Kinh nghiệm lập pháp trên thế giới về xử lí hành vi làm giàu bất chính và những đề xuất cho việt nam

NGHIÊN cút - TRAO ĐÓI

KINH NGHIỆM LẬP PHÁP TRÊN thê' Glỡl về xử LÍ HÀNH VI
LÀM GIÀU BẤT CHÍNH VÀ NHỮNG ĐÊ XUAT cho việt nam
ỒO Lệ THU *

Tóm tắt: Bài viết cung cẩp những kinh nghiêm lập pháp của nước ngồi về xử lí hành vi làm giàu
bất chính qua việc phân tích sâu những xu thế về lập pháp trong xử li hành vi này trên thế giới nói
chung và hình thức cũng như nội dung quy định pháp luật cụ thê của một số quốc gia. Từ những bài
học kinh nghiệm đó, bài viết đưa ra một số đề xuất cụ thể về tội phạm hoá hành vi làm giàu bất chính
và hành vi có liên quan, đồng thời đề xuất việc quy định phương thức tịch thu tài sản bất chính khơng
trên cơ sở kết án cùng cơ chế pháp lí để thực hiện phương thức này trong bối cảnh Việt Nam.
Từ khoá: Làm giàu bất chính; tội phạm hố; tịch thu tài sản; nghĩa vụ chứng minh; khơng qua kêt án

Nhận bài: 15/9/2021

Hồn thành biên tập: 28/3/2022

Duyệt đăng: 28/3/2022

INTERNATIONAL LAW-MAKING EXPERIENCE IN HANDLING UNJUST ENRICHMENT
AND RECOMMENDATIONS FOR VIETNAM

Abstract: The article provides insight into international law-making experience in handling unjust
enrichment through comprehensice analysis of different legislative approaches around the world, as
well as the forms and contents of related regulations in some selected countries. Based on these
lessons, the author makes some specific recommendations regarding the criminalization of unjust
enrichment and related activities, as well as suggesting the introduction of rules on non-convicted
confiscation and the enforcement mechanism for such ndes in the context of Vietnam.
Keywords: Unjust enrichment; criminalization; assets forfeiture; burden ofproof; non-convicted

Received: Sept 15th, 2021; Editing completed: Mar 28h, 2022; Acceptedfor publication: Mar 2S1', 2022

1. Xu thế chung về lập pháp trong xử
ỉí hành vi làm giàu bất chính
“Làm giàu bất chính” theo nghĩa rộng là
việc thụ hưởng sự giàu có hay gia tăng tài
sản với một lượng (đáng kể) nhất định của
bất kì người nào mà khơng phù hợp với thu
nhập hợp pháp của họ, hay nói cách khác, họ
khơng lí giải được nguồn gốc hợp pháp của
tài sản đó1. Thực chất nguồn gốc hay cách
* Tiến sĩ, Trường Đại học Luật Hà Nội
E-mail:
' Ví dụ như các định nghĩa được đưa ra trong sách:
Lindy Muzila, Michelle Morale, Marianne Mathias,
Tammar Berger, On the Take - Criminalizing Illicit

78

thức tạo ra các tài sản đó là việc thực hiện
những hành vi bất hợp pháp. Ở góc nhìn hẹp
hơn, Công ước của Liên hợp quốc về chống
tham nhũng (the United Nations Convention
Against Corruption - UNCAC) quan niệm
làm giàu bất chính là việc tài sản của cơng
Enrichment to Fight Corruption, © World Bank,
2012, tr. 11, />curated/en/95 8781468339641204/pdf/On-the-takecriminalizing-illicit-enrichment-to-fight-corrup
tion.pdf, truy cập 23/6/2021; hoặc trong bài:
“Andrew Dornbierer’s quick guide to illicit
enrichment (updated)”, https://baselgovemance.

org/blog/andrew-dombierers-quick-guide-illicitenrichment-updated, truy cập 23/6/2021.

TẠP CHÍ LUẬT HỌC SỐ 3/2022


NGHIÊN CỨU - TRA o ĐÔI

chức tăng lên đáng kể so với thu nhập hợp
pháp của họ mà họ không giải thích được
một cách hợp lí cho việc tàng tài sản đó
(Điều 20). Ngồi thuật ngữ làm giàu bất
chính (illicit enrichmen), một số thuật ngữ
khác cũng được dùng để chỉ việc tăng tài
sản đáng kể một cách khơng chính đáng
này, ví dụ như “làm giàu bất minh” (unjust
enrichment) hay “giàu có khơng giải thích
được” (unexplained wealth). Giàu có một
cách bất chính ở đây khơng chỉ thể hiện ở
việc nắm giữ hoặc sở hữu những tài sản lớn
khơng giải thích được nguồn gốc mà cịn thể
hiện ở việc có một điều kiện sống quá mức
(quá xa xỉ, không tưcmg xứng) so với thu
nhập hợp pháp của chủ thể2.
Việc đưa vấn đề làm giàu bất chính vào
ba cơng ước quốc tế lớn của khu vực và toàn
cầu về chống tham nhũng thể hiện sự gia
tăng nhận thức của cộng đồng quốc tế về loại
hành vi nguy hiểm này. Làm giàu bất chính
đầu tiên được quy định trong Công ước Liên
Mỹ về chống tham nhũng (the Inter-American

Convention against Corruption - IACAC)
năm 1996, sau đó trong Cơng ước châu Phi
về phịng ngừa và chống tham nhũng (the
African Union Convention on Preventing
and Combating Corruption - AUCPCC) năm
2003 và cuối cùng là UNCAC cũng vào năm
2003. UNCAC coi đây cũng là một loại hành
vi có bản chất tham nhũng và đưa ra quy
định có tính khuyến nghị về tội phạm hố
hành vi làm giàu bất chính. Tội phạm hoá
2 Andrew Dombierer, Illicit Enrichment: A Guide to
Laws Targeting Unexplained Wealth. Basel: Basel
Institute on Governance, 2021, https://illicitenrich
ment.baselgovemanc.org/, truy cập 25/3/2022.

TẠP CHÍ LUẬT HỌC SỐ 3/2022

hành vi này theo tinh thần của UNCAC
chính là một phương thức để có cơ sở thực
hiện việc tịch thu tài sản trên cơ sở kết án,
khi mà việc kết án các tội phạm tham nhũng
có tính truyền thống như tham ơ tài sản hay
hối lộ vốn rất khó khăn và chưa có hiệu quả.
Trong ba cơng ước này chỉ có IACAC quy
định việc tội phạm hố hành vi làm giàu bất
chính là bắt buộc. Khi phê chuẩn IACAC,
Canada và Mỹ đã bảo lưu quy định về tội
phạm hố làm giàu bất chính với lí do quy
định này khơng tương thích với các ngun
tắc hiến định về quyền con người, nhất là

nguyên tắc suy đốn vơ tội. Tiếp theo lại có
những tranh cãi trong suốt quá trình thương
thảo UNCAC, một số ý kiến phản đối và cho
rằng nên bỏ quy định về làm giàu bẩt chính,
số khác gợi ý nên chuyển quy định về làm
giàu bất chính sang chương về phịng ngừa
tham nhũng và chỉ áp dụng các chế tài hành
chính3. Cuối cùng UNCAC được thông qua
với việc quy định các quốc gia thành viên
xem xét tội phạm hố làm giàu bất chính phù
hợp với những yêu cầu của hiến pháp và các
nguyên tắc cơ bản của hệ thống pháp luật
của họ. AUCPCC cũng có cách tiếp cận như
vậy đối với việc tội phạm hố hành vi làm
giàu bất chính.
3 UN General Assembly, “Report of the Ad Hoc
Committee for the Negotiation of a Convention
against Corruption on its First Session, Held in
Vienna from 21 January to 1 February 2002”, UN
doc. A/AC.261/4. United Nations, Vienna, đoạn
42; UN General Assembly (2002), “Revised Draft
United Nations Convention against Corruption.” A/
AC.261/3/Rev.l, second session of the Ad Hoc
Committee on the Negotiation of a Convention
against Corruption, Vienna, June 17-28, đoạn 33,
fit 188.

