Báo cáo " Tổng quan về pháp luật dân sự của Cộng hoà liên bang Đức " pdf

Tìm hiểu hệ thống pháp luật Cộng hoà Liên bang Đức

TẠP CHÍ LUẬT HỌC - ĐẶC SAN 9/2011 59




TS. Bïi Nguyªn Kh¸nh *
1. Khái niệm pháp luật dân sự của
CHLB Đức
1.1. Luật chung và luật riêng của pháp
luật tư
Với tư cách là ngành luật trong hệ
thống pháp luật của Cộng hoà Liên bang
Đức và được áp dụng chung cho tất cả các
công dân, pháp luật dân sự là nền tảng của
pháp luật tư (Privatrecht). Tinh thần này đã
được quy định trong Bộ luật dân sự
(BLDS) Đức từ năm 1900 và một số đạo
luật cụ thể hoá BLDS như: Luật về các
điều kiện giao dịch chung, Luật về tín dụng
tiêu dùng, Luật hôn nhân, Nghị định về
nhà cho thuê, Luật về tài sản căn hộ, các
quy định trong pháp luật của bang được
hình thành trên cơ sở BLDS như: các điều
45, 85, 907, 1784, 1807, 1888.
(1)

Bên cạnh luật chung, pháp luật tư còn
có luật riêng, gồm các luật chứa đựng các
quy định đặc biệt cho các nhóm nghề

nghiệp hoặc hành vi đặc thù, chẳng hạn như
các luật quy định hoạt động của các doanh
nghiệp như: Bộ luật thương mại, Luật về
công ti cổ phần, Luật về công ti TNHH,
Luật về hoạt động kinh tế tập thể, Luật về
chống các hành vi cạnh tranh không lành
mạnh, Luật về chống hạn chế cạnh tranh và
Luật lao động.
Tuy nhiên, điều cần nhấn mạnh là
BLDS và các đạo luật cụ thể hoá BLDS
trong quan hệ với các luật chuyên ngành
của pháp luật tư là mối quan hệ giữa luật
chung và luật riêng. Điều đó có nghĩa là,
khi có cùng đối tượng điều chỉnh thì luật
chuyên ngành của pháp luật tư (nếu có) sẽ
được ưu tiên áp dụng trước BLDS và các
đạo luật cụ thể hoá BLDS. Theo nguyên lí
áp dụng pháp luật dân sự của Đức, nguyên
nhân của việc luật chuyên ngành được ưu
tiên áp dụng có thể là: tính đặc thù, nhu cầu
điều chỉnh chuyên biệt.
(2)

Tương tự như các luật chuyên ngành,
các quy định pháp luật dân sự của bang
(được ban hành trước khi BLDS có hiệu
lực), các quy định pháp luật của Cộng hoà
dân chủ Đức trước đây, các quy định của
pháp luật quốc tế (nếu được tiếp tục áp
dụng) cũng có giá trị ưu tiên trong mối quan

hệ với BLDS và đạo luật cụ thể hoá BLDS
khi điều chỉnh một hoặc một nhóm quan hệ
xã hội có liên quan.
1.2. Luật tư và luật công
Bên cạnh khái niệm Luật tư, pháp luật
của CHLB Đức cũng sử dụng khái niệm
luật công, bao gồm hệ thống các quy định
tồn tại chủ yếu trong các ngành: Luật nhà
nước, luật hành chính, luật hình sự, luật
quốc tế và luật về tố tụng. Sự phân biệt
* Viện nhà nước và pháp luật
Viện Khoa học xã hội Việt Nam
Tìm hiểu hệ thống pháp luật Cộng hoà Liên bang Đức

60 TẠP CHÍ LUẬT HỌC - ĐẶC SAN 9/2011
giữa pháp luật công và pháp luật tư có ý
nghĩa đặc biệt quan trọng đối với trật tự
pháp luật của CHLB Đức và phủ nhận
hoàn toàn quan điểm theo thuyết logic quy
phạm.
(3)
Theo đó, nó không chỉ có vai trò
quan trọng đối với việc định biên thẩm
quyền tài phán hiến pháp mà còn có ý
nghĩa quan trọng đối với xác định chính
xác đặc tính và hậu quả pháp lí hành vi của
cơ quan nhà nước. Khi hành vi của cơ quan
nhà nước được xác định thuộc đối tượng
điều chỉnh của luật tư thì BLDS hoặc đạo
luật tư chuyên ngành sẽ được áp dụng. Ví

dụ điển hình cho trường hợp này là cơ quan
tín thác của CHLB Đức (Treuhandanstalt).
Kể từ khi CHLB Đức được tái thống nhất,
cơ quan này được thành lập và có các
quyền và nghĩa vụ của định chế công theo
Điều 86 của Hiến pháp CHLB Đức đồng
thời nó cũng đảm nhận quyền tham gia góp
vốn và quản lí như cổ đông hoặc thành
viên công ti TNHH đối với các công ti con
của mình và do đó các quy định của Luật
về công ti cổ phần và Luật về công ti
TNHH sẽ được áp dụng. Cũng thuộc đối
tượng điều chỉnh của pháp luật dân sự là
các quyết định tái cơ cấu của cơ quan tín
thác của CHLB Đức trong khuôn khổ các
quy định tại khoản 2 và khoản 3 Điều 2
Nghị định tái cơ cấu nợ và Điều 24 Luật về
cân đối tài chính bằng đồng Mark và đánh
giá lại vốn. Bên cạnh đó, một số hành vi
của cơ quan tín thác của CHLB Đức sẽ
thuộc đối tượng điều chỉnh của luật công,
chẳng hạn như hành vi thực hiện thủ tục
đầu tiên trong thủ tục hai bước để tư nhân
hoá doanh nghiệp của cơ quan tín thác
CHLB Đức – xác định thời điểm và điều
kiện để tiến hành tư nhân hoá. Đây là hành
vi được điều chỉnh bởi Luật về thủ tục
hành chính của Liên bang và của các bang.
Luật công điều chỉnh hoạt động công vụ
của các chủ thể quyền lực nhà nước và các

