Báo cáo " Tổng quan về pháp luật thương mại Cộng hoà liên bang Đức " pptx

Tìm hiểu hệ thống pháp luật Cộng hoà Liên bang Đức

84 TẠP CHÍ LUẬT HỌC - ĐẶC SAN 9/2011




ThS. Lª ThÞ Lîi *
ộ luật thương mại (Handelsgesetzbuch)
của CHLB Đức bao gồm một số quy
định khác so với Bộ luật dân sự (Bürgerliches
Gesetzbuch) - bộ luật cơ bản trong hệ thống
luật tư của Đức. Những quy định về pháp luật
thương mại trong Bộ luật này được xem như
luật dân sự đặc biệt (luật tư đặc biệt) của các
thương nhân, được áp dụng chỉ trong giao dịch
giữa các doanh nghiệp. Khi xuất hiện thuộc
tính thương mại thì các quy định pháp luật
đặc biệt cũng như các tập quán thương mại
chưa được chuẩn hoá sẽ có hiệu lực áp dụng.
Đặc điểm cơ bản của Bộ luật là có sự đề cao
rõ ràng quyền tự quyết cá nhân (Privatautonomie)
giữa các bên tham gia, nhằm tránh tình trạng
các quy định của pháp luật gây ra những hạn
chế hơn mức cần thiết các giao dịch kinh tế
giữa các doanh nghiệp.
Bộ luật thương mại Đức đóng vai trò cốt
lõi của pháp luật thương mại, nhằm tạo điều
kiện và quy định các giao dịch được thực hiện
bởi các cá nhân và doanh nghiệp, chịu sự ràng
buộc bởi tính chất thương gia.

1. Lịch sử ra đời của Bộ luật thương
mại Đức
Tổng Luật đất đai cho các nước thuộc Phổ
năm 1794 (ALR) là văn bản quy phạm pháp
luật đầu tiên có tính tổng quát trong lĩnh vực
thương mại, thủ công và được coi là tổ tiên của
Bộ luật thương mại Đức. Trong phương pháp
tiếp cận đã thấy phát triển ý tưởng luật thương
mại là luật đặc biệt của các thương gia.
Tại kì họp Quốc hội Đức ở Frankfurt am
Main năm 1848, một quy định chung đã được
ban hành. Quy định này bao hàm các yếu tố
luật thương gia và thống nhất nhiều quy định
đơn lẻ khác liên quan đến lĩnh vực thương mại.
Một bước tiến nhằm thống nhất luật
thương mại và luật biển được thực hiện năm
1857 tại Nuremberg. Trên cơ sở dự thảo luật
(một của Phổ, một của Áo) công việc soạn
thảo một bộ luật chung (Allgemeines Deutsches
Handelsgesetzbuch - ADHGB) được bắt đầu,
điều mà đã được hầu hết các bang của Đức
thực hiện từ năm 1861. Năm 1869 ADHGB
được coi là luật của Liên đoàn Bắc Đức và
năm 1871 tiếp tục có hiệu lực là luật của
hoàng gia. ADHGB là sự hỗn hợp từ hệ
thống chủ quan và khách quan, mà một mặt
khởi điểm từ khái niệm thương gia (Điều 4)
và mặt khác đem đến sự áp dụng luật thương
mại đối với một số giao dịch nhất định cả
giữa những người không phải thương gia

(các điều 271; 307). ADHGB cũng bao hàm
một số quy định quan hệ pháp luật dân sự
mà thời đó chưa có trong xã hội.
Trên cơ sở dự thảo năm 1895 và được
Quốc hội tiếp nhận ngày 07/04/1897, Bộ luật
thương mại cho lãnh thổ Đức bắt đầu có hiệu
lực ngày 01/01/1900. Những cải cách pháp
luật quan trọng đã trở nên cần thiết và do từ
ngày 01/01/1900 Bộ luật dân sự cũng bắt
B
* Giảng viên Khoa pháp luật kinh tế
Trường Đại học Luật Hà Nội
Tìm hiểu hệ thống pháp luật Cộng hoà Liên bang Đức