79

-NGHIÊX CỨU - TRA o ĐÕI

Các quốc gia trên thế giới có những cách
tiếp cận khác nhau nhất định đe giải quyết về
mặt pháp lí vấn đề giàu có (tài sản tăng lên
đáng kể) một cách bất chính. Có những quốc
gia quan tâm đến việc kết án cá nhân có
hành vi làm giàu bất chính và trên cơ sở đó
áp dụng hình phạt tịch thu tài sản. Trong khi
đó, một số quốc gia khác lại chỉ quan tâm
đến thu hồi tài sản bất minh mà các chủ thể
có tài sản đó khơng thề giải thích được
nguồn gốc và cố gắng thiết lập cơ chế thu
hồi không dựa trên kết án. Một nghiên cứu
so sánh ở cấp độ toàn cầu4 đã cho thấy tuy
có nhiều hướng tiếp cận khác nhau nhưng
nhìn chung xu thế lập pháp của các quốc gia
trên thế giới về xử lí vấn đề giàu có bất
chính hiện nay có thề được chia thành bốn
trường phái:
Thứ nhất, các quốc gia, vùng lãnh thổ
trên cơ sở thực thi UNCAC đã tội phạm hố
hành vi làm giàu bất chính, tuy nhiên phần
lớn chỉ giới hạn áp dụng đối với các chủ thể
là công chức và đối tượng là tài sản liên
quan đến một số loại tội phạm nhất định,
thường là tài sản do tham nhũng, ví dụ như
Hong Kong, Singapore, Philipines, Malawi,
Tanzania và một loạt quốc gia Nam Mỳ.
Thứ hai, các quốc gia quy định về tịch

thu tài sản trên cơ sở kết án, áp dụng đối với
tất cả tội phạm tạo ra những nguồn tiền, tài
sản phi pháp (tài sản do phạm tội mà có) và
cho phép đào ngược nghĩa vụ chứng minh.
Ví dụ như Áo, Pháp, Ý, Hà Lan, Thụy Sĩ...
4 Booz Allen Hamilton, Comparative Evaluation
of Unexplained Wealth Orders, U.S. Department
of Justice - National Institute of Justice, 2012,
1 /nij/grants/237163.
pdf, truy cập 26/3/2022.

80

Thứ ba, các quốc gia quy định các luật
về thu hồi tài sản không dựa trên cơ sở kết
án, áp dụng với tư cách là những thủ tục tịch
thu của tố tụng dân sự đối với tất cả các vi
phạm pháp luật hoặc những tội phạm nhất
định. Việc chứng minh đề áp dụng thủ tục
tịch thu này hoặc dựa trên một số nguyên
tắc của tố tụng dân sự như ngun tắc suy
đốn có lợi cho việc tịch thu tài sản (the
presumption in favor of forfeiture) và nguyên
tắc khả năng đúng nhiều hơn (the balance of
probabilities), ví dụ như ở Anh Quốc, một số
tỉnh/bang của Canada, NewZealand, Nam
Phi, Kenya... Các quốc gia này không quy
định tội làm giàu bất chính mà quy định việc
tịch thu dân sự đối với tài sản không chứng
minh được nguồn gốc hợp pháp, vì mục đích

chính khơng phải để kết án cá nhân mà để
thu hồi tài sản bất chính.
Thứ tư, các quốc gia quy định việc tịch
thu trên cơ sở “lệnh về tài sản khơng giải
thích được” (Unexplained Wealth Orders)
đối với tất cả các tội phạm và cho phép việc
đảo ngược nghĩa vụ chứng minh (ví dụ như
Australia. Ireland, Colombia). Tịch thu trên
cơ sở “lệnh về tài sản khơng giải thích
được” thực chất là một phương thức của
tịch thu không dựa trên cơ sở kết án (khơng
qua kết án) bởi vì các lệnh này khơng địi
hỏi việc kết án hình sự. Tuy nhiên, phương
thức này có những điểm khác biệt nhất định
so với các phương thức tịch thu không trên
cơ sở kết án mang tính truyền thống. Điểm
khác đầu tiên là phương thức tịch thu này là
thủ tục tố tụng nhằm vào cá nhân con
người, tiến hành khi có hành vi khởi kiện
người sở hữu hoặc người nắm giữ tài sản
TẠP CHÍ LUẬT HỌC SỐ 3/2022


NGHIÊN cứu - TRA o Đõl

khơng giải thích được (nguồn gốc), trong
khi các phương thức tịch thu không qua kết
án kiểu truyền thống lại nhằm vào chinh tài
san. Điểm khác tiếp theo là phía nhà nước
khơng bị u cầu phải chỉ ra được tội phạm

có liên quan, trong khi ở phương thức truyền
thống nhà nước phải chứng minh được tài
sản có nguồn gốc hoặc tạo điều kiện cho
việc thực hiện một tội phạm. Trong phương
thức này, trên cơ sở tiêu chuẩn dân sự về
chứng cứ có ưu thế hơn cho việc chứng
minh (civil Standard of proof-preponderance
of evidence), nhà nước chỉ phải thể hiện
được rằng người bị khởi kiện đang sở hữu
hoặc nắm giừ tài sản khơng giải thích được.
Điều này dẫn đến điểm khác thứ ba, đó là
việc phương thức này cho phép việc đảo
ngược nghĩa vụ chứng minh trong khi các
phương thức truyền thống khơng có việc
chuyển nghĩa vụ này.
Cũng phản ánh các xu thế xử lí làm giàu
bất chính tương tự như nghiên cứu trên, một
báo cáo về tình hình thực thi UNCAC của
Văn phịng chống ma túy và tội phạm của
Liên hợp quốc (UNODC) đã tổng họfp các
cách thức và mức độ thực thi quy định tại
Điều 20 UNCAC5. Theo báo cáo này, hiện
nay ngoại trừ khu vực Bắc Mỹ và phần lớn
Tây Âu, các khu vực khác trên thế giới đều
có quốc gia quy định về làm giàu bất chính.
Ke cả các quốc gia lựa chọn khơng tội phạm
hố hành vi làm giàu bất chính của công
chức cũng quy định các biện pháp thay thế
5 UNODC, State of Implementation of the United
Nations Convention against Coniption, 2015,

/>CAC/COSP/session6/Vl 503457e.pdf, truy cập
28/3/2022.

TẠP CHÍ LUẬT HỌC SỐ 3/2022

để xừ lí làm giàu bất chính, ví dụ như các
biện pháp làm cho việc truy tố hoặc việc tịch
thu các tài sàn bất chính trở nên dề dàng
hơn. Các biện pháp pháp lí đó thường dựa
trên các quy định có liên quan đến tội phạm
có tổ chức - những quy định cho phép việc
giam bớt hoặc đảo ngược nghĩa vụ chứng
minh của cơ quan cơng tổ.
2. Cơ sở và nội dung chính của pháp
luật về xử ỉí hành vi làm giàu bất chính ở
một số quốc gia trên thế giới
Trong phần này, bài viết phân tích kinh
nghiệm cùa hai nhóm quốc gia về lập pháp
đê xử lí hành vi làm giàu bất chính là nhóm
các quốc gia đã tội phạm hóa hành vi làm
giàu bất chính và nhóm các quốc gia đã quy
định việc thu hồi tài sản bất chính khơng
qua kết án. Kinh nghiệm cùa các quốc gia
theo xu hướng thứ hai đã rất truyền thống
và không trực tiếp điều chỉnh hành vi làm
giàu bất chính nên sẽ khơng được đề cập ở
đây. Kinh nghiệm của nhóm quốc gia quy
định thu hồi tài sản bất chính khơng qua kết
án phản ánh cả xu hướng thứ ba và thứ tư
nêu trên.

