Luận văn xác định sức mạnh thị trường đáng kể theo luật cạnh tranh 2018

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP. HỒ CHÍ MINH
KHOA LUẬT THƯƠNG MẠI

THÁI THỊ TRÀ GIANG

XÁC ĐỊNH SỨC MẠNH THỊ TRƯỜNG ĐÁNG KỂ THEO
LUẬT CẠNH TRANH 2018
CHUYÊN NGÀNH LUẬT THƯƠNG MẠI

TP HỒ CHÍ MINH – NĂM 2021


TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP. HỒ CHÍ MINH
KHOA LUẬT THƯƠNG MẠI
--------

KHÓA LUẬN TỐT NGHIỆP CỬ NHÂN LUẬT

XÁC ĐỊNH SỨC MẠNH THỊ TRƯỜNG ĐÁNG KỂ THEO
LUẬT CẠNH TRANH 2018

SINH VIÊN THỰC HIỆN: THÁI THỊ TRÀ GIANG
Khóa: 42
MSSV: 1753801011043
GIẢNG VIÊN HƯỚNG DẪN: THS. ĐẶNG QUỐC CHƯƠNG

TP HỒ CHÍ MINH – NĂM 2021



DANH MỤC CHỮ VIẾT TẮT

CHỮ VIẾT TẮT
ACCC

NỘI DUNG ĐƢỢC VIẾT TẮT
Ủy ban cạnh tranh và Bảo vệ ngƣời tiêu dùng Úc
(Australian Competition and Consumer Commission)

Cục
CT&BVNTD

Cục Cạnh tranh và Bảo vệ ngƣời tiêu dùng

EC

Ủy ban Châu Âu
(European Commission)

ECJ

Tòa án Tƣ pháp Châu Âu
(European Court of Justice)

EU

Liên minh Châu Âu (European Union)

NĐ 35/2020

Nghị định số 35/2020/NĐ-CP của Chính phủ quy định chi tiết
một số điều của Luật Cạnh tranh

OECD

Tổ chức Hợp tác và phát triển kinh tế (Organization for
Economic Cooperation and Development)

TFEU

Hiệp ƣớc về chức năng của Liên minh châu Âu
(Treaty on the Functioning of the European Union)

TPA

Đạo luật Hành nghề thƣơng mại 1974
(Trade Practices Act)

VCCA

Cục Cạnh tranh và Bảo vệ ngƣời tiêu dùng
(Vietnam Competition & Consumer Authority)


MỤC LỤC
LỜI MỞ ĐẦU .............................................................................................................2
CHƢƠNG 1: LÝ LUẬN VỀ SỨC MẠNH THỊ TRƢỜNG ĐÁNG KỂ VÀ XÁC
ĐỊNH SỨC MẠNH THỊ TRƢỜNG ĐÁNG KỂ ........................................................6
1.1. Lý luận về sức mạnh thị trƣờng đáng kể ..........................................................6
1.1.1. Khái niệm sức mạnh thị trƣờng.................................................................6
1.1.2. Thị trƣờng liên quan ..................................................................................8
1.2. Xác định sức mạnh thị trƣờng đáng kể của các nƣớc trên thế giới ................11

1.2.1. Hoa Kỳ ....................................................................................................11
1.2.2. Liên minh châu Âu ..................................................................................17
1.2.3. Australia ..................................................................................................21
KẾT LUẬN CHƢƠNG 1..........................................................................................24
CHƢƠNG 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VÀ MỘT SỐ KIẾN NGHỊ VỀ XÁC
ĐỊNH SỨC MẠNH THỊ TRƢỜNG ĐÁNG KỂ ......................................................25
2.1. Quy định của pháp luật về xác định sức mạnh thị trƣờng đáng kể .............25
2.1.1. Tƣơng quan thị phần ...............................................................................25
2.1.2. Rào cản gia nhâp, mở rộng thị trƣờng ....................................................29
2.1.3. Quyền sở hữu, nắm giữ, tiếp cận cơ sở hạ tầng ......................................34
2.1.4. Nhóm các tiêu chí về lợi thế cạnh tranh khác của doanh nghiệp ............36
2.2. Kiến nghị giải pháp xác định sức mạnh thị trƣờng đáng kể cho Việt Nam ...48
KẾT LUẬN CHƢƠNG 2..........................................................................................51
KẾT LUẬN ...............................................................................................................52
LỜI MỞ ĐẦU
1. Tính cấp thiết của đề tài
Cạnh tranh là yếu tố tạo nên sự sôi động và thúc đẩy sự phát triển của nền
kinh tế thị trƣờng. Bảo vệ cạnh tranh trƣớc những đe dọa đến từ các hành vi lạm
dụng vị trí thống lĩnh, vị trí độc quyền, thỏa thuận hạn chế cạnh tranh là nhiệm vụ
của pháp luật. Luật Cạnh tranh đầu tiên của Việt Nam ra đời năm 2004, sau 14 năm
thực thi, đã có 82 vụ việc lạm dụng vị trí thống lĩnh, vị trí độc quyền, thỏa thuận
hạn chế cạnh tranh đƣợc điều tra, trong đó có 08 vụ việc có quyết định điều tra chi
tiết, 06 vụ việc có quyết định xử lý. Đây là những con số khá khiêm tốn, cho thấy
việc thực thi các điều khoản về lạm dụng vị trí thống lĩnh, vị trí độc quyền và thỏa


thuận hạn chế cạnh tranh chƣa hiệu quả. Để khắc phục những hạn chế của Luật
Cạnh tranh năm 2004 và tăng cƣờng khả năng phát hiện dấu hiệu hành vi vi phạm
quy định kiểm soát hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh, vị trí độc quyền, Luật Cạnh
tranh năm 2018 đƣợc ban hành sửa đổi và bổ sung những thiếu sót của Luật Cạnh

tranh 2004. Theo đó, doanh nghiệp, nhóm doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh gồm
doanh nghiệp có thị phần từ 30% trở lên hoặc doanh nghiệp nắm giữ sức mạnh thị
trƣờng đáng kể đƣợc xác định theo quy định của pháp luật. Quy định mới về xác
định sức mạnh thị trƣờng đáng kể của doanh nghiệp, nhóm doanh nghiệp hứa hẹn sẽ
giúp Cơ quan Cạnh tranh tăng khả năng phát hiện, điều tra và xử lý các hành vi liên
quan đến lạm dụng vị trí thống lĩnh.
Tuy nhiên, từ khi Luật Cạnh tranh 2018 đƣợc thực thi đến nay, số lƣợng vụ
việc về lạm dụng vị trí thống lĩnh đƣợc điều tra, xử lý vẫn chƣa đáng kể. Theo Báo
cáo thường niên năm 2019, Báo cáo thường niên năm 2020 của Cục Cạnh tranh và
Bảo vệ ngƣời tiêu dùng (VCCA), năm 2019 VCCA đã kết thúc điều tra vụ việc hạn
chế cạnh tranh, và nguy cơ lạm dụng sức mạnh thị trƣờng đáng kể của Grab - Uber,
năm 2020 VCCA đã tiếp nhận và giám sát thu thập thông tin về một số thị trƣờng
trọng điểm tiềm tảng nguy khả năng lạm dụng vị trí thống lĩnh hay sức mạnh thị
trƣờng đáng kể nhƣ: khẩu trang, nƣớc sát khuẩn, thịt lợn, hàng khơng, phân bón,
thuốc bảo vệ thực vật,.. Qua đây, có thể thấy rằng, số lƣợng vụ việc liên quan đến
lạm dụng vị trí thống lĩnh chƣa có dấu hiệu tăng. Điều này xuất phát từ việc các yếu
tố quy định xác định sức mạnh thị trƣờng đáng kể của doanh nghiệp chƣa đƣợc
hƣớng dẫn rõ ràng, chi tiết, cụ thể. Mặc dù, Nghị định số 35/2020/NĐ-CP của
Chính phủ quy định chi tiết một số điều của Luật Cạnh tranh (“NĐ 35/2020”) đã
quy định về căn cứ để đánh giá các yếu tố tác động đến sức mạnh thị trƣờng đáng
kể của doanh nghiệp nhƣng vẫn dừng ở mức khái quát, gây khó khăn cho việc thi
hành trên thực tiễn.

Nhận thức đƣợc vai trò quan trọng của việc xác định sức mạnh thị trƣờng
đáng kể trong việc xử lý các hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh, tác giả quyết định
chọn đề tài: “;iFÿ
͓
nh sͱc m̩nh th͓WU˱
ͥQJÿiQJN
͋theo Lu̵t C̩QKWUDQKQă

