Giáo trình luật so sánh pot

TRƯỜNG ĐẠI HỌC CẦN THƠ
TRUNG TÂM ĐÀO TẠO TỪ XA





TÀI LIỆU HƯỚNG DẪN HỌC TẬP




LUẬT SO SÁNH



Biên soạn: Ths. Tăng Thanh Phương

Lưu hành nội bộ
Năm 2010


1
PHẦN I: PHẦN CHUNG
Chương 1
Tổng quan về so sánh luật

1. Khái niệm luật so sánh
Luật so sánh là một ngành khoa học luật mà chức năng chủ yếu của nó là so
sánh các hệ thống pháp luật khác nhau nhằm tìm ra sự tương đồng và khác biệt; sử
dụng những sự tương đồng và khác biệt đã tìm ra nhằm giải thích nguồn gốc, đánh
giá cách giải quyết trong các hệ thống pháp luật, phân nhóm các hệ thống pháp luật
hoặc tìm ra những vấn đề cốt lõi, cơ bản của các hệ thống pháp luật và xử lý những
vấn đề mang tính chất phương pháp nảy sinh trong quá trình so sánh luật, bao gồm cả
những vấn đề khi nghiên cứu luật nước ngoài.
2. Đối tượng của luật so sánh
- Đối tượng vĩ mô: các hệ thống pháp lý (theo nghĩa tương đối, hệ thống pháp
lý là luật được áp dụng ở 1 nước). Ví dụ: tìm hiểu sự khác biệt của hệ thống pháp lý
của Pháp và Anh. Sự khác biệt có thể do mỗi hệ thống pháp lý chịu ảnh hưởng từ các
yếu tố văn hóa, kinh tế, chính trị, tôn giáo, khác nhau.
- Đối tượng vi mô: giải pháp của mỗi hệ thống luật đối với từng vấn đề pháp
lý đặc thù. Ví dụ: tìm hiểu các giải pháp khác biệt của luật Pháp và luật Đức đối với
khái niệm chiếm hữu. Sự khác biệt có thể do quan điểm về vấn đề (ảnh hưởng từ các
yếu tố văn hóa, kinh tế, chính trị, tôn giáo, ), cách nhìn nhận vấn đề, cách sử dụng
công cụ kỹ thuật tư duy được dùng để phân tích vấn đề không giống nhau trong các
hệ thống luật.
3. Phương pháp

- So sánh bằng khái niệm:
+ Dùng chính khái niệm của luật được so sánh để mô tả luật đó.
+ Dùng khái niệm luật trong nước để mô tả luật nước ngoài.
- So sánh từ các căn cứ lịch sử: tìm hiểu nguồn gốc của giải pháp đặc thù đối
với một vấn đề pháp lý.
- So sánh dựa vào các yếu tố văn hóa, xã hội: nhằm xem xét sự tác động của
các yếu tố này đến văn hoá pháp lý của mỗi hệ thống luật.
4. Lợi ích của việc so sánh luật
2
- Hiểu rõ hơn về luật trong nước: Việc nhìn nhận phân tích luật trong nước
trong mối quan hệ so sánh với luật nước ngoài cho phép hiểu rõ hơn về nguồn gốc,
bản chất của những giải pháp lớn tạo thành nét đặc thù của luật trong nước.
- Giúp hoàn thiện hệ thống luật trong nước:Việc hiểu biết luật nước ngoài cho
phép người nghiên cứu luật trong nước có điều kiện cân nhắc, lựa chọn các phương
án thúc đẩy sự hoàn thiện của luật trong nước, các phương án được xây dựng từ các
kết quả vận dụng các thành tựu của luật nước ngoài.
- Tạo điều kiện phát triển quan hệ quốc tế: Việc so sánh luật cho phép hoàn
thiện sự hiểu biết về luật nước ngoài và điều đó đặc biệt có ích trong các quan hệ
pháp luật có yếu tố nước ngoài và trong việc giải quyết các xung đột pháp lý cả về
lĩnh vực tư pháp và công pháp quốc tế.
- Hình thành một lý luận chung về pháp luật: Việc so sánh luật thúc đẩy sự
phát triển một hệ thống pháp luật chung trong bối cảnh hội nhập quốc tế hiện nay, đặc
biệt là trong lĩnh vực luật thương mại.
5. Phân loại các nền luật học
5.1. Lợi ích và tiêu chí phân loại
Việc phân loại các nền luật học cho phép hình dung sự tồn tại của những nhóm
hệ thống pháp lý có những điểm tương đồng cơ bản, tạo thành một trường phái phân
biệt với các trường phái khác. Sự khác biệt giữa các hệ thống luật không mang ý
nghĩa đối lập mà chủ yếu thể hiện tính đa dạng của văn hoá pháp lý và của văn hoá
nói chung.

Việc phân loại các nền luật học thường dựa vào các nhóm tiêu chí chủ yếu sau
đây:
- Nhóm tiêu chí gắn liền với quan niệm về trật tự xã hội.
- Nhóm tiêu chí gắn liền với quan niệm về vai trò của luật.
- Nhóm tiêu chí gắn liền với quan niệm về các nguồn của luật.
- Nhóm tiêu chí gắn liền với cách cấu trúc quy phạm pháp luật.
5.2. Cách phân loại truyền thống: luật phương Tây và luật phương Đông
5.2.1. Luật phương Tây
- Sự thống nhất của luật phương Tây: luật phương Tây bao gồm các nền luật
pháp dựa trên một quan niệm đặc thù về trật tự xã hội và một số nguyên tắc đặc thù
thiết lập trên cơ sở quan niệm đó như: nguyên tắc tôn vinh vai trò của cá nhân trong
3
đời sống pháp lý, nguyên tắc về tính thế tục của đời sống pháp lý, nguyên tắc tôn
trọng tự do cá nhân.
- Sự phân cực của luật phương Tây: Sự phân cực của luật phương Tây thành
hai hệ thống lớn – luật la tinh và luật Anh-Mỹ - có nguồn gốc từ sự khác biệt trong
việc xây dựng và sử dụng các công cụ kỹ thuật để phân tích, mô tả đối tượng của luật.
+ Luật la tinh, được hiểu là luật của các nước Châu Âu và Châu Mỹ la tinh.
Các nước theo luật la tinh chịu ảnh hưởng sâu sắc của luật La Mã. Luật của các nước
này đặc trưng bởi các khái niệm trừu tượng và việc xây dựng các quy tắc tổng quát,
bởi việc coi trọng luật viết so với các nguồn khác của luật cũng như bởi việc phân
biệt luật nội dung và luật tố tụng. Trong các nước theo luật la tinh, người ta thường
thừa nhận sự tồn tại của luật tự nhiên, tức là các quy tắc có giá trị phổ quát, gọi là lẽ
phải, lẽ công bằng. Về hình thức, luật la tinh thường được chứa đựng trong các bộ
luật
+ Luật Anh-Mỹ, là luật của Anh, Ireland, Mỹ, Canada và New Zealand. Luật ở
các nước này dựa chủ yếu vào các quy tắc được rút ra từ quá trình xét xử các vụ án.
Các quy tắc này có tính cụ thể rất cao và, trong nhiều trường hợp, là sự pha trộn giữa
luật nội dung và luật tố tụng. Có thể nhận thấy rằng các nước theo trường phái Anh-
Mỹ là các nước nói tiếng Anh.