2.1.0 quốc gia đã tội phạm hoả hành vỉ
làm giàu bất chính
Trước hết, các quốc gia đều tội phạm
hoá hành vi làm giàu bất chính ở thời điểm
phải đối mặt với vấn nạn tham nhũng và gặp
nhiều khó khăn trong xử lí các tội phạm
tham nhũng truyền thống. Ví dụ Argentina là
quốc gia đã có lịch sử với những chính
quyền với nhiều bê bối về tham nhũng, ảnh
hưởng lớn tới sự phát triển của đất nước và
niềm tin của nhân dân. Việc chứng minh và
xử lí tội phạm tham nhũng có những thời
81


NGHIÊN CÚI - TRAO ĐƠI

điểm trở nên bế tắc. Chính vì vậy, các nhà
lập pháp đã có quan điểm cho rằng sẽ là hợp
lí khi dựa trên lợi ích của cơng chúng để u
cầu các cơng chức giải thích cách thức mà
họ có được tài sản của mình. Dựa trên logic
này, việc tội phạm hố hành vi làm giàu bất
chính có thể dựa vào gốc rễ căn bản của vấn
đề là trách nhiệm theo hợp đồng được ủy
thác mà một công chức giả định phải gánh
vác khi đảm nhận cương vị của minh. Điều
này giải thích tại sao cơng chức là chủ thể
chính của tội phạm này. Trong thực tiễn áp
dụng, một toà án của Argentina nhận định

rằng nhà nước đã thiết lập các điều kiện cho
hoạt động công quyền, ấn định các khoản
thu nhập và các quy định pháp luật về kỉ
luật, ứng cử viên tiếp nhận nhiệm sở hoặc
cơng việc có nghĩa là đã chấp nhận một cơ
chế được đơn phương thiết lập bởi nhà
nước6. Ở một mức độ nào đó, cơng chức
cũng chấp nhận việc nộp bản kê khai tài sản
thường xuyên. Yêu cầu này đôi khi bao gồm
cả việc kê khai các tài khoản ngân hàng của
cơng chức - là nghĩa vụ pháp lí chỉ liên quan
tới những chức trách, nhiệm vụ của họ.
Các quốc gia khi tội phạm hố hành vi
làm giàu bất chính lập luận rằng trách nhiệm
chính trong việc chứng minh các yếu tố cấu
thành tội này vẫn thuộc về nhà nước và
không có việc đảo ngược nghĩa vụ chứng
minh tội phạm một cách bất cơng. Việc
chứng minh tội làm giàu bất chính vẫn địi
hỏi cơ quan cơng tố chứng minh sự tồn tại
6 Vụ Joseph M. Pico and K.B.U., Cámara Nacional
de Casación Penal (National Chamber of Criminal
Appeals), ngày 08/5/2000, trích dẫn trong sách:
Lindy Muzila, Michelle Morale, Marianne Mathias,
Tammar Berger (2012), sdd, tr. 7.

82

thực tế của các tài sản khơng thể giải thích
được nguồn gốc dựa trên nguyên tắc nghi

ngờ hợp lí và điều này khơng khác gì việc
chứng minh các tội phạm về tài chính khác.
Ví dụ như Tồ Phúc thẩm Hong Kong nhận
định rằng tội làm giàu bất chính khơng tạo ra
bất kì sự đảo ngược nghĩa vụ chứng minh
nào bời vì nghĩa vụ chứng minh các yếu tố
cấu thành tội phạm vần nằm ở phía cơ quan
cơng tố và bị can hoặc bị cáo có thể lật
ngược giả định về tội phạm7. Họ lập luận
rằng nếu quy định về tội làm giàu bất hợp
pháp được sử dụng một cách có trách nhiệm
và tội phạm được xét xừ một cách công
minh thì đây là cơ chế rất tiềm năng cho việc
giúp các quốc gia thu hồi tài sản có được do
phạm tội tham nhũng mà nếu khơng thì
những tài sản này sẽ vẫn nằm trong tay của
những người phạm tội8.
Một điển hình về tội phạm hố hành vi
làm giàu bất chính sẽ được phân tích sau đây
để chỉ ra cách thức và nội dung quy định về
loại tội phạm này.
Điều 286 Bộ luật Hình sự Argentina năm
1964 quy định các tội phạm về làm giàu bất
chính và vi phạm nghĩa vụ kê khai tài sản
như sau:
“Khoản 2. Người nào khi được u cầu
mà khơng giải trình được nguồn gốc của bất
kì sự gia tăng tài sản giả trị đảng kế nào cho
mình hoặc cho người khác đê che giấu tài
sản đỏ, có được nhờ sự lạm dụng cơng sở

7 Attorney General V. Hui Kin-hong, Hong Kong
Court of Appeal, 1995, />default/files/Index%20Vol%201.pdf, truy cập
28/3/2022.
“Andrew Dombierer’s quick guide to illicit
enrichment”, tldd.

TẠP CHÍ LUẬT HỌC SỐ 3/2022


NGHIÊN cứu - TRA o ĐĨI

hoặc cơng vụ, và cho tới hai năm sau khi đã
kết thúc chức trách, sẽ bị phạt tù từ 2 năm
đến 6 năm, phạt tiền từ 50% đến 100°/o giá
trị của tài sản, và bị cách chức vĩnh viễn
tuyệt đoi. Sự gia tăng tài sản này không chi
khi tài sản của một người tăng lên với tiền,
vật, hàng hoá, mà cỏn là lúc các khoản nợ
của người đó được xoả bỏ hoặc các nghĩa vụ
của người đó được thanh tốn hết. Người
can thiệp để che giấu sự gia tăng tài sản sẽ
bị phạt giống như người thực hành.
Khoản 3. Người nào, đo vị trí cơng tác
của mình, bị yêu cầu bởi luật định để đưa ra
một bản kê khai tuyên thệ về tài sản và cổ ỷ
không thực hiện sẽ bị phạt tù từ 15 ngày đến
2 năm và bị cách chức vĩnh viền đặc biệt.
Tội phạm được coi là thực hiện khi mà sau
thông bảo đến hạn về nghĩa vụ nhưng người
có nghĩa vụ vẫn khơng thực hiện nghĩa vụ

của mình trong thời hạn luật định. Người
nào cố ỷ giả mạo hoặc bỏ qua thơng tin
được u cầu trong những tun thệ đó theo
luật hoặc theo các quy định dưới luật sẽ bị
phạt giống như vậy ”9.
Quy định của Bộ luật Hình sự Argentina
cho thấy tội làm giàu bất chính có các yếu tố
cấu thành tội phạm bao gồm:
Thử nhất, chủ thể của tội phạm (persons
of interest) là cơng chức. Ở góc độ quy định
về chủ thể, Argentina dừng lại ở phạm vi
những người đang giữ chức vụ ở một công
9 Committee of Experts of the Mechanism for
Follow-up on the Implementation of the Inter­
American Convention against Corruption, Report
on Implementation in Argentina of the Convention
Provisions selected for Review in the Framework
on the Third Round, 2009, paras. 85 - 86,
/>p_arg.pdf, truy cập 28/3/2022.