2018” nhằm làm rõ hơn cách đánh giá các yếu tố tạo nên sức mạnh thị trƣờng cho
doanh nghiệp, nhóm doanh nghiệp từ đó làm cơ sở để phục vụ việc xác định sức
mạnh thị trƣờng đáng kể trong thực tiễn.
2. Tổng quan tình hình nghiên cứu
Xác định sức mạnh thị trƣờng đáng kể của doanh nghiệp, nhóm doanh
nghiệp trong cùng thị trƣờng liên quan ở Việt Nam là một vấn đề mới về cả lý luận
2


lẫn thực tiễn vì vậy đây là một mảnh đất màu mỡ để các nhà kinh tế học, luật học
nghiên cứu. Hiện nay, một số nghiên cứu nổi bật liên quan trực tiếp đến đề tài có
thể kể đến nhƣ:
Đào Ngọc Báu (2016), Một số vấn đề về quy chế pháp luật lạm dụng vị trí
thống lĩnh thị trường ở Việt Nam hiện nay, sách chuyên khảo, Nhà xuất bản Chính
trị Quốc gia. Cơng trình tập trung nghiên cứu về thực tiễn lạm dụng vị trí thống lĩnh
thị trƣờng trên thế giới và trong nƣớc, những tồn tại bất cập trong pháp luật Việt
nam cũng nhƣ những kiến nghị về quy chế lạm dụng vị trí thống lĩnh ở Việt Nam.
Trong khn khổ cơng trình nghiên cứu, tác giả đã phân tích khái niệm vị trí thống
lĩnh, sức mạnh thị trƣờng đáng kể và xác định các tiêu chí để nhận diện vị trí thống
lĩnh, sức mạnh thị trƣờng đáng kể.
Trần Thùy Linh (2020), Kiểm soát hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị
trường theo pháp luật cạnh tranh Việt Nam hiện nay, Luận án tiến sĩ Luật học,
trƣờng Đại học Luật Hà Nội. Luận án đã đề cập đến những vấn đề lý luận về pháp
luật kiểm soát hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trƣờng, thực trạng pháp luật
Việt Nam về kiểm soát hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trƣờng và tình hình
thực thi tại Việt Nam, từ đó đề ra phƣơng hƣớng và giải pháp hoàn thiện pháp luật
cạnh tranh về kiểm sốt hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trƣờng tại Việt Nam.
Trong khuôn khổ của thực trạng pháp luật tác giả đã đề cập đến vị trí thống lĩnh thị
trƣờng ở góc độ có sức mạnh thị trƣờng đáng kể. Tuy nhiên, đề tài không đi sâu
nghiên cứu, phân tích các yếu tố này theo Luật Cạnh tranh 2018 mà chỉ dừng ở việc

lý giải, đánh giá một cách sơ bộ.
Phùng Văn Thành, Bàn về vị trí thống lĩnh theo pháp luật cạnh tranh, Bản
tin Cạnh tranh và ngƣời tiêu dùng. Bài báo đã chỉ ra sự cần thiết của việc xác định
sức mạnh thị trƣờng đáng kể và đề xuất một số kiến nghị trên cơ sở tham khảo kinh
nghiệm của Liên minh Châu Âu (EU), Hoa Kỳ.
Lƣu Hƣơng Ly (2012), Đánh giá sức mạnh thị trường trong Luật Cạnh tranh
năm 2004, Nghiên cứu lập pháp, Văn phòng Quốc hội số (214). Bài báo chỉ ra
những dấu ấn về xác định sức mạnh thị trƣờng của doanh nghiệp trong Luật Cạnh
tranh năm 2004, từ đó chỉ ra những điểm bất cập và thực trạng xác định sức mạnh
thị trƣờng đáng kể.
Ngồi ra, một số cơng trình nghiên cứu khác tuy không liên quan trực tiếp
đến đề tài nhƣng phục vụ để nghiên cứu trong một vài khía cạnh của khóa luận có
thể kể đến nhƣ:

3


Nguyễn Tấn Phát (2018), Pháp luật chống hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh
thị trường gây thiệt hại trực tiếp cho đối thủ cạnh tranh, Khóa luận tốt nghiệp,
Trƣờng Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh.
Nguyễn Thị Thanh Bình (2018), Pháp luật chống hành vi lạm dụng vị trí
thống lĩnh thị trường nhằm bóc lột nhà tiêu dùng, Khóa luận tốt nghiệp, Trƣờng Đại
học Luật Thành phố Hồ Chí Minh.
Lê Ngọc Quỳnh (2020), Chống hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường
nhằm bóc lột khách hàng theo Luật Cạnh tranh 2018, Khóa luận tốt nghiệp, Trƣờng
Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh.
3. Mục đích nghiên cứu đề tài
Thứ nhất, giúp ngƣời đọc nhận thức đƣợc vai trò cần thiết của việc xác định
sức mạnh thị trƣờng đáng kể trong bảo vệ cạnh tranh trên thị trƣờng.
Thứ hai, phân tích, đánh giá các yếu tố xác định sức mạnh thị trƣờng đáng kể

theo quy định của Luật Cạnh tranh năm 2018 và các văn bản có liên quan theo dựa
trên tính minh bạch, hợp lý, khả thi, hiệu quả.
Thứ ba, đề xuất một số kiến nghị để hoàn thiện quy định về cách xác định
sức mạnh thị trƣờng đáng kể trên cơ sở phân tích quy định của Luật Cạnh tranh
2018, các văn bản có liên quan và tham khảo quy định của một số quốc gia trên thế
giới.
4. Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu
- Ĉ͙
LW˱
ͫng nghiên cͱu
Khóa luận tập trung nghiên cứu, phân tích các quy định của pháp luật về xác
định sức mạnh thị trƣờng đáng kể của doanh nghiệp, nhóm doanh nghiệp trên thị
trƣờng liên quan.
- Ph̩m vi nghiên cͱu
Phạm vi nghiên cứu của khóa luận gồm các quy định của pháp luật cạnh
tranh từ năm 2004 đến nay về vấn đề xác định sức mạnh thị trƣờng đáng kể của
doanh nghiệp, nhóm doanh nghiệp.
5. Phƣơng pháp tiến hành nghiên cứu
Để giải quyết đƣợc mục tiêu nghiên cứu đã đề ra, khóa luận sử dụng các
phƣơng pháp nghiên cứu cơ bản sau đây:

4


Thứ nhất, phƣơng pháp phân tích - tổng hợp đƣợc vận dụng để đi tìm hiểu
các quy định của pháp luật trong việc xác định sức mạnh thị trƣờng đáng kể. Từ
việc phân tích đó, tác giả sẽ tiến hành tổng hợp để đƣa ra một cái nhìn tồn diện về
các quy định liên quan đến xác định sức mạnh thị trƣờng đáng kể dựa trên các điều
khoản mà luật quy định. Trên cơ sở đã tổng hợp đƣợc sẽ tiến hành đánh giá các tiêu
chí trên cơ sở minh bạch, hợp lý, khách quan, khả thi. Các nguồn đƣợc sử dụng để

phân tích bao gồm văn bản pháp luật, án lệ, các quan điểm khoa học trong nƣớc và
ngoài nƣớc.
Thứ hai, phƣơng pháp so sánh luật đƣợc dùng để chỉ ra các điểm giống nhau
và khác nhau giữa các hệ thống pháp luật đƣợc nghiên cứu trong việc xác định sức
mạnh thị trƣờng đáng kể. Thơng qua đó, sẽ rút ra đƣợc những điểm chƣa phù hợp
và những điểm tƣơng đồng của pháp luật Việt Nam so với các hệ thống pháp luật.
Căn cứ vào đó đề tài sẽ đƣa ra các giải pháp pháp lý để làm cho pháp luật Việt Nam
hài hòa và phù hợp hơn với các quy định tiến bộ của các nƣớc.
Thứ ba, phƣơng pháp của kinh tế học pháp luật đƣợc sử dụng nhằm phân tích
tính hợp lý và khả thi của các quy pháp luật dựa trên các lý thuyết kinh tế học. Cơng
trình đã dùng phƣơng pháp của kinh tế học pháp luật cạnh tranh trong việc xem xét
mức độ tập trung của thị trƣờng thông qua các chỉ số cơ bản bao gồm: thị phần,
mức độ tích tụ thị trƣờng (chỉ số Concentration Ratio (CR) – Tỷ lệ tập trung) và chỉ
số Herfindahl – Hirschman Index (HHI)...
6. Bố cục tổng qt của khóa luận

Ngồi mục lục, phần mở đầu, danh mục tài liệu tham khảo và kết luận, khóa
luận “;iFÿ
͓
nh sͱc m̩
nh th͓WU˱
ͥQJÿiQJN
͋theo Lu̵t C̩QKWUDQKQăP
” có
kết cấu gồm 02 chƣơng:
Chƣơng 1: Lý luận về sức mạnh thị trƣờng đáng kể và xác định sức mạnh thị
trƣờng đáng kể
Chƣơng 2: Thực trạng pháp luật và một số kiến nghị về xác định sức mạnh
thị trƣờng đáng kể

5


CHƢƠNG 1: LÝ LUẬN VỀ SỨC MẠNH THỊ TRƢỜNG ĐÁNG KỂ VÀ XÁC
ĐỊNH SỨC MẠNH THỊ TRƢỜNG ĐÁNG KỂ
1.1. Lý luНn vЧsнc mЗnh thЬ–”м
ж‰¯ž‰
Ш
1.1.1. Khái niЪm sнc mЗnh thЬ–”м
жng
“Sức mạnh thị trƣờng” là một thuật ngữ kinh tế thông dụng, biểu thị “khả
năng của một chủ thể kinh tế (hay một nhóm nhỏ các chủ thể kinh tế) có ảnh hƣởng
đáng kể lên giá cả thị trƣờng”1, nói cách khác sức mạnh thị trƣờng là “năng lực của
doanh nghiệp trong trƣờng hợp doanh nghiệp có thể đạt đƣợc lợi nhuận ngay cả khi
duy trì mức giá cao hơn mức giá cạnh tranh trong thời gian nhất định”2. Định nghĩa
nói trên của kinh tế học đã có ảnh hƣởng sâu sắc đến việc giải thích và quy định về
sức mạnh thị trƣờng trong Luật học. Pháp luật về chống lũng đoạn (anti-trust) của
Hoa kỳ, cụ thể tại Điều 2 Luật Sherman không sử dụng khái niệm “sức mạnh thị
trƣờng đáng kể” mà đề cập đến hành vi: “bất cứ ngƣời nào lũng đoạn hóa hoặc có ý
đồ lũng đoạn hóa hoặc liên hợp, hợp tác với ngƣời khác tiến hành lũng đoạn các
hoạt động thƣơng mại, mậu dịch giữa các tiểu bang hoặc với nƣớc ngoài đều bị xem
là vi phạm pháp luật nghiêm trọng”. Tuy khơng có định nghĩa cụ thể về “sức mạnh
thị trƣờng” tuy nhiên trong quá trình giải thích và thực thi điều luật này, Bộ Tƣ
pháp Hoa kỳ đã có Hƣớng dẫn sáp nhập theo chiều ngang ban hành năm 1992 quy
định rằng: “[…] sức mạnh thị trƣờng là năng lực của bên bán trong thời gian tƣơng
đối dài duy trì giá bán ở mức cao hơn mức cạnh tranh và thu lợi nhuận từ nó.” 3
Tƣơng tự, trong thực tiễn tƣ pháp của Australia, cụ thể trong vụ án “Queenslands”
các thẩm phán cho rằng “sức mạnh thị trƣờng là khả năng của một doanh nghiệp
trong một thời gian nhất định tiến hành tăng giá cao hơn chi phí cung ứng trong một
thời gian nhất định tiến hành tăng giá cao hơn chi phí cung ứng mà khơng có đối

thủ cạnh tranh nào có thể lấy đi khách hàng của họ”4. Nhƣ vậy, năng lực khống chế
giá cả là tiêu chí đầu tiên để xác định sức mạnh thị trƣờng. Các chủ thể kinh doanh
khi hoạt động trên thị trƣờng đều nắm giữ một sức mạnh thị trƣờng nhất định, tuy
nhiên không phải lúc nào sức mạnh đó cũng đủ để gây tác động đến thị trƣờng.
Sức mạnh thị trƣờng gồm hai loại là sức mạnh thị trƣờng nhỏ, không đáng kể
và “sức mạnh thị trƣờng đáng kể”. Sức mạnh thị trƣờng đƣợc xem là đáng kể khi
sức mạnh đạt đến một mức độ nhất định mà doanh nghiệp, nhóm doanh nghiệp
1

