Báo cáo " Những điểm hạn chế của Luật doanh nghiệp năm 2005 và một số đề xuất hoàn thiện " pdf

nghiên cứu - trao đổi
62 tạp chí luật học số 11/2009






Ths. Nguyễn Thị Yến *
ut doanh nghip ó c Quc hi
khoỏ XI kỡ hp th 8 thụng qua ngy
29/11/2005 v cú hiu lc t ngy 01/07/2006.
Lut doanh nghip nm 2005 l o lut
quan trng i vi cỏc nh kinh doanh núi
riờng v ton b nn kinh t núi chung. õy
l o lut th hin c th t tng ca Hin
phỏp nm 1992: Cụng dõn cú quyn t do
kinh doanh trong khuụn kh phỏp lut, th
hin trit t duy c lm nhng gỡ m
phỏp lut khụng cm. Lut doanh nghip
nm 2005 ó cú rt nhiu thnh cụng nh:
iu chnh chung cỏc loi hỡnh doanh nghip
thuc mi thnh phn kinh t, khụng phõn
bit ngun vn s hu; quy nh th tc gia
nhp th trng n gin, thun tin cho cỏc
nh kinh doanh; quy nh c th v c ch
qun tr ni b doanh nghip Tuy nhiờn,
bờn cnh nhng thnh cụng ú, Lut doanh
nghip cng th hin mt s im hn ch

m nu khc phc c, Lut ny s to iu
kin thun li hn na cho cỏc nh kinh
doanh nc ta.
Cú th k n mt s im hn ch, bt
cp sau ca Lut doanh nghip nm 2005:
1. V th tc ng kớ kinh doanh
Mt l ch nh ngi i din theo phỏp
lut ca doanh nghip trong h s ng kớ
kinh doanh:
i vi cụng ti trỏch nhim hu hn,
cụng ti c phn, khi tin hnh ng kớ kinh
doanh ti c quan nh nc cú thm quyn
phi ch nh ngi i din theo phỏp lut
ca doanh nghip. Trong cỏc giy t nh
iu l cụng ti, giy chng nhn ng kớ kinh
doanh phi ghi ngi i din hp phỏp ca
doanh nghip (khon 8, 15 iu 22; khon 2
iu 25 Lut doanh nghip) v quy nh
trỏch nhim ca ngi i din hp phỏp ca
doanh nghip (iu 19 Ngh nh ca Chớnh
ph s 88/2006/N-CP ngy 29/08/2006 v
ng kớ kinh doanh, sau õy gi tt l Ngh
nh s 88). õy thc s l mt iu khụng
hp lớ ca Lut cng nh Ngh nh hng
dn thi hnh, bi vỡ vo thi im cỏc sỏng
lp viờn lm th tc ng kớ kinh doanh
thnh lp doanh nghip thỡ cha cú doanh
nghip; ch sau khi c cp giy chng
nhn ng kớ kinh doanh, doanh nghip mi
thc s ra i. Nh vy, phi cú ngi i

din hp phỏp ca doanh nghip vo thi
im cha cú doanh nghip l iu khụng
th. iu ny cng th hin rừ nột trong
L

* Ging viờn Khoa phỏp lut kinh t
Trng i hc Lut H Ni


nghiªn cøu - trao ®æi
t¹p chÝ luËt häc sè 11/2009 63

trường hợp những người tiến hành đăng kí
kinh doanh không đủ điều kiện để được cấp
giấy chứng nhận đăng kí kinh doanh. Hơn
nữa, trong thực tiễn hoạt động kinh doanh,
sau khi được thành lập hoặc trong quá trình
hoạt động, doanh nghiệp có thể thuê người
không phải là thành viên là đại diện hợp
pháp cho doanh nghiệp của mình (thuê
giám đốc). Nếu doanh nghiệp chưa ra đời
thì không thể có chủ thể kí hợp đồng thuê
giám đốc được. Do đó, việc Luật doanh
nghiệp cũng như Nghị định số 88 quy định
về người đại diện hợp pháp ngay trong hồ
sơ thành lập doanh nghiệp là điều không
cần thiết và mâu thuẫn với chính các quy
định của Luật. Người đại diện hợp pháp của
doanh nghiệp chỉ có thể do đại hội đồng cổ
đông (đối với công ti cổ phần), hội đồng

