(Luận văn thạc sĩ) Điều kiện có hiệu lực của hợp đồng xây dựng theo pháp luật Việt Nam hiện nay

VIỆN HÀN LÂM
KHOA HỌC XÃ HỘI VIỆT NAM
HỌC VIỆN KHOA HỌC XÃ HỘI

TRẦN TUẤN ANH

ĐIỀU KIỆN CÓ HIỆU LỰC CỦA HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG
THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM HIỆN NAY

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Hà Nội, 2018


VIỆN HÀN LÂM
KHOA HỌC XÃ HỘI VIỆT NAM
HỌC VIỆN KHOA HỌC XÃ HỘI

TRẦN TUẤN ANH

ĐIỀU KIỆN CÓ HIỆU LỰC CỦA HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG
THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM HIỆN NAY

Chuyên ngành: Luật kinh tế
Mã số : 8380107

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC
TS. Võ Đình Tồn

Hà Nội, 2018


LỜI CẢM ƠN
Khi tham gia học chương trình Thạc sĩ tại Học viện Khoa học Xã hội, tơi đã
có cơ hội được học tập và nghiên cứu chuyên sâu về khoa học pháp lý thông qua
các môn học cụ thể trong chương trình học tập do các giảng viên của Viện Khoa
học Xã hội giảng dạy.
Với vốn kiến thức thu được trong quá trình học tập và qua tìm hiểu, nghiên
cứu các tài liệu, văn bản quy định của pháp luật, các bài báo, bài viết trên các tạp
chí chuyên ngành, cùng với sự chỉ bảo tận tình của giảng viên hướng dẫn TS. Võ
Đình Tồn, nhưng do thời gian nghiên cứu có hạn, vấn đề nghiên cứu tương đối
rộng và phức tạp, sự hiểu biết của bản thân còn hạn chế nên bài viết chắc chắn
không thể tránh khỏi những thiếu sót. Vì vậy, tơi rất mong nhận được sự góp ý chia
sẻ của các thầy giáo, cơ giáo và những người quan tâm đến lĩnh vực hợp đồng xây
dựng để đề tài nghiên cứu của tơi được hồn thiện hơn.
Tác giả luận văn xin bày tỏ lòng biết ơn sâu sắc đối với Học viên, giảng viên
hướng dẫn đã tận tình giúp đỡ tác giả hồn thiện luận văn này.
Xin chân thành cảm ơn!

TÁC GIẢ LUẬN VĂN

Trần Tuấn Anh


LỜI CAM ĐOAN
Tơi xin cam đoan đây là cơng trình nghiên cứu khoa học độc lập của riêng tôi.
Các kết quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ cơng trình
nào khác. Các số liệu trong luận văn là trung thực, có nguồn gốc rõ ràng, được
trích dẫn đúng theo quy định.

Tôi xin chịu trách nhiệm về tính chính xác và trung thực của Luận văn này.
Tơi xin chân thành cảm ơn!

TÁC GIẢ LUẬN VĂN

Trần Tuấn Anh


DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT
BLDS

: Bộ luật Dân sự

HĐXD

: Hợp đồng xây dựng

LXD

: Luật Xây dựng

NĐ

: Nghị định

TT

: Thông tư

MỤC LỤC
MỞ ĐẦU ... ………………………………………………………………………….1
Chương 1. MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG XÂY
DỰNG, ĐIỀU KIỆN CÓ HIỆU LỰC CỦA HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG ..............6
1.1. Khái quát về hợp đồng xây dựng và điều kiện có hiệu lực của hợp đồng xây
dựng

.................................................................................................................... 6

1.2. Khái quát pháp luật và nguồn luật về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng xây
dựng..................... ......................................................................................................15
Chương 2. THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VÀ THỰC TẾ THI HÀNH PHÁP
LUẬT VỀ ĐIỀU KIỆN CÓ HIỆU LỰC CỦA HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG Ở
VIỆT NAM ..............................................................................................................24
2.1. Thực trạng pháp luật về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng xây dựng ở Việt
Nam ........................................................................................................................... 24
2.2. Thực tế thi hành pháp luật về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng xây dựng ở
Việt Nam ..................................................................................................................52
Chương 3. MỘT SỐ KIẾN NGHỊ NHẰM HOÀN THIỆN VÀ NÂNG CAO
HIỆU QUẢ PHÁP LUẬT VỀ ĐIỀU KIỆN CÓ HIỆU LỰC CỦA HỢP ĐỒNG
XÂY DỰNG .............................................................................................................62
3.1. Những yêu cầu đối với việc hoàn thiện pháp luật .............................................62
3.2. Một số kiến nghị nhằm hoàn thiện và nâng cao hiệu quả thực hiện pháp luật về
điều kiện có hiệu lực của hợp đồng xây dựng...........................................................65
KẾT LUẬN ...............................................................................................................75
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO ..................................................................76


MỞ ĐẦU

1.

