Chủ thể và tư cách: Nghĩ về quy định nhà đầu tư nước ngoài. docx

Chủ thể và tư cách: Nghĩ về quy định nhà
đầu tư nước ngoài


















Không thể phủ nhận rằng, trong xã hội, mỗi chủ thể (cá nhân hoặc pháp
nhân) tồn tại dựa trên các hành vi tương tác với nhau. Mỗi hành vi tương tác
trong xã hội tạo cho mỗi chủ thể một tư cách khác nhau. Và không hiếm
trường hợp, một hành vi tạo cho chủ thể nhiều tư cách, nhìn từ các mối quan
hệ với các chủ thể khác. Hay, nói một cách khác đi, mỗi chủ thể đều phải phân

thân trong các mối quan hệ tương tác với các chủ thể khác trong suốt quá
trình tồn tại. Đầu tư cũng là hành vi tạo ra sự phân thân như thế cho chủ thể.
Dự án đầu tư và nhà đầu tư

Một chủ thể muốn mang tiền hoặc tài sản để thực hiện hoạt động đầu tư tại Việt
Nam, theo luật đầu tư, trước tiên, họ cần phải có một dự án đầu tư. Dự án đầu tư,
theo định nghĩa của luật đầu tư, là tập hợp các đề xuất bỏ vốn trung hạn và dài hạn
để tiến hành các hoạt động đầu tư trên địa bàn cụ thể, trong khoảng thời gian xác
định. Nói một cách khác, dự án đầu tư là tập hợp các ý tưởng kinh doanh của một
chủ thể. Tập hợp các ý tưởng kinh doanh đó, cũng theo luật đầu tư, phải được đăng
ký hoặc thẩm tra trước khi triển khai thực hiện. Khi thủ tục đăng ký hoặc thẩm tra
được hoàn thành, chủ thể của các ý tưởng kinh doanh chính thức được xác lập một
tư cách: nhà đầu tư.

Tuy nhiên, nhà đầu tư không xắn tay tự thực hiện dự án đầu tư. Để biến các ý
tưởng kinh doanh thành hiện thực, họ thành lập doanh nghiệp theo các loại hình
khác nhau được quy định trong luật doanh nghiệp.

Thành viên và pháp nhân

Việc kinh doanh có thể có lãi, hoặc trái lại, cũng có thể thua lỗ. Việc thua lỗ rất có
thể dẫn tới tình trạng sạt nghiệp đối với nhà đầu tư, bởi, có một quy tắc về trách
nhiệm dân sự: chủ thể phải chịu trách nhiệm bằng toàn bộ khối tài sản có của sản
nghiệp. Để né tránh rủi ro này, kỹ thuật pháp lý đã thừa nhận tư cách chủ thể (tư
cách pháp nhân) cho doanh nghiệp. Nhà đầu tư không còn lo lắng với nguy cơ phải
chịu trách nhiệm bằng sản nghiệp dân sự cho hoạt động kinh doanh nữa. Mọi hoạt
động để triển khai dự án đầu tư, sẽ do doanh nghiệp tiến hành. Hay, nói theo ngôn
ngữ pháp lý, doanh nghiệp sẽ, nhân danh chính nó và chịu trách nhiệm bằng toàn
bộ khối tài sản có trong sản nghiệp của nó, xác lập hàng loạt các giao dịch để biến
ý tưởng kinh doanh của nhà đầu tư thành hiện thực. Và nhà đầu tư, với hành vi hùn

vốn cho doanh nghiệp, tự bằng lòng với một tư cách khác: thành viên hoặc cổ đông
của doanh nghiệp mà họ thành lập nên (sau đây gọi chung là thành viên).

Một cách rõ ràng, ta thấy rằng, chủ thể có dự án đầu tư luôn mang tư cách kép: (i)
tư cách nhà đầu tư trong mối quan hệ giữa họ với cơ quan đăng ký và thẩm tra ý
tưởng kinh doanh của họ; (ii) tư cách thành viên trong mối quan hệ giữa họ với
doanh nghiệp mà họ lập nên để thực hiện dự án.