cơ quan của nhà nước và chỉ thông qua đó
các chủ thể này mới có quyền và nghĩa vụ.
Thuộc về pháp luật công là bất kì nghĩa vụ,
các quyền, tố quyền và quan hệ pháp luật
nào được nảy sinh từ nguyên tắc pháp luật:
không xác lập các quyền, nghĩa vụ (tiềm
năng hay thực tế) đối với chủ thể bất kì mà
xác lập các quyền, nghĩa vụ chỉ với nhà
nước hoặc chủ thể thực hiện các hành vi
công quyền nhằm đảm bảo các lợi ích
chung trong các mối quan hệ tư rất phong
phú, đa dạng.
(4)

Trong trường hợp chủ thể công quyền
thực hiện nguyên tắc pháp luật hoặc thực
hiện một hành vi pháp lí như chủ thể của
luật tư (như kí kết hợp đồng hỗ trợ nghề
cá, tham gia giao thông nói chung…) thì
các quan hệ pháp lí nảy sinh giữa các chủ
thể này thuộc đối tượng điều chỉnh của
Luật tư.
1.3. Luật nội dung và luật hình thức
trong lĩnh vực pháp Luật tư
Luật nội dung trong lĩnh vực pháp luật
tư không chỉ đề cập các quyền dân sự,
được quy định chi tiết trong các quy phạm
của pháp luật dân sự mà còn đề cập tố
quyền (Rechtsschutz), tức là quyền khởi
kiện để bảo vệ quyền dân sự phù hợp với

Điều 92 Hiến pháp CHLB Đức. Theo Điều
Tìm hiểu hệ thống pháp luật Cộng hoà Liên bang Đức

TẠP CHÍ LUẬT HỌC - ĐẶC SAN 9/2011 61
13 Luật toà án hiến pháp,
(5)
các tranh chấp
dân sự đều thuộc thẩm quyền của tài phán
dân sự, đều được giải quyết tại toà án có
thẩm quyền.
Luật hình thức trong lĩnh vực pháp luật
tư là thủ tục, trình tự được quy định thông
qua các quy phạm về tố tụng dân sự, có
mục đích công nhận và thực hiện các quyền
dân sự thông qua quyết định, phán quyết
của toà án. Trên cơ sở các quy phạm của Bộ
luật tố tụng dân sự năm 1877 và BLDS năm
1896, các khái niệm căn bản của pháp luật
tố tụng dân sự là bên tham gia, đơn khởi
kiện, đối tượng tranh chấp, so sánh thủ tục,
miễn trừ, công nhận… đã được phát triển và
góp phần loại bỏ sự khác biệt giữa tư duy
pháp luật dân sự truyền thống và sự thể hiện
trong quy phạm hiện hành.
2. Lịch sử hình thành và quá trình
xây dựng BLDS
2.1. Sự hình thành của BLDS
“Về sự cần thiết của nền pháp luật dân
sự chung cho nước Đức” - tên gọi của hệ
thống các công trình xuất bản năm 1914 do

học giả F.H. Thibaul chủ biên đã phản ánh
và nhấn mạnh đến nhu cầu thống nhất về
pháp luật, chính trị và khoa học được đặt
ra sau khi thành lập đế chế Đức năm
1870.
(6)
Thông qua Luật đế chế ngày
20/12/1873 (Lex Lasker), thẩm quyền của
Liên bang đối với pháp luật dân sự chung
đã được xác lập. Vào ngày 28/02/1874, hội
đồng gồm năm luật gia đã được uỷ thác đưa
ra ý kiến tư vấn về kế hoạch và phương
pháp xây dựng Dự thảo luật BLDS. Ngày
02/07/1874, Hội đồng liên bang thành lập
Ban soạn thảo gồm mười một luật gia (bao
gồm 6 thẩm phán, 3 bộ trưởng, 2 giáo sư)
với nhiệm vụ xây dựng bộ luật dân sự cho
đế chế Đức. Ban soạn thảo đã hoàn thành
dự thảo đầu tiên sau 13 năm và được công
bố lần đầu năm 1888.
Sau khi thảo luận, Chính phủ đế chế
Đức đã thành lập Ban soạn thảo thứ hai –
thành phần gồm không chỉ có các luật gia
mà còn có các nhà kinh tế, đại diện của các
hiệp hội kinh tế lớn. Ban soạn thảo có thời
gian làm việc là 5 năm để hiệu chỉnh và đệ
trình dự thảo mới. Dự thảo mới được xuất
bản năm 1895, sau đó được sửa đổi, bổ
sung và trình bày trong Luật giới thiệu năm
1895 trước Hội đồng Liên bang.