Tính cấp thiết của đề tài
Hoạt động đầu tư xây dựng ngày nay là một trong những hoạt động kinh tế phát

triển rất mạnh mẽ và được sự quan tâm của chính quyền các cấp, chiếm một phần cơ
cấu không nhỏ trong các hoạt động kinh tế tại Việt Nam, nhất là trong giai đoạn thời kỳ
cơng nghiệp hóa, hiện đại hóa, ngành xây dựng cơ bản ngày càng có vai trị to lớn
trong việc xây dựng đất nước, hình thành nền kinh tế vững mạnh có chiều sâu. Hợp
đồng xây dựng là một trong những công cụ quan trọng nhằm đạt được điều mong
muốn đó. Hợp đồng là một trong những phương tiện pháp lý chủ yếu để cá nhân, tổ
chức trao đổi lợi ích nhằm thỏa mãn các nhu cầu. Sản phẩm của hoạt động xây dựng
thường có thời gian sử dụng lâu dài, gắn liền với nguồn vốn đầu tư lớn. Do vậy, để
một dự án đầu tư xây dựng vận hành thực sự có hiệu quả về cả chất lượng, sử dụng
hợp lí chi phí đầu tư, yêu cầu đòi hỏi tất yếu là giữa các chủ thể là phải có hợp đồng
xây dựng thoả mãn được nhu cầu lợi ích của các chủ thể và hơn hết là tuân thủ đúng
quy định của pháp luật. Chế định về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng trở thành
một chế định quan trọng trong hệ thống pháp luật hợp đồng Việt Nam. Điều kiện có
hiệu lực của hợp đồng chính là sự tạo lập ra quyền và nghĩa vụ giữa các bên giao
kết, là hiệu lực ràng buộc về mặt pháp lý đối với các bên tham gia. Một hợp đồng
được ký kết, nếu không có hiệu lực thì hợp đồng đó chưa thể tạo ra quyền và nghĩa
vụ giữa các bên, chưa ràng buộc các bên với nhau và pháp luật cũng chưa tác động
đến cách xử sự của các bên theo qui định của hợp đồng đó.
Thực tiễn cho thấy vấn đề hiệu lực của hợp đồng xây dựng đã được qui định
khá cụ thể trong Bộ luật Dân sự 2015, Luật Xây dựng 2014. Tuy nhiên, thực tiễn
thực hiện một số quy định về điều kiện hiệu lực hợp đồng xây dựng cũng đã bộc lộ
nhiều bất cập, gây khó khăn cho cơng tác giải quyết các tranh chấp có liên quan.
Trước tình hình đó, việc nghiên cứu và tìm hiểu pháp luật về điều kiện có hiệu lực
của hợp đồng xây dựng trở thành một nhiệm vụ quan trọng và cần thiết nhằm tạo
điều kiện phân tích chỉ ra những điểm mạnh cần phát huy và một số bất cập của

pháp luật, cung cấp luận cứ khoa học để hoàn thiện các chế định của pháp luật. Bên
1


cạnh đó, việc phân tích và nghiên cứu cũng giúp các chủ thể tránh được các rủi ro
pháp lý có thể phát sinh từ hợp đồng xây dựng, từ đó đảm bảo cho chủ thể kinh
doanh có một mơi trường kinh doanh an toàn, thuận lợi hơn. Xuất phát từ những
yêu cầu về thực tiễn nêu trên, tác giả xin lựa chọn đề tài “Điều kiện có hiệu lực của
hợp đồng xây dựng theo pháp luật Việt Nam hiện nay” để làm đề tài luận văn thạc
sỹ của mình.

2.

Tình hình nghiên cứu đề tài
Nghiên cứu về hiệu lực của hợp đồng và điều kiện có hiệu lực của hợp đồng

trong thời gian qua đã có một số cơng trình nghiên cứu có liên quan như:
Ở nước ngồi: có nhiều cơng trình nghiên cứu về pháp luật hợp đồng nói
chung, trong đó có đề cập đến các vấn đề có liên quan đến điều kiện có hiệu lực của
hợp đồng như: các sách chuyên khảo về Luật hợp đồng The Modern Law of
Contract, 5th ed của Richard Stone, European Contract Law, Vol 1 – Formation,
Validity and Content of Contract của Hein Kotz & Axel Flessner, Elements of the
Law of Contract của MacMillan C.A. & R. Stone, The German Law of Contract – A
Comparative Treaties, 2nd ed. của Basil Markesinis & others.
Ở trong nước: theo tra cứu của tác giả có một số cơng trình liên quan như sau:
-

“Hợp đồng kinh tế vô hiệu và hậu quả pháp lý của hợp đồng kinh tế vô hiệu” Luận án tiến sĩ của TS. Lê Thị Bích Thọ; năm 2002; nội dung của Luận án là
nghiên cứu những vấn đề lý luận cơ bản về hợp đồng kinh tế vô hiệu, thực
thực tiễn hợp đồng kinh tế và xử lý hợp đồng kinh tế vô hiệu. Luận văn nêu

những vướng mắc của thực tiễn áp dụng Pháp lệnh hợp đồng kinh tế theo quy
định hiện hành và đề xuất những kiến nghị nhằm hoàn thiện lý luận về hợp
đồng kinh tế vô hiệu nhằm nâng cao năng lực áp dụng pháp luật trong lĩnh vực
này;

-

“Điều kiện có hiệu lực của hợp đồng dân sự theo quy định của pháp luật hiện
hành” - Khoá luận tốt nghiệp của Thạc sỹ Trần Thị Nhường; năm 2010; nội dung
cơ bản là phân tích, đánh giá các quy định của pháp luật dân sự hiện hành về điều
kiện có hiệu lực của hợp đồng dân sự và hậu quả pháp lý của việc không tuân thủ
2