thành viên (đối với công ti trách nhiệm hữu
hạn) bầu ra hoặc thuê.
Hai là chứng chỉ hành nghề của giám
đốc và/hoặc cá nhân khác khi thành lập
doanh nghiệp:
Tồn tại sự khác nhau trong các quy định
của Luật doanh nghiệp năm 2005 và Nghị
định của Chính phủ 139/2007/NĐ-CP ngày
05/09/2007 hướng dẫn chi tiết thi hành một
số điều của Luật doanh nghiệp (sau đây gọi
tắt là Nghị định số 139) về vấn đề này. Cụ
thể: theo quy định tại khoản 4 Điều 16,
khoản 5 Điều 17, khoản 5 Điều 18, khoản 5
Điều 19 Luật doanh nghiệp năm 2005, trong
hồ sơ đăng kí kinh doanh đối với các loại
hình doanh nghiệp phải có chứng chỉ hành
nghề của giám đốc hoặc tổng giám đốc và cá
nhân khác đối với công ti kinh doanh các
ngành nghề mà pháp luật quy định phải có
chứng chỉ hành nghề. Như vậy, nếu theo các
quy định trên, ít nhất phải có hai chủ thể có
chứng chỉ hành nghề thì mới đủ điều kiện
cấp giấy chứng nhận đăng kí kinh doanh cho
doanh nghiệp. Tuy nhiên, theo Nghị định số
139, chỉ cần giám đốc; hoặc người đứng đầu
cơ sở kinh doanh hoặc một cán bộ chuyên
môn có chứng chỉ hành nghề khi kinh doanh
ngành nghề đòi hỏi chứng chỉ (khoản 3 Điều
6). Quy định của Nghị định tỏ ra hợp lí hơn,
tạo điều kiện thuận lợi hơn cho chủ thể kinh

doanh khi tiến hành đăng kí kinh doanh,
nhưng lại dẫn đến tình trạng vô hiệu hoá văn
bản có hiệu lực pháp lí cao hơn. Điều này là
không hiếm gặp trong thực tiễn áp dụng luật
ở nước ta hiện nay.
Ba là việc cấp đăng kí kinh doanh đối
với những ngành nghề kinh doanh không bị
cấm nhưng không nằm trong hệ thống ngành
kinh tế quốc dân:
Đối với những ngành nghề kinh doanh
không thuộc ngành nghề cấm kinh doanh
nhưng không nằm trong hệ thống ngành kinh
tế quốc dân, các nhà kinh doanh cũng như cơ
quan đăng kí kinh doanh đều gặp khó khăn,
lúng túng. Về phía cơ quan đăng kí kinh
doanh, thường phải xin ý kiến của những
người có thẩm quyền mới dám cấp giấy
chứng nhận đăng kí kinh doanh, vì vậy mất
nhiều thời gian hơn; còn về phía các nhà
kinh doanh, do phải chờ đợi nên cũng mất đi
những cơ hội kinh doanh đáng lẽ đã đến nếu
như không phải chờ đợi quá lâu.


nghiªn cøu - trao ®æi
64 t¹p chÝ luËt häc sè 11/2009

Bốn là về con dấu thứ hai của doanh
nghiệp:
Theo khoản 2 Điều 36 Luật doanh nghiệp:

“Trong trường hợp cần thiết, được sự đồng
ý của cơ quan cấp dấu, doanh nghiệp có
thể có con dấu thứ hai”. Điều này là cần
thiết đối với doanh nghiệp, đặc biệt là
những doanh nghiệp lớn có hệ thống đơn vị
trực thuộc rộng khắp cả nước. Tuy nhiên,
cho đến thời điểm hiện nay, vẫn chưa có
doanh nghiệp nào được cấp con dấu thứ hai,
bởi vì chưa có văn bản nào hướng dẫn cụ
thể “trong trường hợp cần thiết” là trường
hợp nào, do đó gây khó khăn cho cả cơ
quan nhà nước có thẩm quyền và doanh
nghiệp khi thực hiện quy định này của Luật
doanh nghiệp.
2. Về công ti trách nhiệm hữu hạn hai
thành viên trở lên
Về cơ bản, các quy định về công ti trách
nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên thừa kế
những tư tưởng tiến bộ trước đây của Luật
doanh nghiệp năm 1999 và bổ sung thêm
một số quy định mới, vì thế rất phù hợp với
nguyện vọng của các nhà kinh doanh và là
loại hình được các nhà kinh doanh ưa chuộng.
Tuy nhiên, có một vài quy định chưa thật rõ
ràng, gây khó khăn cho các nhà kinh doanh.
Cụ thể:
Một là quyền lợi của thành viên công ti
trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên
trong trường hợp chưa góp đủ số vốn cam
kết khi đã hết thời hạn cam kết:

Theo khoản 3 Điều 39 Luật doanh
nghiệp: Khi hết thời hạn cam kết góp vốn mà
có thành viên vẫn chưa góp đủ số vốn theo
cam kết, các thành viên còn lại góp đủ số
vốn chưa góp theo tỉ lệ phần vốn của họ
trong vốn điều lệ của công ti thì thành viên
chưa góp không còn là thành viên công ti và
công ti phải đăng kí thay đổi nội dung đăng
kí kinh doanh. Quy định này chỉ đúng nếu
thành viên cam kết góp chưa hề góp vốn vào
công ti cho đến hết thời hạn cam kết góp.
Nếu họ đã góp được một phần, nói cách khác
là góp chưa đủ so với phần vốn đã cam kết
thì họ vẫn là thành viên công ti và quyền lợi
của họ tương ứng với phần vốn họ đã góp
vào công ti.
Hai là việc kế thừa tư cách thành viên
của người thừa kế khi thành viên công ti
trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên
chết hoặc bị toà án tuyên là đã chết.
Khoản 1 Điều 45 Luật doanh nghiệp
quy định: “Trong trường hợp thành viên là
cá nhân chết hay bị toà án tuyên bố là đã
chết thì người thừa kế theo di chúc hoặc
theo pháp luật của thành viên đó là thành
viên của công ti”. Quy định này là không
thực sự phù hợp với bản chất của công ti
trách nhiệm hữu hạn, hơn nữa không bảo vệ
được lợi ích của công ti và không phù hợp
với quy định của Bộ luật dân sự năm 2005.

Bởi vì, khi một thành viên công ti chết hay
bị toà án tuyên bố là đã chết, họ sẽ để lại
thừa kế cho những người có quyền thừa kế
hợp pháp. Tuy nhiên, những người được
thừa kế hợp pháp chỉ được thừa kế phần tài
sản mà họ để lại (hay phần vốn góp trong
công ti mà họ đang là thành viên) chứ


nghiªn cøu - trao ®æi
t¹p chÝ luËt häc sè 11/2009 65

không được thừa kế tư cách thành viên công
ti. Tư cách thành viên công ti của họ đã
chấm dứt khi họ chết hoặc bị tuyên bố là đã
chết. Do đó, việc những người thừa kế có
được trở thành thành viên công ti hay không
phải phụ thuộc vào hai yếu tố: họ có đủ
điều kiện trở thành thành viên hay không và
hội đồng thành viên có chấp nhận hay
không. Ở đây, việc Luật doanh nghiệp năm
2005 quy định những người này đương
nhiên trở thành thành viên công ti sẽ gây
khó khăn cho các thành viên còn lại của
công ti (nếu các thành viên còn lại không
muốn như vậy) và không phù hợp với các
quy định về chấm dứt tư cách thành viên
được quy định tại Luật này.
3. Về công ti trách nhiệm hữu hạn một
thành viên

Luật doanh nghiệp năm 2005 đã tôn
trọng triệt để nguyên tắc “Công dân có
quyền tự do kinh doanh trong khuôn khổ
pháp luật” được quy định trong Hiến pháp
năm 1992 bằng việc cho phép các chủ thể
kinh doanh có nhiều quyền lựa chọn hơn khi
quyết định đầu tư kinh doanh. Cụ thể, trước
đây theo quy định của Luật doanh nghiệp
năm 1999, một cá nhân chỉ được quyền kinh
doanh dưới hình thức doanh nghiệp tư nhân,
hộ kinh doanh cá thể, góp vốn thành lập
công ti hay các hình thức khác mà không
được thành lập công ti trách nhiệm hữu hạn
một thành viên; công ti trách nhiệm hữu hạn
một thành viên phải do tổ chức có tư cách
pháp nhân thành lập. Hiện nay, Luật doanh
nghiệp năm 2005 đã cho phép tổ chức, cá
nhân thành lập công ti trách nhiệm hữu hạn
một thành viên và công ti này dù do một cá
nhân thành lập vẫn có tư cách pháp nhân.
Điểm bất cập của các quy định pháp luật đối
với loại hình doanh nghiệp này nằm ở cơ cấu
tổ chức quản lí của nó. Bởi vì, theo khoản 1,
2 Điều 74 Luật doanh nghiệp: Công ti trách
nhiệm hữu hạn một thành viên trong trường
hợp do một cá nhân là chủ sở hữu có chủ
tịch công ti và giám đốc hoặc tổng giám đốc;
chủ tịch công ti có thể kiêm nhiệm hoặc thuê
giám đốc quản lí công ti. Nếu chủ tịch công
ti kiêm giám đốc thì đây không phải là