- Sự tương đồng giữa luật la tinh và luật Anh-Mỹ: Hai hệ thống luật này
ngày càng có những điểm tương đồng do sự gặp gỡ và giao thoa văn hoá.
+ Về nguồn của luật, các nước theo văn hoá pháp lý la tinh dành cho án lệ một
vị trí ngày càng quan trọng. Trong khi đó, các nước theo văn hoá pháp lý Anh-Mỹ
ngày càng có xu hướng pháp điển hoá pháp luật của mình.
+ Về nội dung, các nước theo văn hoá pháp lý Anh-Mỹ bắt đầu dung nạp các
khái niệm của luật la tinh, nhất là trong lĩnh vực sở hữu và hợp đồng. Vầ phần mình,
các nước theo văn hoá pháp lý la tinh có xu hướng vận dụng các thành tựu của luật
Anh-Mỹ trong lĩnh vực thương mại để hoàn thiện hệ thống pháp luật thương mại của
mình.
5.2.1. Luật phương Đông
Gọi chung là luật phương Đông các nền luật pháp không được xếp vào nhóm
luật phương Tây, bao gồm luật châu Phi và luật châu Á.
a. Các luật truyền thống:
Luật châu Phi, luật Hồi giáo, luật Hindou, luật của các nước châu Á Viễn
Đông.
4
*Luật của các nước châu Á Viễn Đông (dựa trên tư tưởng Khổng- Mạnh)
- Nguyên tắc tôn vinh vai trò của gia đình: trong quan niệm truyền thống, gia
đình, chứ không phải cá nhân, là chủ thể của luật. Gia đình trong luật cổ là chủ sở
hữu các tài sản tư và là người có các quyền và nghĩa vụ tài sản trong quan hệ với Nhà
nước và với các gia đình khác.
- Nguyên tắc trung dung: chủ trương rằng sự cân bằng là mục tiêu cao nhất của
xã hội. Chủ nghĩa trung dung lên án các hành động cực đoan, thái quá, đề cao vai trò
của việc hoà giải, thừa nhận quyền hạn rộng rãi của chủ gia đình và tôn ti trật tự gia
đình, xã hội.
b. Các luật hiện đại:
Trong thế kỷ 20, Châu Phi và Châu Á chịu tác động rất mạnh của các trào lưu
tư tưởng có nguồn gốc từ phương Tây và đã thay đổi một cách sâu sắc. Luật phương
Tây tác động vào có thể là luật latinh hoặc luật Anh-Mỹ tuỳ theo nước hữu quan từng

là thuộc địa của một nước châu Âu đại lục hay của Anh.
Các nước theo chế độ XHCN, như Trung Quốc, Việt Nam còn chịu ảnh hưởng
mạnh mẽ của luật xô viết trong thời kỳ đầu sau chiến tranh thế giới lần thứ II. Đến
thời kỳ hội nhập, mở cửa, các nước này tiếp nhận luật phương Tây, đặc biệt trong
việc hiện đại hoá pháp luật dân sự và thương mại.
Chương 2
Các hệ thống pháp luật tiêu biểu trên thế giới

I. Hệ thống tiêu biểu do tầm ảnh hưởng đối với luật của các nước khác trên thế
giới
1. Luật của Pháp
1.1. Lịch sử hình thành và phát triển
Luật của Pháp là sự kết hợp giữa luật La mã, luật germanique, luật giáo hội và
sự sáng tạo của các nhà luật học. Cách mạng tư sản (1789) đã thủ tiêu hệ thống pháp
luật phong kiến, đồng thời thiết lập nền pháp luật mới.Các bộ luật lần lượt ra đời, nổi
tiếng nhất là Bộ luật dân sự Napoléon 1804.
1.2. Luật tư
- Luật dân sự: Luật dân sự Pháp giải quyết bốn vấn đề lớn: 1. Các chủ thể của
luật là ai? 2. Các chủ thể của luật có những quyền gì? 3. Các quyền chủ thể được xác
lập và thực hiện như thế nào? 4. Các biện pháp bảo đảm đối với việc thực hiện quyền
5
chủ thể là những biện pháp gì? Luật dân sự còn được gọi là luật chung của hệ thống
luật tư, nghĩa là luật được áp dụng trong tất cả các trường hợp không có quy định
ngược lại trong các luật riêng.
+ Luật tài sản của Pháp chịu ảnh hưởng của luật La mã: chấp nhận quyền sở
hữu là tuyệt đối và độc quyền, các quan niệm về quyền đối vật và quyền đối nhân.
+ Luật nghĩa vụ của Pháp bao gồm hai phần: phần lý thuyết chung và luật về
các hợp đồng thông dụng. Lý thuyết chung lại được chia thành hai phần lớn: luật hợp
đồng và luật trách nhiệm dân sự. Luật hợp đồng cũng chịu ảnh hưởng luật La mã,
đồng thời có những nét đặc trưng riêng; một trong những nét đặc trưng đáng chú ý là

lý thuyết về nguyên nhân của nghĩa vụ kết ước. Trách nhiệm dân sự được quy kết,
trên nguyên tắc, do lỗi (BLDS Điều 1382); nhưng trách nhiệm dân sự không do lỗi
cũng được thừa nhận.
- Luật thương mại bao gồm các quy tắc chi phối hoạt động nghề nghiệp của
thương nhân, có những khái niệm rất đặc thù như hành vi thương mại, sản nghiệp
thương mại. Các công ty ở Pháp đều có tư cách pháp nhân trừ loại công ty dự phần.
1.3. Luật công
Hệ thống luật công được hoàn thiện trên cơ sở Hiến pháp (Hiến pháp có hiệu
lực hiện nay ở Pháp là Hiến pháp 1958).
- Luật hiến pháp: Nhà nước Pháp theo chế độ cộng hoà, được tổ chức theo
các nguyên tắc của lý thuyết phân quyền.
+ Cơ quan lập pháp bao gồm Quốc hội và Thượng viện.
+ Bộ máy hành pháp gồm có Tổng thống và Chính phủ: đứng đầu Chính phủ
là Thủ tướng do Tổng thống bổ nhiệm; Chính phủ có các quyền hạn rộng rãi trong
đối nội, còn Tổng thống có các quyền hạn rộng rãi trong đối ngoại.
+ Hệ thống tư pháp: đứng đầu là Toà phá án. Bên cạnh hệ thống tài phán tư
pháp còn có hệ thống tài phán hành chính, do Hội đồng nhà nước đứng đầu.
+ Hội đồng bảo hiến: có quyền kiểm tra tính hợp hiến của các đạo luật, đây là
thiết chế độc lập với tất cả các thiết chế quyền lực.
- Luật hành chính: Hệ thống hành chính được tổ chức và vận hành theo
nguyên tắc phi tập trung hoá và tản quyền. Các thiết chế địa phương, bao gồm vùng,
tỉnh, quận (ở các thành phố lớn) và xã được trao các quyền hạn rộng rãi để quản lý
dân cư theo lãnh thổ.
6
- Hệ thống tư pháp:
+ Toà án tư pháp được phân thành nhóm: toà án xét xử về nội dung và toà phá
án. Toà án xét xử về nội dung lại phân thành các toà án hình sự và toà án dân sự. Toà
án hình sự bao gồm toà vi cảnh, toà tiểu hình, toà đại hình, toà án quân sự. Toà án dân
sự bao gồm các toà đệ nhất cấp và toà phúc thẩm. Toà phá án không phải là là cấp xét
xử về nội dung mà chỉ đánh giá chất lượng áp dụng pháp luật của các bản án của toà

cấp dưới.
+ Toà án hành chính có ba cấp: sơ thẩm, phúc thẩm và hội đồng nhà nước.
Toà án hành chính có thẩm quyền xét xử các vụ án hành chính và thẩm tra tính hợp
pháp của các văn bản lập quy.
2. Luật của Đức
2.1. Lịch sử hình thành và phát triển
Luật của Đức theo truyền thống la tinh. Việc tiếp nhận luật La mã diễn ra từ
thế kỷ XIV thông qua việc giảng dạy luật tại các trường đại học. Đến thời kỳ của các
nhà nước liên bang, xuất hiện học thuyết về luật tự nhiên, đặc trưng bởi tính duy lý và
tính cá nhân chủ nghĩa. Dưới ảnh hưởng của học thuyết này, Đức tiến hành xây dựng
các bộ luật.
2.2. Luật tư
- Luật dân sự : Bộ luật dân sự Đức được ban hành vào năm 1896, có hiệu lực
vào năm 1900, có ảnh hưởng lớn đến luật dân sự Trung Quốc và Nhật Bản.
+ Luật tài sản của Đức chịu ảnh hưởng của luật La mã: chấp nhận quyền sở
hữu là tuyệt đối và độc quyền, các quan niệm về quyền đối vật và quyền đối nhân.
Chế độ đăng ký bất động sản được tổ chức rất chặt chẽ. Việc đăng ký một quyền đối
vật bất động sản vào sổ địa bộ có tác dụng thiết lập bằng chứng chính thức về sự tồn
tại của quyền đó.
+ Luật hợp đồng cũng chịu ảnh hưởng của luật La mã. Luật cấm một số điều
khoản có tác dụng tạo ra tình trạng mất cân đối nghiêm trọng về quyền và nghĩa vụ
của các bên trong hợp đồng, đặc biệt trong trường hợp người ở vị trí bất lợi là người
tiêu dùng.
+ Luật về trách nhiệm dân sự ngoài hợp đồng thừa nhận ba nhóm trách nhiệm:
trách nhiệm do hành vi của con người; trách nhiệm do lỗi được suy đoán và trách
nhiệm do rủi ro.
-Luật thương mại : Luật thương mại, được hiểu là luật tư dành cho thương
nhân, được quy định chủ yếu trong Bộ luật thương mại năm 1897. Các công ty được
7
thừa nhận tương tự như luật của Pháp. Người Đức là tác giả của mô hình công ty