Ngày 01/07/1896, Dự thảo BLDS cùng
với Dự thảo Luật giới thiệu BLDS
(7)
đã
được Nghị viện đế chế thông qua với tổng
số phiếu thuận là 222 và 48 phiếu chống.
BLDS có hiệu lực chính thức kể từ
ngày 01/01/1990. Theo đó, một số luật
như: Luật về đấu giá bắt buộc và quản lí
bắt buộc đối với bất động sản, Luật về tài
phán lựa chọn… đã được thay thế. Một số
luật khác phải được sửa đổi căn bản như:
Luật về tổ chức toà án, Luật về tố tụng dân
sự và Luật về cạnh tranh. Theo đó, Bộ luật
thương mại cũng được sửa đổi cho phù hợp
với các quy định mới của BLDS. Có thể
khẳng định rằng với sự ra đời của BLDS
đã góp phần thống nhất và minh bạch hoá
pháp luật dân sự trên toàn bộ lãnh thổ
CHLB Đức hiện nay và thay thế cho Luật
chung (Gemeines Recht),
(8)
Luật riêng
(Partikularrechte),
(9)
BLDS vùng Sachsen
Tìm hiểu hệ thống pháp luật Cộng hoà Liên bang Đức

62 TẠP CHÍ LUẬT HỌC - ĐẶC SAN 9/2011
(1863), Pháp luật chung của đế chế Phổ

(1794), Pháp luật vùng sông Ranh,
(10)
Pháp
luật Đan Mạch (Bộ luật Christians V của
Đan Mạch năm 1683), BLDS chung của Áo
năm 1811 (áp dụng tại một số lãnh thổ của
đế chế Đức).
(11)

2.2. BLDS trong thời kì đế chế và Cộng
hoà Weimar
Cho đến kết thúc Chiến tranh thế giới I,
BLDS vẫn được áp dụng mặc dù có sự hạn
chế phạm vi áp dụng Điều 833 BLDS và bổ
sung đoạn 2 thông qua sự sửa đổi ngày
30/05/1908 và quy định mới cho Điều 72
BLDS thông qua Điều 22 của Luật về thống
nhất đế chế ngày 19/04/1908.
Sự sửa đổi có ý nghĩa thực tiễn được thực
hiện đối với BLDS thông qua Đạo luật về
quyền xây nhà cho thuê ngày 15/01/1919. Điều
này đã góp phần giải quyết lỗ hổng trong các
quy định của BLDS về quyền xây nhà cho thuê
(các Điều 1012 đến 1017). Luật phúc lợi thanh
niên của đế chế (Reichsjugendwohlfahrtsgesetz)
ngày 09/07/1922 đã sửa đổi Luật giám hộ
(Vormundschaftsrecht). Trên thực tế, trong
thời kì Weimar, BLDS vẫn tồn tại với một
số sửa đổi nhỏ (như trong phạm vi của các
điều 1643, 1811 cũng như phạm vi của

quyền thuê) và để đảm bảo sự phù hợp với
các quy định pháp luật khác, đặc biệt là
Luật cải cách tố tụng dân sự ngày
13/2/1924, BLDS đã được sửa đổi một số
điều từ Điều 209 đến Điều 213.
2.3. BLDS trong thời kì quốc xã
Trong những năm tháng dưới thời kì
quốc xã, BLDS đã có những thay đổi lớn
trong các chế định: Hôn nhân (trên cơ sở
Luật hôn nhân ngày 06/06/1938); hợp
đồng (Luật về giao ước ngày 31/07/1938);
quyền nhân thân (Luật về mất tích ngày
04/07/1939).
Trên cơ sở việc thực hiện Luật về tàu
biển ngày 21/12/1940, một số quy định mới
về tàu, thuyền chưa đăng kí được bổ sung
vào BLDS như các điều 929a, 932a, 936,
khoản 1 đoạn 3.
Có thể khẳng định rằng trong thời kì
này, pháp luật dân sự nói chung và BLDS
nói riêng không có sự phát triển đáng kể.
Những dấu ấn của thời kì này về hôn nhân
gia đình và chế định mất tích đã được thay
thế ngay sau khi Chiến tranh thế giới thứ II
kết thúc (bằng Luật của Hội đồng kiểm soát
số 16 ngày 20/02/1946).
2.4. BLDS từ năm 1945
Như đã trình bày trên, Luật của hội
đồng kiểm soát số 16 ngày 20/02/1946 đã
xoá bỏ những quy định pháp luật bổ sung

cho BLDS về hôn nhân và mất tích trong
thời kì quốc xã.
Bên cạnh đó, BLDS đã được sửa đổi
tương đối cơ bản bằng Luật nhằm tái lập sự
thống nhất pháp luật trong lĩnh vực pháp
luật dân sự ngày 05/03/1953.
Sau Chiến tranh thế giới thứ II, sự sửa
đổi có ý nghĩa lớn nhất trong lĩnh vực pháp
luật về gia đình là Luật về bình đẳng giới
ngày 18/06/1957 và tiếp đó là Luật về sửa
đổi pháp luật gia đình ngày 11/08/1961.
Theo đó, các quy định về hôn nhân, li hôn,
tiếp nhận con nuôi… đã có sự sửa đổi căn
bản. Bằng Luật ngày 19/08/1969, địa vị
pháp lí bình đẳng của trẻ em (con) ngoài giá
Tìm hiểu hệ thống pháp luật Cộng hoà Liên bang Đức