TẠP CHÍ LUẬT HỌC SỐ 3/2022

sở hoặc thực hiện nhiệm vụ công, không mở
rộng đến phạm vi những người thân thích
hoặc cá nhân khác.
Thứ hai, khoảng thời gian gia tăng tài
sản bất chính (period of interest) hay còn gọi
là khoảng thời gian kiểm tra (period of
check) là khoảng thời gian trong đó một
người phải chịu trách nhiệm về việc có tài

sản gia tăng bất chính. Việc ấn định khoảng
thời gian này là để xác định mối liên hệ giữa
việc gia tăng tài sản một cách bất chính với
sự tham gia của người được lợi tài sản đó
vào khu vực cơng (hoặc vào các hoạt động
liên quan đến lợi ích cơng). Việc quy định
dấu hiệu này là đề tạo ra cơ sở pháp lí có
tính thực tiền cho hoạt động chứng minh tội
phạm của cơ quan điều tra. Trong ba cách
tiếp cận của các quốc gia về quy định yếu tố
này của tội phạm là quy định trùng khớp
với thời gian đương nhiệm, quy định thêm
một khoảng thời gian nhất định sau khi mãn
nhiệm (rời cơng sở) và quy định vơ thời
hạn, có thể thấy Argentina đi theo hướng
quy định thứ hai. Cụ thể thời gian này được
xác lập theo khoản 2 Điều 286 là 02 năm
sau khi công chức đã mãn nhiệm. Quy định
này của Argentina được đánh giá là kinh
nghiệm tốt trong việc xác lập yếu tố thời
gian tích lũy tài sản bất chính vì điều này
tạo cơ sở cho việc xử lí những trường hợp
ngay sau thời điểm rời công sở - khi cịn có
sự ảnh hưởng về quyền lực - lại có hành vi
nhận lợi ích bất chính10*
.
Thứ ba, hành vi có tài sản gia tăng giá trị
đáng kể. Điều luật không thể hiện được rõ
10 Lindy Muzila, Michelle Morales, Marianne
Mathias, and Tammar Berger (2012), sdd, tr. 16.

83


\(,/ỉ/ÙX cứu - TRA o ĐĨI

ràng hình thức của hành vi này và bản chất
của hành vi là gì, tuy nhiên Toà án tư pháp
tối cao trong một vụ án đã nhận định hành vi
được thể hiện dưới hình thức hành động và
đó là hành vi làm giàu một cách đáng kể và
khơng lí giải được sau khi nhậm chức11, về
sự gia tảng tài sản có giá trị đáng kể, có hai
nội dung cần chứng minh ở dấu hiệu này, đó
là phạm vi cùa tài sàn được xem xét và mức
độ tăng của tài sản. Theo quy định cùa khoản 2
Điều 286 Bộ luật Hình sự Argentina, giá trị
của tài sản được coi là gia tăng sẽ tính theo
giá trị ròng cùa tài sản, tức là giá trị của tất
cả các tài sản phi tài chính và tài chính thuộc
sở hữu của một người trừ đi giá trị của tất cả
các khoản nợ, bao gồm cả các khoản nợ và
các nghĩa vụ đã được thanh tốn. Tuy nhiên,
Điều luật khơng đưa ra ngưỡng của cái gọi là
“đáng kế”. Chính vì vậy, việc xác định sự
gia tăng của tài sản ở mức độ nào là đáng kể
sẽ do các cơ quan cơng tố và tồ án thực
hiện một cách linh hoạt.
Thứ tư, lồi của người phạm tội là lồi cô
ý và việc chứng minh sẽ dựa trên những

tình tiết thực tế như việc thực hiện các
khoản thanh toán lớn bằng tiền mặt hay tiền
tiết kiệm không phù hợp với thu nhập hợp
pháp của công chức, mức sống xa hoa, sử
dụng tài sản sang trọng có được một cách
thiếu mirth bạch...
Thứ năm, yếu tố “không luận giải được
về sự gia tăng đáng kê giá trị của tài sản khi
được yêu cầu”. Ở Argentina, quy định tội
11 Vụ Maria J. Alsogaray, Cámara Nacional de
Casación Penal (National Chamber of Criminal
Appeals), ngày 09/6/2005, trích dẫn trong sách:
Lindy Muzila, Michelle Morale, Marianne Mathias,
Tammar Berger (2012), sdd, tr. 23.

84

làm giàu bất chính đã từng bị phản bác trong
vụ Alsogaray trên cơ sở cho rằng quy định
này vi phạm ngun tắc suy đốn vơ tội12.
Trong vụ án này, tồ án nhận định rằng tội
làm giàu bất chính khơng địi hỏi cơng chức
chứng minh mình vơ tội, thay vào đó cơng tố
viên đã đưa ra chứng cứ với mức độ cụ thể
và chính xác cao nhất có thể về sự gia tăng
tài sán không thể luận giải. Nghĩa vụ giải
thích của cơng chức trong quy định về tội
làm giàu bất chính khơng vi phạm bảo vệ tố
tụng đối với quyền của người bị buộc tội là
không buộc phải đưa ra chống cứ chống lại

chính mình, vì đây được hiếu như một thông
báo tới người bị buộc tội sự cần thiết chỉ ra
tính hợp pháp của sự giàu lên của họ. Cũng
trong vụ án đó, vấn đề xem xét có việc
chuyển nghĩa vụ chứng minh tội phạm sang
người bị buộc tội hay khơng đã được đưa ra
và tồ án đã nhận định rằng cơ quan cơng tổ
chịu hồn tồn nghĩa vụ chứng minh, bao
gồm cả việc trình bày chứng cứ chi ra các
nguồn hợp pháp của thu nhập chính thức
khơng thể bằng được khối tài sản táng lên
của người bị buộc tội. Toà án khẳng định chỉ
khi sự giàu lên đáng kể và bất hợp lí được cơ
quan cơng tố chỉ ra thì mới có u cầu giãi
thích hợp lí từ phía người bị buộc tội. Theo
đó thì thực chất tội phạm được thực hiện
trước và độc lập với yêu cầu pháp lí về sự
giải thích hợp lí này.
Việc quy định tội làm giàu bất chính của
Argentina đồng bộ với việc thiết lập một cơ
chế kê khai tài sản, thu nhập. Hệ thống kê
khai tài sản thu nhập ở Argentina tách biệt
12 Vụ Maria J. Alsogaray, Cámara Nacíonal de
Casación Penal, tlđd.

TẠP CHÍ LUẬT HỌC SỐ 3/2022


NGHIÊN cứu - TRAO Đờ!

quá trình xác minh kết quả kê khai với quá
trình điều tra. Cơ quan chuyên trách về kê
khai tài sản, thu nhập (IAD) chịu trách
nhiệm quản lí khai báo và tiến hành xác
minh nhằm mục đích phát hiện các xung đột
lợi ích và làm giàu bất chính, trong khi Cục
Điều tra đảm nhận trách nhiệm tiến hành
điều tra sau khi thụ lí hồ sơ do IAD chuyển
qua, nhằm hồ trợ quá trình tố tụng. Theo một
báo cáo đánh giá, Argentina khẳng định một
trong những mục đích của việc quy định hệ
thống kê khai tài sản là để phát hiện hành vi
làm giàu bất chính của cơng chức13.
Tại các quốc gia đã tội phạm hoá hành vi
làm giàu bất chính vẫn tồn tại ý kiến trái
chiều về quy định này. Ở một số quổc gia,
toà án tối cao. toà án hiến pháp hoặc nghị
viện đã được đề nghị xem xét tính hợp hiến
của quy định về tội làm giàu bất chính mặc
dù các cơ quan thực thi khẳng định họ đã nồ
lực hướng dẫn việc áp dụng quy định đó và
giải thích các dấu hiệu pháp lí của tội phạm
theo cách tôn trọng quyền con người và phù
hợp với các nguyên tắc cơ bản của hệ thống
pháp luật quốc gia14. Ví dụ như Tồ án Hiến
pháp Ý đã tuyên bố quy định về làm giàu bất
chính trong Luật số 356 năm 1992 là vi hiến
sau hai năm áp dụng khi Toà này xác định
rằng việc chuyển nghĩa vụ chứng minh là vi
13 Committee of Experts of the Mechanism for