trách nhiệm hữu hạn.
2.3. Luật công
- Bảo vệ các quyền cơ bản : Các quyền cơ bản của công dân được ghi nhận
trong hiến pháp và được bảo đảm bằng một hệ thống tư pháp rất hữu hiệu. Đặc biệt,
luật của Đức cho phép công dân kiện ra toà án để vô hiệu hoá một đạo luật được cho
là vi phạm các quy định của hiến pháp liên quan đến các quyền của công dân.
- Bảo vệ công dân : Chế độ bảo vệ công dân trong mối quan hệ với quyền lực
công được xây dựng rất chặt chẽ. Nó cho phép công dân tiến hành các vụ án nhằm vô
hiệu hoá các quyết định hành chính bất hợp lệ của chính quyền (khởi kiện trước toà
án hành chính), cũng như yêu cầu bồi thường thiệt hại do hoạt động của chính quyền
gây ra (khởi kiện trước toà án dân sự).
3. Luật của Anh
3.1. Lịch sử phát triển
3.1.1. Common law
Luật chung của vương quốc. Các vua Anh giao cho các thẩm phán quyền
thay mặt mình xét xử các vụ tranh chấp xảy ra trên lãnh thổ. Trong quá trình giải
quyết các tranh chấp ấy, các thẩm phán xây dựng hệ thống án lệ thống nhất trên toàn
lãnh thổ Anh bao gồm các quy tắc pha trộn luật nội dung và luật thủ tục. Đến thế kỷ
XIII, các án lệ trở nên ổn định và tạo thành khuôn mẫu mà các thẩm phán phải dựa
vào để xét xử các vụ việc tương tự.
3.1.2. Equity
Luật đối trọng của common law. Trong trường hợp xét thấy các phán quyết
của toà án common law là không thoả đáng, người dân có quyền kêu nài đến tận nhà
vua. Nhà vua hoặc Chưởng Ấn (được nhà vua Anh uỷ quyền) trực tiếp thụ lý và giải
quyết các khiếu nại đó. Trong quá trình giải quyết các khiếu nại, Chưởng Ấn, xây
dựng các quy tắc có tính chất khắc phục các nhược điểm của common law. Tập hợp
các quy tắc này tạo thành một hệ thống luật gọi là Equity.
Sự tồn tại song song của common law và equity. Equity dần dần trở thành
một hệ thống luật độc lập bổ sung cho common law, thậm chí trở thành đối trọng của
common law.

3.1.3. Luật viết
8
Các đạo luật có nguồn gốc từ nghị viện. Luật viết có giá trị cao hơn common
law và equity; tuy nhiên, người làm luật thường chỉ dừng lại ở việc củng cố, hoàn
thiện common law và equity, thay vì chống lại các hệ thống luật này.
Các văn bản quy phạm khác. Nghị viện có thể uỷ thác quyền lập pháp cho các
bộ trưởng. Nghị viện cũng có thể đưa vào luật quốc gia các quy tắc trong các công
ước quốc tế hoặc trong luật Châu Âu.
3.2. Luật tư
3.2.1 Luật dân sự.
- Luật về hành vi trái pháp luật và luật hợp đồng.
+ Luật về hành vi trái pháp luật (tort law) là cơ sở của trách nhiệm pháp lý
trong cuộc sống dân sự ngoài hợp đồng. Tư tưởng chủ đạo theo truyền thống là người
nào có hành vi xâm phạm một quyền hoặc trái với đạo đức thì phải chịu trách nhiệm;
tuy nhiên, hệ thống trách nhiệm dân sự hiện đại lại dựa vào khái niệm tắc trách, được
hiểu là sự vi phạm đối với nghĩa vụ cư xử thận trọng, đúng mực trong xã hội công
dân.
+ Luật hợp đồng gồm các quy tắc phi phối quan hệ kết ước. Một trong những
điều kiện cơ bản để hợp đồng đơn giản có giá trị là sự tồn tại của vật đánh đổi
(consideration). Trong trường hợp một bên vi phạm hợp đồng, bên kia có quyền yêu
cầu bồi thường thiệt hại hoặc yêu cầu thực hiện đúng hợp đồng.
- Luật tài sản. Người Anh không phân biệt giữa quyền đối vật và quyền đối
nhân. Thừa nhận sự tồn tại của quyền sở hữu theo nghĩa của luật la tinh, người Anh
đồng thời cũng thừa nhận sự tồn tại cùng một lúc của nhiều quyền khác đối với cùng
một tài sản. Đặc biệt, trust, một chế định có nguồn gốc từ equity, có thể được coi là
biểu tượng của luật tài sản của Anh.
3.2.2 Luật tố tụng dân sự
Luật tố tụng dân sự Anh đặc trưng bởi hai tính chất đặc biệt của thủ tục: vấn
đáp và cáo buộc.
3.3. Luật công

3.3.1 Luật hành chính
Theo truyền thống, người công chức ở Anh trên nguyên tắc được đối xử không
khác người dân thường. Bởi vậy, các hành vi của người công chức có thể bị công dân
phản bác về mặt tư pháp theo cùng một cách như công dân bình thường, nghĩa là
trước toà án thường luật, trừ một số trường hợp ngoại lệ được đưa ra xem xét tại toà
9
án hành chính.Việc kiểm tra tư pháp đối với hoạt động của chính quyền cũng do toà
án thường luật thực hiện.
3.3.2 Hê thống tư pháp
Hệ thống tư pháp Anh đặc trưng bởi sự thống nhất: tư nhân và cơ quan nhà
nước đều chịu sự chi phối của cùng một hệ thống tài phán.
- Các nhân vật chính trong hệ thống tư pháp bao gồm các luật sự tư vấn
(solicitors), đại luật sư (barristers) và thẩm phán.
- Hệ thống toà án chia thành hai bậc: toà án cấp dưới và toà án cấp trên. Toà án
tối cao là một thiết chế mới.
+ Toà án cấp dưới bao gồm toà hoà giải và toà quận.
+ Toà án cấp trên bao gồm toà cấp cao, toà của vương quyền và toà phúc
thẩm.
II. Hệ thống tiêu biểu do sức mạnh kinh tế của nước đại diện
1. Luật của Mỹ
1.1 Lịch sử hình thành
Thời kỳ đầu. Vốn là thuộc địa của Anh, luật của Mỹ thực sự là một dòng của
trường phái anglo-saxon.Việc Mỹ giành độc lập không hề có ảnh hưởng đối với việc
tiếp tục duy trì và phát triển common law, trừ trường hợp của Bang Louisiana. Tuy
nhiên, từ năm 1820, nhiều tiểu bang của Mỹ có xu hướng ghi nhận các quy tắc của
common law thành các bộ luật.
Thời kỳ hiện đại. Các tiểu bang có quyền hạn rộng rãi trong việc xây dựng hệ
thống pháp luật riêng của bang mình, bên cạnh hệ thống pháp luật liên bang. Tuy
nhiên, các tiểu bang cũng cố gắng làm thế nào để tránh sự xung đột luật lệ giữa các
tiểu bang với nhau.