TẠP CHÍ LUẬT HỌC - ĐẶC SAN 9/2011 63
thú đã được xác lập. Cuối cùng, là sự ban
hành Luật về cải cách pháp luật hôn nhân
và gia đình ngày 14/06/1976 nhằm sửa đổi
chế độ li hôn được quy định trong BLDS.
Luật duy trì sự thay đổi thông qua ngày
22/2/1986 được nhìn nhận là một “cải cách
của cải cách” được thực hiện thành công
qua việc sửa đổi Điều 1579aF. Tuy nhiên,
một phần quy định sửa đổi này đã bị Toà án
hiến pháp Liên bang tuyên là vi hiến ngày
14/07/1981. Mối quan hệ giữa cha mẹ và
con cái đã được quy định chi tiết và cơ bản

hơn thông qua Luật về tiếp nhận (nuôi) trẻ
em ngày 02/07/1976 và Luật về các quy
định mới về quyền chăm sóc của cha mẹ
ngày 18/07/1979.
Trong vài thập kỉ gần đây, sự cải cách
tiếp theo ảnh hưởng đến BLDS là những cải
cách trong lĩnh vực pháp luật về trẻ em.
Luật về cải cách pháp luật về trẻ em thông
qua ngày 16/12/1997 và có hiệu lực từ ngày
01/07/1998 đã cải thiện tốt hơn vị thế pháp
lí của trẻ em ngoài giá thú. Bên cạnh đó,
quyền thừa kế của trẻ em ngoài giá thú đã
được tiếp tục khẳng định bằng Đạo luật về
vị thế thừa kế bình đẳng của trẻ em ngoài
giá thú. Sự cải cách có tính chất nền tảng
trong lĩnh vực giám hộ và chăm sóc trẻ em
cũng đã được thực hiện bằng Luật chăm sóc
trẻ em thông qua ngày 12/09/1990 và có
hiệu lực kể từ ngày 01/01/1992 (được sửa
đổi bằng Luật sửa đổi Luật chăm sóc trẻ em
ngày 25/06/1998).
Trong lĩnh vực nhà ở, Luật về nhà ở đã
được ban hành năm 1951 và trên cơ sở đó
một số các quyền trong lĩnh vực nhà ở đã
được bổ sung như quyền lưu cư, quyền
không bị phân biệt đối xử, chấm dứt hợp
đồng thuê… Bên cạnh đó, Luật về bảo hộ
quyền chấm dứt hợp đồng thuê được ban
hành ngày 18/12/1974 đã bảo hộ quyền
chấm dứt hợp đồng và thực thi các quy định

mới về giá thuê nhà. Bằng Luật về tăng
cung về nhà cho thuê ngày 20/12/1982,
Luật về bảo hộ quyền chấm dứt hợp đồng
thuê đã thể hiện sự thoả hiệp trong hoạt
động lập pháp về nhà cho thuê. Cùng với
Luật sửa đổi một số điều của BLDS và các
luật khác ngày 30/05/1973 đã đưa đến
những sự thay đổi căn bản trong các quy
định về mua bán bất động sản, nhà cho
mượn, mua lại căn hộ…
Luật về chứng thực (Beurkundungsgesetz)
ngày 28/08/1969 đã thiết lập độc quyền
chứng thực của Công chứng theo Điều 127a
BLDS. Một luật được ban hành ngày
31/07/1974 (Công báo Liên bang, Phần I,
trang 1713) đã giảm độ tuổi được coi là
trưởng thành xuống 18 tuổi.
Luật về các điều kiện giao dịch chung
đã được ban hành ngày 09/12/1976 và được
mở rộng phạm vi áp dụng bằng Luật sửa đổi
bổ sung Luật về các điều kiện giao dịch
chung và Luật phá sản ngày 19/07/1996.
Theo đó, các nhà lập pháp đã chuyển hoá
Chỉ thị 93/13/EWG của Cộng đồng châu Âu
về lạm dụng các điều kiện giao dịch trong
các hợp đồng tiêu dùng ngày 05/04/1993.
Luật về các điều kiện giao dịch chung (sửa
đổi) có hiệu lực kể từ ngày 25/07/1996 đã
bổ sung Điều 24a nhằm kiểm soát nội dung
của các hợp đồng tiêu dùng được kí kết theo

Tìm hiểu hệ thống pháp luật Cộng hoà Liên bang Đức

64 TẠP CHÍ LUẬT HỌC - ĐẶC SAN 9/2011
mẫu.
(12)
Khi áp dụng pháp luật về các điều
kiện giao dịch chung, các luật gia của Đức
đã cho rằng bộ phận pháp luật không chỉ có
ý nghĩa đối với các giao dịch thương mại
(do bản chất hay phái sinh) mà còn có ý
nghĩa quan trọng khi xác lập các giao dịch
dân sự bằng hợp đồng. Bởi vậy, các quy
định của Luật về các điều kiện giao dịch
chung đã được đưa vào BLDS từ Điều 305
đến Điều 310 (Quyển 2 - Quan hệ nghĩa vụ,
Chương 2 - Thiết lập quan hệ nghĩa vụ
thông qua các điều kiện giao dịch chung).
Bên cạnh đó, nhiều đạo luật có liên
quan chặt chẽ đến đời sống dân sự như:
Luật về hợp đồng du lịch ngày 04/05/1990;
Luật về bán hàng từ xa ngày 29/06/2000;
Luật về tín dụng tiêu dùng và Luật bán hàng
tại cửa hiệu có hiệu lực từ ngày 01/10/2000;
Luật về đối xử bình đẳng giữa nam và nữ về
địa điểm làm việc ngày 13/08/1980. Luật về
bình đẳng giới ngày 24/06/1994 đã được
pháp điển hoá vào BLDS.
Như vậy, có thể thấy rằng kể từ sau năm
1945, BLDS của CHLB Đức không ngừng
được sửa đổi, bổ sung nhiều lần đối với