Follow-up on the Implementation of the Inter­
American Convention against Corruption, Report
on Implementation in Argentina of the Convention
Provisions selected for Review in the Framework
on the First Round, 2003, />juridico/english/mec_rep_arg.pdf, truy cập
25/3/2022.
14 Lindy Muzila, Michelle Morales, Marianne Mathias,
and Tammar Berger (2012), sdd

TẠP CHÍ LUẬT HỌC SỐ 3/2022

phạm ngun tắc suy đốn vô tội trong Hiến
pháp Ý15. Sự tranh cãi tiếp diễn này giải
thích ở một mức độ nhất định việc áp dụng
hạn chế quy định về tội làm giàu bất chính ở
nhiều quốc gia. Một trong các quốc gia đó
báo cáo những thách thức trong việc tìm
kiếm hồ sơ tài chính và phân tích tài sản
dịng cũng như theo dấu vết và bắt giữ tài
sản16. Bên cạnh đó, các thách thức khác liên
quan đến những thiếu sót của hệ thống kê
khai tài sản và thu nhập và việc áp dụng luật
cũng như những chồng chéo của các luật
hiện hành, ví dụ như trong áp dụng các quy
định pháp luật về thuế và chống rửa tiền
trong các vụ án về làm giàu bất chính.
2.2. Ớ quốc gia đã quy định việc thu hồi
tài sản bất chính khơng qua kết án
Trước những thách thức của việc tội
phạm hoá hành vi làm giàu bất chính trong

khi vẫn phải thực hiện mục tiêu đẩy lùi tham
nhũng, nhiều quốc gia đã chọn phương thức
dễ thực hiện hơn, đó là quy định những hình
thức tịch thu khơng dựa trên kết án để thay
thế cho việc tội phạm hố hành vi làm giàu
bất chính. Cụ thể các quốc gia này đã quy
định những tài sản không thể giải thích được
nguồn gốc có thể bị giữ và tịch thu theo
thẩm quyền thu hồi tài sản mở rộng hoặc
theo thủ tục tố tụng dân sự như đã đề cập ờ
phần trên. Bên cạnh đó, ngay cả trong những
15 Case No.48/1994, dẫn trong sách: Lindy Muzila,
Michelle Morales, Marianne Mathias, and Tammar
Berger (2012), sdd, tr. 29.
16 UNODC, State of Implementation of the United
Nations Convention against Coruption, 2015,
/>CAC/COSP/session6/V1503457e.pdf, truy cập
28/3/2022.

85


NGHIÊN cửư- TRAO ĐƠI

trường hợp khơng có các quy định của pháp
luật hình sự hoặc các biện pháp trừng phạt
tưong tự để giải quyết vấn đề làm giàu bất
chính, có một số biện pháp tố tụng cũng có
thể được thực hiện để đối phó hiệu quả với
hành vi này. Ví dụ như trưong cơ quan cơng

tố có thể kiến nghị với một thẩm phán cho
phép việc điều tra dựa trên bằng chứng rằng
một người đang duy trì mức sống cao hơn
trong mối tương quan với các nguồn thu
nhập và tài sản hiện được biết hoặc đã được
biết, hoặc đang kiểm sốt hoặc sở hữu một
số nguồn tài chính hoặc tài sản không tương
xứng với các nguồn thu nhập và tài sán hiện
được biết hoặc đã được biết; bên cạnh đó có
dấu hiệu cho thấy họ duy trì mức sống ấy
bang việc thực hiện các hành vi tham nhũng
hoặc hành vi bất hợp pháp khác và cuộc điều
tra ấy có thể làm sáng to các thông tin liên
quan đến hành vi bất hợp pháp. Trên cơ sở
đó, trưởng cơ quan cơng tố có thể hịi cung
người bị tình nghi hoặc bất kì người nào có
liên quan và/hoặc u cầu cung cấp chứng
cứ. Thơng tin thu thập được có thể được sư
dụng để bắt giữ và tịch thu tài sản hoặc dần
đến việc điều tra tội phạm tiếp theo1718
.
Nam Phi quy định ca hai cơ chế thu hồi
tài sản do phạm tội mà có là tịch thu dựa trên
kết án (hình sự) và thu hồi không trên cơ sở
kết án (dân sự) trong Luật về Phịng ngừa tội
phạm có tổ chức (the Prevention of
Organized Crime Act - viết tắt là POCA)
năm 19981 8. Cơ chế thu hồi tài san về dân sự
17 UNODC, 2015, tlđd.
18 Xem toàn văn POCA tại: .

za/legislation/acts/l 998-1 21 ,pdf, truy
cập
25/3/2022.

86

được quy định tại Chương 6 POCA. Đây là
cơ chế thu hồi theo thù tục dân sự và mấu
chốt quan trọng là việc thu hồi này khơng
địi hịi phải có việc kết án hoặc truy tơ đối
với người nắm giữ tài sản bất minh. Phương
thức thu hồi này nhàm vào tài sán bất minh
chứ khơng phải người có hành vi phạm tội,
vì vậy trở thành một biện pháp xử lí tài sản
chứ khơng phải là hình phạt. Lệnh tịch thu
chi được áp dụng đối với các tài sàn thực sự
bất nguồn từ các hành vi trái pháp luật hoặc
là công cụ, phương tiện phạm tội. POCA quy
định biện pháp tịch thu được đưa ra đối với
các tội phạm nghiêm trọng được quy định tại
Phụ lục 1 của POCA, ví dụ như giết người,
hiếp dâm, bắt cóc, bạo lực nơi công cộng,
đốt phá, các tội phạm về cờ bạc, các tội
phạm tham nhũng, tống tiền...
Thu hồi tài sản về dân sự quy định tại
Chương 6 của POCA bao gồm hai bước:
bước thứ nhất là thủ tục bảo toàn tài sản và
bước thứ hai là thủ tục tịch thu. Đầu tiên,
cơng tố viên sẽ gửi đơn đề nghị một tồ cấp
cao ban hành lệnh bảo toàn tài sàn, trên cơ

sở đó cấm bất kì người nào thực hiện hành vi
xừ lí tài sản có liên quan theo bất cứ cách
thức nào. Neu có những cơ sở hợp lí để tin
rằng tài sản là công cụ, phương tiện phạm tội
của một tội phạm đrrợc nêu tại Phụ lục 1 của
POCA hoặc là sự thê hiện cua kết qua thu
được cua những hành vi trái pháp luật, toà án
sẽ ban hành lệnh bảo tồn tài sản. Luật
khơng u cầu ngay ơ thời diêm đó cơng tố
viên phải the hiện ý định xin tồ ban lệnh
tịch thu. Theo Điều 38(1), cơng tố viên cỏ
quyền đơn phương xin lệnh bảo tồn tài sản
mà khơng cần thơng báo với các bên có lợi
TẠP CHÍ LUẬT HỌC SỐ 3/2022