1.2 Luật tư
- Luật dân sự:
+ Luật về hành vi trái pháp luật (tort law): Các hành vi trái pháp luật, trong
quan niệm truyền thống, được xếp thành hai nhóm lớn: hành vi trái pháp luật của bản
thân và hành vi trái pháp luật thông qua vai trò của người khác.
+ Luật hợp đồng: chịu ảnh hưởng luật của Anh, nhưng được hiện đại hoá.
10
+ Luật sở hữu bất động sản: cũng theo truyền thống Anh, nghĩa là đặc trưng
bằng sự thừa nhận nhiều quyền cùng một lúc cho nhiều người khác nhau đối với cùng
một bất động sản.
- Luật tố tụng dân sự: Hệ thống tố tụng có nguồn gốc từ Anh, nhưng được
hoàn thiện ở trình độ rất cao và đặc trưng bởi hai yếu tố: thủ tục nguyên cáo và hệ
thống bồi thẩm dân sự.
1. 3. Luật công
- Tổ chức bộ máy nhà nước và hệ thống bảo hiến. Mỹ là một nước liên bang.
Thẩm quyền nhà nước được phân bổ giữa các tiểu bang và liên bang tại hiến pháp
liên bang. Cả liên bang và mỗi tiểu bang đều có bộ máy lập pháp, hành pháp và tư
pháp của mình. Về phương diện lập pháp, nhà nước liên bang có quyền thiết lập hệ
thống thuế thống nhất, quy định hoạt động thương mại giữa các tiểu bang, quy định
các quyền tự do cá nhân quan trọng nhất và nói chung ban hành các luật có tác dụng
Chức năng bảo hiến do Tối cao pháp viện đảm nhận. Tối cao pháp viện thực
sự trở thành cơ quan có thẩm quyền giải thích hiến pháp. Bên cạnh đó, các toà án,
trong quá trình xét xử, có bổn phận từ chối áp dụng một đạo luật, dù là của liên bang
hay của tiểu bang, một khi đạo luật ấy bị cho là trái với hiến pháp, đặc biệt là hiến
pháp liên bang.
- Tổ chức tư pháp. Hệ thống tư pháp độc lập với bộ máy hành pháp và bộ máy
lập pháp. Quy chế pháp lý của các thẩm phán cũng không giống nhau: thẩm phán liên
bang do cơ quan hành pháp bổ nhiệm; thẩm phán tiểu bang do nghị viện tiểu bang
hoặc thậm chí do nhân dân bầu ra.
+ Ở cấp tiểu bang có thẩm phán hoà giải, toà án quận và tối cao pháp viện tiểu

bang.
+ Ở cấp liên bang có các toà án liên bang đặc khu, toà phúc thẩm liên bang và
các toà án đặc biệt.
2. Luật của Trung Quốc
2.2.1. Lịch sử hình thành
- Trung Quốc cổ đại và phong kiến. Trong quan niệm cổ xưa, luật được hiểu
là các quy tắc dùng để xử phạt, để trấn áp. Cuộc sống bình thường của con người
không dựa vào luật mà dựa vào các nghi lễ hình thành trong khuôn khổ các học
thuyết của Khổng tử và Mạnh tử. Trung Quốc xây dựng khá nhiều bộ luật cổ, nổi
tiếng nhất có lẽ là bộ luật nhà Đường (624), có ảnh hưởng đối với nhiều nước phương
Đông, trong đó có Việt Nam.
11
Thời cận đại, dưới sức ép của giai cấp tư sản và tầng lớp trí thức, Trung Quốc
đã bắt đầu xây dựng hệ thống luật pháp theo mô hình phương Tây. Năm 1911, Trung
Quốc chuyển sang chế độ Cộng hoà và xây dựng các thiết chế chính trị đặc trưng của
Nhà nước tư sản; hệ thống pháp luật cũng được quan tâm hoàn thiện mà đỉnh cao là
việc ban hành Bộ luật dân sự năm 1930. Nội dung của bộ luật này chịu ảnh hưởng
nhiều từ luật của Đức.
- Kỹ nguyên xã hội chủ nghĩa. Năm 1949 chế độ XHCN được xây dựng trên
lãnh thổ Trung hoa lục địa. Mô hình Nhà nước XHCN thuần tuý không tương thích
với ý tưởng cai trị bằng pháp luật; bởi vậy, hệ thống pháp luật không phát triển. Tuy
nhiên, sau khi có chính sách đổi mới, những người lãnh đạo Trung Quốc đã đưa ra
học thuyết Nhà nước pháp quyền XHCN. Việc xây dựng pháp luật đã được quan tâm
thực hiện và hệ thống pháp luật phát triển trên cơ sở vận dụng các thành tựu của luật
phương Tây vào hoàn cảnh của Trung Quốc.
2.2.2. Luật tư
- Luật dân sự.
+ Luật tài sản: Luật Trung Quốc tiếp nhận khái niệm quyền đối vật của luật la
tinh. Tuy nhiên, chế độ sở hữu bất động sản tại Trung Quốc, chịu ảnh hưởng của chế
độ chính trị, có nhiều nét đặc thù. Đất đai thuộc sở hữu toàn dân hoặc tập thể, các chủ

thể khác của luật chỉ có quyền sử dụng. Quyền này không ngừng được mở rộng và
hoàn thiện, trở thành cơ sở của chế độ sở hữu tư nhân về bất động sản.
+ Luật hợp đồng: chịu ảnh hưởng luật của Đức. Trong một số trường hợp, luật
cho phép thẩm phán sửa đổi nội dung hợp đồng thay vì tuyên bố hợp đồng vô hiệu (ví
dụ, khi hợp đồng gây thiệt hại cho một bên một cách phi đạo đức).
+ Luật trách nhiệm dân sự cũng chịu ảnh hưởng luật của Đức. Trách nhiệm chỉ
được quy kết khi có một hành vi gây phương hại đến một quyền. Trên nguyên tắc, tác
giả của hành vi chịu trách nhiệm khi có lỗi; tuy nhiên, trong một số trường hợp, trách
nhiệm có thể được quy kết mà không cần lỗi.
- Luật kinh doanh. Luật kinh doanh của Trung Quốc vừa chịu ảnh hưởng của
luật phương Tây, vừa mang tính đặc thù Trung hoa.
2.2.3. Luật công
- Tổ chức nhà nước. Nhà nước Trung Quốc là Nhà nước XHCN, đặc trưng
bởi vai trò lãnh đạo của Đảng cộng sản đối với toàn bộ hệ thống chính trị. Từ khi áp
dụng chính sách đổi mới, Nhà nước Trung Quốc cũng là một nhà nước pháp quyền,
được xây dựng trên các nguyên tắc tôn trọng quyền con người và trên cơ sở vận dụng
12
có chọn lọc các yếu tố của học thuyết phân quyền phù hợp với đặc điểm của Trung
Quốc.
+ Cơ cấu hành chính của lãnh thổ quốc gia được xây dựng theo mô hình Nhà
nước đơn nhất phi tập trung hoá.
+ Các thiết chế quyền lực đáng chú ý nhất bao gồm: Quốc hội nhân dân, Quốc
vụ viện, Uỷ ban quân sự trung ương và Chủ tịch nước.
- Tổ chức tư pháp. Hệ thống Toà án được tổ chức theo 4 cấp: Toà án nhân dân
tối cao, toà án tỉnh và cấp tương đương, toà án trung gian và toà án địa phương. Mỗi
toà án có một viện công tố, có quyền điều tra và truy tố và kiểm sát đối với lực lượng
cảnh sát tư pháp cũng như các trại giam.
3. Luật của Nhật Bản
3.1 Lịch sử hình thành và phát triển
- Phật giáo và các tín điều của Thần đạo truyền thống đã đặt cơ sở cho việc