nhiều chế định khác nhau. Theo Công báo
liên bang của CHLB Đức, lần sửa đổi gần
nhất của BLDS là ngày 17/01/2011.
3. Tư tưởng pháp lí nền tảng và yếu
điểm của BLDS
Việc xây dựng BLDS của CHLB Đức là
bằng chứng thuyết phục chứng tỏ “thống
nhất pháp luật là điều kiện cần thiết của một
quốc gia thống nhất”. Mục tiêu chính trị của
sự pháp điển hoá này chính là xây dựng nền
tảng pháp lí thống nhất của đế chế Đức mà
không đơn giản là sự thay đổi thực trạng xã
hội thông qua việc hình thành của các chủ
thể của Luật tư. Trong BLDS, các hệ thống
giá trị chính trị, kinh tế, xã hội thống trị
trong đế chế Đức đã được thể hiện một cách
thống nhất. Theo đó, tinh thần gia trưởng đã
được thể hiện rõ trong pháp luật gia đình,
pháp luật về hôn nhân, tài sản trong hôn
nhân, quyền của cha mẹ và pháp luật về
giám hộ. Sự phân biệt đối xử đối với người
mẹ không có hôn thú và trẻ em ngoài giá
thú được xây dựng phù hợp với trách nhiệm
của họ. Pháp luật về hiệp hội và pháp luật
về quỹ cũng chứng tỏ định hướng phát triển
của nhà nước phân biệt giai cấp, nhà nước
cảnh sát.
(13)
Hệ quả là dẫn đến nhà nước
chuyên chế. Theo đó, pháp luật về hợp

đồng, nghĩa vụ và tài sản đã được định
hướng theo mô hình có sự tham gia của các
chủ thể pháp lí độc lập, tự chịu trách nhiệm
và có sự phân biệt đối xử. BLDS đã được
xây dựng trên nền tảng tư tưởng công bằng
về hình thức, từ bỏ nguyên tắc “laesio
enormis”
(14)
trong Luật La Mã cũng như
nguyên tắc “clausula rebus sic stantibus”.
(15)

Bên cạnh đó, vấn đề đạo đức trong (giao kết
và tuân thủ) hợp đồng, vấn đề tài sản riêng
trong lợi ích chung chưa được đặt ra thảo
luận một cách nghiêm túc. Riêng chỉ hành
vi cho vay nặng lãi bị coi là vô hiệu theo
các điều kiện quy định tại khoản 2 Điều
138. Pháp luật về bất động sản được định
hình rõ thông qua việc không hạn chế quyền
tự do định đoạt, quyền tự do xây cất của
chủ đất, quyền thừa kế đối với đất đai được
thừa nhận thông qua di chúc.
Tìm hiểu hệ thống pháp luật Cộng hoà Liên bang Đức

TẠP CHÍ LUẬT HỌC - ĐẶC SAN 9/2011 65
Ngày nay, những tranh luận về các
nguyên tắc pháp lí cơ bản của BLDS khởi
nguồn từ Luật La Mã hay Luật Đức là
không có ý nghĩa.

(16)
Các nhà lập pháp Đức
đã hiểu rằng pháp luật dân sự là pháp luật
khởi tạo ra công cụ pháp lí để các chủ thể
pháp luật sử dụng vào các mục đích tư trên
cơ sở các nguyên tắc tự do, bình đẳng.
(17)

Trong pháp luật Đức (cổ điển) và pháp luật
La Mã đều ghi nhận nguyên tắc “pháp luật
ghi nhận sự cảnh giác – ius vigilantibus
scriptum”.
(18)
Mức độ hạn chế việc thực
hiện các quyền tự do hợp đồng và tài sản
trong BLDS nhằm hạn chế tự do hợp đồng
và mua lại của bên thứ ba đã không đạt
được. Các quy định tại các điều 134, 138,
226 và 903 đã cho phép việc thực hiện
quyền tự do hợp đồng và sở hữu chỉ bị giới
hạn trong các quy định chung của Bộ luật
và trật tự đạo đức.
Khi soạn thảo, các tác giả của BLDS đã
chối bỏ những tác động xã hội hoặc nội
dung xã hội trong các cấu trúc quy định về
tự do hợp đồng và sở hữu cá nhân. Tuy
nhiên, các quy định của BLDS cũng đồng
thời nhấn mạnh đến trật tự công khi thực
hiện các quyền dân sự. Theo đó, trong
quan hệ pháp luật, khi các nguyên tắc cơ