N.Gregory Mankiw, Kinh tế học vĩ mô, tr.15
William M. Landes & Richard A. Posner: Market Power on Antitrust cases. 04 Harv. L. Rev. 937 (1981)
3 U.S. DỌ/FTC, Horizontal Merger Guideline (1992).
4 Vụ án Queensland Wire Industries Pyt Ltd v. Broken Hill Proprietary Co Ltd (1989) 167 CLT 177; 83 ALR
577; 63 ALJR 181.
2

6


không phải đối mặt với áp lực cạnh tranh từ các đối thủ khác trên thị trƣờng, ít chịu
sức ép từ gia nhập ngành của các đối thủ có tiềm năng và thay vào đó có thể hành
động một cách độc lập gây ra áp lực cho đối thủ khác và tác động phản cạnh tranh.
Doanh nghiệp đó cũng có thể dễ dàng thu đƣợc nhiều lợi nhuận nhờ việc tăng giá
mà không chịu ảnh hƣởng từ bất kỳ đối thủ cạnh tranh nào hoặc có thể gia tăng
hoặc hạn chế sản lƣợng sản phẩm do mình tạo ra, vì khơng phải đối mặt với sức ép
cạnh tranh, có thể là áp lực cạnh tranh từ đối thủ hiện tại, đối thủ tiềm năng hoặc
sức mạnh thị trƣờng từ ngƣời mua. Tính “đáng kể” cịn đƣợc biểu hiện ở khả năng
duy trì sức ảnh hƣởng của doanh nghiệp đó trong một thời gian dài và có khả năng
hành động mà không cần xem xét tới phản ứng của đối thủ cạnh tranh và ngƣời tiêu
dùng. Trong trƣờng hợp sức mạnh thị trƣờng đƣợc thực hiện bởi ngƣời mua thì nó

biểu hiện ở khả năng giảm giá trả cho nhà cung cấp dƣới mức cạnh tranh trong một
khoảng thời gian đáng kể mà vẫn thu đƣợc lợi nhuận.
Đạo luật Sherman của Hoa Kỳ đề cập đến hai khái niệm “sức mạnh thị
trƣờng” và “sức mạnh lũng đoạn”. Ở góc độ kinh tế học, doanh nghiệp lũng đoạn là
chỉ một doanh nghiệp độc quyền trên thị trƣờng. Tuy nhiên dƣới góc độ luật học,
chủ thể lũng đoạn là chủ thể nắm giữ sức mạnh thị trƣờng ở mức độ có thể hành xử
một cách độc lập và dễ dàng thu đƣợc lợi nhuận từ việc tăng giá mà không phải chịu
các áp lực cạnh tranh. Thực tiễn xét xử cho thấy, “sức mạnh lũng đoạn là chỉ sức
mạnh thị trƣờng ở mức độ đáng kể hoặc mức độ tƣờng đối cao”. Cụ thể, trong vụ án
“Estman kodak” Tòa án cho rằng “sức mạnh lũng đoạn áp dụng tại Điều 2 Đạo luật
Sherman đƣơng nhiên yêu cầu cao hơn so với sức mạnh thị trƣờng đƣợc áp dụng tại
Điều 1 Đạo luật này”. Ở Liên minh Châu Âu, “sức mạnh thị trƣờng đáng kể” đƣợc
tiếp cập dƣới góc độ “vị trí thống lĩnh”. Điều 102 Công ƣớc về chức năng của Liên
minh Châu Âu (Hiệp định TFEU), mặc dù không đƣa ra khái niệm về vị trí thống
lĩnh mà đã chỉ ra các hành vi chiến lƣợc vi phạm “Bất kỳ hành vi lạm dụng nào đối
với một hoặc nhiều cam kết của vị trí thống lĩnh trong thị trường nội bộ hoặc trong
một phần quan trọng của nó sẽ bị nghiêm cấm”. Trong phán quyết vụ United
Brands v. Commission5 Tịa án Cơng lý Liên minh Châu Âu (European Court of

5

Phán quyết của Tịa án cơng lý Châu Âu, vụ việc United Brands v. Commission, 1978.

Công ty United Brands (UBC) là nhà cung cấp chuối chính ở châu Âu, chủ yếu sử dụng nhãn hiệu Chiquita.
UBC cấm các nhà phân phối/ngƣời làm chín bán chuối mà UBC khơng cung cấp. Ngồi ra, UBC định giá cố
định mỗi tuần; tính giá cao hơn ở các Quốc gia thành viên khác nhau và áp đặt giá không công bằng đối với
khách hàng ở Liên minh Kinh tế Belgo-Luxembourg, Đan Mạch, Hà Lan và Đức. ECJ cho rằng hành vi của
United Brands là bất hợp pháp:
ECJ bác bỏ tuyên bố của UBC rằng thị trƣờng sản phẩm là “thị trƣờng trái cây tƣơi nói chung”. Thay vào đó,
do khái niệm về độ co giãn chéo của cầu và các đặc tính của sản phẩm, thị trƣờng sản phẩm đƣợc định nghĩa

là thị trƣờng chuối. UBC có khoảng 45% thị trƣờng chuối của EU, và 45% đƣợc coi là có "vị trí thống lĩnh".

7


Justice – ECJ) cho rằng “một vị trí sức mạnh kinh tế đƣợc hƣởng bởi một cam kết
có thể ngăn chặn cạnh tranh hiệu quả đƣợc duy trì trên thị trƣờng liên quan bằng
cách tạo cho nó sức mạnh để hành xử ở một mức độ độc lập đáng kể với các đối thủ
cạnh tranh, khách hàng và cuối cùng là ngƣời tiêu dùng”. Trong vụ Hoffmann - La
Roche6, ECJ cũng nêu quan điểm về vị trí thống lĩnh thị trƣờng là “Vị trí của doanh
nghiệp mang sức mạnh kinh tế có khả năng ngăn cản cạnh tranh hiệu quả được duy
trì trên thị trường liên quan bằng cách cho phép nó hành xử độc lập ở một mức độ
đáng kể không phụ thuộc vào đối thủ cạnh tranh, khách hàng và cuối cùng là người
tiêu dùng”.
Nhƣ vậy, “sức mạnh thị trƣờng đáng kể” là mức độ cao hơn của “sức mạnh
thị trƣờng” và đƣợc hiểu tƣơng đƣơng với khái niệm “sức mạnh lũng đoạn”, “vị trí
thống lĩnh”. Có thể định nghĩa “sức mạnh thị trƣờng đáng kể” nhƣ sau: sức mạnh
thị trường đáng kể là năng lực của chủ thể kinh doanh có thể thu được lợi nhuận
cao từ việc tăng giá sản phẩm và duy trì mức tăng đó trong điều kiện cạnh tranh
thơng thường hoặc từ việc kiểm soát sản lượng, loại bỏ các rào cản cạnh tranh trên
thị trường.
1.1.2. ThЬ–”м
жng liên quan
1.1.2.1. Khái niЮm thа–”р
кng liên quan
Thị trƣờng liên quan là một trong những yếu tố đầu tiên và quan trọng cần
đƣợc xác định khi xử lý các vụ việc lạm dụng vị trí thống lĩnh hay chống lũng đoạn.
Theo Luật Cạnh tranh 2018 “Thị trường liên quan là thị trường mà hàng hóa, dịch
vụ có thể thay thế cho nhau về đặc tính và mục đích sử dụng trong một khu vực địa
lý cụ thể có các điều kiện cạnh tranh tương tự và có sự khác biệt đáng kể với các

khu vực địa lý lân cận”. Xác định thị trƣờng liên quan tức là xác định phạm vi mà
các doanh nghiệp trực tiếp cạnh tranh với nhau, trong đó khả năng cạnh tranh có thể
bị hạn chế. Thị
Thị trƣờng liên quan gồm hai loại chủ yếu: (i) Thị trƣờng sản phẩm; (ii) Thị
trƣờng địa lý. Theo đó, thị trƣờng sản phẩm liên quan đƣợc hiểu là “thị trƣờng của
những hàng hóa, dịch vụ có thể thay thế cho nhau về đặc tính, mục đích sử dụng và
giá cả”7. Cơ quan Cạnh tranh Châu Âu cũng có định nghĩ tƣơng tự: “thị trƣờng sản
phẩm liên quan bao gồm toàn bộ các sản phẩm/dịch vụ đƣợc ngƣời tiêu dùng coi là
Vì "điều khoản chuối xanh" đã ngăn chặn hiệu quả bất kỳ công ty hậu cần cạnh tranh nào vận chuyển chuối
Chiquita, nó là hành vi chống cạnh tranh và vi phạm Điều 86.
6

Phán quyết của Tịa án cơng lý Châu Âu, vụ việc Hoffmann - La Roche, 1979.