TẠP CHÍ LUẬT HỌC - ĐẶC SAN 9/2011 85
đầu có hiệu lực nên nhiều phần của ADHGB
đã được chuyển tải vào Bộ luật dân sự.
Từ đó đến nay, tuy Bộ luật thương mại đã
trải qua nhiều thay đổi và bổ sung nhưng nó
vẫn giữ nguyên trạng thái cấu trúc cơ bản từ
01/01/1900, trừ trường hợp ngoại lệ đã cắt bỏ
phần luật cổ phần (Aktienrechts) vào năm 1937.
Tuy nhiên, pháp luật thương mại hiện hành của
Đức cũng bị ảnh hưởng mạnh bởi việc giải
quyết theo pháp luật của Liên minh châu Âu.
2. Khái niệm và tư cách thương nhân
Thương nhân được quy định từ Điều 1
đến Điều 6 Bộ luật thương mại Đức. Đây
cũng chính là nguồn pháp luật quan trọng
nhất của các thương nhân. Thực chất luật

thương mại được coi là luật của các thương
gia, vì vậy khái niệm về thương nhân (thương
gia) luôn được xác định trong luật thương mại
của các nước nói chung và đặc biệt là trong
Bộ luật thương mại của CHLB Đức nói riêng.
Theo quy định tại khoản 6 Điều 5 Luật thương
mại năm 1997 của Việt Nam thì “thương nhân
gồm cá nhân, pháp nhân, tổ hợp tác, hộ gia
đình có đăng kí kinh doanh, hoạt động thương
mại một cách độc lập và thường xuyên”.
Tương tự như vậy, tại khoản 1 Điều 6
Luật thương mại năm 2005 của Việt Nam
cũng xác định: “Thương nhân bao gồm tổ
chức kinh tế được thành lập hợp pháp, cá
nhân hoạt động thương mại một cách độc lập,
thường xuyên và có đăng kí kinh doanh”.
Từ khái niệm thương nhân theo pháp
luật thương mại Việt Nam được xác định
trên đây có thể thấy thương nhân có những
thuộc tính cơ bản như: Thương nhân phải
thực hiện các hoạt động thương mại; thương
nhân phải hoạt động thương mại một cách
độc lập; thương nhân phải thực hiện các hoạt
động thương mại một cách thường xuyên;
thương nhân phải đăng kí kinh doanh.
Còn theo Điều 1 Bộ luật thương mại
Pháp năm 1807 thì: “Thương nhân là người
thực hiện các hành vi thương mại và lấy đó
làm nghề nghiệp thường xuyên của mình”.
Để trở thành thương nhân, một người nào đó

phải có hai điều kiện: 1) Thực hiện những
hành vi thương mại; 2) Thực hiện những
hành vi thương mại mang tính nghề nghiệp
thường xuyên. Ngoài ra, quá trình thực thi
Bộ luật thương mại thừa nhận thêm 2 điều
kiện nữa: Thực hiện hành vi mang danh
nghĩa của chính mình và vì lợi ích của mình,
có năng lực hành vi thương mại.
Bộ luật thương mại CHLB Đức quy định
về thương nhân có phần phức tạp hơn.
Thương nhân theo nghĩa của Bộ luật này
là những người hành nghề kinh doanh. Hành
nghề kinh doanh là bất kì cơ sở hành nghề
nào mang lại lợi nhuận, ngoại trừ các doanh
nghiệp mà căn cứ theo tính chất, phạm vi
của nó không đòi hỏi phải thiết lập cơ sở để
hoạt động kinh doanh (khoản 2 Điều 1 Bộ
luật thương mại). Doanh nghiệp hành nghề
mà cơ sở hoạt động của nó chưa phải là hành
nghề kinh doanh theo khoản 2 Điều 1 Bộ
luật thương mại, vẫn được coi là hành nghề
thương mại theo nghĩa của Bộ luật này nếu
hãng của doanh nghiệp có đăng kí trong
danh bạ thương mại. Doanh nghiệp có quyền
nhưng không bắt buộc phải đăng kí theo
những quy định đăng kí đối với các hãng
kinh doanh thương mại.
Khi đã đăng kí thì việc xoá tên của hãng
cũng có thể xảy ra theo đơn đề nghị của doanh
nghiệp, trong trường hợp không có cơ sở theo

quy định tại khoản 2 Điều 1 Bộ luật thương mại.
Tìm hiểu hệ thống pháp luật Cộng hoà Liên bang Đức