bản của trật tự pháp luật như tự do cá nhân,
tự do kinh doanh, tự do lựa chọn bị xâm
hại, đều có nguy cơ bị xác định là vô
hiệu.
(19)
Phù hợp với yêu cầu đó, toà án đế
chế không chỉ xác định các thoả thuận xâm
hại đến trật tự pháp luật (như thoả thuận
hạn chế cạnh tranh) mà còn các hành vi
xâm hại đến truyền thống đạo đức tốt đẹp
đều vô hiệu.
BLDS không có các quy định nội tại
giới hạn về quyền sở hữu tư nhân. Tuy
nhiên, khoản 3 Điều 153 Hiến pháp Weimar
và khoản 2 Điều 14 của Hiến pháp CHLB
Đức đã ràng buộc trách nhiệm xã hội của sở
hữu tư nhân và trao cho các nhà lập pháp
trách nhiệm cụ thể hoá nội dung và giới hạn
của quyền sở hữu phù hợp với quy định tại
khoản 2 Điều 19 Hiến pháp CHLB Đức.
Mặc dù được đánh giá là thành tựu lập
pháp quan trọng của CHLB Đức song
BLDS cũng chứa đựng nhiều yếu điểm và
được liên tục sửa đổi, bổ sung từ năm 1900
đến nay không chỉ bằng các luật mà còn
bằng hệ thống án lệ. Cụ thể:
1. Nguyên tắc “pacta sunt servanda –
tuân thủ các cam kết” được ghi nhận trong
BLDS phải bị giới hạn thông qua án lệ thay
vì thừa nhận nguyên tắc “clausula rebus sic

stantibus - khi có sự thay đổi cơ bản hoàn
cảnh áp dụng” trong truyền thống lập pháp
của Đức. Các giới hạn này có thể áp dụng
cho các nghĩa vụ đối ứng trong quan hệ
nghĩa vụ có thời hạn.
2. Tư tưởng về sự thiện chí, trung thực
và niềm tin đã được các thẩm phán nỗ lực
mở rộng trong phạm vi áp dụng pháp luật
(các điều 157, 242) cho các trường hợp cụ
thể nhằm đạt được kết quả hợp lí khi giải
thích hợp đồng hoặc bổ sung pháp luật bằng
các định chế mới (Ví dụ như các hợp đồng
có ảnh hưởng đến quyền lợi của người thứ
ba, gây thiệt hại cho người thứ ba…).
(20)

Tìm hiểu hệ thống pháp luật Cộng hoà Liên bang Đức

66 TẠP CHÍ LUẬT HỌC - ĐẶC SAN 9/2011
3. Với việc nhấn mạnh thiện chí, trung
thực và niềm tin như là tư tưởng pháp lí cơ
bản của toàn bộ hệ thống luật tư đã đưa
đến những giới hạn của tư tưởng giáo điều
theo các quy định tại Điều 116 và các điều
tiếp theo của BLDS. Những giới hạn này
được xây dựng trên cơ sở: 1) Nhận thức
bảo vệ sự an toàn trong giao lưu dân sự; 2)
Ranh giới của những khiếu nại về nhầm
lẫn;
(21)

3) Tăng cường tính khách quan khi
giải thích tuyên bố ý chí phù hợp với loại
sự kiện cần giải thích; 4) Việc áp đặt trách
nhiệm trên cơ sở sự tín thác; 5) Đặt ra câu
hỏi cần thiết phải làm sáng tỏ ý chí cần
giải thích như là thành tố của sự biểu hiện
ý chí, việc mở rộng phạm vi của sự tuyên
bố ý chí ngầm định nhằm đạt được các kết
quả hợp lí.
4. Việc ứng dụng cứng nhắc các nguyên
tắc chính thức của BLDS đã được nới lỏng.
Theo đó, các nguyên tắc pháp lí trừu tượng
của uỷ quyền được vận dụng thông qua lí
thuyết lạm dụng vị thế đại diện; hoặc các
nguyên tắc pháp lí trừu tượng trong hoạt
động kinh doanh ví dụ như các quan hệ sử
dụng tiền mặt hàng ngày được vận dụng
thông qua cấu trúc quan hệ pháp lí nhân quả
giữa nguyên nhân và hậu quả.
5. Để tăng cường sự tự do và tự chủ cá
nhân, pháp luật về nghĩa vụ theo hợp đồng
được sửa đổi, bổ sung theo hướng tăng
cường cấu trúc nghĩa vụ của các hợp đồng
song vụ bằng sự thừa nhận không chỉ đối
tượng của hợp đồng mà còn sự thiện chí,
trung thực của các bên trong hợp đồng, cái
được biết đến thông qua các nghĩa vụ trung
thành, cẩn trọng và tận tâm. Theo cách tiếp
cận của sự vi phạm hợp đồng, các hành vi
vi phạm nghĩa vụ kể trên đã làm phát sinh

yêu cầu bồi thường thiệt hại (ngay cả trong
trường hợp nghĩa vụ chứng minh được hoán
đổi cho bên vi phạm như: các điều 282, 285
BLDS và thực hiện hành vi vì lợi ích của
người thứ ba). Bằng sự thừa nhận hiệu lực
của hành vi là minh chứng cho sự đảm bảo
các cấu trúc nghĩa vụ hợp đồng về thiện chí,
trung thực đã được dự liệu trước và sau khi
chấm dứt hợp đồng.
6. Trước đây, chế định pháp luật về bồi
thường thiệt hại ngoài hợp đồng được xây
dựng theo hướng tự do, nghĩa là chỉ xác lập
nghĩa vụ bồi thường thiệt hại đối với các vi
phạm các quyền tuyệt đối, vi phạm các luật
bảo vệ cũng như các hành vi vi phạm đạo
đức phù hợp với các điều 823, 826 BLDS.
Các án lệ đã sửa đổi, bổ sung chế định pháp
luật này bằng việc mở rộng các quyền pháp
lí như: quyền tổ chức và vận hành doanh
nghiệp,
(22)
các quyền nhân thân nói chung,
(23)