Nhắc lại một lần nữa rằng, chính doanh nghiệp chứ không phải thành viên của
doanh nghiệp, nhân danh chính nó và bằng tài sản thuộc sản nghiệp của mình, mới
là chủ thể xác lập các giao dịch để thực hiện dự án đầu tư. Với ngôn ngữ thông
thường, người ta có thể nói: doanh nghiệp A là của ông A. Điều đó có nghĩa rằng,
không có sự phân biệt giữa doanh nghiệp và thành viên của nó. Tuy nhiên, về mặt
pháp lý, doanh nghiệp và thành viên của nó lại là hai chủ thể độc lập, tự chịu trách
nhiệm pháp lý bằng sản nghiệp của riêng mình. Người thứ ba xác lập giao dịch với
doanh nghiệp, nếu xảy ra tranh chấp, chỉ có thể khởi kiện doanh nghiệp chứ không
thể khởi kiện thành viên của doanh nghiệp. Tương tự, người thứ ba xác lập giao
dịch với thành viên, nếu có tranh chấp, chỉ có thể khởi kiện chính thành viên chứ
không thể khởi kiện doanh nghiệp.

Quy định về nhà đầu tư nước ngoài: ngoại lệ hay là sự tuỳ tiện?

Theo một quy định gần đây nhất (Quyết định số 88/2009/QĐ-TTg của Thủ tướng
Chính phủ ngày 18 tháng 6 năm 2009, sau đây gọi tắt là Quyết định số 88), nhà
đầu tư nước ngoài bao gồm tổ chức (đúng ra, phải là pháp nhân, bởi, không phải tổ
chức nào cũng có tư cách pháp nhân) và cá nhân nước ngoài. Tổ chức thành lập và
hoạt động ở Việt Nam có tỷ lệ tham gia góp vốn của bên nước ngoài trên 49%
cũng được Quyết định này liệt kê là tổ chức và cá nhân nước ngoài.

Giống như cá nhân, pháp nhân cũng có những yếu tố nhân thân. Thông thường,

pháp nhân thành lập ở quốc gia nào thì được coi là pháp nhân của quốc gia đó.
Điều này giống như yếu tố quốc tịch của một cá nhân. Việc coi pháp nhân thành
lập ở Việt nam là pháp nhân nước ngoài là một quy định không theo thông lệ
chung. Đi tìm lời lý giải cho ngoại lệ này, quả thật, không phải là một điều dễ
dàng.

Hơn thế, nhắc lại rằng, pháp nhân và thành viên của nó là hai chủ thể pháp lý độc
lập, tự nhân danh chính mình xác lập các giao dịch và tự chịu trách nhiệm bằng tài
sản thuộc sản nghiệp của mình. Nguyên tắc pháp lý này khiến cho việc đi tìm lý lẽ
của quy định nhân thân của thành viên (quốc tịch) là yếu tố ảnh hưởng tới tư cách
chủ thể của pháp nhân mà họ thành lập, trở nên vô cùng khó khăn. Thực vậy, với
quy định này, doanh nghiệp được thành lập tại Việt nam bỗng nhiên trở thành tổ
chức nước ngoài vì có thành viên mang quốc tịch nước ngoài góp vốn vào doanh
nghiệp (trên 49% tổng số vốn của doanh nghiệp). Với việc bị trở thành tổ chức
nước ngoài, doanh nghiệp được thành lập tại Việt Nam này sẽ bị hạn chế hoạt động
trong một số lĩnh vực.