7

Khoản 1 Điều 4 Nghị định 35/2020/NĐ-CP quy định một số điều của Luật Cạnh tranh

8


có khả năng thay thế cho nhau thơng qua việc đánh giá đặc tính, giá cả, mục đích sử
dụng của các sản phẩm/dịch vụ đó.”8 Nhƣ vậy, thị trƣờng sản phẩm liên quan đƣợc
đặc trƣng bởi tính thay thế của các sản phẩm/dịch vụ, tính thay thế càng cao thì khả
năng chúng thuộc cùng một thị trƣờng sản phẩm liên quan càng lớn.
Thị trƣờng địa lý liên quan là “là khu vực địa lý cụ thể trong đó có những hàng
hóa, dịch vụ đƣợc cung cấp có thể thay thế cho nhau với các điều kiện cạnh tranh
tƣơng tự và có sự khác biệt đáng kể với các khu vực địa lý lân cận.” Xác định thị
trƣờng địa lý liên quan là điều cần thiết bởi đôi khi cùng một thị trƣờng sản phẩm
liên quan nhƣng thị trƣờng địa lý có nhiều khác biệt khơng tạo nên mối quan hệ

cạnh tranh.
1.1.2.2. Šри‰’Šž’šž…¯аŠ
–Šа–”рк‰Ž‹²“—ƒ
Xác định chính xác thị trƣờng liên quan là yếu tố vô cùng quan trọng để xác
định sức mạnh thị trƣờng đáng kể của doanh nghiệp trên thị trƣờng đó. Chính vì
vậy, phƣơng pháp xác định thị trƣờng liên quan là yếu tố pháp luật các quốc gia
quan tâm. Thị trƣờng liên quan đƣợc xác định nhƣ sau:
Thị trường sản phẩm liên quan đƣợc xác định căn cứ vào: (i) đặc tính của sản
phẩm (ii) mục đích sử dụng (iii) giá cả của sản phẩm. Quy định này là phù hợp, trên
thực tế các nƣớc thƣờng áp dụng đồng thời hai phƣơng pháp: Khả năng thay thế hợp
lý trong việc sử dụng (the reasonable interchangeability of use) và độ đàn hồi chéo
của cầu (the cross elasticity of demand)9. Các tiêu chí dùng để xem xét thuộc tính có
thể thay thế đƣợc cho nhau của sản phẩm về đặc tính gồm đặc điểm, thành phần,
tính chất vật lý, hóa học, tính năng kỹ thuật, tác dụng phụ của hàng hóa, tính chất
riêng khác của hàng hóa, dịch vụ và khả năng hấp thụ của ngƣời sử dụng. Luật
Cạnh tranh năm 2018 đã khắc phục đƣợc hạn chế của Luật Cạnh tranh năm 2004,
khi đƣa ra các tiêu chí xem xét đặc tính cho cả hàng hóa và dịch vụ; điều này cũng
phù hợp với thực tiễn, khi mà có đến ¾ vụ việc lạm dụng vị trí thống lĩnh, độc
quyền bị điều tra, xử lý đều diễn ra trong ngành dịch vụ. Tuy nhiên, trong thực tế
việc xác định khả năng thay thế cho nhau về đặc tính, mục đích sử dụng là khơng dễ
dàng. Có những sản phẩm về lý thuyết có khả năng thay thế cho nhau nhƣng nếu
thực tế chúng lại đáp ứng nhu cầu của những đối tƣợng khách hàng khác biệt về sức
mua, về những ƣu tiên mang tính định tính rõ nét (nhƣ dịch vụ ăn uống của các nhà
hàng và của các căn tin trƣờng học không thay thế cho nhau bởi căn tin trƣờng học
8

Commission Notice on the definiton of relevant market for the purpose of community Competition Law

9

Trần Thùy Linh (2020), Kiểm sốt hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường theo pháp Luật Cạnh tranh
ở Việt Nam hiện nay, Trƣờng Đại học Luật Hà Nội, Hà Nội, tr.68.

9


còn đáp ứng thêm nhu cầu giám sát học sinh) hoặc khác biệt nhau vì đƣợc áp dụng
các phƣơng thức kinh doanh khác nhau thì vẫn khơng thể kết luận rằng chúng có
khả năng thay thế cho nhau10. Vì vậy, cơ quan điều tra cần linh hoạt trong việc xác
định đặc tính, mục đích sử dụng của sản phẩm có thể thay thế cho nhau.
Thuộc tính có thể thay thế cho nhau về giá cả đƣợc xác định thông qua ứng
dụng thử nghiệm SSNIP (thử nghiệm mức tăng giá nhỏ nhƣng đáng kể). Phƣơng
pháp này cũng đƣợc biết đến nhƣ phƣơng pháp thử nghiệm doanh nghiệp độc quyền
giả định của nhiều nƣớc trên thế giới nhƣ Hoa Kỳ, Canada, EU, Úc… Luật Cạnh
tranh năm 2018 quy định mức tăng giá giả định từ 5% - 10%, có sự khác biệt so với
Luật Cạnh tranh năm 2004 khi chỉ quy định một mức là 10%, tức là không không
chế ngƣỡng tối đa, không đảm bảo đƣợc yếu tố nhỏ11.
Thị trường địa lý liên quan đƣợc xác định dựa trên tính đặc thù của điều kiện
cạnh tranh trên khu vực địa lý nhất định trên cơ sở so sánh với các khu vực địa lý
lân cận về: (i) chi phí vận chuyển hàng hóa, cung ứng dịch vụ; (ii) thời gian vận
chuyển hàng hóa, cung ứng dịch vụ; (iii) chi phí thời gian để khách hàng mua hàng
hóa, dịch vụ (các yếu tố này không làm cho sản phẩm tăng quá 10%); (iv) tập quán
tiêu dùng; (v) rào cản gia nhập, mở rộng thị trƣờng. Trên thực tế, ranh giới thị
trƣờng, dữ liệu về mức độ tích tụ thị trƣờng rất khó phân định12.
Ngồi ra, khi cơng nghệ, kỹ thuật ngày càng phát triển, lĩnh vực kinh doanh
trên nền tảng đa diện13 xuất hiện và trở thành một lĩnh vực năng động trong nền
kinh tế số. Sự khác biệt giữa các doanh nghiệp đa diện với với các doanh nghiệp
đơn diện trên nhiều yếu tố nhƣ: cơ sở lý thuyết kinh tế học, cơng thức xác định lợi
nhuận... dẫn đến khó khăn trong quản lý cạnh tranh nói chung và vấn đề xác định
thị trƣờng liên quan nói riêng. Quy định của Luật Cạnh tranh hiện nay chủ yếu dựa

trên các cơ sở lý thuyết kinh tế học của các doanh nghiệp đơn diện cho nên nó

10

“Khái niệm thị trƣờng liên quan trong Luật Cạnh tranh”, Dân Kinh Tế, [ (truy cập ngày 30/05/2021).
11

Trần Thùy Linh (2020), tlđd (9), tr.69.

12

Cục Cạnh tranh và Bảo vệ ngƣời tiêu dùng, (2018), “Hƣớng dẫn xác định sức mạnh thị trƣờng đáng kể
theo Luật Cạnh tranh 2018”, [ (truy cập ngày
01/06/2021)
13

Hoạt động kinh doanh trên nền tảng đa diện là hoạt động kinh doanh “có sự tham gia của ít nhất ba chủ thể
gồm một doanh nghiệp trung gian đa diện cung cấp hàng hóa, dịch vụ cho các nhóm khách hàng và có ít nhất
hai nhóm khách hàng có nhu cầu giao dịch với nhau sử dụng hàng hóa, dịch vụ do doanh nghiệp trung gian
đa diện cung cấp” Cục Cạnh tranh và Bảo vệ ngƣời tiêu dùng,(2018),“Báo cáo nghiên cứu vấn đề cạnh tranh
trong lĩnh vực kinh doanh trên nền tảng đa diện”, tr.15.

10


không hiệu quả và khả thi khi xác định thị trƣờng liên quan của các doanh nghiệp
đa diện.
Nhƣ vậy, phƣơng pháp xác định thị trƣờng liên quan đòi hỏi đánh giá chuyên
sâu, chi tiết dựa trên lý thuyết kinh tế cho nên việc xác định là không hề dễ dàng và
tốn nhiều thời gian. Chƣa kể Luật Cạnh tranh hiện nay chƣa đƣa ra mơ hình kinh tế

áp dụng chung để xác định thị trƣờng liên quan khi một doanh nghiệp lạm dụng sức
mạnh thị trƣờng và tăng giá14.

1.2. ž…¯ЬŠ•н…ЗŠ–ŠЬ–”мж‰¯ž‰
‰‹е‹
1.2.1. Hoa Kü
1.2.1.1. —›¯
а
nh pháp luСt và thхc tiЭ
–р’Šž’
Pháp luật cạnh tranh của Hoa Kỳ mà cụ thể là Đạo luật Sherman đƣợc xem là
một trong những viên gạch đầu tiên trong hệ thống pháp luật chống độc quyền của
Hoa Kỳ và thế giới. Với bề dày lịch sử của mình, Luật chống Tờ rớt của Hoa Kỳ đã
có những đóng góp to lớn trong việc điều chỉnh, xử lý những hành vi lạm dụng vị trí
thống lĩnh (hay cịn gọi là “lũng đoạn hóa”; “ý đồ lũng đoạn”) và là cơ sở để pháp
luật các nƣớc khác tham khảo, học hỏi. Điều 2 Đạo luật Sherman quy định: “bất cứ
người nào lũng đọan hóa hoặc có ý đồ lũng đoạn hóa, hoặc liên hợp, cộng mưu với
người khác lũng đoạn thương mại giữa các tiểu bang hoặc với nước ngoài đều bị
coi là vi phạm pháp luật nghiêm trọng”. Quy định này có thể đƣợc hiểu rằng pháp
luật cấm cả hành vi lũng đoạn và ý đồ lũng đoạn mà khơng cần quan tâm đến vấn để
họ có vị trí thống lĩnh hay không. Tuy nhiên, trên thực tiễn tƣ pháp cho thấy Tòa án
thƣờng xem xét đến sức mạnh lũng đoạn hay sức mạnh thị trƣờng nhƣ một tiền đề
để nhận định tính vi phạm của hành vi.
Tịa án cho rằng doanh nghiệp có sức mạnh thị trƣờng đáng kể khi nó có sức
mạnh kiểm sốt về giá và loại trừ cạnh tranh”. Theo một số tác giả, nó đƣợc xác
định dƣới 3 yếu tố:15 (i) Thị phần, (ii) sự thay thế về cầu và (iii) sự thay thế về cung.
Sức mạnh thị trƣờng đƣợc định nghĩa là có sức mạnh về giá và có khả năng loại trừ
cạnh tranh, biểu hiện bởi một mức thị phần cao và đƣợc bảo vệ bởi các rào cản thị
trƣờng là căn cứ để xác định doanh nghiệp có sức mạnh thị trƣờng đáng kể. Quan
điểm này đƣợc khẳng định trong vụ án United States v. EI du Pont khi Tòa án cho