xây dựng các quy tắc ứng xử trong cuộc sống xã hội. Chế độ quân chủ cổ xưa được
xây dựng theo mô hình Trung Quốc, cho phép việc ban hành các bộ luật theo khuôn
mẫu Trung hoa, nghĩa là bao gồm các quy tắc hà khắc, mang tính trấn áp, bên cạnh
các điều răn đối với quan lại trong quá trình thực hiện chức năng xã hội của mình.
- Từ thế kỷ XII, xã hội phong kiến được tổ chức lại theo một hệ thống đẳng
cấp chặt chẽ, mà đứng đầu là các võ sĩ đạo. Với hệ thống đẳng cấp đó, người thuộc
tầng lớp dưới phục tùng tuyệt đối người thuộc tầng lớp trên. Xã hội này không có chỗ
cho luật pháp.
- Đến khi Minh Trị lên ngôi, Nhật mới bắt đầu cải tổ xã hội theo mô hình
phương Tây và điều đó cho phép xây dựng một hệ thống pháp luật đặt cơ sở cho việc
quản lý xã hội. Lúc đầu, luật của Nhật Bản chịu ảnh hưởng luật của Pháp, nhưng sau
đó người Nhật đã hoàn thiện hệ thống pháp luật của mình theo mô hình của Đức.
- Sau chiến tranh thế giới thứ II, một cuộc cách mạng chính trị-xã hội được
tiến hành dưới sự bảo trợ của Mỹ: cuộc sống xã hội được thế tục hoá, các quyền cơ
bản của cá nhân được thừa nhận, luật gia đình truyền thống được thay thế bằng hệ
thống pháp lý về gia đình dựa trên nguyên tắc bình đẳng,…
3.2. Luật tư.
- Luật tài sản của Nhật được xây dựng theo mô hình la tinh. Các quyền đối vật
được thừa nhận; khái niệm chiếm hữu hình thành theo quan niệm của Savigny nghĩa
là theo cùng một trường phái với người Pháp; việc xác lập quyền sở hữu cũng chịu
ảnh hưởng luật của Pháp.
13
- Luật hợp đồng được xây dựng chủ yếu dựa theo luật của Đức.
- Trách nhiệm dân sự được quy kết một khi có đủ ba điều kiện: có lỗi, có thiệt
hại đối với một quyền nào đó (ảnh hưởng luật của Đức) và có mối liên hệ nhân quả.
Một số trường hợp trách nhiệm dân sự đặc biệt được quy kết theo chế độ riêng, như
trách nhiệm do hành vi của người thừa hành, trách nhiệm dân sự do tác động của nhà
cửa, trách nhiệm dân sự liên quan đến việc sử dụng các sản phẩm,…
3.3. Luật công.
Nhật Bản theo chế độ quan chủ lập hiến. Nhà vua, sau chiến tranh thế giới thứ

hai, chỉ còn là một biểu tượng của sự đoàn kết dân tộc, chứ không có một quyền lực
nào. Quyền lập pháp thuộc về Viện dân biểu và Viện cố vấn. Thủ tướng là người
đứng đầu bộ máy hành pháp, được giao các quyền hạn rộng rãi cả trong đối nội và đối
ngoại, chịu trách nhiệm trước các cơ quan lập pháp. Toà án tối cao là cơ quan đứng
đầu hệ thống tư pháp, được giao quyền bảo hiến, quyền tài phán tối cao và cả quyền
quản lý hành chính đối với bộ máy tư pháp. Hệ thống toà án được tổ chức theo mô
hình Mỹ, nghĩa là có thẩm quyền đối với mọi vụ việc, kể cả việc bảo hiến.
PHẦN II- PHẦN CHUYÊN ĐỀ
Chuyên đề 1
Quyền chiếm hữu trong luật các nước châu Âu và Mỹ
I. Tổng quan
Trong luật hiện đại của Châu Âu và Mỹ, chiếm hữu được quan niệm theo một trong
hai cách:
1. Chiếm hữu là một tình trạng thực tế chứ không phải là một quyền. Chiếm
hữu một quyền là việc thực hiện quyền đó trên thực tế.
Chiếm hữu một quyền sở hữu là việc thực hiện quyền sở hữu trên thực tế.
Trong chừng mực đó, chiếm hữu phân biệt với sở hữu: sở hữu là một quyền,
trong khi chiếm hữu là biểu hiện bên ngoài của quyền đó. Sự biểu hiện bên ngoài của
quyền sở hữu có thể là sự phản ánh trung thực nội dung bên trong, mà cũng có thể là
sự phản ánh không trung thực nội dung đó.
2. Chiếm hữu là một quyền hình thức độc lập với quyền sở hữu là quyền nội
dung
Quyền chiếm hữu là quyền thực hiện sự kiểm soát vật chất đối với tài sản.
Bất kỳ người nào thực hiện sự kiểm soát vật chất đối với tài sản một cách độc
lập đều được coi là người chiếm hữu, dù, nếu đi vào nội dung của quyền đối với tài
14
sản thì những người đó có thể được đặt tên không giống nhau: chủ sở hữu, người
thuê, người nhận ký gửi
 Nội dung của quyền sở hữu theo luật các nước trên: chỉ bao gồm quyền sử
dụng và quyền định đoạt.

 Nội dung của quyền sở hữu theo luật Việt Nam
1
bao gồm cả 3 quyền: quyền
sử dụng, quyền định đoạt và quyền chiếm hữu (Đ. 164 BLDS).
II. Nguồn gốc của chế định chiếm hữu
Chế định chiếm hữu có nguồn gốc từ trong Luật La Mã (Đế quốc La Mã hình
thành từ thế kỷ 8 trước CN, Luật 12 Bảng được ban hành vào khoảng năm 451 đến
449 trước CN)
Các cuộc chinh phục của quân đội La Mã có tác dụng mở rộng lãnh thổ của Đế
quốc cổ đại. Do chiến tranh và do thiếu nhân lực khai thác, phần lớn đất đai của Đế
quốc bị bỏ hoang. Để có được người khai thác, Nhà nước kêu gọi sự di thực tình
nguyện. Người chiếm giữ đất được coi như có một tư cách cho phép người này được
hưởng các biện pháp bảo vệ của Nhà nước, giống như các biện pháp bảo vệ dành cho
chủ sở hữu, chống lại sự xâm phạm hoặc quấy nhiễu của người khác đối với sự chiếm
giữ tài sản của mình.
Đến thời Cổ điển, sự chiếm giữ thực tế đối với tài sản trở thành cơ sở của đa
số các giao dịch pháp lý: nhiều hợp đồng coi như được giao kết bằng cách chuyển
giao vật chất đối tượng của hợp đồng. Trong lĩnh vực pháp luật tài sản, chiếm hữu là
cơ sở của hầu như tất cả các phương thức xác lập quyền sở hữu đối với tài sản.
- Quyền sở hữu theo Luật La Mã bao gồm các quyền:
+ Usus: dùng, sử dụng
+ Frustus: hưởng thụ
+ Abusus: định đoạt
- Chiếm hữu theo quan niệm của Luật La Mã: là quan hệ thực tế giữa một
người và một vật, người đó, gọi là người chiếm hữu có quyền thực hiện các giao dịch
vật chất liên quan dến tài sản chiếm hữu. Người chiếm hữu, có thể là chủ sở hữu hoặc
không phải là chủ sở hữu đối với tài sản chiếm hữu.

1
- Điều 164 BLDS: Quyền sở hữu bao gồm quyền chiếm hữu, quyền sử dụng và quyền định đoạt tài

sản của chủ sở hữu theo quy định của pháp luật.
- Điều 182 BLDS: Quyền chiếm hữu là quyền nắm giữ, quản lý tài sản.
- Điều 192 BLDS: Quyền sử dụng là quyền khai thác công dụng, hưởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản.
- Điều 195 BLDS: Quyền định đoạt là quyền chuyển giao quyền sở hữu tài sản hoặc từ bỏ quyền sở
hữu đó.
15
- Chiếm hữu được đặc trưng bằng yếu tố khách quan (corpus) và yếu tố
chủ quan (animus).
+ Yếu tố khách quan (corpus): đặc trưng bằng việc thực hiện các giao dịch
mang tính vật chất tác động lên tài sản, những giao dịch mà một người có quyền sở
hữu được phép thực hiện đối với tài sản của mình: cất giữ đồ trang sức trong nhà,
canh tác trên đất, thu tiền thuê tài sản,
+ Yếu tố chủ quan (animus): đặc trưng bằng thái độ tâm lý của chủ sở hữu,
biểu hiện khi thực hiện các giao dịch mang tính vật chất tác động lên tài sản, thể hiện
thành cung cách cư xử mang tính quyền lực đối với tài sản. Nói rõ hơn, người chiếm
hữu là người ra vẻ của một chủ sở hữu đối với tài sản chiếm hữu.
III. Các lợi ích của việc xây dựng chế định chiếm hữu phân biệt với chế định sở
hữu:
1. Cho phép xây dựng các biện pháp bảo vệ quyền sở hữu theo biểu hiện
bề ngoài:
- Quy trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng
- Xâm phạm việc chiếm hữu mà không tranh chấp về quyền sở hữu
2. Bảo đảm trật tự xã hội dựa trên cơ sở sự suy đoán có quyền, góp phần
duy trì trật tự xã hội:
Người chiếm hữu được suy đoán là chủ sở hữu. Do vậy, nếu có tranh chấp xảy
ra trách nhiệm chứng minh sẽ thuộc về người không chiếm hữu.
IV. Các học thuyết về chiếm hữu trong luật cận đại:
1. Quan niệm của Savigny.
Đối với Savigny, chiếm hữu được hiểu như là một tình trạng thực tế, là biểu
hiện bên ngoài của quyền sở hữu. Chịu ảnh hưởng của Luật La Mã, Savigny cho rằng