Không thể nói rằng đây là một quy định mang tính công bằng. Cứ thử hình dung:
doanh nghiệp này, giả sử, muốn mua cổ phần của một doanh nghiệp Việt Nam
kinh doanh trong lĩnh vực bất động sản (lĩnh vực kinh doanh có điều kiện đối với
nhà đầu tư nước ngoài). Thế thì, ai sẽ là chủ thể của giao dịch mua cổ phần này,
theo quan điểm của tác giả Quyết định số 88? Doanh nghiệp hay là thành viên của
doanh nghiệp? Câu trả lời, theo học thuyết pháp lý được thừa nhận rộng rãi về
pháp nhân, rõ ràng, chủ thể của giao dịch, trong trường hợp này, không thể là thành
viên của doanh nghiệp. Chính doanh nghiệp, nhân danh chính nó và chịu trách
nhiệm bằng tài sản của nó, sẽ xác lập và thực hiện giao dịch. Không phải là chủ thể
của giao dịch, cũng không phải chịu trách nhiệm bằng tài sản thuộc sản nghiệp của
mình đối với giao dịch, thế nhưng, thành viên, với yếu tố nhân thân (quốc tịch
nước ngoài) của mình, lại trở thành nhân tố mang tính quyết định tới tư cách của
doanh nghiệp trong các mối quan hệ pháp lý. Điều này có công bằng với doanh

nghiệp? Cũng rất khó có thể tìm thấy câu trả lời về sự công bằng khi ta so sánh
doanh nghiệp này với doanh nghiệp cũng có thành viên mang quốc tịch nước
ngoài, tuy nhiên, tỷ lệ góp vốn nhỏ hơn 49% tổng số vốn của doanh nghiệp. Một
băn khoăn nữa: với điều khoản này, học thuyết pháp lý về pháp nhân được thừa
nhận rộng rãi tại hầu hết các hệ thống pháp luật trên thế giới, liệu có còn tồn tại,
trong con mắt các tác giả soạn thảo điều luật?

Luật pháp, nếu không tuân thủ thông lệ cũng như sự công bằng, không thể làm tròn
chức năng là công cụ thiết lập trật tự xã hội, trái lại, sẽ chỉ khiến cho các mối quan
hệ xã hội trở nên lộn xộn và tư cách của các chủ thể trong xã hội bị đảo lộn mà
thôi./.

Lyon, tháng 7 năm 2009
Không thể phủ nhận rằng, trong xã hội, mỗi chủ thể (cá nhân hoặc pháp
nhân) tồn tại dựa trên các hành vi tương tác với nhau. Mỗi hành vi tương tác trong
xã hội tạo cho mỗi chủ thể một tư cách khác nhau. Và không hiếm trường hợp, một
hành vi tạo cho chủ thể nhiều tư cách, nhìn từ các mối quan hệ với các chủ thể
khác. Hay, nói một cách khác đi, mỗi chủ thể đều phải phân thân trong các mối
quan hệ tương tác với các chủ thể khác trong suốt quá trình tồn tại. Đầu tư cũng là
hành vi tạo ra sự phân thân như thế cho chủ thể.

Dự án đầu tư và nhà đầu tư

Một chủ thể muốn mang tiền hoặc tài sản để thực hiện hoạt động đầu tư tại Việt
Nam, theo luật đầu tư, trước tiên, họ cần phải có một dự án đầu tư. Dự án đầu tư,
theo định nghĩa của luật đầu tư, là tập hợp các đề xuất bỏ vốn trung hạn và dài hạn
để tiến hành các hoạt động đầu tư trên địa bàn cụ thể, trong khoảng thời gian xác
định. Nói một cách khác, dự án đầu tư là tập hợp các ý tưởng kinh doanh của một
chủ thể. Tập hợp các ý tưởng kinh doanh đó, cũng theo luật đầu tư, phải được đăng
ký hoặc thẩm tra trước khi triển khai thực hiện. Khi thủ tục đăng ký hoặc thẩm tra

được hoàn thành, chủ thể của các ý tưởng kinh doanh chính thức được xác lập một
tư cách: nhà đầu tư.

Tuy nhiên, nhà đầu tư không xắn tay tự thực hiện dự án đầu tư. Để biến các ý
tưởng kinh doanh thành hiện thực, họ thành lập doanh nghiệp theo các loại hình
khác nhau được quy định trong luật doanh nghiệp.