các quy định về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng dân sự.
Ngồi ra cịn có một số sách chun khảo, cơng trình nghiên cứu có liên quan
tới một số khía cạnh pháp lý của vấn đề hiệu lực hợp đồng, như “Chế định hợp
đồng trong Bộ luật Dân sự Việt Nam” của TS. Nguyễn Ngọc Khánh - Nxb. Tư
pháp, xuất bản năm 2007; “Luật Hợp đồng Việt Nam - Bản án và Bình luận bản
án”, của TS. Đỗ Văn Đại - Nxb. Chính trị Quốc gia, xuất bản năm 2014, nội dung
chính là đưa ra các bản án liên quan đến hợp đồng và bình luận, rút ra những nhận
xét pháp lý về các bản án đó. Một số cơng trình nghiên cứu về vấn đề hiệu lực của
hợp đồng mà tác giả nghiên cứu tiêu biểu có thể kể đến như:“Báo cáo phúc trình đề
tài hồn thiện các quy định pháp luật về hợp đồng” của Bộ Tư pháp năm 2002;
“Báo cáo tổng kết thực hiện Luật dân sự 2005” của Bộ Tư pháp năm 2009.
Đề tài mà tác giả lựa chọn về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng xây dựng là
chủ đề không quá mới, nhưng các tài liệu, bài báo, cơng trình nghiên cứu viết về vấn đề
này mới chỉ là những nghiên cứu chung về điều kiện hiệu lực của hợp đồng. Các chủ
đề chuyên sâu về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng xây dựng trong thời gian gần đây
theo tác giả tìm hiểu là chưa có sách chun khảo hay cơng trình nghiên cứu nào cụ thể

chi tiết về vấn đề này.
Như vậy, cho đến thời điểm hiện tại, chưa có đề tài nào thực sự đi sâu vào việc
nghiên cứu pháp luật về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng xây dựng, đặc biệt là
nghiên cứu trên cơ sở các quy định của Bộ luật Dân sự 2015. Chính vì vậy, việc lựa
chọn đề tài “Điều kiện có hiệu lực của hợp đồng xây dựng theo pháp luật Việt
Nam hiện nay” để làm đề tài luận văn thạc sỹ là khơng trùng lặp với các cơng trình
khoa học đã được cơng bố.

3.

Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu
Mục đích nghiên cứu của đề tài là làm rõ và phân tích một cách có hệ thống

các quy định của pháp luật về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng xây dựng, từ đó
đối chiếu với thực trạng các quy định pháp luật hiện hành và thực tiễn thực hiện
nhằm đưa ra giải pháp khắc phục khó khăn, vướng mắc trong quá trình thực hiện
các quy định của pháp luật về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng xây dựng tại Việt
3


Nam.
Nhiệm vụ nghiên cứu của đề tài được đặt ra là:

-

Làm rõ một số vấn đề lý luận pháp luật về hợp đồng xây dựng; điều kiện có
hiệu lực của hợp đồng xây dựng;

-

Chỉ ra thực trạng pháp luật và thực tiễn thi hành pháp luật về điều kiện có hiệu
lực của hợp đồng xây dựng ở Việt Nam;

-

Chỉ ra một số bất cập, đưa ra kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật và nâng cao
hiệu quả thực hiện pháp luật về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng xây dựng.

4.

Đối tượng và phạm vi nghiên cứu
Đề tài tập trung nghiên cứu đối tượng là các vấn đề pháp lý liên quan đến điều

kiện có hiệu lực của hợp đồng xây dựng theo pháp luật của Việt Nam được quy
định tại các văn bản pháp luật như: Bộ luật Dân sự 2015, Luật Xây dựng 2014, Luật
Thương mại 2005 và các văn bản pháp lý liên quan đến hợp đồng xây dựng hiện
hành. Đề tài không nghiên cứu các vấn đề liên quan tới vấn đề kinh tế - xã hội, văn
hóa, truyền thống, trừ khi tác giả Luận văn chủ động đề cập tới nhằm mục đích
nghiên cứu nói trên.
Đề tài chỉ nghiên cứu trong phạm vi pháp luật hiện hành ở Việt Nam mà
không nghiên cứu sâu về lịch sử của lĩnh vực pháp luật này trừ khi cần xử lý những
thông tin liên quan để đáp ứng mục đích nghiên cứu của đề tài theo sự lựa chọn của
tác giả Luận văn. Phạm vi nghiên cứu của tác giả trong luận văn chủ yếu về điều
kiện có hiệu lực của các hợp đồng thi cơng xây dựng trong lĩnh vực xây dựng nói
chung, khơng đi sâu vào phân tích về từng loại hợp đồng xây dựng (như hợp đồng
sử dụng nguồn vốn ngân sách nhà nước theo mẫu Thông tư 09/2016/TT-BXD, mẫu
hợp đồng xây dựng FIDIC...). Luận văn tập trung nghiên cứu về các hợp đồng xây
dựng có đối tượng là các cơng trình xây dựng trên phạm vi lãnh thổ Việt Nam. Thời
gian nghiên cứu là đối với các hợp đồng xây dựng được giao kết sau thời điểm Luật
Xây dựng 2014, Bộ luật Dân sự 2015 có hiệu lực thi hành.

4


5.

Phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu
Đề tài được nghiên cứu dựa trên nền tảng phương pháp luận là phép duy vật

biện chứng của chủ nghĩa Mác – Lênin, tư tưởng Hồ Chí Minh và Đảng cộng sản
Việt Nam về Nhà nước và pháp luật. Các phương pháp nghiên cứu cụ thể được sử
dụng là phương pháp phân tích, tổng hợp, so sánh và phương pháp khái quát hoá.

6.