quan niệm về chiếm hữu phải được xây dựng trên cơ sở xem xét thái độ của người có
tài sản trong mối quan hệ với tài sản đó: chỉ coi là có sự chiếm hữu một khi người có
tài sản cư xử theo cung cách của một người chủ sở hữu đối với tài sản, dù, có thể, khi
xem xét nội dung của quyền, người này thực ra không phải là chủ sở hữu đối với tài
sản. Bởi vậy, tình trạng chiếm hữu hình thành từ hai yếu tố: yếu tố khách quan
(corpus) và yếu tố chủ quan (animus). Với Savigny, không thể có chiếm hữu mà
không có yếu tố khách quan, nhưng chính yếu tố chủ quan mới là yếu tố chính, là cơ
sở của quan hệ chiếm hữu.
2. Quan niệm của Ihering.
16
Ihering không dành cho animus vị trí mà Savigny đã dành cho nó. Theo
Ihering, yếu tố chủ quan luôn phải được ức đoán mỗi khi một người thực hiện một
giao dịch vật chất tác động lên tài sản trong tư thế không phụ thuộc vào một người
khác (như người làm công lệ thuộc vào chủ khi sử dụng công cụ lao động do chủ
cung cấp). Tư cách người chiếm hữu, do đó, phải được thừa nhận cho tất cả những
người nào thực hiện một cách độc lập một quyền lực thực tế đối với tài sản và đặt tài
sản dưới sự kiểm soát vật chất của mình mà không cần tìm hiểu xem đương sự có hay
không có animus (đúng hơn là animus coi như được thể hiện đầy đủ trong bản thân
việc thực hiện các giao dịch vật chất tác động lên tài sản trong tư thế của một người
không phụ thuộc). .
V. Giải pháp của các hệ thống luật tiêu biểu
1. Luật của Pháp
1.1.Quan niệm về chiếm hữu
Do ảnh hưởng của Luật La Mã, quan niệm về chiếm hữu trong luật của Pháp
rất giống với quan niệm của Savigny: người chiếm hữu là người thực hiện các giao
dịch vật chất tác động lên tài sản theo cung cách của một người có quyền sở hữu;
người thực hiện các giao dịch vật chất tác động lên tài sản mà một chủ sở hữu có
quyền thực hiện, nhưng lại không theo cung cách của một người có quyền sở hữu, là
người cầm giữ tài sản.
Điều kiện thiết lập sự chiếm hữu. Sự chiếm hữu chỉ coi là được thiết lập một

khi có đủ các yếu tố khách quan và chủ quan. Riêng yếu tố chủ quan được suy đoán
cho người thực hiện việc chiếm hữu. Vả lại, các yếu tố khách quan hoặc chủ quan
phải hội đủ các điều kiện: liên tục, không dựa vào vũ lực, công khai và không mập
mờ.
1.2. Hiệu lực
1.2.1 Bảo vệ sự chiếm hữu
- Quyền kiện yêu cầu bảo vệ sự chiếm hữu: Trong luật thực định Pháp, người
chiếm hữu được bảo vệ bằng một quyền khởi kiện đặc biệt, gọi là quyền yêu cầu bảo
vệ sự chiếm hữu, chống lại sự quấy nhiễu của người khác đối với sự chiếm hữu của
mình. Người chiếm hữu được bảo vệ với tư cách đó và thẩm phán chỉ có quyền xem
xét các điều kiện của sự chiếm hữu mà không được tìm hiểu để biết liệu người chiếm
hữu thực sự là người có quyền đối với tài sản. Quyền yêu cầu bảo vệ sự chiếm hữu,
trong chừng mực đó, khác với quyền yêu cầu bảo vệ quyền sở hữu: một người yêu
cầu bảo vệ quyền sở hữu của mình phải chứng minh được tư cách chủ sở hữu đối với
tài sản tranh chấp.
17
- Ngưòi được bảo vệ:
+ Trước luật 75-596 ngày 9/07/1975: người có corpus và animus, người có
animus.
+ Từ khi luật 75-596 ngày 9/07/1975 có hiệu lực: người có corpus và animus,
người có animus và cả người chỉ có corpus.
- Hiệu lực của việc bảo vệ: Người quấy nhiễu bị buộc phải ngưng việc quấy
nhiễu. Người chiếm hữu tiếp tục chiếm hữu tài sản (Việc chiếm hữu này chỉ chấm dứt
khi nào người quấy nhiễu thắng kiện trong một vụ kiện yêu cầu bảo vệ quyền sở hữu
nếu thật sự chứngminh được quyền sở hữu tài sản của mình).
1.2.2 Suy đoán có quyền.
Người chiếm hữu được suy đoán là người thực sự có quyền đối với tài sản
chiếm hữu. Giải pháp này được xây dựng từ thực tiễn. Thực vậy, người chiếm hữu,
do đã có quyền yêu cầu bảo vệ sự chiếm hữu, không phải kiện để tranh chấp với
người khác về nội dung quyền của mình đối với tài sản mà luôn ở trong tình trạng

chờ người khác tranh chấp với mình. Trong điều kiện luôn là bị đơn trong một vụ
tranh chấp về quyền, người chiếm hữu phải được suy đoán là người có quyền và
người đi kiện phải chứng minh điều ngược lại.
1.2.3 Xác lập quyền sở hữu theo thời hiệu
- Đối với động sản, người chiếm hữu được coi là chủ sở hữu. Tuy nhiên, người
nào đã đánh mất hoặc bị mất trộm một vật thì có quyền đòi lại vật từ người đang giữ
trong thời hạn ba năm kể từ ngày đánh mất hoặc mất trộm, nhưng người giữ vật có
thể kiện người đã chuyển nhượng vật cho mình.
- Đối với bất động sản, thời hiệu để xác lập quyền sở hữu cho người chiếm
hữu là 30 năm. Tuy nhiên, người nào ngay tình và bằng chứng thư hợp thức đã mua
một bất động sản thì sau mười năm sẽ trở thành chủ sở hữu.
2. Luật của Đức.
2.1. Quan niệm về chiếm hữu
Quyền thực tế. Rất hoà hợp với học thuyết của Ihering, luật của Đức thừa
nhận tư cách người chiếm hữu cho cả loại người mà luật của Pháp gọi là người cầm
giữ đơn giản. Bất kỳ người nào thực hiện sự kiểm soát vật chất đối với tài sản một
cách độc lập (có yếu tố corpus) đều được coi là người chiếm hữu, dù, nếu đi vào nội
dung của quyền đối với tài sản, thì những người đó có thể được đặt tên không giống
nhau: chủ sở hữu, người thuê, người nhận ký gửi Những người chiếm hữu được bảo
vệ trong trường hợp việc chiếm hữu của mình bị người khác quấy nhiễu, dù có thể sự
18
quấy nhiễu đó xuất phát từ một người thực sự có quyền đối với tài sản, chừng nào
cuộc tranh cãi về quyền của các đương sự chưa kết thúc bằng một bản án của Toà án.
2.2 Bảo vệ sự chiếm hữu
2.2.1 Bảo vệ sự chiếm hữu
- Quyền kiện yêu cầu bảo vệ sự chiếm hữu: tương tự trong luật của Pháp.
- Ngưòi được bảo vệ: người có corpus và animus, người có corpus và cả người
chỉ có animus.
- Hiệu lực của việc bảo vệ: tương tự trong luật của Pháp.
2 2.2 Suy đoán có quyền.