86 TẠP CHÍ LUẬT HỌC - ĐẶC SAN 9/2011
Những quy định của Điều 1 không được áp
dụng trong lĩnh vực nông nghiệp, lâm nghiệp.
Đối với doanh nghiệp hoạt động trong
lĩnh vực nông nghiệp, lâm nghiệp thì căn cứ
vào loại hình, phạm vi mà cần phải thiết lập
cơ sở để hoạt động kinh doanh thương mại thì
việc áp dụng Điều 2 trong trường hợp xoá tên
doanh nghiệp sau khi đã đăng kí trong danh
bạ thương mại chỉ tuân thủ các quy định
chung về việc xoá tên các hãng kinh doanh.
Doanh nghiệp gắn với hoạt động nông
nghiệp, lâm nghiệp nhưng lại thể hiện như
một nghề phụ của doanh nghiệp, thì khi đó
sẽ áp dụng các quy định tại khoản 1 và 2
Điều 3 đối với doanh nghiệp.
Khi một hãng đã đăng kí trong danh bạ
thương mại thì không thể bị ai đó dựa vào việc
đăng kí để cáo buộc rằng cơ sở ngành nghề
trực thuộc hãng không phải là cơ sở hành nghề
thương mại (Điều 5 Bộ luật thương mại).
Các quy định đối với các thương nhân
cũng được áp dụng cho các công ti thương
mại (khoản 1 Điều 6 Bộ luật thương mại).
Như vậy, theo Bộ luật thương mại Đức
thì thương nhân là người thực hiện một cách
tự chủ hoạt động hành nghề kinh doanh, mục

đích nhằm thu lợi nhuận. Tuy nhiên, công
việc kinh doanh phải đạt phạm vi giao dịch và
đòi hỏi một mức độ tổ chức doanh nghiệp
nhất định (như thiết lập cơ sở hoạt động kinh
doanh). Điều này không có ở những người
kinh doanh nhỏ lẻ, với họ luật thương mại
không có hiệu lực áp dụng. Tuy nhiên, những
người này vẫn có thể tự nguyện nhận được tư
cách thương nhân khi đăng kí trong danh bạ
thương mại. Đối với các công ti đối vốn và
hợp tác xã thì bắt buộc phải dựa vào hình
thức pháp lí là các thương gia, không phụ
thuộc vào xác nhận doanh nghiệp của họ.
Điều này đặc biệt có hiệu lực đối với công ti
TNHH và công ti cổ phần. Có thể tính cả
loại hình công ti châu Âu mới có gần đây.
(1)

3. Phạm vi áp dụng và tính đặc biệt
của pháp luật thương mại Đức
Bộ luật thương mại Đức có sự kế tiếp hệ
thống chủ quan, có nghĩa là hiệu lực áp dụng
các quy định pháp luật thương mại không phụ
thuộc vào đối tượng của các giao dịch (hệ
thống khách quan), mà phụ thuộc địa vị pháp
lí của các pháp nhân tham gia các giao dịch
liên quan. Phạm vi áp dụng của Bộ luật
thương mại Đức được giới hạn bởi tính đặc
thù của pháp luật này. Tính chất đặc biệt của
luật thương mại Đức là ở chỗ: Bộ luật thương

mại Đức được coi là phần cơ bản của hệ
thống luật tư và nảy sinh từ Bộ luật dân sự.
Luật thương mại Đức được coi là dạng đặc
biệt của Bộ luật dân sự, nó có liên quan chặt
chẽ với Bộ luật dân sự bởi các đặc trưng bổ
sung của nó. Một số quy định trong Bộ luật
thương mại có nội dung mấu chốt về quan hệ
luật tư chung, ví dụ Điều 38 Bộ luật thương
mại quy định về việc mở tài khoản và những
quy định khác được đề cập trong Bộ luật dân
sự là những quy định quan hệ thương mại
đặc biệt (ví dụ những quy định về việc uỷ
quyền). Do tính đặc thù của pháp luật này mà
thương nhân giữ vị trí trung tâm trong Bộ luật
thương mại và các quy định từ Điều 1 đến
Điều 6 Bộ luật này rất quan trọng và có vai
trò quyết định đối với thương nhân. Một hạn
chế của Bộ luật thương mại là Điều 345 (các
giao dịch thương mại một phía). Quy định tại
Điều 345 Bộ luật thương mại cho phép áp
Tìm hiểu hệ thống pháp luật Cộng hoà Liên bang Đức