Ý nghĩa lý luận và thực tiễn của luận văn
Về mặt khoa học, thơng qua nghiên cứu về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng

xây dựng dưới góc độ pháp luật và so sánh với quy định của một số quốc gia trong
khu vực và trên thế giới, luận văn có thể là tài liệu tham khảo cho cơ quan chun
mơn hoặc những người muốn tìm hiểu pháp luật về điều kiện có hiệu lực của hợp
đồng xây dựng.
Về mặt thực tiễn, đề tài là một cơng trình hệ thống những vấn đề thực tiễn, qua
đó đưa ra kiến nghị để góp phần sửa đổi, hồn thiện các quy định pháp luật về điều
kiện có hiệu lực của hợp đồng xây dựng tại Việt Nam.

7.

Cơ cấu của luận văn
Đề tài có cơ cấu gồm: lời nói đầu, phần nội dung, phần kết luận và tài liệu

tham khảo. Phần nội dung của đề tài được kết cấu gồm ba chương:
Chương 1: Một số vấn đề lý luận pháp luật về hợp đồng xây dựng, điều kiện
có hiệu lực của hợp đồng xây dựng.
Chương 2: Thực trạng pháp luật và thực tế thi hành pháp luật về điều kiện có
hiệu lực của hợp đồng xây dựng ở Việt Nam.
Chương 3: Một số kiến nghị nhằm hoàn thiện và nâng cao hiệu quả pháp luật
về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng xây dựng.

5


Chương 1
MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN PHÁP LUẬT VỀ
HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG, ĐIỀU KIỆN CÓ HIỆU LỰC
CỦA HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG

1.1. Khái quát về hợp đồng xây dựng và điều kiện có hiệu lực của hợp đồng
xây dựng

1.1.1. Khái niệm, đặc điểm của hợp đồng xây dựng
a)

Khái niệm
Trong xã hội hiện đại, hợp đồng là phương tiện pháp lý phố biến để các chủ

thể thực hiện giao dịch nhằm phục vụ mục đích trong xã hội. Ở Việt Nam, trước đây
hợp đồng được thể hiện dưới các dạng thuật ngữ như khế ước, văn tự, cam kết...,
được định nghĩa trong Bộ Dân Luật Bắc và Dân Luật Trung. Lấy ví dụ khế ước
được định nghĩa là một hợp ước của một người hay nhiều người cam kết với một

hay nhiều người cam kết với một hay nhiều người khác trong đó hợp ước là một sự
thoả thuận của hai hay nhiều ý chí với mục đích tạo lập cải đổi hay tiêu diệt quyền
lợi [21, tr.26]. Theo Từ điển Luật học của Viện khoa học pháp lý Bộ Tư pháp giải
thích hợp đồng là: “sự thỏa thuận giữa hai hay nhiều bên về việc xác lập, thay đổi
hoặc chấm dứt các quyền, nghĩa vụ” [39, tr.388]. Ở Việt Nam, các quy định về hợp
đồng không được thể hiện một cách tập trung thành một văn bản quy phạm pháp
luật mà mỗi loại hợp đồng được quy định rải rác trong từng văn bản pháp lý chuyên
ngành. BLDS 1995 quy định về hợp đồng dân sự là sự thoả thuận giữa các bên về
việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự. Quy định này cũng
đồng thời là quy định về hợp đồng dân sự theo Điều 388 BLDS 2005. Theo Điều
385 Bộ luật Dân sự 2015 định nghĩa: “Hợp đồng là sự thỏa thuận giữa các bên về
việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự”. Định nghĩa trên đây
của BLDS 2015 được xem là khá hợp lý và thuyết phục nhất ở Việt Nam từ trước
đến nay vì có nội dung ngắn gọn, chuẩn xác; vừa mang tính khái quát cao, phản ánh
đúng bản chất của thuật ngữ hợp đồng, vừa thể hiện rõ vai trò của hợp đồng như là
một căn cứ pháp lý (phổ biến) làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt quyền và nghĩa vụ
6


của các bên. Như vậy, xét về bản chất, hợp đồng được tạo ra bởi sự thỏa thuận của
các bên, là kết quả của quá trình thương thảo và thống nhất ý chí giữa các bên để
làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt các quyền và nghĩa vụ đối với nhau, trừ những
quyền và nghĩa vụ mà pháp luật có qui định là không thể thay đổi hoặc chấm dứt
bằng thỏa thuận của các bên. Có thể nói, định nghĩa trên đã hàm chứa tất cả dấu
hiệu mang tính bản chất của hợp đồng và thể hiện rõ chức năng, vai trò của hợp
đồng trong việc làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt quan hệ pháp luật.
Theo Từ điển Luật học Viện khoa học pháp lý Bộ Tư pháp, hợp đồng xây
dựng là: “hợp đồng giữa bên nhận thầu và bên giao thầu, theo đó, bên nhận thầu có
nghĩa vụ thực hiện và bàn giao cho bên giao thầu một phần hoặc tồn bộ cơng trình
xây dựng theo đúng u cầu của bên giao thầu trong thời hạn nhất định, cịn bên