Tương tự trong luật của Pháp.
2.2.3 Xác lập quyền sở hữu theo thời hiệu.
Việc xác lập quyền sở hữu theo thời hiệu trong luật của Đức chỉ được áp dụng
đối với động sản: quyền sở hữu đối với các bất động sản ở Đức được xác lập bằng
cách đăng ký. Luật của Đức thừa nhận rằng một người chiếm hữu ngay tình đối với
một động sản trong 10 năm sẽ là chủ sở hữu của động sản đó.
3.Luật Anh-Mỹ.
3.1. Quan niệm về quyền chiếm hữu.
Tình trạng chiếm hữu hình thành mỗi khi có hành vi kiểm soát vật chất đối với
tài sản cho phép tin rằng người thực hiện hành vi đó thể hiện cung cách cư xử của
một chủ sở hữu thông qua hành vi đó. Chiếm hữu, trong điều kiện đó, được hiểu về
phương diện pháp lý như là tập hợp các quyền mà đương sự có được do quy định của
pháp luật, gọi là các quyền chiếm hữu, các quyền mà việc thực hiện có tác dụng khôi
phục, duy trì hoặc củng cố tình trạng chiếm hữu của đương sự đối với tài sản và việc
thực hiện đó được pháp luật bảo đảm, ngay cả trong trường hợp đương sự, cuối cùng,
lại không phải là chủ sở hữu thực sự đối với tài sản cũng không phải được chủ sở hữu
chuyển giao tài sản đó.
Quyền chiếm hữu được ghi nhận một khi có đủ các yếu tố cho thấy tài sản
được đặt dưới sự kiểm soát của một người với ý thức về quyền năng của mình đối với
tài sản đó. Cái gọi là “ý thức về quyền năng”, về phần mình, được xác định tùy theo
trường hợp.
Cần nhấn mạnh rằng trong luật Anh-Mỹ, quyền chiếm hữu luôn gắn với yếu tố
vật chất: nếu A cho B mượn một quyển sách để đọc, thì B là người chiếm hữu, trong
19
khi A là chủ sở hữu. Trong chừng mực đó, khái niệm chiếm hữu phân biệt với khái
niệm sở hữu.
3.2 Bảo vệ sự chiếm hữu
3.2.1 Bảo vệ sự chiếm hữu
- Quyền kiện yêu cầu bảo vệ sự chiếm hữu: tương tự trong luật của Pháp, Đức.
- Ngưòi được bảo vệ: người có corpus và animus, người có corpus.

- Hiệu lực của việc bảo vệ: tương tự trong luật của Pháp.
3.2.2 Suy đoán có quyền.
Tương tự trong luật của Pháp, Đức.
3.2.3 Xác lập quyền sở hữu theo thời hiệu.
- Đối với động sản, luật nói rằng người chiếm hữu xác lập được quyền sở hữu
sau thời gian 6 năm chiếm hữu liên tục: nếu chủ sở hữu kiện đòi lại tài sản sau 6 năm
mất quyền chiếm hữu, thì quyền kiện đòi lại sẽ không được Tòa án tiếp nhận. Song,
nếu chủ sở hữu tự mình thiết lập lại quyền chiếm hữu đối với tài sản sau 6 năm nhưng
trong vòng 12 năm kể từ ngày mất quyền chiếm hữu, thì người đang chiếm hữu lại
không có quyền kiện đòi lại tài sản. Điều đó có nghĩa rằng người chiếm hữu một
động sản chỉ cầm chắc rằng mình có quyền sở hữu sau 12 năm chiếm hữu liên tục.
- Đối với bất động sản, người chiếm hữu cũng có 12 năm để xác lập quyền sở
hữu theo thời hiệu; nhưng thời hạn 12 năm được tính từ ngày người này được thừa
nhận có tư cách để chiếm hữu tài sản chứ không phải từ ngày chiếm hữu thực tế đối
với tài sản đó.
Chuyên đề 2
Tổng quan chế độ pháp lý về giao kết hợp đồng
I. Điều kiện chung về giao kết
1. Ý chí và sự xác định
1.1. Ý chí bộc lộ và ý chí tiềm ẩn
a. Luật của Anh- Mỹ
Trong trường hợp có tranh cãi về sự tồn tại của hợp đồng, để xác định sự tồn
tại của một hợp đồng, thẩm phán chỉ dựa vào ý chí được bày tỏ và vào cách xử sự của
các bên đối với nhau, chứ không dựa vào ý chí bên trong và không được bộc lộ của
các bên.
20
b. Luật của Pháp
Để giải quyết vấn đề có hay không có quan hệ hợp đồng giữa các bên, thẩm
phán phải tìm hiểu ý chí đích thực của các bên chứ không nhất thiết bám theo câu chữ
được các bên nói hoặc viết ra.

c. Luật của Đức
Luật đòi hỏi Toà án, trong trường hợp có tranh cãi về nội dung của hợp đồng,
phải tìm hiểu ý chí thực của các bên hơn là chỉ dựa vào ý nghĩa của những điều các
bên nói hoặc viết ra (BLDS Đức Điều 133); song, trong thực tiễn, thẩm phán Đức,
cũng như thẩm phán Anh-Mỹ, có xu hướng thẩm định nội dung của hợp đồng dựa
vào hình thức bộc lộ của nó.
d. Luật của Italia
Trong trường hợp có tranh cãi về nội dung của hợp đồng, thẩm phán phải tìm
hiểu ý chí chung của các bên. Để làm được việc đó, thẩm phán không chỉ dựa vào ý
nghĩa của những điều mà các bên đã nói hoặc viết ra mà còn cả vào thái độ cư xử của
các bên, bao gồm những gì mà các bên nói và làm sau khi giao kết hợp đồng.
1.2. Sự xác định
a. Luật của Anh- Mỹ
Hợp đồng phải xác định:
- Về chủ thể
- Về nội dung của hợp đồng
b. Luật của Pháp
Tương tự trong luật Anh- Mỹ.
c. Luật của Đức
- Về chủ thể: phải xác định (tương tự luật của Pháp và Anh-Mỹ)
- Về nội dung: Điều kiện về sự xác định không quan trọng đối với luật của
Đức như trong luật Anh-Mỹ. Rất nhiều thoả thuận có thể bị tuyên bố vô hiệu trong
luật Anh-Mỹ do không thoả mãn điều kiện về sự xác định, có thể được coi là có giá
trị trong luật của Đức.
d. Luật của Italia
Tương tự trong luật Anh- Mỹ và Pháp.
2. Đề nghị giao kết hợp đồng và chấp nhận đề nghị giao kết hợp
đồng
21
Đề nghị giao kết hợp đồng

a. Luật của Anh- Mỹ
- Hình thức: lời nói, cử chỉ, văn bản, tạo khung cảnh
- Thời hạn: phải xác định trong lời đề nghị hoặc theo tập quán.
- Hiệu lực: Đề nghị giao kết hợp đồng có tính ràng buộc đối với chính người
đưa ra lời đề nghị.
- Huỷ bỏ đề nghị: Tất cả các đề nghị giao kết hợp đồng đều có thể bị huỷ bỏ
chừng nào còn chưa được người đối tác chấp nhận. Luật Anh-Mỹ thừa nhận
điều này cả trong trường hợp đề nghị có ghi rõ thời hạn và thời hạn đó chưa
kết thúc.
b. Luật của Pháp
- Hình thức: tương tự luật của Anh- Mỹ
- Thời hạn: tương tự luật của Anh- Mỹ
- Hiệu lực: tương tự luật của Anh- Mỹ
- Huỷ bỏ đề nghị: Nếu đề nghị có ghi rõ thời hạn, thì người đề nghị không thể
rút lại đề nghị trước khi hết thời hạn đó. Nếu đề nghị không ghi rõ thời hạn, thì
người đề nghị chỉ có quyền rút lại đề nghị sau một thời hạn hợp lý.
c. Luật của Đức
- Hình thức: tương tự luật của Anh- Mỹ và Pháp
- Thời hạn: tương tự luật của Anh- Mỹ và Pháp
- Hiệu lực: tương tự luật của Anh- Mỹ và Pháp
- Huỷ bỏ đề nghị: tương tự luật của Pháp
II. Một số điều kiện riêng về giao kết
1. Luật Anh- Mỹ:
1.1. Vật đánh đổi (valuable consideration)
1.1.1 Khái niệm
Vật dùng để đổi lấy vật khác trong một giao dịch có tính kết ước.
1.1.2 Chế độ pháp lý
Vật đánh đổi có giá trị phải đáp ứng được 3 điều kiện sau đây :
- Vật đánh đổi không thể gắn với một chuyện đã rồi.
22