doanh nghiệp có cơ cấu tổ chức chặt chẽ, do
đó không thoả mãn các điều kiện của pháp
nhân theo quy định tại Điều 84 Bộ luật dân
sự năm 2005.
4. Về công ti hợp danh
Công ti hợp danh là loại hình doanh
nghiệp mới ở Việt Nam, được quy định
trong Luật doanh nghiệp năm 1999 và được
kế thừa trong Luật doanh nghiệp năm 2005
với những quy định tiến bộ hơn, tạo điều
kiện tốt hơn cho các nhà kinh doanh. Luật
doanh nghiệp năm 1999 và năm 2005 đều
quy định công ti hợp danh có hai loại: công
ti hợp danh chỉ có thành viên hợp danh
(giống công ti hợp danh theo quy định của
pháp luật một số nước trên thế giới) và công
ti hợp danh vừa có thành viên hợp danh,
vừa có thành viên góp vốn (giống công ti
hợp danh hữu hạn theo quy định của pháp
luật một số nước trên thế giới). Đây là quy
định nhằm giản tiện cho Luật doanh nghiệp
nhưng lại khiến công ti hợp danh theo pháp


nghiên cứu - trao đổi
66 tạp chí luật học số 11/2009

lut Vit Nam khụng hon ton ging cụng
ti hp danh ca hu ht cỏc nc trờn th
gii v cú th gõy khú khn cho cỏc nh

kinh doanh Vit Nam khi hi nhp vi sõn
chi ton cu. Hn na, vic Lut doanh
nghip nm 2005 quy nh v ngha v liờn
i chu trỏch nhim vụ hn ca thnh viờn
hp danh (im khon 2 iu 134), v
nhng hn ch i vi quyn ca thnh viờn
hp danh (iu 133), v ngha v liờn i
ca thnh viờn hp danh trong hai nm k
t ngy chm dt t cỏch thnh viờn hp
danh (khon 5 iu 138) v vic thnh viờn
gúp vn khụng c tham gia qun lớ
cụng ti, khụng c tin hnh cụng vic
kinh doanh nhõn danh cụng ti (im b
khon 2 iu 140) l phự hp vi bn cht
ca cụng ti hp danh nhng ó khụng
khuyn khớch cỏc nh kinh doanh u t
di hỡnh thc cụng ti hp danh. Trong
thc t, s lng cụng ti hp danh c
thnh lp rt ớt v cú rt nhiu ch th kinh
doanh v bn cht tn ti s liờn kt bi
nhõn thõn ca nhng ngi tham gia, s
hựn vn l yu t th yu nhng v hỡnh
thc li khụng thnh lp di hỡnh thc
cụng ti hp danh nh: Phũng khỏm cha
bnh t nhõn; vn phũng t vn lut, t vn
k toỏn, kim toỏn, thit k, xõy dng
5. V nhúm cụng ti
Lut doanh nghip nm 2005 ó ln u
tiờn a vo iu chnh mụ hỡnh nhúm cụng
ti. õy l bc khi u cho s ra i ca

mụ hỡnh tp on kinh doanh Vit Nam
vn ang rt c Nh nc chỳ trng. Tuy
nhiờn, quy nh ca Lut doanh nghip nm
2005 t iu 146 n iu 149 v hng
dn ti iu 26 ca Ngh nh s 139 cũn
quỏ s si, cha sc iu chnh mụ hỡnh
kinh doanh phc tp nh nhúm cụng ti, vỡ
vy cn cú nhng hng dn c th hn.
6. V c ch chuyn i gia cỏc loi
hỡnh doanh nghip
õy cng l im tin b ni bt ca
Lut doanh nghip nm 1999 v Lut doanh
nghip nm 2005, to iu kin thun li
cho cỏc nh kinh doanh khi h cú nhng
thay i v mụ hỡnh hot ng so vi thi
im thnh lp. Tuy nhiờn, Lut doanh
nghip nm 2005 v Ngh nh s 139 cha
thit lp y c ch chuyn i gia cỏc
loi hỡnh doanh nghip. C th, cỏc vn bn
ny mi quy nh v chuyn i t cụng ti
trỏch nhim hu hn thnh cụng ti c phn
v ngc li (iu 154 Lut doanh nghip,
iu 21 Ngh nh s 139); cụng ti trỏch
nhim hu hn mt thnh viờn thnh cụng ti
trỏch nhim hu hn hai thnh viờn (khon
1 iu 155 Lut doanh nghip, iu 19
Ngh nh s 139); cụng ti c phn, cụng ti
trỏch nhim hu hn hai thnh viờn thnh
cụng ti trỏch nhim hu hn mt thnh viờn
(iu 20 Ngh nh s 139); doanh nghip

t nhõn thnh cụng ti trỏch nhim hu hn
(iu 24 Ngh nh s 139); cha quy nh
chuyn i t cụng ti trỏch nhim hu hn
mt thnh viờn l cỏ nhõn thnh doanh
nghip t nhõn. õy l thiu sút hon ton
cú th khc phc c trong nhng vn bn
hng dn thi hnh.