Thành viên và pháp nhân

Việc kinh doanh có thể có lãi, hoặc trái lại, cũng có thể thua lỗ. Việc thua lỗ rất có
thể dẫn tới tình trạng sạt nghiệp đối với nhà đầu tư, bởi, có một quy tắc về trách
nhiệm dân sự: chủ thể phải chịu trách nhiệm bằng toàn bộ khối tài sản có của sản
nghiệp. Để né tránh rủi ro này, kỹ thuật pháp lý đã thừa nhận tư cách chủ thể (tư
cách pháp nhân) cho doanh nghiệp. Nhà đầu tư không còn lo lắng với nguy cơ phải
chịu trách nhiệm bằng sản nghiệp dân sự cho hoạt động kinh doanh nữa. Mọi hoạt
động để triển khai dự án đầu tư, sẽ do doanh nghiệp tiến hành. Hay, nói theo ngôn
ngữ pháp lý, doanh nghiệp sẽ, nhân danh chính nó và chịu trách nhiệm bằng toàn
bộ khối tài sản có trong sản nghiệp của nó, xác lập hàng loạt các giao dịch để biến
ý tưởng kinh doanh của nhà đầu tư thành hiện thực. Và nhà đầu tư, với hành vi hùn
vốn cho doanh nghiệp, tự bằng lòng với một tư cách khác: thành viên hoặc cổ đông
của doanh nghiệp mà họ thành lập nên (sau đây gọi chung là thành viên).

Một cách rõ ràng, ta thấy rằng, chủ thể có dự án đầu tư luôn mang tư cách kép: (i)
tư cách nhà đầu tư trong mối quan hệ giữa họ với cơ quan đăng ký và thẩm tra ý
tưởng kinh doanh của họ; (ii) tư cách thành viên trong mối quan hệ giữa họ với
doanh nghiệp mà họ lập nên để thực hiện dự án.

Nhắc lại một lần nữa rằng, chính doanh nghiệp chứ không phải thành viên của
doanh nghiệp, nhân danh chính nó và bằng tài sản thuộc sản nghiệp của mình, mới
là chủ thể xác lập các giao dịch để thực hiện dự án đầu tư. Với ngôn ngữ thông

thường, người ta có thể nói: doanh nghiệp A là của ông A. Điều đó có nghĩa rằng,
không có sự phân biệt giữa doanh nghiệp và thành viên của nó. Tuy nhiên, về mặt
pháp lý, doanh nghiệp và thành viên của nó lại là hai chủ thể độc lập, tự chịu trách
nhiệm pháp lý bằng sản nghiệp của riêng mình. Người thứ ba xác lập giao dịch với
doanh nghiệp, nếu xảy ra tranh chấp, chỉ có thể khởi kiện doanh nghiệp chứ không
thể khởi kiện thành viên của doanh nghiệp. Tương tự, người thứ ba xác lập giao
dịch với thành viên, nếu có tranh chấp, chỉ có thể khởi kiện chính thành viên chứ
không thể khởi kiện doanh nghiệp.

Quy định về nhà đầu tư nước ngoài: ngoại lệ hay là sự tuỳ tiện?

Theo một quy định gần đây nhất (Quyết định số 88/2009/QĐ-TTg của Thủ tướng
Chính phủ ngày 18 tháng 6 năm 2009, sau đây gọi tắt là Quyết định số 88), nhà
đầu tư nước ngoài bao gồm tổ chức (đúng ra, phải là pháp nhân, bởi, không phải tổ
chức nào cũng có tư cách pháp nhân) và cá nhân nước ngoài. Tổ chức thành lập và
hoạt động ở Việt Nam có tỷ lệ tham gia góp vốn của bên nước ngoài trên 49%
cũng được Quyết định này liệt kê là tổ chức và cá nhân nước ngoài.