- Vật đánh đổi phải xuất phát từ người thụ hưởng lời hứa.
- Vật đánh đổi phải đủ nhưng không nhất thiết phải thoả đáng.
1.2. Điều trói buộc (estoppel)
1.2.1 Khái niệm
Điều trói buộc là một vật, một việc có tác dụng ngăn cản người cam kết rút lại
lời nói của mình và gây thiệt hại cho người khác.
1.2.2 Điều kiện áp dụng
- Nếu một người, bằng lời nói hoặc bằng thái độ xử sự, đưa ra một lời cam kết
khiến cho người khác hành động do được thôi thúc bởi lòng tin vào lời cam kết đó,
thì người cam kết không được chối bỏ lời cam kết của mình dù người khác không có
vật gì để đánh đổi với lời cam kết đó.
- Điều trói buộc, là một công cụ tự vệ - một lá chắn - chứ không phải là một
công cụ tiến công - một thanh gươm.
2. Luật của Pháp
2.1 Nguyên nhân của nghĩa vụ trong quan hệ kết ước
Nguyên nhân ấy được hiểu như là mục đích mà bên có nghĩa vụ muốn đạt tới
khi giao kết hợp đồng.
- Hợp đồng có đền bù :
+ Hợp đồng song vụ : Xác định nguyên nhân của nghĩa vụ bằng cách dựa vào
nghĩa vụ đối ứng. Ví dụ : người mua có nghĩa vụ trả tiền vì người bán thực hiện nghĩa
vụ chuyển quyền sở hữu tài sản bán.
+ Hợp đồng đơn vụ nguyên nhân của nghĩa vụ nằm ngay tại cơ sở của hợp
đồng. Ví dụ : trong hợp đồng bảo lãnh, nguyên nhân của nghĩa vụ bảo lãnh là sự tồn
tại của món nợ được bảo đảm.
- Hợp đồng không có đền bù, điển hình là hợp đồng tặng cho : nguyên nhân
của nghĩa vụ là lý do, động cơ thôi thúc người tặng cho đi đến quyết định tặng cho
của mình.
2.2. Nguyên nhân của sự kết ước.
Nguyên nhân của sự kết ước là lý do, động cơ bên trong thôi thúc một bên đi
đến chỗ giao kết hợp đồng với bên kia.

Luật của Pháp có những quy tắc chặt chẽ nhằm kiểm tra tính hợp pháp của
nguyên nhân kết ước. Các quy tắc ấy được xây dựng dựa theo hai tiêu chí lớn - trật tự
23
công cộng và thuần phong mỹ tục. Luật của Pháp nói rằng khi hợp đồng có một
nguyên nhân phi pháp hoặc phi đạo đức, thì hợp đồng phải bị tuyên bố vô hiệu,
nhưng không phải vì không có nguyên nhân, mà vì tính phi pháp, phi đạo đức của
nguyên nhân đó.
- Hợp đồng không có đền bù : khi hợp đồng có một nguyên nhân phi pháp
hoặc phi đạo đức, thì hợp đồng phải bị tuyên bố vô hiệu
- Hợp đồng có đền bù : để có thể yêu cầu tuyên bố vô hiệu hợp đồng do có
nguyên nhân phi pháp hoặc phi đạo đức, điều quan trọng là các bên giao kết phải biết
rõ nguyên nhân đó.
3. Luật của Đức
Đối với người Đức, sự gặp gỡ về ý chí giữa các bên, chứ không phải là vật
đánh đổi hay nguyên nhân, mới là điều kiện cơ bản nhất của hợp đồng.
Học thuyết pháp lý Đức có xây dựng khái niệm về cơ sở của hợp đồng: một
hợp đồng luôn có cơ sở trong sự cân bằng giữa các lợi ích; một khi sự cân bằng bị
phá vỡ, thì hợp đồng khó có thể đứng vững.
III. Hình thức giao kết và năng lực giao kết
1. Hình thức giao kết
1.1. Luật Anh- Mỹ
- Nguyên tắc : không đòi hỏi hợp đồng phải đưọc lập thành văn bản mới được
coi là tồn tại.
- Ngoại lệ : Chỉ trong một vài trường hợp đặc thù, các điều kiện khắt khe về
hình thức mới được luật ghi nhận. Ví dụ : các hợp đồng mua bán đất hoặc chuyển
nhượng các quyền liên quan đến đất, hợp đồng xây dựng, hợp đồng tín dụng… Thực
tiễn giao dịch thương mại, về phần mình, coi văn bản hợp đồng như là chuẩn mực:
trong nhiều trường hợp, hợp đồng trong thương mại mà không có văn bản coi như
không có hiệu lực kết ước.
- Hợp đồng đơn giản và hợp đồng đặc biệt.

+ Hợp đồng đơn giản là hợp đồng không cần được lập dưới hình thức một
chứng thư; hợp đồng đơn giản có thể được ghi nhận bằng chữ viết, bằng lời nói hoặc
thậm chí bằng thái độ cư xử (ví dụ, bước lên xe bus, lấy hàng ra khỏi quầy trong siêu
thị và đến chỗ tính tiền).
+ Hợp đồng đặc biệt là hợp đồng được ghi nhận bằng một chứng thư (deed),
tức là một văn bản được lập theo ý chí của đương sự, có chữ ký của đương sự và có
24
sự chứng kiến của một người khác. Việc ghi nhận một hợp đồng bằng chứng thư tỏ ra
cần thiết trong trường hợp nghĩa vụ được xác lập mà không có vật đánh đổi.
1.2 Luật của Pháp
- Nguyên tắc : tương tự luật của Anh.
- Ngoại lệ : một số hợp đồng phải được lập bằng văn bản theo những hình thứ
nhất định; một số hợp đồng chỉ có thể được chứng minh bằng văn bản.
+ Hợp đồng trọng thức (contrat solennel). Một số hợp đồng phải được ghi
nhận bằng chứng thư công chứng, như hợp đồng tặng cho, khế ước hôn nhân, hợp
đồng thế chấp bất động sản. Một số hợp đồng phải được lập thành văn bản theo hình
thức nhất định, ví dụ hợp đồng vay tiền để mua nhà ở.
+ Bằng chứng của hợp đồng. Có trường hợp việc lập văn bản không phải là
điều kiện để hợp đồng có giá trị, nhưng tỏ ra cần thiết để chứng minh sự tồn tại của
hợp đồng. Theo BLDS Pháp Điều 1341, các hợp đồng có giá trị trên 1.500 euros phải
được chứng minh bằng văn bản. Một cách ngoại lệ, hợp đồng giữa các thương nhân
có thể được chứng minh bằng lời nói (BLTM Điều 109).
1.3 Luật của Đức
- Nguyên tắc : tương tự luật của Anh và Pháp.
- Ngoại lệ : luật đòi hỏi hợp đồng bằng văn bản trong một số trường hợp ví dụ
như đối với hợp đồng giữa chủ đất và ngưòi thuê đất (BLDS Đức Điều 566), hợp
đồng bảo đảm tài chính (Điều 766) Hợp đồng thế chấp bất động sản phải được lập
bằng chứng thư công chứng, như trong luật của Pháp.
2. Năng lực giao kết
2.1 Luật Anh- Mỹ

- Công ty : có tư cách pháp nhân và phải tự chịu trách nhiệm bằng tài sản của
mình về những nghĩa vụ được xác lập đúng luật nhân danh công ty.
- Người chưa thành niên : Người chưa thành niên trong luật Anh-Mỹ là
người chưa được 18 tuổi. Luật nói rằng các hợp đồng đã được thực hiện nhằm đáp
ứng nhu cầu thiết yếu có hiệu lực pháp luật đối với người chưa thành niên. Song,
người này, trong trường hợp bị buộc thực hiện nghĩa vụ trả tiền cho việc đáp ứng
những nhu cầu đó, chỉ phải trả một giá hợp lý (reasonable price) chứ không nhất thiết
phải trả theo giá đã thoả thuận. Tất cả các hợp đồng khác do người chưa thành niên
giao kết, trên nguyên tắc, là không có hiệu lực pháp luật.