giao thầu có nghĩa vụ giao cho bên nhận thầu các số liệu, tài liệu, yêu cầu về khảo
sát, thiết kế, mặt bằng xây dựng, vật liệu xây dựng và vốn đầu tư đúng tiến độ, đồng
thời có nghĩa vụ nghiệm thu và thanh tốn khi cơng trình hồn thành từng phần
hoặc toàn bộ” [39, tr.402]. Theo quy định tại khoản 1 Điều 138 Luật Xây dựng
2014 thì: “Hợp đồng xây dựng là hợp đồng dân sự được thỏa thuận bằng văn bản
giữa bên giao thầu và bên nhận thầu để thực hiện một phần hay tồn bộ cơng việc
trong hoạt động đầu tư xây dựng”.
Tuy nhiên, việc định nghĩa hợp đồng xây dựng là hợp đồng dân sự cũng chưa
thực sự chính xác. Trong chế độ hợp đồng kinh tế của pháp lệnh hợp đồng kinh tế,
hợp đồng xây dựng là một chủng loại hợp đồng kinh tế. Hiện nay, pháp lệnh hợp
đồng kinh tế hết hiệu lực, từ khi có Luật Thương mại 2005, hợp đồng xây dựng
cũng được xem là một loại hợp đồng thương mại. Cụm từ “dân sự” kèm theo khái
niệm “hợp đồng” mà Luật Xây dựng 2014 định nghĩa là không thực sự hợp lý, bởi
lẽ, thuật ngữ “dân sự” vừa có thể được hiểu theo nghĩa rộng, nhưng cũng vừa có thể
được hiểu theo nghĩa hẹp. Theo nghĩa rộng, khái niệm “dân sự” bao hàm cả các lĩnh
vực khác, như lĩnh vực dân sự, thương mại, lao động, hơn nhân, gia đình (với nghĩa
khơng bao gồm quan hệ cơng). Cịn theo nghĩa hẹp, khái niệm “dân sự” chỉ được
dùng trong các quan hệ dân sự (để phân biệt với các quan hệ pháp luật khác: hình
7


sự, hành chính…). Vì vậy, để đảm bảo tính chuẩn xác, Quốc hội đã bỏ cụm từ “dân
sự” trong định nghĩa hợp đồng tại Điều 388 BLDS 2005 và thay thế thành quy định
tại điều 385 BLDS 2015.
Như vậy, từ bản chất có thể đưa ra khái niệm hợp đồng xây dựng là: sự thoả
thuận bằng văn bản giữa Bên giao thầu và Bên nhận thầu về việc xác lập, thay đổi
hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ của các bên tham gia hợp đồng để thực hiện toàn
bộ hay một số cơng việc trong hoạt động xây dựng, có giá trị pháp lý ràng buộc về
quyền và nghĩa vụ của các bên.
b)

Bản chất của hợp đồng xây dựng
Thứ nhất, hợp đồng xây dựng là sự thỏa thuận giữa các bên giao thầu và bên

nhận thầu về việc thực hiện công việc thuộc lĩnh vực xây dựng.
Hợp đồng là một giao dịch có nhiều bên tham gia để tạo lập sự ràng buộc pháp
lý với nhau dựa trên sự cam kết, thỏa thuận. Bởi vậy, cho dù là loại hợp đồng nào đi
nữa thì tất cả các loại hợp đồng đều xem sự thỏa thuận giữa các bên (trong hợp
đồng xây dựng chủ yếu gồm bên giao thầu và bên nhận thầu) là một trong các yếu
tố thể hiện bản chất của hợp đồng. Yếu tố thỏa thuận vừa là nguồn gốc, vừa là cơ sở
nền tảng tạo nên hợp đồng. Khơng có hợp đồng nào mà khơng do thỏa thuận và
khơng có hợp đồng nào được tạo ra mà thiếu yếu tố thỏa thuận. Thỏa thuận ở đây
được hiểu là tồn bộ q trình, từ thương lượng đến sự thống nhất ý chí. Đó là q
trình dung hịa giữa ý chí các bên, đi từ sự đồng ý của từng bên, đến sự gặp gỡ ý chí
của hai hay nhiều bên khác nhau, nhằm đạt được sự nhất trí chung, hay sự đồng
thuận giữa hai hay nhiều bên đó.
Xét về nội dung, sự thỏa thuận không chỉ là sự nhất trí, đồng ý chung chung
mà cịn phải có nội dung cụ thể, mục đích rõ ràng, tức phải xác định được bản chất
của quan hệ hợp đồng mà các bên muốn xác lập. Theo đó, các bên phải thống nhất
về mục đích của hợp đồng xây dựng là làm một cơng việc gì cụ thể liên quan đến
hoạt động xây dựng. Thỏa thuận chỉ được coi là có giá trị pháp lý, nếu nội dung và
mục đích của nó khơng vi phạm điều cấm của pháp luật và không trái đạo đức xã
hội. Đồng thời, thỏa thuận chỉ có thể làm phát sinh hiệu lực ràng buộc đối với các
8


bên nếu tuân thủ các yêu cầu do pháp luật qui định như điều kiện về chủ thể, điều
kiện về nội dung và mục đích, điều kiện về sự tự nguyện, và điều kiện về hình thức
hợp đồng trong trường hợp pháp luật có qui định. Đây gọi là các điều kiện có hiệu
lực của hợp đồng xây dựng.

Thứ hai, hợp đồng xây dựng nhằm tạo ra sự ràng buộc pháp lý giữa các bên.
Một sự thỏa thuận không phải là hợp đồng, nếu không tạo nên hiệu lực ràng
buộc giữa các bên. Bởi vậy, dấu hiệu thứ hai thể hiện bản chất của hợp đồng xây
dựng là sự thỏa thuận giữa các bên phải nhằm tạo ra một sự ràng buộc pháp lý, tức
là tạo ra các quyền và nghĩa vụ ngoài những quyền và nghĩa vụ luật định, hoặc làm
thay đổi hay chấm dứt các quyền, nghĩa vụ ấy. Một sự thỏa thuận mang tính chất xã
giao hoặc một lời hứa thực hiện công việc xây dựng nào đó khơng phải là hợp đồng
xây dựng vì các thỏa thuận này không tạo ra sự ràng buộc quyền và nghĩa vụ pháp
lý giữa các bên và không thể bị áp dụng chế tài dân sự như trường hợp vi phạm hợp
đồng.
Tóm lại, mọi hợp đồng đều là sự thỏa thuận giữa các bên, nhưng không phải
sự thỏa thuận nào của các bên cũng là hợp đồng. Chỉ những thỏa thuận tạo ra một
sự ràng buộc pháp lý về quyền và nghĩa vụ mới được coi là hợp đồng. Bởi vậy, sự
thỏa thuận và sự tạo ra một ràng buộc pháp lý là hai dấu hiệu cơ bản tạo nên bản
chất của hợp đồng xây dựng.
c)