bảo vệ đối tượng ngoài quan hệ hôn nhân,
nghĩa vụ bảo hiểm giao thông, đảo ngược
nghĩa vụ chứng minh trong lĩnh vực trách
nhiệm sản phẩm
(24)
và trách nhiệm pháp lí

ngoài hợp đồng trong hoạt động thương mại
và nghề nghiệp.
7. Các án lệ của toà án lao động liên
bang và toà án liên bang đã nỗ lực giải thích
về sự thể hiện của công bằng trong các đạo
luật thành văn cũng như các điều 242, 315
nhằm kiểm soát phù hợp các hợp đồng được
soạn thảo trước của một bên. Qua đó, đã mở
đường cho sự hình thành của Luật về các
Tìm hiểu hệ thống pháp luật Cộng hoà Liên bang Đức

TẠP CHÍ LUẬT HỌC - ĐẶC SAN 9/2011 67
điều kiện giao dịch chung mới cũng như
hoàn thiện các luật khác như: Luật về độ
tuổi hưu trí và các luật cải cách khác (ví dụ
như Luật môi giới).
8. Thông qua sự sáng tạo của các quan
tòa trên cơ sở các nguyên tắc pháp luật,
các án lệ đã cho phép giải quyết các xung
đột về lợi ích mà các nhà lập pháp chưa
lường được trước đó trong các lĩnh vực
như: pháp luật bảo hiểm, tín dụng, pháp
luật về cạnh tranh và pháp luật về tranh
chấp lao động.
Bên cạnh những nỗ lực sửa đổi, bổ sung
BLDS bằng hệ thống án lệ, trong vài thập kỉ
gần đây BLDS tiếp tục được sửa đổi, bổ
sung bằng việc soạn thảo các luật tư với
tính cách là những đạo luật bổ sung cho
BLDS. Các tiêu chuẩn đặc biệt về cấu thành

trách nhiệm trong các luật đơn hành (ví dụ
như: Luật về dược,
(25)
Luật về bảo vệ máy
móc,
(26)
hàng loạt các luật chứa đựng những
điều khoản bắt buộc trong lĩnh vực thuê
nhà, lao động nhằm đảm bảo nhu cầu cơ
bản và an toàn trong lĩnh vực nhà ở, cải
thiện các điều kiện lao động phù hợp với
các tiêu chuẩn y tế và nhân quyền. Các luật
về môi giới và tổ chức hoạt động du lịch
cũng khuyến khích sự tự chủ và các hình
thức hoạt động mới.
(27)

Thông qua sự thừa nhận quyền tự chủ
của các nhóm lao động trong pháp luật về
lao động tập thể, các quy định pháp luật về
các điều kiện lao động đã được phát triển
đặc biệt và pháp điển hoá trong Bộ luật lao
động. Trong lĩnh vực pháp luật về thể chế
thị trường như pháp luật về hạn chế cạnh
tranh, pháp luật về phí, lệ phí, pháp luật về
truyền thông, giao thông công cộng, quyền
tự do hợp đồng và nội dung của hợp đồng
cũng có những ngoại lệ so với BLDS.
Cũng phải nhấn mạnh rằng đảm bảo sự
thống nhất của pháp luật dân sự ở nước

Đức thống nhất cũng là nhiệm vụ của
pháp luật công. Phù hợp với khoản 1 Điều
74, Hiến pháp CHLB Đức, thẩm quyền lập
pháp của Liên bang được mở rộng sang cả
lĩnh vực pháp luật dân sự. Trong phân
định thẩm quyền lập pháp (cạnh tranh)
giữa Liên bang và bang thì các bang chỉ
có thẩm quyền lập pháp phù hợp với Điều
72 của Hiến pháp CHLB Đức, trong điều
kiện và chừng mực Liên bang đã không sử
dụng quyền lập pháp bằng đạo luật. Thông
qua việc ban hành BLDS và các luật chuyên
ngành (liên bang) có liên quan, các nhà
lập pháp đã xây dựng các quy phạm nội
dung theo phương thức thống nhất; theo
đó, trong khuôn khổ chung của pháp luật
tư đã không còn chỗ đứng cho các quy
phạm pháp luật của của bang, nếu BLDS
và các luật chuyên ngành (liên bang)
không cho phép ban hành.
Hơn một thế kỉ tồn tại và phát triển,
BLDS đã, đang là hình mẫu của thế giới
(28)

và tiếp tục chứng tỏ sức sống mãnh liệt của
mình thông qua hệ giá trị ổn định và cấu
trúc thích nghi với đời sống dân sự hiện đại.
Bên cạnh các chế định truyền thống, một số
chế định mới như: thể hiện ý chí bằng các
phương tiện điện tử và hợp đồng điện tử,

giao dịch trên Internet và vấn đề bảo vệ
người tiêu dùng đã được cập nhật và thể
Tìm hiểu hệ thống pháp luật Cộng hoà Liên bang Đức