NGHIÊN CỦV - TRA o ĐĨI

ích liên quan. Quy định này từng bị đưa ra
xem xét tính hợp hiến tại Toà án Hiến pháp
trên cơ sờ cho ràng vi phạm quyền tiếp cận
toà án, vi phạm nguyên tắc audi alteram
partem (có thể gọi là nguyên tắc “quyền
được nghe và được lắng nghe” - theo đó các
bên liên quan có quyền biết và phản hồi, thể
hiện ý kiến về những hành vi, quyết định
chống lại mình). Tuy nhiên, Tồ khẳng định
tính hợp hiến của quy định này và cho rằng
nguyên tắc audi alteram partem vần được
bảo đảm trong khi toà xem xét u cầu của

cơng tố viên về lệnh bảo tồn tài sản. Sau
khi lệnh bảo toàn tài sản được toà đưa ra,
công tố viên phải gừi thông báo tới tất cả các
bên có lợi ích liên quan đến tài sản đó và
cơng bố trên cơng báo. Cơng tố viên cũng
phải gửi thơng báo về việc xin tồ án ban
lệnh tịch thu tài sản tới những người thể hiện
ý định phàn đối sau khi nhận được thơng báo
về lệnh bảo tồn tài sản. Neu thấy tài sản
được bảo tồn có khả năng bị vứt bỏ hoặc
dịch chuyển, toà án sẽ ra lệnh giữ tài sản.
Khi ban lệnh bảo toàn tài sản, tồ án có thể
cho phép những chi phí sinh hoạt hợp lí
và/hoặc những chi phí pháp lí với điều kiện
những tài sản khác khơng bị áp dụng lệnh
bảo tồn khơng đủ cho những chi phí đó và
bị đơn đã đưa ra lời thề bảo đảm đối với tất
cả tài sản và trách nhiệm của họ.
Cơng tố viên có thể gửi đơn tới một toà
cấp cao xin lệnh tịch thu tài sản cho nhà
nước và thơng báo cho các bên có đã phản
đối lệnh bảo toàn tài sản. Trên cơ sở nguyên
tắc chứng minh “khả năng đúng nhiều hơn”
của tố tụng dân sự, toà án chỉ ban lệnh tịch
thu tài sân khi được thỏa mãn rằng tài sản đó
TẠP CHÍ LUẬT HỌC số 3/2022

hoặc là công cụ phạm một trong các tội được
quy định tại Phụ lục 1 của POCA hoặc là tài
sản thu được từ các hành vi phạm pháp. Tài

sản thu được từ các hành vi phạm pháp được
định nghĩa là “bất kì tài sản nào hoặc bộ
phận của tài sản hoặc bất kỉ dịch vụ, lợi thể,
lợi ích hoặc tiền thưởng nào bắt nguồn từ,
được nhận hoặc được giữ, trực tiếp hoặc
giản tiếp, ở Cộng hoà Nam Phi hoặc bất kì
ncri nào, vào bất kì thời điêm nào trước hoặc
sau khi Luật này có hiệu lực, có liên quan tới
hoặc là kết qua của một hành vi trải pháp
luật được thực hiện bởi bất kì người nào
(Điều 1(1)). Liên quan đến định nghĩa này,
Toà Phúc thẩm tối cao (the Supreme Court
of Appeal) nhận định rằng định nghĩa này
rộng, cần được thu hẹp và chỉ chú trọng vào
việc phân tích “mối liên hệ” giữa tài sản với
hành vi trái pháp luật, Tòa cho rằng “một số
loại quan hệ nhân quả cần được yêu cầu giữa
tài sản có được với hành vi trái pháp luật” và
“định nghĩa về tài sản có được do vi phạm
pháp luật khơng phải đê chỉ các tội phạm mà
đê chi kết qua của các hành vỉ trái pháp
luật, bao gồm cả hành vi cẩu thành tội phạm
và hành vi trải pháp luật khác”ỉ9. Bên cạnh
đó, khái niệm “cơng cụ phạm một tội” thậm
chi cịn được diễn đạt rộng hơn. Điều 1(1)
định nghĩa “Công cụ phạm một tội nghĩa là
bất kì tài sản có liên quan đến việc thực hiện
hoặc nghi ngờ thực hiện một tội phạm tại bất
kì thời diêm nào trước hoặc sau khi có hiệu
lực của Luật này, dù thực hiện ớ Cộng hồ

Nam Phi hoặc bất kì nơi nào. ” Tồ Phúc
19 Vụ NDPP V. Rautenhach 2005 (4) SA (603) SCA,
/>102.html. truy cập 25/3/2022.

87


NGHIÊN CỨU - TRAOĐÕỈ

thẩm tối cao thể hiện quan ngại rằng nếu
định nghĩa này được giải thích theo nguyên
gốc (nghĩa đen), nó có thể dẫn tới việc tước
tài sản một cách tùy tiện và vi phạm những
bảo đảm quyền tài sản bởi Hiến pháp
(Điều 25). Toà này kết luận cần yêu cầu một
sự giải thích hẹp định nghĩa này, rằng tài sản
đó phải đóng một vai trị hợp lí trong việc
thực hiện tội phạm và tạo điều kiện thuận lợi
một cách thực chất cho việc thực hiện tội
phạm đó. Tồ Phúc thẩm tối cao cũng nhận
định rằng để xác định được điều đó cần dựa
trên cách mà tài sản đó được tổ chức, được
sắp xếp, được xây dựng hoặc được trang bị
để tạo khả năng hoặc tạo điều kiện cho việc
thực hiện một tội phạm. Trên cơ sở đó, Tồ
này cho rằng một mối quan hệ mang tính
ngầu nhiên giữa tài sản và một tội phạm
không đủ để tài sản đó trở thành một cơng cụ
phạm tội20.
Sau khi tồ án xác định được tài sản là

kết quả của hành vi trái pháp luật hoặc cơng
cụ phạm tội, tồ án sẽ ban hành lệnh tịch thu.
Giá trị của lệnh này không bị ảnh hưởng bởi
khơng có người có lợi ích liên quan đến tài
sản hoặc bởi kết quả của tiến trình to tụng
hình sự. Cơng tố viên được u cầu thơng
báo cho người có lợi ích liên quan đến tài
sản rằng có những cơ sở hợp lí để tin rằng tài
sản là cơng cụ phạm tội hoặc có được do
hành vi trái pháp luật. Nếu tồ án phát hiện
rằng lợi ích của bên thứ ba có được một cách
hợp pháp hoặc nếu một người đã không biết
20 Raylene Keightley, “Asset forfeiture in South
Africa under the Prevention of Organized Crime
Act 121 of 1998”, Civil Forfeiture of Criminal
Property, Simon N. M. Young.

88

hoặc không nghi ngờ rằng tài sản đó là do vi
phạm pháp luật mà có, tồ sẽ loại trừ tài sản
của người đó khỏi lệnh tịch thu. Trong vụ án
như vậy, người đó có nghĩa vụ đưa ra chứng
cứ chứng minh mình đã không biết hoặc
không thể nghi ngờ rằng tài sản đó là do
hành vi trái pháp luật tạo ra hoặc là công cụ
phạm tội.
3. Bài học kinh nghiệm rút ra cho Việt
Nam và những đề xuất
Từ việc tìm hiểu tổng quát các xu thể

xây dựng pháp luật để xử lí làm giàu bất
chính đến các kinh nghiệm lập pháp cụ thể
của một số quốc gia nêu trên, có thể thấy
Việt Nam cần đa dạng hố các biện pháp
pháp lí để giải quyết toàn diện các vấn đề về
làm giàu bất chính. Xu thế tội phạm hố
hành vi làm giàu bất chính thề hiện rõ nét ở
các nước khu vực Mỹ La-tinh và Caribe, các
nước khu vực châu Á, trong đó có một số
quốc gia Đơng Nam Á (Singapore, Philipines,
Malaysia). Hầu hết những quốc gia này
thuộc nhóm đang phát triển và phải đối phó
với các vấn nạn của tội phạm có tổ chức và
tội phạm tham nhũng. Điều đó cho thấy các
quốc gia này thực sự thấy sự cần thiết của
việc tội phạm hố hành vi làm giàu bất
chính trong bối cảnh chống tội phạm của
mình. Nếu xét ở góc độ này thì mức độ phát
triển kinh tế và tình hình tội phạm tham
nhũng cũng như bối cảnh chống tham
nhũng của Việt Nam có nhiều nét tương
đồng với các quốc gia đã tội phạm hố hành
vi làm giàu bất chính. Bên cạnh đó, các
kinh nghiệm về tịch thu tài sản bất chính
khơng dựa trên kết án cũng rất đáng học tập
và áp dụng tại Việt Nam.
TẠP CHÍ LUẬT HỌC SỐ 3/2022