Đặc điểm của hợp đồng xây dựng
Hợp đồng xây dựng là loại hợp đồng phức tạp, mang nhiều đặc điểm riêng biệt

như sau:
Thứ nhất, mặc dù được định nghĩa là loại hợp đồng dân sự nhưng hợp đồng
xây dựng lại chứa đựng nhiều yếu tố thương mại bởi lẽ hợp đồng xây dựng cũng
mang bản chất của hoạt động thương mại, đó là mục đích lợi nhuận của ít nhất một
bên trong hợp đồng.
Thứ hai, đối tượng và nội dung công việc của hợp đồng xây dựng có quy mơ
lớn, thời gian thực hiện kéo dài. Đối tượng của hợp đồng xây dựng thường là các
cơng trình xây dựng có quy mơ to lớn hơn nhiều, đòi hỏi nhiều hạng mục hơn gấp
9

nhiều lần so với những hàng hóa kinh doanh thương mại khác. Do vậy, các hợp
đồng xây dựng có thể kéo dài nhiều tháng, thậm chí nhiều năm. Vì vậy, hợp đồng
xây dựng khi các bên giao kết cần phải tính tốn trước được một chặng đường rất
dài phía sau, dự liệu tới cả những rủi ro có thể phát sinh. Ví dụ: hợp đồng xây dựng
thực hiện trong giai đoạn có sự thay đổi về giá vật tư, giá ngoại tệ…
Thứ ba, nội dung hợp đồng và việc thực hiện gắn liền với quá trình lựa chọn
nhà thầu. Hợp đồng xây dựng thơng thường chính là sản phẩm của q trình lựa
chọn nhà thầu. Kéo theo đó, gần như tồn bộ các tài liệu của q trình lựa chọn nhà
thầu cũng chính là tài liệu của hợp đồng và những thương thảo để hình thành hợp
đồng xây dựng đều không được trái với hồ sơ mời thầu và dự thầu. Ngồi ra, pháp
luật cịn quy định nội dung và hình thức của hợp đồng xây dựng cơng trình sử dụng
vốn ngân sách nhà nước buộc phải tuân thủ các quy định chặt chẽ của pháp luật về
ngân sách nhà nước và đầu tư công. Các hợp đồng xây dựng cơng trình có vốn ngân
sách nhà nước trong thực tế đều phải xây dựng trên một khuôn mẫu chặt chẽ do các
cơ quan nhà nước có thẩm quyền ban hành tại Nghị định 37/2015/NĐ-CP, Thông tư
09/2016/TT-BXD và Thông tư 03/2015/TT-BKHĐT. Đây là khác biệt quan trọng
nhất so với hợp đồng xây dựng đối với các loại hợp đồng thương mại thông thường.
Thứ tư, các quyền, nghĩa vụ của các chủ thể hợp đồng xây dựng có liên quan
đến bên thứ ba. Đây là một yếu tố nữa khiến hợp đồng xây dựng thêm khác biệt so
với các loại hợp đồng khác bởi lẽ bên thứ ba ở đây có thể là Nhà thầu phụ, các nhà
thầu liên danh hay đơn vị Tư vấn giám sát v.v.. Hợp đồng xây dựng mang đặc điểm
riêng biệt về nội dung cũng như đối tượng cơng việc, vì vậy trong hợp đồng xây
dựng thường khơng chỉ có sự tham gia của Bên mời thầu và các Nhà thầu mà cịn có
sự góp mặt của một bên thứ ba đứng giữa để giám sát việc thực hiện hợp đồng xây
dựng của các bên. Điều này rất ít xảy ra đối với các hợp đồng trong lĩnh vực mua
bán hàng hố thơng thường hay các loại hợp đồng khác.
Thứ năm, chủ thể của hợp đồng xây dựng thường gồm có bên giao thầu và bên
nhận thầu. Bên nhận thầu thường được lựa chọn theo phương thức đấu thầu quy
định tại Luật Đấu thầu 2013 thay vì lựa chọn theo ý kiến chủ quan của một bên

10


giống như đối với các hợp đồng khác.
Thứ sáu, việc thực hiện hợp đồng xây dựng cơng trình chịu sự chi phối, điều
chỉnh của rất nhiều các văn bản pháp luật liên quan chặt chẽ đến nội dung công việc
của hợp đồng do đối tượng công việc của hợp đồng xây dựng rất phong phú và đa
dạng như tư vấn, thiết kế, thi công, lắp đặt... Bên cạnh việc phải tuân thủ các
nguyên tắc chung về thực hiện hợp đồng xây dựng quy định trong Luật Xây dựng
2014 thì hợp đồng xây dựng còn phải tuân thủ các nguyên tắc điều chỉnh riêng đối
với từng loại đối tượng tại các văn bản hướng dẫn như Luật Đấu thầu, Luật Đầu tư
công, Luật Ngân sách Nhà nước, NĐ 37/2015/NĐ-CP, TT 09/2016/TT-BXD v.v.
Thứ bảy, việc thanh toán và quyết toán hợp đồng xây dựng diễn ra trong nhiều
giai đoạn, nhiều quy trình, và phải tuân theo trình tự, thủ tục luật định, đặc biệt là
đối với những cơng trình xây dựng có nguồn vốn ngân sách nhà nước. Đây là đặc
điểm rất đặc trưng bởi lẽ không giống như hợp đồng mua bán hàng hóa, hàng hóa
trao tay thì bên mua thanh toán hết giá trị hợp đồng. Hợp đồng xây dựng có giá trị
lớn, mất nhiều thời gian thực hiện nên việc thanh, quyết toán thường sẽ được chia
thành nhiều đợt, ngồi ra, cịn các vấn đề liên quan đến thanh, quyết toán như thời
hạn, hồ sơ thanh quyết toán (bao gồm hồ sơ hồn cơng, các loại quyết tốn A-B v.v)
là rất nhiều những nội dung cần được quy định chi tiết trong hợp đồng xây dựng.