68 TẠP CHÍ LUẬT HỌC - ĐẶC SAN 9/2011
chế hoá qua các lần sửa đổi, bổ sung BLDS
trong những năm gần đây./.

(1).Xem: Enneccerus/Nipperdey, Allgemeiner Teil des
Buergerlichen Rechts, 2, Halbbd., 15, Aufl. 1959/1960.
§ 14 II 2.
(2).Xem: Neuhaus, Die Grundrechte des internationalen
Privatrechts, 2. Aufl. 1976, S. 314 f.
(3).Xem: Schröder, Privatrecht und öffentliches
Recht, FS Gernhuber, 1993, S.961.ff
(4).Xem: Erichsen, Allgemeines Verwaltungsrecht,
11.Aufl. 1998, § 2 RdNr. 10ff.
(5).Xem: Gerichtsverfassungsgesetz idF v. 9.5. 1975
(BGBl. I. S. 1077).
(6).Xem: Franz Jürgen Säcker, Münchener Kommentar
zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Band 1, Allgemeiner
Teil, 4. Auflage, Verlag C. H. München, 2001, S. 18.
(7).Xem: Einführungsgesetz zum Bürgerlichen
Gesetzbuch idF v. 21.09.1994 (BGBl S. 2494). Thực
chất, đây là đạo luật hướng dẫn áp dụng Bộ luật dân
sự. Cấu trúc của đạo luật này bao gồm: (i) Phần
chung: hiệu lực và mối quan hệ của Bộ luật dân sự
(BGB) với tập quán pháp, tư pháp quốc tế, và đặc biệt
với Công ước Rome trong quan hệ nghĩa vụ; (ii) Phần
hai: mối quan hệ của Bộ luật dân sự với luật của đế

chế; (iii) Phần ba: mối quan hệ của Bộ luật dân sự với
luật của bang; (iv) Phần bốn đến phần bảy: các quy
định chuyển tiếp khi đạo luật này được sửa đổi bổ
sung cùng với Bộ luật dân sự.
(8).Xem: Franz Jürgen Säcker, Sđd, S. 9.
(9).Xem: Franz Jürgen Säcker, Sđd, S. 10.
(10).Xem: Franz Jürgen Säcker, Sđd, S. 11
(11).Xem: Franz Jürgen Säcker, Sđd, S. 12.
(12).Xem: Eckert, Das neue Recht der allgemeinen
Geschaeftsbedingungen, ZIP, 1996, 1238.
(13).Xem: Franz Jürgen Säcker, Sđd, S. 18.
(14). Học thuyết của laesio enormis cho phép một
người bán đất có quyền hủy bỏ hợp đồng, nếu giá bán
ít hơn một nửa giá thực tế hoặc giá hiện tại hoặc khi
nó cho phép người mua có quyền lựa chọn việc thanh
toán bằng các phương pháp khác nhau. (Raymond
WESTBROOK, The Origin of Laesio Enormis,
Université John Hopkins de Baltimore, S.39 - 40).

(15). “Clausula rebus sic stantibus” là một cụm từ
tiếng Latin thể hiện một nguyên tắc trong pháp luật
quốc tế, theo đó cho phép không áp dụng các điều
ước quốc tế khi có sự thay đổi cơ bản hoàn cảnh áp
dụng. Nguyên tắc này đã được ghi nhận trong Điều
62 Công ước Viên năm 1962 về các điều ước quốc
tế. Đây là ngoại lệ của nguyên tắc cơ bản trong
pháp luật quốc tế “pacta sunt servanda” – tuân thủ
các cam kết quốc tế.
(16).Xem: Wilhelm, Zur juristischen Methodenlehre
im 19. Jahrhundert, 1968, S.91ff.

(17).Xem: Esser, Vom Reichsjutizamt zum Bundesministerium
der Justiz, 1977, S.22.
(18). Thuật ngữ Latin này mô tả các trường hợp khi
người ta phải lo lắng về việc tự bảo vệ các quyền của
mình. Xem thêm:
im_Recht#I
(19).Xem: Schwimann, Die Institution der Geschäftsfähigkeit,
1965, S.97ff.
(20).Xem: BGHZ 49, 353; 61, 232; 66, 56 zum
Vertrag mit Schutwirkung zugunsten Dritter; BGHZ
25, 258; 40, 100 zur Drittschadensliquidation.
(21).Xem: Brox, Die Einschraenkung der Irrtumsanfechtung,
1960.
(22).Xem: Buchner, Die Bedeutung des Rechts am
eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb für
den deliktsrechtlichen, 1971; BGH NJW 1997, 2593.
(23).Xem: BGHZ 13, 334; 24, 72; 27, 284; 39, 124.
(24).Xem: Taschner, Zur Fortentwicklung des in der
Europaeischen Union angeglichenen Privatrechts durch
die Gerichte der Mitgliedstaaten, FS Steffen, 1995,
S.479.
(25). Được ban hành ngày 24/08/1976, BGBl. I.
S.2445.
(26).Xem: BGBl. 1968 I S. 717.
(27). Franz Jürgen Säcker, Sđd, S. 23.
(28). Bộ luật dân sự đã trở thành mẫu hình cho các bộ
luật dân sự chung của Áo, Bộ luật dân sự của Thụy Sĩ
(1907), Bộ luật dân sự của Hy Lạp và Nhật Bản. Điều
đáng lưu ý là so với các quốc gia châu Á khác, Bộ
luật dân sự được tiếp nhận vào Nhật Bản ngay từ thế

kỉ XIX và tiếp tục trở thành truyền thống pháp luật
dân sự của Nhật Bản từ đó đến nay.