường;
khơng thể “nhập nhằng” các hình thức sửa
đổi, bổ sung, thay thế để áp dụng ngoại lệ tại
Điều 146. Điều này càng được minh chứng
cho mục 2 là từ thực tiễn xây dựng pháp
luật, để một văn bản mang tên “thay thế”
thành “sửa đổi” là chưa phù hợp.

Như vậy, từ các phân tích trên, Nghị
định số 100/2019/NĐ-CP hay những văn

bản quy phạm pháp luật tương tự được ban
hành sau này cần phải làm rõ mốc thời điểm
có hiệu lực là: 1) thời điểm có hiệu lực đối
với các quy phạm pháp luật “cần sửa đổi”
ngay cho phù hợp với văn bản mới được
ban hành: có thể có hiệu lực ngay; 2) thời
điểm có hiệu lực đối với các quy phạm pháp
luật còn lại phải tuân thủ hiệu lực phải sau
45 ngày kể từ ngày thông qua hoặc kí ban
hành, việc này đảm bảo quyền và lợi ích
hợp pháp của những chủ thể có liên quan,
đồng thời còn thể hiện sự cẩn trọng của cơ

quan ban hành văn bản trong việc dự liệu
thời điểm áp dụng.
5.

Kết luận

Từ phân tích các trường hợp minh họa cụ
thể nêu trên cho thấy vai trò quan trọng của
kĩ thuật lập pháp, lập quy trong việc quyết
TẠP CHÍ LUẬT HỌC SỐ 5/2022

thảo quy phạm pháp luật liệt kê, quy định về
việc khi nào sử dụng văn bản sửa đổi bổ sung
một số điều, khi nào sử dụng văn bản sửa đổi
bổ sung tồn bộ; quy định về kĩ thuật xác

có tính khả thi và phù họp quy định./.
TÀI LIỆU THAM KHẢO
1. Ann Seidman, Robert B. Seidman, Nalin
Abeyesekere, Soạn thảo pháp luật vì một
xã hội tiến bộ, Nxb. Chính trị quốc gia,

2004.
2. Doona. E and Foster, c, Drafting, Nxb.
Cavendish Publishing Limited, 2001.
3. Mai Hiền, Không được nuôi thỏ, heo...
bằng cà rốt, bèo tây. bẹ chuối?, https://plo.

vn/kinh-te/khong- duoc-nuoi-tho-heo-bangca-rot-beo-tay-be-chuoi -821273 .html
4. Michael Bogdon, Luật so sánh, Nxb.
Kluwer Norstedts Juridik Tano, 2001.
5. Stijn Debaene, Raf van Kuyck and Bea
Van Buggenhout, “Legislative Technique
as Basis of a Legislative Drafting System”,
in: H.Jaap van den Herik et al. (eds),
Legal Knowledge Based Systems, JURIX
1999, The Twelfth Conference, Nijmegen:
GNI, 1999.
6. Trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí
Minh, Giáo trình kĩ thuật soạn thảo vãn
bản, Nxb. Hồng Đức, 2017.
39