nghiªn cøu - trao ®æi
t¹p chÝ luËt häc sè 11/2009 67

Nhìn chung, những bất cập, hạn chế của
Luật doanh nghiệp năm 2005 khi điều chỉnh
hoạt động của các loại hình doanh nghiệp
thuộc mọi thành phần kinh tế là không đáng
kể so với những thành công của Luật này.
Những hạn chế này nếu được chỉnh sửa sẽ
làm cho Luật thực sự hoàn thiện.
Theo chúng tôi, có thể đề ra một vài giải
pháp nhằm khắc phục những hạn chế trên
của Luật doanh nghiệp năm 2005, cụ thể
như sau:
Một là không nên yêu cầu các sáng lập
viên khi tiến hành đăng kí kinh doanh phải
ghi người đại diện theo pháp luật của doanh
nghiệp trong điều lệ và trong giấy chứng nhận
đăng kí kinh doanh tại thời điểm được cấp
cũng không nên ghi tên người đại diện theo
pháp luật của doanh nghiệp. Sau khi doanh

nghiệp được cấp giấy chứng nhận đăng kí
kinh doanh, đã tổ chức họp và bầu hoặc thuê
người đại diện theo pháp luật, doanh nghiệp
sẽ tiến hành đăng kí người đại diện cho mình
tại cơ quan đăng kí kinh doanh.
Hai là nên hướng dẫn cụ thể hơn về các
trường hợp cấp con dấu thứ hai cho doanh
nghiệp; về tư cách thành viên trong trường
hợp thành viên góp không đủ số vốn đã cam
kết góp khi hết thời hạn cam kết; về tư cách
thành viên của người thừa kế khi họ được
thừa kế phần vốn góp của thành viên công ti;
về cơ chế chuyển đổi giữa các loại hình
doanh nghiệp… Có như vậy Luật doanh
nghiệp sẽ dễ áp dụng hơn và bảo vệ tốt hơn
quyền lợi của các nhà kinh doanh.
Ba là nên có nhiều ưu đãi hơn dành cho
công ti hợp danh về thủ tục thành lập, về
quản trị doanh nghiệp… bên cạnh những quy
định khắt khe của Luật đối với thành viên
hợp danh và thành viên góp vốn. Bởi vì, đây
là loại hình kinh doanh dựa chủ yếu vào
trình độ chuyên môn, uy tín nghề nghiệp và
đạo đức của những người hành nghề, không
cần sự can thiệp quá sâu từ phía Nhà nước.
Có như vậy mới khuyến khích được các nhà
kinh doanh đầu tư nhiều hơn dưới hình thức
công ti hợp danh.
Bốn là nên có riêng nghị định hướng dẫn
thi hành Luật doanh nghiệp quy định về

nhóm công ti, bởi vì loại hình này sẽ ngày
càng phát triển trong nền kinh tế thị trường
Việt Nam khiến những quy định hiện hành
tỏ ra không đủ sức để điều chỉnh.
Tóm lại, Luật doanh nghiệp năm 2005 là
bước kế thừa, phát triển những tư tưởng thực
sự tiến bộ của Luật doanh nghiệp năm 1999,
được ban hành nhằm tạo điều kiện hết sức
thuận lợi cho các nhà kinh doanh trong quá
trình thực hiện hoạt động kinh doanh. Cùng
với Luật đầu tư năm 2005, Luật doanh
nghiệp năm 2005 được các nhà kinh doanh
chào đón nồng nhiệt với hi vọng sẽ là đạo
luật cốt yếu giúp các nhà kinh doanh thành
công ở trong nước và vươn ra thị trường thế
giới. Với một vài hạn chế nhỏ, nếu được sửa
đổi, bổ sung và hướng dẫn cụ thể, Luật
doanh nghiệp năm 2005 sẽ là một trong
những đạo luật thành công nhất của thời kì
đổi mới và sẽ phát huy hiệu quả điều chỉnh
nhiều hơn nữa trong thực tiễn kinh doanh ở
Việt Nam./.