1.1.2. Những vấn đề chung về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng xây dựng
1.1.2.1. Khái niệm điều kiện có hiệu lực của hợp đồng xây dựng
Khi xét tới bất kể một vấn đề pháp lý nào, hiệu lực luôn là yếu tố cần được
quan tâm hàng đầu, là điều kiện tiên quyết được đặt ra trước khi xem xét các nội
dung pháp lý khác. Một hợp đồng trong bất kể lĩnh vực nào cũng vậy sẽ chỉ tồn tại
quan hệ hợp đồng giữa các bên nếu như hợp đồng đó đáp ứng được các yêu cầu về
điều kiện có hiệu lực. Tuy nhiên, việc định nghĩa chính xác về điều kiện có hiệu lực
của hợp đồng chưa được ghi nhận trong bất kỳ tài liệu nào trên thế giới, chỉ có các

giải thích với nội dung gần tương đồng mà tác giả đã nghiên cứu được như sau:
Theo từ điển “Black’ Law Dictionary – 6th ed.” của Henry Campell Black nêu
ra khái niệm về hợp đồng có hiệu lực là: “Hợp đồng mà trong hợp đồng đó có đầy
11


đủ các yếu tố pháp lý thì có hiệu lực như pháp luật đối với các bên. Khi một hợp
đồng được cơng nhận có hiệu lực thì có sự ràng buộc pháp lý” [41, tr.1550]. Theo
Từ điển Giải thích thuật ngữ Luật học có giải thích khái niệm hiệu lực của hợp đồng
dân sự là “giá trị bắt buộc thi hành đối các chủ thể tham gia giao kết hợp đồng”
[33, tr.65]. BLDS 2015 cũng không qui định cụ thể về hiệu lực của hợp đồng, mà
chỉ qui định khái quát tại Điều 401 về hiệu lực của hợp đồng là: “hợp đồng được
giao kết hợp pháp có hiệu lực từ thời điểm giao kết, trừ trường hợp có thỏa thuận
khác hoặc pháp luật có quy định khác”. Quy định này chưa thể hiện được bản chất
của khái niệm hiệu lực hợp đồng xây dựng đó là giá trị pháp lý ràng buộc đối với
các bên, quy định này chủ yếu để xác định thời điểm phát sinh hiệu lực của hợp
đồng mà thôi.
Như vậy, bản chất hiệu lực của hợp đồng xây dựng đó là giá trị pháp lý và
hiệu lực ràng buộc các bên phải tôn trọng và thực hiện đúng hợp đồng. Vì lẽ đó,
hiệu lực hợp đồng xây dựng có thể được hiểu là giá trị pháp lý làm phát sinh các
quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia và ràng buộc các bên tham gia hợp đồng
xây dựng phải tôn trọng và phải thi hành nghiêm túc các quyền và nghĩa vụ đó.
Hệ thống pháp luật của Việt Nam và hầu hết các quốc gia trên thế giới đều
thừa nhận quyền tự do ý chí của các chủ thể khi giao kết hợp đồng trong đó có hợp
đồng xây dựng, tuy nhiên sự tự do này phải nằm trong những giới hạn, khuôn khổ
nhất định do pháp luật mỗi nước đặt ra. Về mặt bản chất, pháp luật là sự thể hiện ý
chí của Nhà nước, nếu như hợp đồng xây dựng chỉ được xác lập dựa trên ý chí tuyệt
đối của các chủ thể tham gia thì vơ hình chung ý chí của Nhà nước khơng được thể
hiện trong quan hệ này. Vì vậy, một hợp đồng xây dựng chỉ có giá trị pháp lý, được
pháp luật bảo vệ khi ý chí của các chủ thể phù hợp và tuân thủ ý chí của Nhà nước

đặt ra. Chính vì lẽ đó dưới bất kể hình thức pháp luật nào, giới hạn về quyền tự do ý
chí cũng được đặt ra, đó chính là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng xây dựng.
Điều kiện có hiệu lực của hợp đồng xây dựng là một khía cạnh khi bàn về hiệu lực
của hợp đồng xây dựng. Dựa vào bản chất hiệu lực hợp đồng đã phân tích ở trên,
chúng ta có thể hiểu điều kiện có hiệu lực của hợp đồng xây dựng là những yêu cầu
12