14

Cục Cạnh tranh và Bảo vệ ngƣời tiêu dùng, tlđd (12), tr.10

15

Hylton (2003) , Antitrust Law: Economy Theory and Common Law Evolution, Cambridge University
Press, tr.236

11


rằng sức mạnh thị trƣờng đáng kể là: “quyền kiểm soát giá cả hoặc loại trừ cạnh
tranh”; tƣơng tự trong vụ án Ball Mem'l Hosp., Inc. v. Mut. Hosp Tòa án định nghĩa
“sức mạnh thị trƣờng là "khả năng cắt giảm tổng sản lƣợng của thị trƣờng và do đó
tăng giá”. Để đo lƣờng sức mạnh thị trƣờng của doanh nghiệp, thực tiễn tƣ pháp đã
hình thành nên 03 phƣơng pháp gồm: (i) Phƣơng pháp tích hiệu; (ii) Phƣơng pháp
cạnh tranh; (iii) Phƣơng pháp kết cấu. Trong đó, phƣơng pháp kết cấu là phƣơng
pháp thƣờng đƣợc sử dụng nhất.
Phƣơng pháp kết cấu là phƣơng pháp dựa trên kết cấu của thị trƣờng – đƣợc
biểu hiện qua thị phần là cơ sở để đánh giá khả năng nắm giữ sức mạnh thị trƣờng.
Quy định pháp luật cũng nhƣ thực tiễn tƣ pháp không quy định mức thị phần cụ thể
mà tùy vào từng vụ án cụ thể, từng ngành, lĩnh vực riêng để Tịa án đƣa ra quyết
định. Thơng thƣờng, Tịa án sử dụng bài kiểm tra thị phần với 03 cấp độ nhƣ sau: (i)
Mức thị phần 70 – 80%: giả định chắc chắn doanh nghiệp có sức mạnh thị trƣờng
đáng kể (chủ yếu thông qua những kết luận ban đầu); (ii) Mức thị phần 50 - 70%:
giả định không chắc chắn doanh nghiệp có sức mạnh thị trƣờng đáng kể, cần thu
thập thêm chứng cứ, tài liệu để chứng minh; (iii) Mức thị phần dƣới 50%: khơng có
dấu hiệu về khả năng có sức mạnh thị trƣờng đáng kể hoặc vị trí thống lĩnh thị
trƣờng, khơng cần phải xem thêm các yếu tố khác. Các vụ án về chống lũng đoạn

tại Hoa Kỳ Tòa án thƣờng xem đây là bƣớc đầu tiên để xác định sức mạnh thị
trƣờng đáng kể của doanh nghiệp. Trong vụ án Grinnell 1966, Tòa án cho rằng thị
phần 87% trên thị trƣờng liên quan đƣợc coi là có sức mạnh thị trƣờng đáng kể.
Tƣơng tự, trong vụ án “ United Shoes” Tòa án cũng kết luận rằng: “United Shoes có
sức mạnh thị trƣờng đáng kể, khi thị phần đạt tới 75%”. Trong vụ án “Dentsply”
Tòa án tối cao Liên bang Hoa Kỳ đã chỉ ra “trong trƣờng hợp không xem xét các
yếu tố liên quan khác, nếu thị phần của doanh nghiệp đƣơng sự khơng vƣợt q
55% thì khơng thể suy xét trách nhiệm của việc tham gia lũng đoạn hóa” 16. Nhƣ
vậy, khi xác định sức mạnh thị trƣờng đáng kể, thị phần là yếu tố đƣợc xem xét đầu
tiên và mang tính chủ yếu. Nếu rơi vào ngƣỡng thị phần giả định có sức mạnh thị
trƣờng đáng kể Tịa án sẽ xem xét đến các yếu tố bổ trợ khác, phụ thuộc vào từng
vụ việc và suy luận của cơ quan chấp pháp chống lũng đoạn của Hoa Kỳ. Việc xem
xét yếu tố bổ trợ khác là điều hoàn toàn hợp lý và có thể khắc phục đƣợc nhƣợc
điểm của phƣơng pháp cấu kết cấu thị trƣờng. Bởi, trong trƣờng hợp “việc gia nhập
thị trƣờng rất dễ dàng, doanh nghiệp tại vị rất khó thơng qua việc giảm sản lƣợng để

16

Vụ án United States v. Dentsply International Inc., 339 F.3d 181 (3d Cir.2005)

12


tăng giá; khi ngƣời tiêu dùng đối diện với các sản phẩm có chứa sự khác biệt hóa;
phƣơng pháp này ẩn chứa tính hiểu nhầm rất lớn.”17
Phƣơng pháp tích hiệu và phƣơng pháp cạnh tranh là phƣơng pháp thƣờng ít
đƣợc sử dụng một cách độc lập. Tuy nhiên, nó có thể trở thành một yếu tố bổ trợ
cho thị phần khi xác định doanh nghiệp có sức mạnh thị trƣờng đáng kể. Tích hiệu
là phƣơng pháp “đo lƣờng giá sản phẩm của doanh nghiệp hoặc đo lƣờng lợi nhuận
ròng của doanh nghiệp, nếu giá sản phẩm của doanh nghiệp hoặc lợi nhuận rịng của

doanh nghiệp lớn hơn mức độ có thể đạt đƣợc trong điều kiện cạnh tranh thì có thể
nhận định doanh nghiệp này có sức mạnh lũng đoạn”18. Trên thực tế kết quả này
thƣờng khơng có độ tin cậy cao, do việc thu thập số liệu và tính toán dựa vào tài
liệu mà các doanh nghiệp cung cấp, mặt khác phƣơng pháp kế tốn khơng giống
nhau. “Phƣơng pháp cạnh tranh là phƣơng pháp đo độ nhạy cảm về giá và sản lƣợng
của doanh nghiệp đối với sự thay đổi giá và sản lƣợng của đối thủ cạnh tranh và sự
nhạy cảm của ngƣời tiêu dùng”19. Một trong những quy luật của nền kinh tế thị
trƣờng là quy luật cung – cầu, cầu xác định chất lƣợng, khối lƣợng và chủng loại về
hàng hóa, vì vậy cung – cầu phụ thuộc vào nhau, tác động lẫn nhau và tác động lên
giá cả. Mặt khác, trên cùng một thị trƣờng có nhiều doanh nghiệp sản hƣớng đến
nguồn cầu đó của khách hàng làm tăng sự cạnh tranh. Các doanh nghiệp phải không
ngừng cải tiến kỹ thuật, nâng cao chất lƣợng, hạ giá thành sản phẩm để thu hút đƣợc
nhiều khách hàng hơn. Do vậy, nếu doanh nghiệp có thể tự quyết định giá sản phẩm
và sản lƣợng mà không cần chịu ảnh hƣởng bởi giá của đối thủ cạnh tranh và hành
vi của ngƣời tiêu dùng thì có thể nhận định doanh nghiệp này có sức mạnh thị
trƣờng đáng kể.
Các phƣơng pháp trên đƣợc sử dụng một cách linh hoạt trong thực tế, về cơ
bản Tòa án dựa vào những đặc điểm của vụ việc để quyết định sử dụng phƣơng
pháp nào, vào tìm bằng chứng trên các phƣơng diện khác nhau. Ngoài ra, ở Hoa Kỳ,
bằng sáng chế và bí mật kinh doanh đều chịu sự điều chỉnh của Luật chống độc
quyền. Trong các vụ án liên quan đến hoạt động sở hữu trí tuệ Cơ quan cạnh tranh
đã đƣa ra những quan điểm cụ thể nhằm phục vụ công cuộc truy vết chứng cứ nhƣ
sau: “Sức mạnh của ngƣời đƣợc cấp bằng bảo hộ sẽ đƣợc đánh giá thông qua số
lƣợng ngƣời đƣợc quyền sử dụng đối tƣợng sở hữu trí tuệ. Nếu số lƣợng ngƣời đƣợc
quyền sở hữu trí tuệ càng nhiều thì sức mạnh của ngƣời đƣợc bảo hộ càng ít”20.
17

Đào Ngọc Báu (2016), Một số vấn đề về quy chế pháp luật lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường ở Việt
Nam hiện nay, Nhà xuất bản Chính trị quốc gia, tr.109
18

Đào Ngọc Báu, tlđd (17), tr.107
19
Đào Ngọc Báu, tlđd (17), tr.107
20
Cục Cạnh tranh và Bảo vệ ngƣời tiêu dùng, tlđd (12), tr.67