TẠP CHÍ LUẬT HỌC - ĐẶC SAN 9/2011 87
dụng pháp luật thương mại trong trường hợp
nếu chỉ có một đối tác giao dịch là một
thương nhân theo nghĩa của Bộ luật này.
Bộ luật thương mại của Đức được xây
dựng như trường hợp đặc biệt của luật tư cho
các nhu cầu giao dịch thương mại. Nó được
phản ánh bởi ba đặc trưng sau:

Thứ nhất, tính tự chịu trách nhiệm
Trên cơ sở những kinh nghiệm kinh doanh,
các thương nhân buộc phải có các hành vi tự
chịu trách nhiệm. Do vậy, một số quy định
bảo vệ của Bộ luật dân sự (Điều 348 đến
Điều 350) không có hiệu lực áp dụng cho
các thương nhân.
Thứ hai, tính nhanh chóng và đơn giản
Việc giảm phí giao dịch luôn là yêu cầu quan
trọng trong các giao dịch thương mại. Như
vậy, việc các điều khoản của Bộ luật thương
mại nhằm đơn giản hoá các giao dịch luôn được
viện dẫn áp dụng. Trong đó, được đề cập
trước tiên là Điều 48 Bộ luật thương mại (quy
định về quyền đại diện) và Điều 350 (từ bỏ
các thủ tục trong việc kí kết hợp đồng). Sự
nhanh chóng của các giao dịch phải được
đảm bảo bởi thời hạn ngắn của việc kiểm tra
nghiên cứu theo Điều 377 Bộ luật thương mại.
Thứ ba, tăng cường bảo vệ giao thương
Việc tăng cường bảo vệ giao thương chủ
yếu đạt được thông qua việc đăng công khai
các đăng kí thương mại (Điều 8 và các điều
tiếp theo) và qua kiến thức của những người
tham gia giao dịch làm cho các thoả thuận
chắc chắn và an toàn hơn.
Phân biệt ranh giới giữa Bộ luật thương
mại với những lĩnh vực pháp luật khác:
Bộ luật thương mại ngày nay cần được
phân biệt giới hạn đối với một số khía cạnh

khác của luật thương mại, ví dụ pháp luật về
công ti tuy gắn với Điều 6 Bộ luật thương
mại và còn tìm thấy hiệu lực áp dụng trong
các điều khoản về công ti thương mại mở và
công ti đối vốn nhưng vẫn được xem xét như
vấn đề pháp lí riêng biệt. Những lĩnh vực
pháp luật khác cũng cần được phân định
ranh giới với Bộ luật thương mại như luật
ngân hàng, luật về hợp đồng bảo hiểm, luật
cạnh tranh và luật về các tập đoàn. Các quy
tắc cơ bản về luật cạnh tranh và luật tập đoàn
có thể được tìm thấy trong luật của Đức về
chống hạn chế cạnh tranh. Trong khuôn khổ
châu Âu, những quy định này được diễn giải
trong các điều từ Điều 81 đến Điều 89 Hiệp
định về cộng đồng châu Âu.
4. Nội dung bố cục Bộ luật thương
mại Đức
Bộ luật thương mại bao hàm những khái
niệm cơ bản về luật thương mại (ví dụ như
khái niệm thương nhân); các quy định về
danh bạ thương mại hoặc hãng thương mại.
Bên cạnh đó còn có các quy định về công ti
thương mại mở và công ti đối vốn. Khái
niệm công ti ẩn danh chỉ có rất ít ý nghĩa
trong thực tế. Bộ luật thương mại Đức cũng
bao hàm các quy định về kí kết hợp đồng và
các loại báo cáo của các công ti đối vốn.
Ngoài ra, Bộ luật này bao gồm cả những quy
định bổ sung về các doanh nghiệp bảo hiểm,

các tổ chức tín dụng và các hợp tác xã. Đáng
chú ý là Bộ luật thương mại Đức cũng dành
một phần riêng đặc biệt gồm các quy định về
thương mại hàng hải (Seehandelsrecht).
Về mặt nội dung, Bộ luật thương mại
gồm 905 điều, được cơ cấu thành 5 phần
như sau:
Tìm hiểu hệ thống pháp luật Cộng hoà Liên bang Đức