NGHIÊN CÚI! - TRAO DĨi

3.1. về tội phạm hố hành vi làm giàu
bất chính
Ỏ góc độ tội phạm hố hành vi làm giàu
bất chính, một số bài học kinh nghiệm có thể
rút ra là:
Thứ nhất, việc tội phạm hố cần được
chuẩn bị các điều kiện và tiến hành theo lộ
trình, có tính đến sự phát triển đồng bộ của
các cơ chế có liên quan, ví dụ như quy định
về đăng kí tài sản, về kê khai tài sản/thu
nhập, về nhận quà, về thuế thu nhập, các quy
định về thủ tục tịch thu dân sự...
Thứ hai, theo tinh thần của UNCAC21
cũng như kinh nghiệm của các quốc gia đã
tội phạm hoá hành vi làm giàu bất chính và
đã gặp phải những phản đối ở góc độ chính
sách, sự tranh cãi ở góc độ lí luận và sự phản
bác trong thực tiễn áp dụng, cần có những
nghiên cứu, phân tích để chỉ ra việc quy định
tội làm giàu bất chính khơng trái với các
nguyên tắc tố tụng cơ bản như suy đoán vô
tội, bảo đảm quyền im lặng và quyền không
buộc đưa ra chứng cứ chống lại mình cũng
như bảo đảm nghĩa vụ chứng minh tội phạm
thuộc về cơ quan tiến hành tố tụng.
Thứ ba, việc tội phạm hoá hành vi làm
giàu bất chính cần được đặt trong mối liên
hệ với các quy định khác của Bộ luật Hình
sự về một số tội phạm có liên quan, ví dụ

như tội rửa tiền, các tội phạm tham nhũng.
Đặc biệt cần tính đến việc quy định tội phạm
liên quan đến kê khai tài sản, thu nhập như
21 UNODC (United Nations Office on Drugs and Crime),
2006. Legislative Guide for the Implementation of
the United Nations Convention against Corruption.
Vienna: UNODC. />treaties/UNCAC/Publications/LegislativeGuide/0653440_Ebook.pdf, truy cập 28/3/2022.

TẠP CHÍ LUẬT HỌC SỐ 3/2022

một mắt xích trong chuồi các tội phạm về
phịng ngừa tham nhũng để bảo đảm tính
đồng bộ với việc quy định tội làm giàu bất
chính như kinh nghiệm của Argentina và
một số quốc gia khác.
Thứ tư, tội phạm hoá hành vi này bảo
đảm các dấu hiệu đặc trưng của tội phạm,
bao gồm: 1) chủ thể của tội phạm được giới
hạn ở phạm vi nhất định: kinh nghiệm cho
thấy đa số các quốc gia quy định chủ thể là
công chức, có quốc gia quy định mở rộng
sang người thân thích của cơng chức hoặc
bất kì cá nhân nào; 2) khoảng thời gian gia
tãng tài sản: cần chú ý rằng mặc dù các
nhiệm vụ của cơng chức chấm dứt khi người
đó kết thúc cơng tác, các phát hiện sau đó về
tài sản khơng thể giải thích có được trong
thời gian thực thi nhiệm vụ của họ sẽ không
cản trở việc điều tra và xét xừ; ở góc độ này
thì kinh nghiệm của các quốc gia như

Argentina về mở rộng khoảng thời gian này
tới một số năm nhất định sau khi công chức
kết thúc cơng tác có thể được học tập; 3) dấu
hiệu hành vi: điều mà các quốc gia đang gặp
phải hiện nay là việc quy định chỉ chú trọng
vào phản ánh sự gia tăng đáng kể của tài sản,
thiếu mô tả rõ ràng dấu hiệu hành vi khách
quan của tội phạm. Chính vì vậy mà các ý
kiến phản bác thường cho rằng tội này bị bỏ
quên dấu hiệu hành vi và vi phạm nguyên
tắc pháp chế. Neu có tội phạm hố thì quy
định về tội phạm này cần rút kinh nghiệm và
chỉ ra được tính chất và hình thức thể hiện
(hành động hay không hành động phạm tội)
của hành vi khách quan của tội phạm; 4) dấu
hiệu “sự gia tăng về tài sản khơng giải thích
được nguồn gốc hợp pháp”: bài học rõ ràng

89


NGHIÊN cửu - TRA o ĐĨI

nhât là sự mơ tà chính xác u tơ ’‘sự gia
tăng về tài sản’' trong những quy định về
làm giàu bất chính. Sẽ rất hừu ích khi xem
xét những thành tố của sự gia tăng tài sán
như “tiền cơng chính thức” hoặc “thu nhập
hợp pháp” và cà “khoan nợ được xoá”, vi
đây là những yếu tố cụ thể, rõ ràng, dề xác

định. Bên cạnh đó bài học kinh nghiệm cho
thấy nên quy định chung về mức độ của sự
gia tăng bằng các mô tá định tính như “đáng
kể” hoặc “khơng tương xứng” hay “khơng
phù hợp” và để việc xác định mức độ cụ thê
cho cơ quan áp dụng luật. Dấu hiệu này
cũng thê hiện việc cơng chức khơng giai
thích được về tính hợp pháp (nguồn gốc)
cùa tài sân gia tăng khi được yêu cầu; 5)
dấu hiệu lồi: rút kinh nghiệm của các quốc
gia tội phạm hố làm giàu bất chính mà
khơng có việc mơ tả lồi cố ý cúa tội phạm
dẫn đến những cách hiểu khác nhau, ví dụ
như cho là tội phạm này cấu thành không
cần lồi hoặc không nhất thiết là cố ỳ, việc
quy định tội phạm này cần bao gồm dấu
hiệu lồi cố ý để phàn ánh đúng tinh thần
Điều 20 UNCAC.
Thứ năm, việc tội phạm hố hành vi làm
giàu bất chính nên được xem là giải pháp
cuối cùng. Kinh nghiệm cho thấy nếu các cơ
quan thực thi pháp luật có thê điều tra, truy
tố và xét xử thuận lợi đối với các tội phạm
tham nhũng truyền thống thì việc quy định
tội phạm này là không cần thiết. Xem xét
trong mối quan hệ với việc quy định và xử lí
các tội phạm tham nhũng truyền thống và tội
rửa tiền thì việc quy định tội phạm này sẽ
đòi hỏi mức độ thận trọng về xác định dấu
hiệu pháp lí hơn rất nhiều đê tránh việc vi

90

phạm các quyền tổ tụng mang tính hiến định
của người bị buộc tội22.
Từ những kinh nghiệm đó, tác giả có
một sơ đề xuất sau ở góc độ luật hình sự:
Một là xem xét tội phạm hố hành vi vi
phạm quy định về kê khai tài san, thu nhập
với các chu thê là những người thuộc diện
phải kê khai tài sản, thu nhập theo Luật
Phòng, chống tham nhũng năm 2018. Hành
vi khách quan của tội phạm là không kê khai
hoặc kê khai gian dối và gây hậu quả nghiêm
trọng. Đây sẽ là cách thức dễ thực hiện hơn
so với việc tội phạm hố hành vi làm giàu
bất chính và vần phần nào giai quyết được
câu chuyện thu hồi tài sản bất minh.
Hai là xem xét theo lộ trình đê tội phạm
hố hành ví làm giàu bất chính, cụ thể là quy
định tội danh độc lập làm giàu bất chính với
các dấu hiệu pháp lí đặc trưng: 1) dấu hiệu
cua chủ thề: người có chức vụ, quyền hạn
trong các cơ quan, tơ chức của Nhà nước;
2) thời gian tích lũy tài sản bất chính là thời
gian đảm nhiệm chức vụ, quyền hạn và kéo
dài tới 2 năm sau khi thôi giữ chức vụ,
quyền hạn; 3) dấu hiệu hành vi: hành vi sở
hữu hoặc nắm giữ tài sản có giá trị tăng lên
đáng kể so với tài sán, thu nhập hợp pháp mà
khơng giải thích được nguồn gốc hợp pháp

của tài sản; 4) lồi cố ý.
3.2. về quy định phương thức tịch thu tài
san hất chỉnh không trên cơ sở kết án
Theo nhùng kinh nghiệm quốc tế ở trên,
22 U4 Brief ( 2012), The accumulation of unexplained
wealth hy public officials: Making the offence of
illicit enrichment enforceable, />pubiications/the-accumulation-of-unexplainedwealth-by-public-officials-making-the-offence-ofillicit-enrichment-enforceable.pdf, truy cập 25/3/2022.