13


Thực tiễn tƣ pháp của Hoa Kỳ đã giải quyết nhiều vụ việc liên quan đến lũng
đoạn, để hiểu rõ hơn về cách xác định sức mạnh thị trƣờng đáng kể của Tịa án Hoa
Kỳ tác giả sẽ lấy ví dụ về một số vụ án điển hình:
Đối với vụ án Branosky Oils, Inc. v. Union Oil Co of California, khi xem xét
Union Oil Co of California (“Union”) có sức mạnh thị trƣờng đáng kể hay khơng
Tịa án đã xem xét thị phần của Union trong mối tƣơng quan với các đối thủ trên
cùng thị trƣờng liên quan trong khoảng thời gian liên tục từ năm 1976 đến năm
1980. Cụ thể thị phần của Union lần lƣợt chiếm 1,36%, 1,07%, 0,92%, 0,62% trên
thị trƣờng liên quan, Tòa án cho rằng đây là thị phần quá nhỏ để có thể coi là “đáng
kể”. Tịa án đã trích dẫn tới vụ án Tampa Electric, khi Hội đồng xét xử cũng cho
rằng thị phần 1% là “khá khơng đáng kể”. Ngồi ra, xếp hạng trung bình của Union
so với 31 đối thủ cạnh tranh khác tại thị trƣờng Michigan chỉ đứng vị thứ 9, điều
này đã bổ sung thêm chứng cứ cho việc sức mạnh thị trƣờng mà Union nắm giữ là
không đáng kể.21
Trong vụ án Appellee v. Microsoft Tòa phúc thẩm Hoa Kỳ đồng quan điểm
với Tòa án quận khi phát hiện rằng Microsoft có 95% thị phần (thị trƣờng liên quan
là hệ điều hành PC tƣơng thích với Intel). Cơng ty này khơng chỉ sở hữu thị phần
cao mà cịn đƣợc bảo vệ bởi rào cản gia nhập đáng kể là “Rào cản gia nhập ứng
dụng”. Nó đƣợc tính tốn dựa trên hai đặc điểm của thị trƣờng phần mềm: hầu hết
ngƣời tiêu dùng thích các hệ điều hành mà một số lƣợng lớn các ứng dụng đã đƣợc
viết sẵn; và hầu hết các nhà phát triển thích viết cho các hệ điều hành đã có cơ sở

ngƣời tiêu dùng đáng kể. Điều này đảm bảo rằng các ứng dụng sẽ đƣợc tiếp tục viết
cho Windows vốn đã thống trị và ngƣời tiêu dùng sẽ vẫn sẽ tiếp tục thích và sử
dụng các sản phẩm của nó hơn các sản phẩm khác. Mặt khác, hệ điều hành của
Microsoft tham gia thị trƣờng hệ điều hành với MS-DOS và phiên bản Windows
đầu tiên không phải đối đầu với một hệ điều hành của đối thủ với một cơ sở đƣợc
cài đặt khổng lồ và một loạt các ứng dụng hiện có của các hệ điều hành
Windows. Hơn nữa, khi Microsoft giới thiệu Windows 95 và 98, nó có thể vƣợt
qua rào cản xâm nhập của các ứng dụng đã bảo vệ Windows đƣơng bằng các API từ
phiên bản trƣớc đó trong hệ điều hành mới. Do vậy, việc chuyển các ứng dụng
Windows hiện có sang phiên bản Windows mới ít tốn kém hơn nhiều so với việc
chuyển chúng sang hệ điều hành của những ngƣời mới tham gia khác. Rào cản gia
nhập đáng kể này một lần nữa đƣợc khẳng định khi Tịa án nhận thấy rằng khó khăn
21

Barnosky Oils, Inc. v. Union Oil Co. of California, 582 F. Supp. 1332 (E.D. Mich. 1984)

truy cập ngày 31/5/2021

14


của IBM trong việc thu hút một lƣợng lớn các nhà phát triển phần mềm viết cho nền
tảng mình đã cản trở nghiêm trọng đến thành cơng của OS. Tịa án cũng đã áp dụng
cách tiếp cận cấu trúc để xác định xem cơng ty có đối mặt với sự cạnh tranh trong
ngắn hạn hay không?22
Vụ án Eastman Kodak Co. v. Image Technical Services, Inc năm 1992, Công
ty kỹ thuật hình ảnh (Image Technical) và 18 tập đồn dịch vụ độc lập đã khiếu nại
Tập đoàn Eastman Kodak (“Kodak”) về hành vi vi phạm Chƣơng 1, chƣơng 2 Đạo
Luật Sherman. Khi xem xét Kodak có sức mạnh thị trƣờng đáng kể hay khơng, Tịa
án đã cân nhắc 03 yếu tố mấu chốt trong vụ án này là: (i) Thông tin của ngƣời tiêu

dùng; (ii) Khả năng chuyển đổi nguồn cung; (iii) Thị trƣờng sản phẩm dịch vụ liên
quan. Yếu tố thứ (i) cho thấy ngƣời tiêu dùng mua sản phẩm máy photocopy thông
thƣờng không nắm bắt đầy đủ thông tin để tính tốn tổng chi phí mà họ sẽ chi trả
cho sản phẩm. Chi phí này gồm cả giá bán hành hóa, giá các thiết bị thay thế, giá
dịch vụ khi bảo hành bảo dƣỡng, bảo trì thiết bị. Để tính tốn đầy đủ chi phí này thì
ngƣời tiêu dùng phải có một lƣợng thơng tin lớn, do đó họ khó có thể tính tốn đƣợc
tổng chi phí thực tế mà họ bỏ ra khi mua sản phẩm. Đới với yếu tố thứ (ii) Tòa án
phát hiện ra rằng trong trƣờng hợp ngƣời tiêu dùng đã mua sản phẩm của Kodak thì
khả năng chuyển sang sử dụng sản phẩm của doanh nghiệp khác là rất thấp do khi
thiết bị hƣ hỏng, cần bảo trì, bảo dƣỡng, khách hàng vẫn phải trung thành với các
phụ tùng dịch vụ bảo hành của Kodak kể cả giá cả dịch vụ bảo hành có tăng. Ngồi
ra khi phân tích yếu tố thứ (iii) Tịa án cho rằng thị trƣờng sản phẩm liên quan là thị
trƣờng sản phẩm phụ tùng phụ kiện của Kodak, thị trƣờng dịch vụ bảo hành của
Kodak, nhƣ vậy có nghĩa là Kodak là doanh nghiệp có vị trí độc quyền với thị
trƣờng phụ tùng phụ kiện Kodak (thị phần 100%); và vị trí thống lĩnh đối với thị
trƣờng dịch vụ (80 – 95% thị phần). Tòa án cũng đã khẳng định rằng: “Khi quyết
định sức mạnh thị trƣờng tồn tại hay không, đặc biệt là phản ứng của một quy mô
sản phẩm đối với sự thay đổi giá của sản phẩm khác, thì phƣơng pháp chính xác là
xem xét cẩn thận hiện thực kinh tế của thị trƣờng có liên quan”23. Đây là trƣờng hợp
đặc biệt, Tòa án đã dựa trên khả năng chuyển sang nguồn cung của ngƣời tiêu dùng
đối với hàng hóa dịch vụ để xác định sức mạnh thị trƣờng mà doanh nghiệp đang
nắm giữ. Đứng ở góc độ ngƣời sở hữu thiết bị của Kodak (ngƣời tiêu dùng) thì thị
trƣờng liên quan chỉ bao gồm những công ty cung cấp sản phẩm phụ tùng, phụ kiện
22

United States of America, Appellee v. Microsoft Corporation, Appellant, 253 F.3d 34 (D.C. Cir. 2001)
truy cập ngày 31/5/2021
23

Eastman Kodak Co. v. Image Technical Services, Inc., 504 U.S 451 (1992), p. 133.

15


Kodak và dịch vụ sửa chữa sản phẩm Kodak. Ngoài ra Tòa án cũng nhấn mạnh
rằng: “Khi quyết định sức mạnh thị trƣờng tồn tại hay không, đặc biệt là phản ứng
của một quy mô sản phẩm đối với sự thay đổi giá của sản phẩm khác, thì phƣơng
pháp chính xác là xem xét cẩn thận hiện thực kinh tế của thị trƣờng có liên quan”24.
“Hiện thực kinh tế” ở đây đƣợc thể hiện trên nhiều yếu tố, trong đó, kết cấu của thị
trƣờng đƣợc xem là yếu tố cần thiết. Nhƣ vậy, có thể thấy rằng Tịa án Hoa Kỳ đã
rất linh hoạt trong việc đánh giá sức mạnh thị trƣờng đáng kể của doanh nghiệp.
1.2.1.1. 0žŠ‰‹ž
Lịch sử chống lũng đoạn của Hoa Kỳ đã xử lý nhiều vụ việc lũng đoạn bằng
các phƣơng pháp khác nhau, linh hoạt tùy từng vụ việc cụ thể. Qua đó cũng thể hiện
ảnh hƣởng của những trƣờng phái kinh tế học pháp luật theo từng thời kỳ. Trƣớc
năm 70 của thế kỷ XX luật chống Tờ rớt của Hoa kỳ chịu ảnh hƣởng sâu sắc của
trƣờng phái Harvard. Trƣờng phái này có mơ hình Cấu trúc – Hành vi – Kết quả (SC-P), cho rằng cấu trúc của thị trƣờng quyết định hành vi của doanh nghiệp, hành vi
quyết định đến kết quả trên thị trƣờng25. Do đó, trong những năm 1960 các chính
sách thực thi luật chống độc quyền theo hƣớng can thiệp mạnh mẽ nhằm bảo vệ các
doanh nghiệp nhỏ. Vụ án “Acola” là một ví dụ điển hình khi Tịa án cho rằng “u
cầu doanh nghiệp có sức mạnh lũng đoạn phải “cố ý đặc định” là điều không hợp lý,
khơng có chủ thể lũng đoạn nào khơng biết cái anh ta đang thực hiện chính là hành
vi lũng đoạn”. Trƣờng phái Chicago lại lập luận rằng pháp luật cạnh tranh chỉ nên
trừng phạt các hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trƣờng chứ khơng nên đi quá xa
tới mức điều chỉnh cả cấu trúc cạnh tranh26. Kinh tế học pháp luật cạnh tranh Hậu
trƣờng phái Chicago: hành vi chiến lƣợc và lý thuyết trò chơi cũng tác động rất lớn
đến cách xác định sức mạnh thị trƣờng đáng kể của Tịa án. Cấu trúc thị trƣờng
khơng còn đƣợc xem là yếu tố quyết định tất cả nhƣng vẫn là một trong những yếu
tố quan trọng để xác định sức mạnh thị trƣờng. Bên cạnh việc xem xét cấu trúc thị
trƣờng thì các bằng chứng khác cũng rất quan trọng, đặc biệt là rào cản gia nhập thị

trƣờng – thƣờng đƣợc dùng để đánh giá độ bền của sức mạnh thị trƣờng đáng kể.
Pháp luật Hoa Kỳ thuộc hệ thống Thơng luật (Common Law) vì vậy nguồn
luật không chỉ gồm các văn bản pháp luật thành văn mà còn gồm cả cả án lệ. Dựa
trên những kinh nghiệm trong thực tiễn xét xử những vụ án chống lũng đoạn của
24