Giống như cá nhân, pháp nhân cũng có những yếu tố nhân thân. Thông thường,
pháp nhân thành lập ở quốc gia nào thì được coi là pháp nhân của quốc gia đó.
Điều này giống như yếu tố quốc tịch của một cá nhân. Việc coi pháp nhân thành
lập ở Việt nam là pháp nhân nước ngoài là một quy định không theo thông lệ
chung. Đi tìm lời lý giải cho ngoại lệ này, quả thật, không phải là một điều dễ
dàng.

Hơn thế, nhắc lại rằng, pháp nhân và thành viên của nó là hai chủ thể pháp lý độc
lập, tự nhân danh chính mình xác lập các giao dịch và tự chịu trách nhiệm bằng tài
sản thuộc sản nghiệp của mình. Nguyên tắc pháp lý này khiến cho việc đi tìm lý lẽ
của quy định nhân thân của thành viên (quốc tịch) là yếu tố ảnh hưởng tới tư cách
chủ thể của pháp nhân mà họ thành lập, trở nên vô cùng khó khăn. Thực vậy, với

quy định này, doanh nghiệp được thành lập tại Việt nam bỗng nhiên trở thành tổ
chức nước ngoài vì có thành viên mang quốc tịch nước ngoài góp vốn vào doanh
nghiệp (trên 49% tổng số vốn của doanh nghiệp). Với việc bị trở thành tổ chức
nước ngoài, doanh nghiệp được thành lập tại Việt Nam này sẽ bị hạn chế hoạt động
trong một số lĩnh vực.

Không thể nói rằng đây là một quy định mang tính công bằng. Cứ thử hình dung:
doanh nghiệp này, giả sử, muốn mua cổ phần của một doanh nghiệp Việt Nam
kinh doanh trong lĩnh vực bất động sản (lĩnh vực kinh doanh có điều kiện đối với
nhà đầu tư nước ngoài). Thế thì, ai sẽ là chủ thể của giao dịch mua cổ phần này,
theo quan điểm của tác giả Quyết định số 88? Doanh nghiệp hay là thành viên của
doanh nghiệp? Câu trả lời, theo học thuyết pháp lý được thừa nhận rộng rãi về
pháp nhân, rõ ràng, chủ thể của giao dịch, trong trường hợp này, không thể là thành
viên của doanh nghiệp. Chính doanh nghiệp, nhân danh chính nó và chịu trách
nhiệm bằng tài sản của nó, sẽ xác lập và thực hiện giao dịch. Không phải là chủ thể
của giao dịch, cũng không phải chịu trách nhiệm bằng tài sản thuộc sản nghiệp của
mình đối với giao dịch, thế nhưng, thành viên, với yếu tố nhân thân (quốc tịch
nước ngoài) của mình, lại trở thành nhân tố mang tính quyết định tới tư cách của
doanh nghiệp trong các mối quan hệ pháp lý. Điều này có công bằng với doanh
nghiệp? Cũng rất khó có thể tìm thấy câu trả lời về sự công bằng khi ta so sánh
doanh nghiệp này với doanh nghiệp cũng có thành viên mang quốc tịch nước
ngoài, tuy nhiên, tỷ lệ góp vốn nhỏ hơn 49% tổng số vốn của doanh nghiệp. Một
băn khoăn nữa: với điều khoản này, học thuyết pháp lý về pháp nhân được thừa
nhận rộng rãi tại hầu hết các hệ thống pháp luật trên thế giới, liệu có còn tồn tại,
trong con mắt các tác giả soạn thảo điều luật?

Luật pháp, nếu không tuân thủ thông lệ cũng như sự công bằng, không thể làm tròn
chức năng là công cụ thiết lập trật tự xã hội, trái lại, sẽ chỉ khiến cho các mối quan
hệ xã hội trở nên lộn xộn và tư cách của các chủ thể trong xã hội bị đảo lộn mà
thôi./.

Lyon, tháng 7 năm 2009

Nguyễn Hồng Anh
Nguồn: www.facebook.com