TẠP CHÍ LUẬT HỌC SỐ 3/2022


NGHIÊN CỬU- TRAO ĐƠI

cách tiếp cận mang tính đơi mới hơn và cũng
được xem là sự thay thế quan trọng cho việc
tội phạm hố hành vi làm giàu bất chính là
việc quy định tịch thu thông qua thủ tục tố
tụng dân sự đe giải quyết vấn đề làm giàu
bất chính bên ngồi hệ thống tư pháp hình
sự. Việc quy định quyền tịch thu tài sán mơ
rộng có thể cho phép một toà án ra phán
quyết tịch thu một phần hoặc toàn bộ tài sản
thuộc về sở hữu cúa một người nếu tồ kết
án người đó về một tội phạm nghiêm trọng
hoặc trong một số vụ án dân sự được khởi tố
bởi cơng tố viên. Quyết định áp dụng hình
thức tịch thu mở rộng này được thực hiện
trên cơ sờ chứng minh rằng tài sản có nguồn
gốc từ hành vi phạm tội và khơng có sự
chứng minh ngược lại. Tịch thu không qua

kết án vốn xuất phát từ các quốc gia theo
truyền thống Common law nhưng sau đó đà
được nhiều quốc gia Civil law vận dụng. Khi
có nhừng cơ sở hợp lí để nghi ngờ rằng tổng
số tài sản của một người vượt quá giá trị của
những tài sán có được một cách hợp pháp,
một toà án dân sự hoặc các cơ quan có thâm
quyền (như cơ quan cơng tố, cơ quan cảnh
sát, cơ quan thuộc Bộ Tư pháp, cơ quan đặc
nhiệm chống rửa tiền) tiến hành các điều tra
ban đau về tài chính có thê buộc người có tài
san phải chứng minh rằng tài san của họ
khơng có nguồn gốc từ việc thực hiện một tội
phạm. Các thủ tục tố tụng dân sự liên quan có
tiêu chuẩn về chứng minh thấp hơn so với
tiêu chuấn chứng minh trong tố tụng hình sự.
Từ những kinh nghiệm đó, một số đề
xuất chung được đưa ra trong việc hoàn
thiện quy định của pháp luật khác có liên
quan tới xử lí tài sản bất chính sẽ bao gồm:
TẠP CHÍ LUẬT HỌC SỐ 3/2022

quy định về biện pháp tịch thu tài sản về dân
sự đối với tài sản có được một cách vơ căn
cứ; quy định thủ tục tố tụng dân sự đế thực
hiện biện pháp tịch thu tài sản dân sự; nghiên
cứu xây dựng Luật Thu hồi tài sản, trong đó
quy định các phương thức thu hồi tài sản
khác nhau, gồm cả thu hồi trên cơ sơ kết án
và không qua kết án, với việc tập trung các

quy định hiện có và bồ sung các quy định về
thu hồi không qua kết án; củng cố quy định
cua Luật Phòng, chống rửa tiền về kiêm soát
cân trọng với khách hàng và báo cáo giao
dịch đáng ngờ để phát hiện hành vi rứa tiền
và hành vi làm giàu bất chính.
Tóm lại, xử lí hành vi làm giàu bất
chính trong mối quan hệ với việc thu hồi tài
sản có được một cách bất minh (chú yếu từ
hành vi tham nhũng) là vấn đề phức tạp và
đang tiếp tục gập nhiều thách thức về mặt
pháp lí, địi hỏi cách tiếp cận phức hợp và
việc tìm tịi, học hỏi kinh nghiệm quốc tế
tốt. Những phương thức tội phạm hoá hành
vi làm giàu bất chính hoặc thu hồi tài sán
bất minh khơng qua kết án được phân tích ở
trên từ góc độ kinh nghiệm của một số nước
đã phản ánh cả cơ sở, lập luận và cà thách
thức còn tồn tại cũng như giải pháp được
đưa ra để Việt Nam có thế rút kinh nghiệm
và bố sung, hồn thiện quy định cua pháp
luật có liên quan./.

TÀI LIỆUTHAM KHẢO
1. Andrew Dombierer, Illicit Enrichment: A
Guide to Laws Targeting Unexplained
Wealth. Basel: Basel Institute on
Governance, 2021, https://illicitenrichment.
baselgovemanc.org/

91


NGHỈÊN CL ì - TR 4 o ĐOI

2. Andrew Dombierer’s quick guide to illicit
enrichment (updated)”, https://baselgover
nance.org/blog/andrew-dornbierersquick-guide-illicit-enrichment-updated
3. Attorney General V. Hui Kin-hong, Hong
Kong Court of Appeal, 1995, https://cvc.
gov.in/sites/default/files/Index%20Vol%2
01.pdf
4. Booz Allen Hamilton, Comparative
Evaluation of Unexplained Wealth Orders,
U.S. Department of Justice - National
Institute of Justice, 2012, https.7/www.
ncj rs. gov/pd ffiles 1 /nij /grants/23 7163. pdf
5. Committee of Experts of the Mechanism
for Follow-up on the Implementation of
the Inter-American Convention against
Corruption, Report on Implementation in
Argentina of the Convention Provisions
selected for Review in the Framework on
the First Round, 2003, .
org/juridico/english/mec_rep_arg.pdf
6. Committee of Experts of the Mechanism
for Follow-up on the Implementation of
the Inter-American Convention against
Corruption, Report on Implementation in
Argentina of the Convention Provisions

selected for Review in the Framework on
the Third Round, 2009, paras. 85 - 86,
/>ic_III_rep_arg.pdf
7. Lindy Muzila, Michelle Morale, Marianne
Mathias, Tammar Berger, On the Take Criminalizing Illicit Enrichment to Fight
Corruption, © World Bank, 2012,
/>/en/958781468339641204/pdf/On-thetake-criminalizing-illicit-enrichment-tofight-corruption.pdf

92

8. Raylene Keightley, “Asset forfeiture in
South Africa under the Prevention of
Organized Crime Act 121 of 1998”, Civil
Forfeiture of Criminal Property, Simon N.
M. Young.
9. UN General Assembly (2002), “Report of
the Ad Hoc Committee for the Negotiation
of a Convention against Corruption on its
First Session, Held in Vienna from 21
January to 1 February 2002.” UN doc.
A/AC.261/4. United Nations, Vienna,
đoạn 42; UN General Assembly (2002),
“Revised Draft United Nations Convention
against Corruption”. A/ AC.261/3/Rev.l,
second session of the Ad Hoc Committee
on the Negotiation of a Convention
against Corruption, Vienna, June 17-28,
đoạn 33, fn 188.
10. UNODC (United Nations Office on
Drugs and Crime), 2006. Legislative Guide

for the Implementation of the United
Nations Convention against Corruption.
Vienna: UNODC, />documents/treaties/UNCAC/Publications/
LegislativeGuide/06-53440_Ebook.pdf
11. UNODC, State of Implementation of the
United Nations Convention against Coruption,
2015, />treaties/UNCAC/COSP/session6/V 15034
57e.pdf
12. U4 Brief (2012), The accumulation of
unexplained wealth by public officials:
Making the offence of illicit enrichment
enforceable, />the-accumulation-of-unexplained-wealth-bypublic-oflficials-making-the-offence-of-illicitenrichment-enforceable.pdf
TẠP CHÍ LUẬT HỌC SỐ 3/2022