Eastman Kodak Co. v. Image Technical Services, Inc., 504 U.S 451 (1992), p. 133. Trích theo: Đào Ngọc
Báu, Các phƣơng pháp phổ biến dùng để xác định giới hạn thị trƣờng liên quan trong Luật Chống độc quyền,
Tạp chí Nghiên cứu lập pháp 2013, Số 15(247).
25
Phạm trí Hùng (2018), Ứng dụng trường phái kinh tế học pháp luật trong nghiên cứu, giảng dạy Luật
Cạnh tranh, Để tài nghiên cứu khoa học và công nghệ cấp trƣờng, tr.35
26
Lê Nết (2006), Kinh tế Luật, Nhà xuất bản Tri thức, tr.146

16


Hoa Kỳ có thể thấy rằng khi đánh giá sức mạnh thị trƣờng đáng kể của doanh
nghiệp, Tòa án xem thị phần là yếu tố cần phải đƣợc xem xét đầu tiên bằng bài
kiểm tra giả định 03 cấp độ. Mặc dù thị phần không đại diện cho sức mạnh thị
tƣờng nhƣng nó vẫn giữ vai trị quan trọng trong việc đánh giá sức mạnh thị trƣờng
của doanh nghiệp. Việc sử dụng kết hợp nhiều phƣơng pháp và phân tích dựa trên
nhiều yếu tố bổ trợ khác kết hợp với thị phần giúp cơ quan cạnh tranh nhìn thấy
đƣợc bức tranh tổng quát của cạnh tranh trên thị trƣờng liên quan và phát hiện đƣợc
những bằng chứng cần thiết về sức mạnh thị trƣờng đáng kể trong những vụ việc
mang tính đặc thù nhƣ vụ Kodak. Các yếu tố bổ trợ khác có thể kể đến nhƣ: rào cản
gia nhập mở rộng thị trƣờng đối với doanh nghiệp khác; khả năng nắm giữ, tiếp cận,
kiểm soát thị trƣờng phân phối, tiêu thụ hàng hóa, dịch vụ hoặc nguồn cung hàng
hóa, dịch vụ; lợi thế về công nghệ, hạ tầng kỹ thuật...

1.2.2. Liên minh châu Âu
1.2.2.1. —›¯
а
nh pháp luСt và thхc tiЭ
–р’Šž’
Năm 1960 trên cơ sở tiếp thu tƣ tƣởng của các học thuyết về cạnh tranh gồm
trƣờng phái Harvard, Chicago, hậu Chicago, Liên minh Châu Âu đã tạo ra một
cách tiếp cận mới về vấn đề của Luật Cạnh tranh và lạm dụng vị trí thống lĩnh đƣợc
gọi là trƣờng phái Châu Âu. Việc xác định vị trí thống lĩnh thị trƣờng đƣợc quy
định tại Điều 82 Hiệp ƣớc EC và hiện nay đƣợc sửa đổi trở thành Điều 102 của
Cơng ƣớc TFEU đồng thời đƣợc giải thích và phát triển qua thực tiễn xét xử của
ECJ và các quyết định, hƣớng dẫn của Ủy ban Châu Âu. Pháp luật cạnh tranh của
Liên Minh châu Âu xem một doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh thị trƣờng là doanh
nghiệp có sức mạnh thị trƣờng đáng kể. Tuy nhiên, các quy định trong EC và TFEU
đều không trực tiếp đƣa ra khái niệm vị trí thống lĩnh mà hay sức mạnh thị trƣờng
đáng kể mà chỉ đƣa ra khẳng định “các hành vi mang tính chiến lƣợc đƣợc thực
hiện bởi các doanh nghiệp thống lĩnh thị trƣờng, làm loại bỏ cạnh tranh một cách
bất hợp pháp, nhằm duy trì và củng cố quyền lực thị trƣờng” bị lên án. Vị trí thống
lĩnh đƣợc thể hiện qua thực tiễn xét xử của ECJ, quan điểm của Tịa án: “Vị trí của
doanh nghiệp mang sức mạnh kinh tế có khả năng ngăn cản cạnh tranh hiệu quả
được duy trì trên thị trường liên quan bằng cách cho phép nó hành xử độc lập ở
một mức độ đáng kể không phụ thuộc vào đối thủ cạnh tranh, khách hàng và
cuối cùng là người tiêu dùng”.
Cũng nhƣ Hoa Kỳ, thực tiễn tƣ pháp của EU khi xác định sức mạnh thị
trƣờng đáng kể của doanh nghiệp dựa trên thị phần và các yếu tố bổ sung khác. Cơ
quan cạnh tranh châu Âu đã đƣa ra các ngƣỡng giả định về mức thị phần có khả
17


năng đem lại sức mạnh thị trƣờng đáng kể cho doanh nghiệp. Cụ thể: Thị phần lớn

hơn 50%27 thì giả định chắc chắn doanh nghiệp khả năng có sức mạnh thị trƣờng
đáng kể hay vị trí thống lĩnh; (ii) Mức thị phần 40% - 50% thì giả định tƣơng đối
chắc chắn doanh nghiệp khả năng có sức mạnh thị trƣờng đáng kể hay vị trí thống
lĩnh thị trƣờng nhƣng cần thu thập thêm chứng cứ khác; (iii) Mức thị phần 30% 40% thì giả định khơng chắc chắn doanh nghiệp khả năng có sức mạnh thị trƣờng
đáng kể hay vị trí thống lĩnh thị trƣờng, cần thu thập thêm nhiều chứng cứ khác để
chứng minh; (iv) Mức thị phần nhỏ hơn 25%28 thì khơng có dấu hiệu về khả năng
có sức mạnh thị trƣờng đáng kể hay vị trí thống lĩnh thị trƣờng, không cần phải xem
xét thêm các yếu tố khác. Nhƣ vậy, đối với trƣờng hợp giả định tƣơng đối chắc chắn
và giả định không chắc chắn (gọi chung là “giả định có thể bác bỏ”) thì Tịa án cần
phải thu thập thêm chứng cứ bằng các yếu tố bổ sung khác nhƣ cấu trúc thị trƣờng
trong một khoảng thời gian nhất định, rào cản gia nhập thị trƣờng, hay các yếu tố
khác tạo nên lợi thế của doanh nghiệp so với các doanh nghiệp khác.
Các phán quyết khác của ECJ cũng cho thấy rằng một doanh nghiệp đƣợc xem
là có vị trí thống lĩnh trên thị trƣờng theo Điều 82 Hiệp ƣớc EC phải đƣợc xác định
dựa trên hai loại bằng chứng: (i) thị phần do doanh nghiệp sở hữu; (ii) sự hiện diện
của các yếu tố khác thúc đẩy sự thống trị. ECJ khẳng định rằng “mối quan hệ giữa
thị phần của cơng ty có liên quan và thị phần các đối thủ cạnh tranh, đặc biệt là
những công ty lớn nhất tiếp theo, sự dẫn đầu về công nghệ của một công ty vƣợt
qua các đối thủ cạnh tranh, sự tồn tại của một mạng lƣới bán hàng phát triển cao và
sự vắng mặt của cạnh tranh tiềm ẩn là các yếu tố có liên quan. Bởi vì: thứ nhất, nó
cho phép đánh giá sức mạnh cạnh tranh; thứ hai và thứ ba, nó thể hiện lợi thế
thƣơng mại và kỹ thuật; thứ tƣ, nó là hậu quả của sự tồn tại những trở ngại ngăn cản
đối thủ cạnh tranh mới từ việc tiếp cận thị trƣờng”29.
Trong vụ án Hoffmann-La Roche & Co. AG v Commission, ECJ đã tiến hành
kiểm tra các bằng chứng nhằm xác định Hoffmann-La Roche có vị trí thống lĩnh
hay sức mạnh thị trƣờng đáng kể hay không trên các thị trƣờng vitamin A, B2, B3,
B6, C, E. Các tiêu chí đƣợc xem xét gồm: (i) Thị phần lớn và rất lớn; (ii) Cấu trúc
của thị trƣờng: So sánh thị phần giữa Roche với các đối thủ cạnh tranh khác (iii)
27

Trong phán quyết của Tịa án cơng lý Châu Âu năm 1979 đối với vụ việc Hoffmann La Roche v.
Commission khẳng định “với việc xem xét và căn cứ vào số liệu thị phần Tòa cho rằng bản thân mức thị
phần lớn, và trừ trong những trường hợp hay hoàn cảnh ngoại lệ, là bằng chứng cho thấy sự tồn tại của
doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh. Trường hợp mà ở đó có mức thị phần hơn 50% như đã xác định được
trong vụ việc này”.
28
Thông lệ 32 Quy chế Hội đồng EC (Council Regulation EC) số 139/2004 ngày 20/01/2004 về kiểm soát
tập trung kinh tế của doanh nghiệp (Quy chế sáp nhập EC), OJ 24 L, 2004/01/29.
29
Department of private Law University of Oslo, EU Competition Law – Abuse of Dominance (Article 102
TFEU), tr14