pháp lý nhằm đảm bảo cho hợp đồng xây dựng được xác lập hợp pháp và có hiệu
lực ràng buộc đối với các bên, nhằm đáp ứng được mục đích, mong muốn của các
bên chủ thể tham gia.
Như vậy, có thể đưa ra khái niệm về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng xây
dựng là: “tổng hợp những yêu cầu pháp lý để hợp đồng xây dựng được lập được
pháp luật thừa nhận và làm phát sinh quyền và nghĩa vụ của các bên”. Pháp luật
Việt Nam quy định hợp đồng xây dựng phải tuân thủ các điều kiện về chủ thể, nội
dung, mục đích, sự tự nguyện và hình thức của hợp đồng để đảm bảo hợp đồng
được giao kết hợp pháp. Đây chính là các điều kiện để hợp đồng xây dựng có hiệu
lực. Hợp đồng xây dựng được giao kết hợp pháp mới có hiệu lực pháp luật để ràng
buộc được quyền, nghĩa vụ của các chủ thể hoạt động trong lĩnh vực xây dựng.
1.1.2.2. Ý nghĩa của điều kiện có hiệu lực của hợp đồng xây dựng trong quan hệ
hợp đồng xây dựng
Điều kiện có hiệu lực của hợp đồng xây dựng trong quan hệ hợp đồng xây
dựng là tiền đề pháp lý để hợp đồng có hiệu lực. Theo đó, chỉ khi hợp đồng xây
dựng được xác lập, giao kết đáp ứng những điều kiện pháp lý cụ thể thì hợp đồng
xây dựng đó mới có hiệu lực. Những điều kiện này, như đã đề cập ở trên, bao gồm
các điều kiện về chủ thể, nội dung, mục đích, sự tự nguyện và hình thức của hợp
đồng xây dựng. Nếu một hợp đồng xây dựng không đáp ứng được một hoặc một số
các điều kiện có hiệu lực đó, thì hợp đồng này đương nhiên vơ hiệu hoặc có thể bị
vơ hiệu theo phán quyết của cơ quan có thẩm quyền. Vì vậy, các điều kiện có hiệu
lực của hợp đồng xây dựng mang nhưng ý nghĩa như sau:

Thứ nhất, ý nghĩa quan trọng nhất về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng xây
dựng là giúp tạo hành lang đảm bảo tính pháp lý an toàn cho các chủ thể tham gia
hợp đồng, đảm bảo hợp đồng xây dựng có hiệu lực về mặt pháp luật và đủ điều kiện
pháp lý để các bên thực hiện trên thực tế. Hợp đồng xây dựng thơng thường có giá
trị và đối tượng của hợp đồng rất lớn. Khi hợp đồng bị vơ hiệu tồn bộ hoặc một
phần thì hậu quả pháp lý do nó gây ra có thể ảnh hưởng bất lợi rất nhiều cho chủ
thể, thậm chí đưa các bên tới kết cục vỡ nợ, phá sản. Vì vậy, chế định pháp luật về
13


điều kiện có hiệu lực của hợp đồng xây dựng nắm vai trị là cơng cụ pháp lý quan
trọng để đảm bảo sự an toàn cho các chủ thể hoạt động trong lĩnh vực đầu tư xây
dựng.
Thứ hai, điều kiện có hiệu lực của hợp đồng xây dựng là cơ sở pháp lý quan
trọng thể hiện ý chí đích thực của các bên tham gia giao kết hợp đồng, là căn cứ để
ràng buộc các bên thực hiện đúng các công việc đã thỏa thuận. Do vậy, khi hợp
đồng xây dựng đáp ứng được những điều kiện có hiệu lực của hợp đồng xây dựng
thì điều này cũng sẽ đảm bảo quyền và lợi ích hợp pháp của các bên tham gia hợp
đồng, tránh được trường hợp hợp đồng xây dựng bị vô hiệu do không tuân theo
những điều kiện có hiệu lực của hợp đồng. Trước khi giao kết hợp đồng thì các chủ
thể tham gia cần phải xác định rõ ràng về việc hợp đồng xây dựng đó có đáp ứng
được những điều kiện có hiệu lực của hợp đồng xây dựng hay khơng. Ví dụ như cần
xác minh rõ ràng chủ thể ký hợp đồng có đủ tư cách, năng lực, thẩm quyền ký hợp
đồng xây dựng hay không; hoặc nội dung công việc quy định trong hợp đồng xây
dựng có trái quy định của pháp luật hay vi phạm điều cấm của pháp luật, trái đạo
đức xã hội hay không... Một khi nhận thấy hợp đồng xây dựng khơng đáp ứng được
những điều kiện đó, các bên tham gia hợp đồng cần tạm dừng việc giao kết hợp
đồng cho đến khi khắc phục xong, đảm bảo hợp đồng được giao kết tuân thủ theo
đúng quy định pháp lý về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng xây dựng. Đồng thời,
việc quy định các điều kiện có hiệu lực của hợp đồng xây dựng cũng góp phần nâng

cao ý thức thực hiện pháp luật của các chủ thể.
Thứ ba, hợp đồng xây dựng được hình thành khi đáp ứng đủ các điều kiện về
hiệu lực giúp góp phần ổn định quan hệ dân sự, quan hệ kinh tế và quan hệ xã hội.
Các chủ thể khi tham gia quan hệ hợp đồng xây dựng đáp ứng đầy đủ các điều kiện
luật định sẽ nghiêm túc thực hiện các nội dung đã thoả thuận. Trường hợp một bên
vi phạm quy định về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng xây dựng sẽ khiến cho hợp
đồng bị vô hiệu. Bên vi phạm sẽ phải gánh chịu những hậu quả pháp lý bất lợi và
phải bồi thường cho bên bị vi phạm. Qua đó, pháp luật đã tạo thái độ nghiêm túc
cho các chủ thể, từ đó hình thành sự bình đẳng, cơng bằng trong các giao dịch dân
14