88 TẠP CHÍ LUẬT HỌC - ĐẶC SAN 9/2011
Phần 1: Những quy định cơ bản về
thương mại (từ Điều 1 đến Điều 104)
Chương 1: Thương nhân; Chương 2: Danh
bạ thương mại; Chương 3: Hãng thương mại;
Chương 4: (đã bãi bỏ); Chương 5: Đại diện
toàn quyền và việc uỷ quyền; Chương 6:
Đối tượng hỗ trợ hoạt động thương mại và
học nghề; Chương 7: Đại diện thương mại;
Chương 8: Môi giới thương mại;
Phần 2: Các quy định về các loại hình
công ti thương mại và công ti ẩn danh (Điều
105 đến Điều 236)
Chương 1: Các công ti mở; Chương 2:
Công ti đối vốn; Chương 3: Công ti ẩn danh
Phần 3: Những quy định về sổ sách
thương mại (từ Điều 238 đến Điều 342a)
Chương 1: Những quy định đối với tất cả
các thương nhân; Chương 2: Những quy định
bổ sung đối với các công ti đối vốn và một số
công ti đối nhân; Chương 3: Những quy định

bổ sung đối với các hợp tác xã đăng kí kinh
doanh thương mại; Chương 4: Những quy
định bổ sung đối với các doanh nghiệp một số
nghành nghề nhất định; Chương 5: Những
quy định về hội đồng, uỷ ban tư vấn lĩnh vực
hoạt động kế toán thương mại; Chương 6:
Các cơ sở kiểm tra công việc kế toán;
Phần 4: Các giao dịch thương mại (từ
Điều 343 đến Điều 475)
Chương 1: Các quy định chung; Chương
2: Mua bán thương mại; Chương 3: Giao
dịch uỷ thác thương mại; Chương 4: Giao
dịch vận chuyển; Chương 5: Giao dịch đại lí
thương mại; Chương 6: Giao dịch kho vận;
Phần 5: Thương mại hàng hải (từ Điều
476 đến Điều 905)
Chương 1: Những quy định chung;
Chương 2: Chủ tàu và các hãng công ti hàng
hải; Chương 3: Thuyền trưởng.
5. Thẩm quyền của toà án đối với hoạt
động thương mại và giải quyết tranh chấp
thương mại
Việc đăng kí kinh doanh của các thương
gia được ghi vào sổ danh bạ thương mại
(Handelsregister) và được thực hiện tại toà án.
Về việc giải quyết các tranh chấp thương
mại: Bộ phận chuyên trách của toà án giải
quyết các tranh chấp thương mại (Kammer
für Handelssachen) được giao cho các phòng
xét xử trực thuộc các toà án địa phương (từ

cấp huyện), thường được cơ cấu với một
thẩm phán chuyên trách (chủ tịch hội đồng xét
xử) và hai thẩm phán danh dự, còn gọi là thẩm
phán thương mại (theo khoản 1 Điều 105 Luật
tổ chức toà án (Gerichtsverfassungsgesetz). Các
thẩm phán danh dự do các phòng công nghiệp
và thương mại giới thiệu và phải chứng minh
có tư cách thương gia theo quy định của Bộ
luật thương mại hoặc giữ vai trò lãnh đạo,
điều hành công ti đối vốn. Điều 105 nêu trên
cũng quy định tất cả các thẩm phán tham gia
xét xử đều có quyền quyết định như nhau khi
xét xử các vụ việc liên quan các tranh chấp
thương mại, khác với việc xét xử các vụ việc
dân sự tại các phòng xử án dân sự trực thuộc
các toà án địa phương, ở đó thẩm phán, người
giữ vai trò chủ tịch hội đồng xét xử có quyền
ra quyết định một mình (Điều 349 Bộ luật tố
tụng dân sự)./.

(1). Tiếng Latinh là Societas Europaea (SE) - loại hình
công ti cổ phần trong phạm vi cộng đồng châu Âu.
Công ti châu Âu tiếng Đức là Europäische Gesellschaft,
viết tắt là EG nhưng không sử dụng trong trường hợp
này để tránh nhầm lẫn với EG - từ viết tắt của Cộng
đồng châu Âu (Europäische Gemeinschaft).