18


Roche là nhà sản xuất vitamin lớn nhất thế giới, vƣợt qua các nhà sản xuất khác và
là trƣởng của một tập đoàn đa quốc gia; (iv) Roche đƣợc hƣởng những lợi thế về
cơng nghệ và có sự phát triển cao về dịch vụ và hỗ trợ khách hàng; (v) Mạng lƣới
bán hàng rộng lớn và có chun mơn cao; (iv) khơng có cạnh tranh tiềm năng. Theo
đó, ECJ đã đi đến kết luận Roche có vị trí thống lĩnh trên thị trƣờng vitamin A, B2,
B6, C, E do có thị phần lớn và đƣợc bảo hộ bởi nhiều lợi thế. Riêng thị trƣờng
vitamin B3, mặc dù Roche sở hữu mức thị phần 43% nhƣng khơng có sự tồn tại của
các yếu tố khác cho thấy Roche có vị trí thống lĩnh trên thị trƣờng này nên Tòa án
đã kết luận Roche khơng có vị trí thống lĩnh trên thị trƣờng vitamin B3. Qua vụ án
này, ECJ đã chỉ ra:
“Mặc dù thị phần tùy theo sự khác nhau của thị trường mà có những
khác biệt, nhưng trừ những trường hợp đặc thù, thị phần đặc biệt cao thì
khơng cịn nghi ngờ gì nữa, nó chính là một chứng cứ của vị trí chi phối thị
trường. Nếu một doanh nghiệp trên thị trường liên quan nắm giữ thị phần
đặc biệt cao trong một thời gian dài, thì nó sẽ sử dụng quy mơ sản xuất và

tiêu thụ của mình để trở thành một loại sức mạnh, sức mạnh này sẽ làm cho
nó trở thành một chủ thể tham gia thị trường hiển hách và làm cho cách thức
hành xử của nó trong một thời gian tương đối dài không chịu bất kỳ sự hạn
chế nào. Sức mạnh này chính là vị trí thống lĩnh thị trường. Trong trường
hợp này, doanh nghiệp có thị phần rất nhỏ khơng thể trong một thời gian
ngắn có thể thỏa mãn được nhu cầu thị trường như doanh nghiệp có vị trí
thống lĩnh thị trường có thể thỏa mãn”.30
Ngoài ra, “sự tồn tại của một vị trí thống lĩnh có thể xuất phát từ một số yếu
tố, xét riêng lẻ, không nhất thiết phải xác định cụ thể nhƣng trong số các yếu tố này,
yếu tố quan trọng nhất là sự tồn tại của thị phần rất lớn”31.
Tuy nhiên, trong nhiều trƣờng hợp, thị phần cao khơng đồng nghĩa với có sức
mạnh thị trƣờng đáng kể; và ngƣợc lại, thị phần nhỏ không đồng nghĩa với khơng có
khả năng có sức mạnh thị trƣờng đáng kể. Trong vụ án British Airway năm 1998,
British Airway chiếm 39,7% doanh thu của Vƣơng quốc Anh thông qua các đại lý
du lịch. Đối thủ gần nhất của doanh nghiệp này (Virgin) chỉ chiếm 5,5% doanh thu
của du lịch hàng không. Thị phần của British Airway gấp hơn 2,2 lần thị phần của
bốn đối thủ lớn nhất vào năm 1998. Vị trí này đã đƣợc duy trì trong vài năm. Năm

30

EUGH, 13.2.1979 “Hoffmann-La Roche/Vitamine” Slg.1979, 461, 521 Rn. 41.

31

Department of private Law University of Oslo, EU Competition Law – Abuse of Dominance (Article 102
TFEU), tr.13

19

1992, thị phần của British Airway cao tới 46,3% so với 3,6% của đối thủ gần nhất.
Con số này gấp hơn 3,9 lần tổng thị phần của bốn đối thủ lớn nhất. Mặc dù thị phần
của doanh nghiệp này thấp hơn mức Luật Cạnh tranh Liên minh châu Âu quy định
để suy đốn doanh nghiệp có có sức mạnh thị trƣờng đáng kể32. Nhƣng Tòa án đã
kết luận British Airway có sức mạnh thị trƣờng đáng kể trên cơ sở phân tích kết cấu
của thị trƣờng hàng khơng Anh trong một thời gian dài từ năm 1992 đến năm 1998.
Nhƣ vậy, trong trƣờng hợp này tòa án đã xem xét đến yếu tố biến động của thị
trƣờng trong thời gian 06 năm liên tiếp để có kết luận khách quan nhất về bức tranh
thị trƣờng du lịch hàng không. Điều này cho thấy quan điểm của Tòa án rằng chỉ
những thị phần ổn định lâu dài mới phù hợp để đánh giá sự tồn tại của một cơng ty
có vị trí thống lĩnh.
1.2.2.2. 0žŠ‰‹ž
Từ quy định của pháp luật và thực tiễn tƣ pháp của Liên minh Châu Âu về
cách thức xác định sức mạnh thị trƣờng đáng kể của doanh nghiệp, tác giả rút ra
đƣợc hai kết luận sau:
Thứ nhất, Liên minh Châu Âu quy định rõ ràng về ngƣỡng thị phần giả định
có sức mạnh thị trƣờng đáng kể. Theo đó, mỗi ngƣỡng tƣơng ứng với một mức độ
và có u cầu thêm bằng chứng hay khơng. Đồng thời Tịa án cũng loại bỏ giả định
có sức mạnh thị trƣờng đáng kể đối với các doanh nghiệp có ngƣỡng thị phần dƣới
25%, bởi họ cho rằng mức thị phần này quá nhỏ để có thể nắm giữ sức mạnh thị
trƣờng ở mức “đáng kể”.
Thứ hai, mặc dù pháp luật Liên minh Châu Âu nhấn mạnh tầm quan trọng
của thị phần, nhƣng cũng không xem nhẹ các bằng chứng liên quan đến rào cản gia
nhập thị trƣờng, tƣơng quan thị phần, cấu trúc thị trƣờng trong một khoảng thời
gian nhất định, và các yếu tố khác tùy vào đặc điểm của từng vụ việc. Cách xác
định này là phù hợp, bởi nếu thị phần là yếu tố cứng, thì các bằng chứng khác sẽ
đƣợc sử dụng một cách linh hoạt làm yếu tố bổ trợ tạo sự chủ động cho Cơ quan
Cạnh tranh. Mặt khác, mỗi thị trƣờng sản phẩm có những đặc tính riêng, khơng thể
rập khn máy móc.

32

“Theo Tài liệu Hƣớng dẫn của Ủy ban Châu Âu, một cơng ty sẽ khơng có khả năng có vị trí thống lĩnh khi
thị phần của nó dƣới 40%”. Trích theo: Yann Davie, EU and US Antitrust: Converging approaches to
monopolies? />
20


1.2.3. Australia
1.2.3.1. —›¯
а
nh pháp luật và thхc tiЭ–р’Šž’
Mục 46 của Đạo luật Hành nghề thƣơng mại (“TPA”) quy định để cấu thành
hành vi vi phạm tại mục này cần đáp ứng 03 yếu tố: (i) Doanh nghiệp có sức mạnh
thị trƣờng đáng kể; (ii) Hành vi cản trở cạnh tranh; (iii) Hành vi cản trở cạnh tranh
nhằm mục đích loại bỏ hoặc gây thiệt hại đáng kể cho đối thủ cạnh tranh; cản trở
đối thủ cạnh tranh tiềm năng gia nhập thị trƣờng liên quan hoặc bất kỳ thị trƣờng
nào khác; cản trở bất kỳ cá nhân nào tham gia vào hoạt động kinh doanh trên thị
trƣờng liên quan hoặc bất kỳ thị trƣờng nào khác.
Khác với Hoa Kỳ, Liên minh Châu Âu, Australia không quy định về ngƣỡng
thị phần giả định trong việc xác định xem sức mạnh thị trƣờng của doanh nmaghiệp
có ở mức độ đáng kể hay không. Mặc dù thị phần là một yếu tố quan trong, nhƣng
trong nhiều trƣờng hợp thị phần cao không đồng nghĩa với doanh nghiệp nắm giữ
sức mạnh thị trƣờng. Chính vì vậy, Cơ quan cạnh tranh Úc (“ACCC”) xem xét dựa
trên bản chất cụ thể của hành hóa, dịch vụ, đặc điểm của ngành, và tác động cạnh
tranh cụ thể có thể xảy ra trong từng trƣờng hợp. Họ cho rằng, sức mạnh thị trƣờng
đến từ việc thiếu các ràng buộc cạnh tranh hiệu quả. Một doanh nghiệp có sức mạnh
thị trƣờng có thể hành động với một mức độ tự do khỏi các đối thủ cạnh tranh, đối
thủ tiềm năng, nhà cung cấp và khách hàng. Biểu hiện dễ quan sát nhất của sức
mạnh thị trƣờng là khả năng của một doanh nghiệp trong việc duy trì giá cả trên

mức cạnh tranh một cách sinh lợi. Sức mạnh thị trƣờng đáng kể cũng có thể cho
phép một cơng ty nâng cao các rào cản gia nhập, làm giảm chất lƣợng hàng hóa
hoặc dịch vụ một cách có lợi hoặc làm chậm sự đổi mới.33
Ngoài ra, tại chƣơng 46 Đạo luật Thƣơng mại có quy định cấm các doanh
nghiệp thơng qua sức mạnh thị trƣờng đáng kể có đƣợc từ hoạt động sở hữu trí tuệ
để thực hiện hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh, vị trí độc quyền và hành vi quy định
giá bán. Đồng thời các hành vi liên quan đến chính sách sở hữu trí tuệ không thuộc
đối tƣợng đƣợc loại trừ không áp dụng Đạo luật Thƣơng mại. Nhƣ vậy, Australia
xem sở hữu trí tuệ là một yếu tố để xác định sức mạnh thị trƣờng đáng kể của doanh
nghiệp. Điều này là hoàn toàn phù hợp, bởi ở một mức độ nào đó quyền sở hữu trí
tuệ trở thành một rào cản lớn đối với các doanh nghiệp tiềm năng và doanh nghiệp
tại vị khác.

33

See discussion on market power in Kaysen and Turner, Antitrust Policy (1959), p. 75 in QWI at [200].

21